ΕΚΘΕΣΗ ΤΗΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΠΡΟΣ ΤΟ ΕΥΡΩΠΑΪΚΟ ΚΟΙΝΟΒΟΥΛΙΟ, ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΚΑΙ ΤΗΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΗ ΕΠΙΤΡΟΠΗ

ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΕΠΙΤΡΟΠΗ Στρασβούργο, 12.12.2012 COM(2012) 743 final ΕΚΘΕΣΗ ΤΗΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΠΡΟΣ ΤΟ ΕΥΡΩΠΑΪΚΟ ΚΟΙΝΟΒΟΥΛΙΟ, ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΚΑΙ ΤΗΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΗ ΕΠΙΤΡΟΠΗ για την εφαρμογή του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1346/2000, της 29ης Μαΐου 2000, περί των διαδικασιών αφερεγγυότητας EL EL

ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ 1. Εισαγωγή... 3 1.1. Ιστορικό... 3 1.2. Γενική αξιολόγηση της εφαρμογής του κανονισμού... 4 2. Πεδίο εφαρμογής του κανονισμού... 4 2.1. Διαδικασίες που εμπίπτουν στον κανονισμό... 4 2.1.1. Προ-πτωχευτικές και υβριδικές διαδικασίες... 4 2.1.2. Η αφερεγγυότητα των ιδιωτών και των αυτοαπασχολουμένων... 7 2.2. Διαδικασίες που εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής, άρθρο 1 παράγραφος 2... 7 2.3. Αναγνώριση των διαδικασιών αφερεγγυότητας που αρχίζουν εκτός της ΕΕ ή συντονισμός μεταξύ διαδικασιών εντός και εκτός της ΕΕ... 8 3. Δικαιοδοσία για την έναρξη διαδικασίας αφερεγγυότητας... 9 3.1. Ορισμός και προσδιορισμός του κέντρου των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη (ΚΚΣ)... 9 3.2. Δικονομικό πλαίσιο για την εξέταση της δικαιοδοσίας... 10 3.3. Αγωγές που απορρέουν από διαδικασίες αφερεγγυότητας... 11 4. Εφαρμοστέο Δίκαιο... 11 4.1. Πεδίο εφαρμογής του γενικού κανόνα (Lex fori concursus)... 11 4.2. Εξαιρέσεις από την αρχή του lex fori... 12 5. Αναγνώριση των αποφάσεων περί έναρξης διαδικασίας αφερεγγυότητας... 14 6. Συντονισμός της κύριας και της δευτερεύουσας διαδικασίας... 14 7. Όμιλοι εταιριών... 15 8. Δημοσιότητα και ενημέρωση σχετικά με τις διαδικασίες αφερεγγυότητας... 16 9. Αναγγελία απαιτήσεων... 17 10. Συμπεράσματα... 18 EL 2 EL

ΕΚΘΕΣΗ ΤΗΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΠΡΟΣ ΤΟ ΕΥΡΩΠΑΪΚΟ ΚΟΙΝΟΒΟΥΛΙΟ, ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΚΑΙ ΤΗΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΗ ΕΠΙΤΡΟΠΗ για την εφαρμογή του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1346/2000, της 29ης Μαΐου 2000, περί των διαδικασιών αφερεγγυότητας 1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1.1. Ιστορικό Ο κανονισμός (ΕΚ) αριθ. 1346/2000 του Συμβουλίου περί των διαδικασιών αφερεγγυότητας 1 («κανονισμός» ή «ΚΔΑ») άρχισε να ισχύει τον Μάιο 2002. Ο κανονισμός θέσπισε ένα ευρωπαϊκό πλαίσιο για τις διασυνοριακές διαδικασίες αφερεγγυότητας το οποίο εφαρμόζεται όταν ο οφειλέτης διαθέτει περιουσιακά στοιχεία ή πιστωτές σε περισσότερα από ένα κράτη μέλη, ανεξαρτήτως του αν είναι φυσικό ή νομικό πρόσωπο. Καθορίζει ποιο δικαστήριο έχει δικαιοδοσία για την έναρξη της διαδικασίας αφερεγγυότητας και εξασφαλίζει την αναγνώριση και εκτέλεση της σχετικής απόφασης σε ολόκληρη την Ένωση. Επίσης, θεσπίζει ενιαίους κανόνες για το εφαρμοστέο δίκαιο και προβλέπει τον συντονισμό της κύριας και της δευτερεύουσας διαδικασίας. Ο κανονισμός είναι εφαρμοστέος σε όλα τα κράτη μέλη, εκτός της Δανίας, η οποία έχει ειδικό καθεστώς για τη δικαστική συνεργασία βάσει της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Η παρούσα έκθεση εκπονήθηκε κατ' εφαρμογή του άρθρου 46 του κανονισμού, με σκοπό να υποβληθεί στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, στο Συμβούλιο και στην Ευρωπαϊκή Οικονομική και Κοινωνική Επιτροπή μια αξιολόγηση για την εφαρμογή του κανονισμού με βάση τα ακόλουθα έγγραφα: συγκριτική νομική μελέτη για την εκτίμηση του κανονισμού σε 26 κράτη μέλη, η οποία εκπονήθηκε από τα Πανεπιστήμια της Χαϊδελβέργης και της Βιέννης με τη βοήθεια δικτύου εθνικών εισηγητών 2 μελέτη για την εκτίμηση των επιπτώσεων της τροποποίησης του κανονισμού που εκπονήθηκε από κοινοπραξία των GHK και Milieu 3 τα αποτελέσματα δημόσιας διαβούλευσης μέσω διαδικτύου που διεξήχθη μεταξύ του Μαρτίου και του Ιουνίου 2012 4. Η Επιτροπή έλαβε συνολικά 134 απαντήσεις από 1 2 3 4 ΕΕ L 160, 30.6.2000, σ. 1. Hess/Oberhammer/Pfeiffer, Study for an evaluation of Regulation (EC) No 1346/2000 on Insolvency Proceedings. Δημοσιεύτηκε στον δικτυακό τόπο Europa της ΓΔ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗ, στη διεύθυνση http://ec.europa.eu/justice/civil/document/index_en.htm Η μελέτη δημοσιεύτηκε στον δικτυακό τόπο Europa της ΓΔ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗ, στη διεύθυνση http://ec.europa.eu/justice/civil/document/index_en.htm. Στατιστική επισκόπηση των απαντήσεων που λήφθηκαν μέσω του εργαλείου IPM δημοσιεύεται στη διεύθυνση http://ec.europa.eu/yourvoice/ipm/forms/dispatch?userstate=displaypublishedresults&form=insolvenc EL 3 EL

όλα τα κράτη μέλη, εκτός της Βουλγαρίας και της Μάλτας, από τις οποίες ποσοστό άνω του 50% προερχόταν από το ΗΒ (21%), τη Ρουμανία (20%) και την Ιταλία (12%). Λήφθηκαν απαντήσεις από ευρύ φάσμα ενδιαφερομένων, οι περισσότεροι από τους οποίους ήταν πανεπιστημιακοί, επαγγελματίες του νομικού χώρου και δημόσιες αρχές. Η εφαρμογή του κανονισμού συζητήθηκε επίσης στο πλαίσιο του Ευρωπαϊκού Δικαστικού Δικτύου για αστικές και εμπορικές υποθέσεις. 1.2. Γενική αξιολόγηση της εφαρμογής του κανονισμού Βάσει της αξιολόγησης, η Επιτροπή καταλήγει στο συμπέρασμα ότι ο κανονισμός θεωρείται γενικά επιτυχές εργαλείο για τον συντονισμό των διασυνοριακών διαδικασιών αφερεγγυότητας στην Ένωση. Οι θεμελιώδεις επιλογές του και οι πολιτικές στις οποίες βασίζεται υποστηρίζονται σε μεγάλο βαθμό από τους ενδιαφερομένους. Η νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) διευκρίνισε την ερμηνεία του κανονισμού όσον αφορά διάφορα ζητήματα, συμβάλλοντας έτσι στην ενιαία ερμηνεία του από τα εθνικά δικαστήρια. Η εκτίμηση αυτή επαληθεύεται από τα αποτελέσματα της δημόσιας διαβούλευσης: η πλειοψηφία των συμμετεχόντων θεωρεί ότι ο κανονισμός λειτουργεί αποτελεσματικά, με τις περισσότερες θετικές απόψεις να προέρχονται από τους επαγγελματίες του νομικού χώρου, τις δημόσιες αρχές και τους πανεπιστημιακούς. Εντούτοις, η μελέτη αξιολόγησης και η δημόσια διαβούλευση επεσήμαναν ορισμένες ελλείψεις του κανονισμού. Κατά συνέπεια, η Επιτροπή θεωρεί ότι είναι απαραίτητο να προωθηθούν οι αναγκαίες προσαρμογές ώστε να αντιμετωπιστεί η ανάγκη για ένα σύγχρονο περιβάλλον, φιλικό προς τις επιχειρήσεις. Προβλήματα επισημάνθηκαν κυρίως σε σχέση με το πεδίο εφαρμογής του κανονισμού, τους κανόνες δικαιοδοσίας, τη σχέση μεταξύ κύριας και δευτερεύουσας διαδικασίας, τη δημοσιότητα των σχετικών με την αφερεγγυότητα αποφάσεων και την αναγγελία των απαιτήσεων. Επικρίσεις εκφράστηκαν επίσης σχετικά με την απουσία ειδικών κανόνων για την αφερεγγυότητα των μελών ομίλου εταιριών. Τα προβλήματα που επισημάνθηκαν περιγράφονται λεπτομερέστερα στη συνέχεια. 2. ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΟΥ ΚΑΝΟΝΙΣΜΟΥ 2.1. Διαδικασίες που εμπίπτουν στον κανονισμό Πρωταρχικός στόχος του κανονισμού είναι να εξασφαλίσει ότι η απόφαση περί έναρξης διαδικασίας αφερεγγυότητας και τα αποτελέσματά της, ανεξαρτήτως του αν αφορούν φυσικά ή νομικά πρόσωπα, αναγνωρίζονται σε ολόκληρη την Ένωση. Το άρθρο 1 παράγραφος 1, το οποίο ορίζει τα κριτήρια που πρέπει να πληρούν οι εθνικές διαδικασίες προκειμένου να εμπίπτουν στον κανονισμό, αντικατοπτρίζει την παραδοσιακή αντίληψη σχετικά με τις διαδικασίες αφερεγγυότητας, διότι προϋποθέτει αφερεγγυότητα του οφειλέτη και απαιτεί την πτωχευτική του απαλλοτρίωση και τον διορισμό συνδίκου. Εντούτοις, λόγω νέων τάσεων και προσεγγίσεων στα κράτη μέλη, το ισχύον πεδίο εφαρμογής του κανονισμού δεν καλύπτει πλέον ευρύ φάσμα εθνικών διαδικασιών σκοπός των οποίων είναι η αντιμετώπιση της υπερχρέωσης εταιρειών και φυσικών προσώπων. y. Ανάλυση όλων των απαντήσεων που λήφθηκαν εκπονήθηκε από GHK/Milieu και περιλαμβάνεται στη μελέτη αξιολόγησης επιπτώσεων που προαναφέρθηκε. EL 4 EL

2.1.1. Προ-πτωχευτικές και υβριδικές διαδικασίες Σήμερα, πολλές εθνικές νομοθεσίες αφερεγγυότητας στην Ευρώπη προβλέπουν προπτωχευτικές και υβριδικές διαδικασίες. Οι προ-πτωχευτικές διαδικασίες μπορούν να χαρακτηριστούν οιονεί συλλογικές διαδικασίες που εποπτεύονται από δικαστήριο ή διοικητική αρχή και προσφέρουν σε οφειλέτη που αντιμετωπίζει οικονομικές δυσκολίες τη δυνατότητα αναδιάρθρωσης σε προ-πτωχευτικό στάδιο και αποφυγής της έναρξης διαδικασίας αφερεγγυότητας με την παραδοσιακή έννοια. Οι υβριδικές διαδικασίες είναι διαδικασίες στις οποίες ο οφειλέτης διατηρεί κάποιον έλεγχο των περιουσιακών στοιχείων και των υποθέσεών του, αλλά υπό τον έλεγχο ή την εποπτεία δικαστηρίου ή συνδίκου. Η μελέτη αξιολόγησης κατέληξε στο συμπέρασμα ότι 15 κράτη μέλη διαθέτουν προπτωχευτικές ή υβριδικές διαδικασίες που δεν απαριθμούνται στο Παράρτημα A του κανονισμού, όπως εκτίθεται στον πίνακα που ακολουθεί. Πίνακας: Προ-πτωχευτικές και υβριδικές διαδικασίες που δεν περιλαμβάνονται στο Παράρτημα A του κανονισμού Αυστρία - διαδικασία δυνάμει του νόμου περί εξυγίανσης επιχειρήσεων του 1997 (Reorganisationsverfahren) Βέλγιο - Εμπορική έρευνα (Handelsonderzoek / enquête commercial άρθρο 8 επ. LCE (Loi relative à la continuation des entreprises) - Διορισμός διαμεσολαβητή (Aanstelling ondernemingsbemiddelaar / Désignation d un médiateur d entreprise άρθρο 13 LCE) - Διορισμός δικαστικού εντολέα (Aanstelling gerechtsmandataris / Désignation d un mandataire de justice άρθρο 14 LCE) - Εξωδικαστική συμφωνία (Minnelijk akkoord / Accord amiable άρθρο 15 LCE) - Δικαστική εξυγίανση μέσω ατομικής συμφωνίας (Gerechtelijke reorganisatie door een minnelijk akkoord / Réorganisation judiciaire par accord amiable άρθρο 43 LCE) - Διορισμός προσωρινού διαχειριστή (Aanstelling voorlopig bestuurder / Désignation d un administrateur provisoire άρθρο 28 LCE) Εσθονία - Διαδικασία εξυγίανσης νομικών προσώπων (εσθονικός νόμος περί εξυγίανσης) - διαδικασία αναδιάρθρωσης χρεών φυσικών προσώπων (νόμος περί αναδιάρθρωσης χρεών και προστασίας από χρέη) Γαλλία - mandat ad hoc (L 611-3 Code de commerce) - διαδικασία συνδιαλλαγής (L 611-4 επ. Code de commerce) - sauvegarde financière accélérée (SFA) EL 5 EL

Γερμανία - διαδικασία προστασίας (Schutzschirmverfahren, άρθρο 270b InsO) 5 Ελλάδα Ιταλία - Διαδικασία εξυγίανσης άρθρα 99 επ. του ελληνικού Πτωχευτικού Κώδικα, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 234 του πρόσφατου νόμου αριθ. 4072/2012) - accordo di ristrutturazione dei debiti (άρθρο 182 bis του ιταλικού νόμου περί αφερεγγυότητας) - piano di risanamento attestato Λετονία Μάλτα - διαδικασία εξωδικαστικής νομικής προστασίας (την οποία προβλέπει ο νόμος περί αφερεγγυότητας της 26ης Ιουλίου 2010) - Νομοθετικά προβλεπόμενο καθεστώς συμβιβασμού ή διακανονισμού (Rikostruzzjonijiet ta Kumpaniji) - Διαδικασία ανασυγκρότησης εταιριών Κάτω Χώρες Πολωνία - Schuldsaneringsregeling που εφαρμόζεται στα φυσικά πρόσωπα, άρθρο 287a του ολλανδικού πτωχευτικού νόμου - διαδικασία αποκατάστασης (Postępowanie naprawcze άρθρο 492-521 του νόμου περί πτώχευσης και αποκατάστασης) Ρουμανία - mandat ad-hoc (mandatul ad-hoc άρθρο 7 επ. νόμου 381/2009) - concordat préventif (concordatul preventiv άρθρο 13 επ. νόμου 381/2009) Ισπανία Σουηδία - homologación de los acuerdos de refinanciación (4η πρόσθετη διάταξη του νόμου 38/2011 για την τροποποίηση του ισπανικού νόμου περί αφερεγγυότητας) - Διαδικασία διαγραφής χρεών (skuldsanering άρθρο 4 του νόμου για τη διαγραφή χρεών) εφαρμοστέα στους ιδιώτες ΗΒ - συστήματα διακανονισμού (άρθρο 26 του νόμου περί εταιριών του 2006) Το κύριο πρόβλημα που απορρέει από το ότι σημαντικός βαθμός προ-πτωχευτικών και υβριδικών διαδικασιών δεν καλύπτεται από τον κανονισμό είναι ότι οι συνέπειες των διαδικασιών αυτών δεν αναγνωρίζονται σε ολόκληρη την ΕΕ. Κατά συνέπεια, οι διαφωνούντες πιστωτές ενδέχεται να προσπαθήσουν να ικανοποιήσουν τις απαιτήσεις τους από περιουσιακά στοιχεία του οφειλέτη που βρίσκονται σε άλλο κράτος μέλος, πράγμα που είναι δυνατόν να παρεμποδίσει τις προσπάθειες διάσωσης της εταιρίας (το αποκαλούμενο πρόβλημα της αναμονής για την επίτευξη καλύτερης προσφοράς - «holding-out»). Επίσης, οι ευκαιρίες διάσωσης εταιριών είναι δυνατόν να χαθούν, διότι τα μέρη είναι απρόθυμα να συμμετάσχουν στις σχετικές διαδικασίες, αν η διασυνοριακή αναγνώρισή τους δεν είναι 5 Η ισχύουσα κατάσταση είναι ασαφής: δεδομένου ότι το παράρτημα Α αναφέρει γενικά τις διαδικασίες του νόμου περί αφερεγγυότητας, η διαδικασία προστασίας φαίνεται να περιλαμβάνεται. Εντούτοις, συνεχίζει να υπάρχει αβεβαιότητα σχετικά με το αν η διαδικασία αυτή αντιστοιχεί στον ορισμό του άρθρου 1 παράγραφος 1 του ΚΔΑ. EL 6 EL

εξασφαλισμένη. Κατά συνέπεια, συνιστάται να αντιμετωπιστούν τα προβλήματα αυτά στο πλαίσιο της αναθεώρησης του κανονισμού. Με την άποψη αυτή συμφωνεί η πλειοψηφία όσων συμμετείχαν στη δημόσια διαβούλευση (59%), οι οποίοι έκριναν ότι ο κανονισμός πρέπει να καλύπτει τις προ-πτωχευτικές και τις υβριδικές διαδικασίες. Οι απόψεις διίστανται, εντούτοις, όσον αφορά το πώς ακριβώς πρέπει να καλύπτονται οι διαδικασίες, και ιδίως πού θα πρέπει να απαιτείται δικαστική εποπτεία. Επίσης, η μελέτη αξιολόγησης επεσήμανε προβλήματα σχετικά με τις ασυνέπειες μεταξύ των διαδικασιών που απαριθμούνται στα παραρτήματα και των προϋποθέσεων που προβλέπει το άρθρο 1 παράγραφος 1. Τα προβλήματα αυτά περιγράφονται σε δύο αιτήσεις έκδοσης προδικαστικών αποφάσεων που εκκρεμούν ενώπιον του ΔΕΕ. Η πρώτη υπόθεση θέτει το ερώτημα αν ο κανονισμός είναι εφαρμοστέος σε εθνική διαδικασία αφερεγγυότητας που δεν περιλαμβάνεται στα παραρτήματα, αλλά αντιστοιχεί στον ορισμό του άρθρου 1 παράγραφος 1. 6 Η δεύτερη υπόθεση αφορά το κατά πόσον ο κανονισμός είναι εφαρμοστέος σε εθνικές διαδικασίες που περιλαμβάνονται στο παράρτημα, αλλά δεν αντιστοιχούν στον ορισμό του άρθρου 1 παράγραφος 1. 7 Οι υποθέσεις αυτές αποδεικνύουν ότι υπάρχει κάποια ανασφάλεια δικαίου όσον αφορά το ποιες διαδικασίες εμπίπτουν πράγματι στο πεδίο εφαρμογής του κανονισμού. Ένα τρίτο πρόβλημα που επισημάνθηκε αφορά περιπτώσεις στις οποίες οι εθνικές διαδικασίες που απαριθμούνται στο παράρτημα τροποποιούνται από τα κράτη μέλη, χωρίς να κοινοποιήσουν τις τροποποιήσεις στην Επιτροπή. Στις περιπτώσεις αυτές, δεν είναι σαφές αν οι τροποποιημένες ή νέες διαδικασίες των κρατών μελών αντιστοιχούν στους ορισμούς του άρθρου 1 παράγραφος 1. 2.1.2. Η αφερεγγυότητα των ιδιωτών και των αυτοαπασχολουμένων Ο κανονισμός εφαρμόζεται σε εθνικές διαδικασίες, ανεξαρτήτως του αν αφορούν φυσικό ή νομικό πρόσωπο, έμπορο ή ιδιώτη 8. Η μελέτη αξιολόγησης αποκάλυψε ότι, αν και πολλά κράτη μέλη έχουν ανακοινώσει προσωπικές διαδικασίες αφερεγγυότητας προκειμένου να περιληφθούν στα παραρτήματα 9, μεγάλος αριθμός προσωπικών διαδικασιών αφερεγγυότητας δεν εμπίπτει στον κανονισμό 10. Η κατάσταση αυτή οφείλεται εν μέρει στο ότι οι διαδικασίες δεν αντιστοιχούν στον ορισμό του άρθρου 1 παράγραφος 1, θεσπίστηκαν πρόσφατα ή το οικείο κράτος μέλος δεν θεωρεί ότι εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του κανονισμού 11. Η άποψη αυτή είναι αντίθετη προς τα αποτελέσματα της δημόσιας διαβούλευσης, στο πλαίσιο της οποίας η πλειοψηφία των συμμετεχόντων (59%) συμφώνησε ότι ο κανονισμός πρέπει να εφαρμόζεται σε ιδιώτες και αυτοαπασχολουμένους. Η πολυμορφία των εθνικών νομοθεσιών εντείνει την πολυπλοκότητα: ορισμένα κράτη μέλη δεν διαθέτουν καθόλου καθεστώτα προσωπικής αφερεγγυότητας. Άλλα κράτη μέλη διαθέτουν καθεστώτα προσωπικής αφερεγγυότητας που εφαρμόζονται τόσο στους αυτοαπασχολουμένους και στους εμπόρους που ασκούν ατομική επιχείρηση όσο και στους 6 7 8 9 10 11 ΔΕΕ, υπόθεση C-461/11, Ulf Kaziemierz Radziejewski ΔΕΕ, υπόθεση C-116/11, Bank Handlowy Ένατη αιτιολογική σκέψη του κανονισμού. AT, BE, CZ, CY, DE, LV, ML, NL, PL και εν μέρει FR, SΙ και UK. Στην ανατολική Γαλλία (Bas- Rhin, Haut Rhin, Moselle), το γενικό δίκαιο αφερεγγυότητας εφαρμόζεται και στους υπερχρεωμένους ιδιώτες. Στο ΗΒ, μερικές από τις διαδικασίες που είναι εφαρμοστέες στα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα εμπίπτουν στον κανονισμό (bankruptcy, individual voluntary arrangement, trust deeds, sequestration), ενώ άλλες όχι (debt relief orders, debt management plans). EE, EL, FI, FR, LT, LU, SΙ, SΕ, UK. FR, LU. EL 7 EL

καταναλωτές. Μια τρίτη ομάδα κρατών διαθέτει ειδικά καθεστώτα μόνο για τους καταναλωτές και περιλαμβάνει τους αυτοαπασχολουμένους και τους εμπόρους που ασκούν ατομική επιχείρηση στην αφερεγγυότητα των εταιριών, ενώ μια τέταρτη ομάδα διαθέτει διαφορετικά καθεστώτα για τους καταναλωτές, τους αυτοαπασχολουμένους και τους εμπόρους που ασκούν ατομική επιχείρηση. Η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι το status quo είναι προβληματικό, διότι μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα ότι οι οφειλέτες συνεχίζουν να ευθύνονται έναντι των αλλοδαπών πιστωτών. Ιδίως, ο έντιμος επιχειρηματίας, ο οποίος έχει απαλλαγεί από τα χρέη του σε ένα κράτος μέλος, είναι δυνατόν να μην μπορέσει να δημιουργήσει νέα επιχείρηση ή να ασκήσει εμπόριο σε άλλο κράτος μέλος. Το πρόβλημα μπορεί επίσης να αποθαρρύνει οφειλέτες που απαλλάχθηκαν από τα χρέη τους στη χώρα τους να ζήσουν ή να αναζητήσουν απασχόληση σε άλλο κράτος μέλος. 2.2. Διαδικασίες που εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής, άρθρο 1 παράγραφος 2 Ο κανονισμός δεν εφαρμόζεται στις ασφαλιστικές επιχειρήσεις, τα πιστωτικά ιδρύματα, τις επιχειρήσεις επενδύσεων τις παρέχουσες υπηρεσίες που συνεπάγονται κατοχή κεφαλαίων ή κινητών αξιών τρίτων, καθώς και τους οργανισμούς συλλογικών επενδύσεων. Οι οφειλέτες αυτοί εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής λόγω του ότι υπόκεινται σε ειδικό καθεστώς και επειδή οι εθνικές αρχές ελέγχου διαθέτουν, μέχρις ενός βαθμού, ιδιαίτερα ευρείες εξουσίες παρέμβασης 12. Οι διασυνοριακές διαδικασίες αφερεγγυότητας που αφορούν ασφαλιστικές επιχειρήσεις και πιστωτικά ιδρύματα διέπονται από άλλες πράξεις του δικαίου της Ένωσης 13. Όπως και ο κανονισμός, οι πράξεις αυτές προβλέπουν κανόνες διεθνούς δικαιοδοσίας για τη λήψη μέτρων εξυγίανσης ή την έναρξη διαδικασίας εκκαθάρισης, το εφαρμοστέο δίκαιο και την αναγνώριση της διαδικασίας. Η θεωρία έχει επισημάνει ότι η απουσία νομοθετικής πράξης της Ένωσης που να διέπει τη διασυνοριακή αφερεγγυότητα των οργανισμών συλλογικών επενδύσεων και των επιχειρήσεων επενδύσεων δημιουργεί ένα ανεπιθύμητο κενό στο δίκαιο της Ένωσης. Εντούτοις, το κενό αυτό είναι πιθανό να καλυφθεί σύντομα για τις περισσότερες από τις επιχειρήσεις επενδύσεων, με την έγκριση των τροποποιήσεων της οδηγίας 2001/24/ΕΚ, τις οποίες προβλέπει η πρόσφατη πρόταση οδηγίας για την εξυγίανση και την εκκαθάριση των τραπεζών 14. Όσον αφορά τους οργανισμούς συλλογικών επενδύσεων, οι ενδιαφερόμενοι ανέφεραν ότι η ισχύουσα κατάσταση δεν δημιουργεί προβλήματα στην πράξη, δεδομένου ότι η αφερεγγυότητα οργανισμών συλλογικών επενδύσεων είναι μάλλον σπάνιο φαινόμενο. 2.3. Αναγνώριση των διαδικασιών αφερεγγυότητας που αρχίζουν εκτός της ΕΕ ή συντονισμός μεταξύ διαδικασιών εντός και εκτός της ΕΕ Ο κανονισμός είναι εφαρμοστέος σε διαδικασίες αφερεγγυότητας οφειλετών των οποίων το ΚΚΣ (κέντρο των κύριων συμφερόντων) βρίσκεται σε κράτος μέλος. Οι διαδικασίες αφερεγγυότητας οφειλετών των οποίων το ΚΚΣ βρίσκεται εκτός της ΕΕ δεν εμπίπτουν στο 12 13 14 Πρβλ. ένατη αιτιολογική σκέψη. Οδηγία 2009/138/EΚ σχετικά με την ανάληψη και την άσκηση δραστηριοτήτων ασφάλισης και αντασφάλισης (Φερεγγυότητα II), ΕΕ L 335, 17.12.2009, σ. 1 οδηγία 2001/24/EΚ για την εξυγίανση και την εκκαθάριση των πιστωτικών ιδρυμάτων, ΕΕ L 125, 5.5.2001, σ. 15. Πρόταση της 6ης Ιουνίου 2012 με θέμα οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου για τη θέσπιση πλαισίου για την ανάκαμψη και την εξυγίανση πιστωτικών ιδρυμάτων και επιχειρήσεων επενδύσεων και για την τροποποίηση των οδηγιών 77/91/ΕΟΚ και 82/891/ΕΚ του Συμβουλίου, των οδηγιών 2001/24/ΕΚ, 2002/47/ΕΚ, 2004/25/ΕΚ, 2005/56/ΕΚ, 2007/36/ΕΚ και 2011/35/ΕΚ και του κανονισμού (ΕΕ) αριθ. 1093/2010, COM (2012) 280 τελικό. EL 8 EL

πεδίο εφαρμογής του. Ακόμα και αν το ΚΚΣ βρίσκεται εντός της ΕΕ, προβλέπονται περιορισμοί του πεδίου εφαρμογής όσον αφορά τα περιουσιακά στοιχεία, τους πιστωτές και τις εγκαταστάσεις που βρίσκονται στο εξωτερικό. Στις περιπτώσεις αυτές, ο κανονισμός είναι εφαρμοστέος μόνον εν μέρει, στα πρόσωπα και στα περιουσιακά στοιχεία που βρίσκονται σε κράτος μέλος. Τα ζητήματα που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του κανονισμού διέπονται από το εθνικό δίκαιο. Η μελέτη αξιολόγησης επιπτώσεων επισημαίνει ότι ορισμένα κράτη μέλη θεσπίζουν νόμους που διέπουν πτυχές διασυνοριακές αφερεγγυότητας οι οποίες αφορούν κράτη εκτός της ΕΕ μετά την έναρξη ισχύος του κανονισμού. Η Ρουμανία, η Πολωνία, το ΗΒ, η Σλοβενία και η Ελλάδα θέσπισαν νόμους με βάση το υπόδειγμα νόμου του 1997 της UNCITRAL. Το Βέλγιο, η Γερμανία και η Ισπανία θέσπισαν νόμους για τη διεθνή αφερεγγυότητα, οι οποίοι δεν ακολουθούν την προσέγγιση της UNCITRAL, αλλά γενικά καλύπτουν παρόμοια θέματα. Η Γαλλία και η Ιταλία δεν διαθέτουν ειδική νομοθεσία για το θέμα, αλλά τα δικαστήριά τους εφαρμόζουν γενικές αρχές του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου. Μολονότι, συνεπώς, οι επιπτώσεις της διεθνούς διάστασης της αφερεγγυότητας ποικίλλουν ανάλογα με το κράτος μέλος, η Επιτροπή κατέληξε, βάσει της μελέτης αξιολόγησης, στο συμπέρασμα ότι η απουσία εναρμονισμένων διατάξεων για την αναγνώριση διαδικασιών αφερεγγυότητας εκτός της ΕΕ ή για τον συντονισμό μεταξύ διαδικασιών εντός και εκτός της ΕΕ δεν προκάλεσε σημαντικά προβλήματα στην πράξη. Οι απόψεις όσων συμμετείχαν στη δημόσια διαβούλευση διίστανται σχετικά με το αν η απουσία διατάξεων για την αναγνώριση ή τον συντονισμό των διαδικασιών αφερεγγυότητας εκτός ΕΕ έχει δημιουργήσει προβλήματα: το 44% συμφώνησε, ενώ το 37% διαφώνησε. Αναφέρθηκαν ορισμένα προβλήματα σχετικά με την αναγνώριση των αποφάσεων της ΕΕ ή με τις εξουσίες του συνδίκου της Ένωσης σε κράτη μη μέλη, όπως η Ελβετία. Εντούτοις, τα προβλήματα αυτά δεν μπορούν να επιλυθούν με νομοθετική πράξη της Ένωσης, αλλά μόνο με διεθνή συνθήκη. Σχετικά αξίζει να επισημανθεί ότι η Ελβετία εξέφρασε επίσημα ενδιαφέρον για την κατάρτιση διμερούς συμφωνίας με την ΕΕ σχετικά με την αφερεγγυότητα. 3. ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΝΑΡΞΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ ΑΦΕΡΕΓΓΥΟΤΗΤΑΣ 3.1. Ορισμός και προσδιορισμός του κέντρου των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη (ΚΚΣ) Η έννοια του ΚΚΣ έχει πρωταρχική σημασία για την εφαρμογή του κανονισμού. Η Επιτροπή επισημαίνει ότι η έννοια του ΚΚΣ, όπως έχει ερμηνευθεί από το ΔΕΕ, συγκεντρώνει τη γενική υποστήριξη. Αυτό προκύπτει και από τα αποτελέσματα της δημόσιας διαβούλευσης, στο πλαίσιο της οποίας η μεγάλη πλειοψηφία των συμμετεχόντων (77%) συμφώνησε με τη χρήση του ΚΚΣ για τον εντοπισμό του τόπου διεξαγωγής της κύριας διαδικασίας. Εντούτοις, το 51% έκρινε ότι η ερμηνεία του όρου ΚΚΣ προκάλεσε πρακτικά προβλήματα. Παρά ταύτα, ορισμένοι συμμετέχοντες έκριναν ότι οι διευκρινίσεις του ΔΕΕ συνέβαλαν ιδιαίτερα στην επίτευξη περισσότερο ομοιόμορφης εφαρμογής του όρου. Η νομολογία του ΔΕΕ διευκρίνισε την έννοια του ΚΚΣ με τις αποφάσεις Eurofood 15 και Interedil 16. Ο εντοπισμός του ΚΚΣ προϋποθέτει συνολική αξιολόγηση των περιστάσεων κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης. Σύμφωνα με την αντικειμενική προσέγγιση που ακολουθεί το ΔΕΕ, το ΚΚΣ πρέπει να εντοπίζεται με γνώμονα αναγνωρίσιμα από τους τρίτους κριτήρια. 15 16 ΔΕΕ, υπόθεση C-341/04, Eurofood ΔΕΕ, υπόθεση C-396/09, Interedil EL 9 EL

Γενικά, τα κριτήρια αυτά πληρούνται στον τόπο όπου ο οφειλέτης ασκεί τις επιχειρηματικές του δραστηριότητες ή όπου βρίσκεται η κεντρική διοίκηση της εταιρίας του. Για τις εταιρίες και τα λοιπά νομικά πρόσωπα, το άρθρο 3 παράγραφος 1 προβλέπει μαχητό τεκμήριο υπέρ του τόπου της καταστατικής έδρας. Η νομολογία του ΔΕΕ έχει διευκρινίσει τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες το τεκμήριο αυτό μπορεί να ανατραπεί κατά τρόπο που θεωρείται γενικά πρόσφορος. Εντούτοις, αναφέρθηκε ότι σε πολλά κράτη μέλη (AT, BE, CZ, FR, DE, GR, IT, LU, NL, PL, RO, ES, SE, UK) το τεκμήριο καμιά φορά ανατρέπεται χωρίς να πραγματοποιηθεί η σφαιρική ανάλυση την οποία απαιτεί το ΔΕΕ. Δεν είναι σαφές αν αυτό οφείλεται σε άγνοια της νομολογία του ΔΕΕ από τα δικαστήρια ή στις δυσχέρειες που γεννά η απαιτούμενη πραγματιστική προσέγγιση. Μολονότι ο κανονισμός καλύπτει την αφερεγγυότητα των φυσικών προσώπων, ανεξαρτήτως του αν πρόκειται για έμπορο ή για καταναλωτή, η ισχύουσα διατύπωση του άρθρου 3 παράγραφος 1 δεν ασχολείται συγκεκριμένα με το ΚΚΣ των φυσικών προσώπων. Σχετικά, η μελέτη αξιολόγησης αποκάλυψε ασυνέπειες στην πρακτική που ακολουθούν τα κράτη μέλη. Ορισμένα δικαστήρια εφαρμόζουν τεκμήριο υπέρ της κατοικίας του οφειλέτη, ενώ άλλα απλώς εφαρμόζουν εθνικές έννοιες στο ΚΚΣ των φυσικών προσώπων. Ο προσδιορισμός του ΚΚΣ καθίσταται ιδιαίτερα δυσχερής αν ο οφειλέτης αλλάξει κατοικία πριν την αίτηση έναρξης της διαδικασίας αφερεγγυότητας. Σύμφωνα με τη νομολογία του ΔΕΕ 17, το αποφασιστικό χρονικό σημείο για τον προσδιορισμό της ύπαρξης ΚΚΣ είναι η υποβολή αίτησης έναρξης της κύριας διαδικασίας. Αν ο οφειλέτης μεταφέρει το ΚΚΣ του σε άλλο κράτος μέλος στη συνέχεια, το δικαστήριο στο οποίο υποβλήθηκε η αίτηση εξακολουθεί να έχει δικαιοδοσία. Η νομολογία αυτή ακολουθείται σε μεγάλο βαθμό από τα δικαστήρια. Προβλήματα είναι δυνατόν να ανακύψουν αν ο οφειλέτης μεταφέρει το ΚΚΣ του σε άλλο κράτος μέλος πριν από την υποβολή της αίτησης. Η μελέτη αξιολόγησης αποκάλυψε περιπτώσεις εμφανώς καταχρηστικής (προσωρινής) μεταφοράς του ΚΚΣ φυσικών προσώπων με μόνο σκοπό την απαλλαγή από εναπομένοντα χρέη. Το πρόβλημα αυτό, το οποίο καμιά φορά αποκαλείται «πτωχευτικός τουρισμός» περιορίζεται σε μερικές περιοχές της Ένωσης, και συγκεκριμένα στην ανατολική Γαλλία, το ΗΒ και τη Λετονία που προσελκύουν οφειλέτες από άλλες χώρες. Οι γερμανοί και οι ιρλανδοί οφειλέτες, ιδίως, προσπαθούν να επωφεληθούν από τις ευκαιρίες απαλλαγής που προσφέρει το αγγλικό δίκαιο, το οποίο προβλέπει απαλλαγή από χρέος μετά από ένα μόνον έτος. Έχουν επίσης ανακύψει περιπτώσεις μεταφοράς εταιριών σε κράτος μέλος διαφορετικό από το κράτος της καταστατικής τους έδρας, προκειμένου να επωφεληθούν από περισσότερο εξελιγμένους μηχανισμούς αναδιάρθρωσης. Εντούτοις, αυτές οι μεταφορές δεν μπορούν να θεωρηθούν αφεαυτού καταχρηστικές ή παράνομες. Πρώτον, η μεταφορά του ΚΚΣ εταιρίας έχει γίνει δεκτή από το ΔΕΕ ως σύννομη άσκηση της ελευθερίας εγκατάστασης. Όπως διευκρίνισε το Δικαστήριο με την απόφαση Centros, η άσκηση επιχειρηματικής δραστηριότητας σε κράτος μέσω εταιρίας που έχει συσταθεί σε άλλο κράτος μέλος καλύπτεται από την ελευθερία εγκατάστασης, ακόμα και αν η καταστατική έδρα της εταιρίας επελέγη προκειμένου να αποφευχθεί η καταβολή ενός ελάχιστου εταιρικού κεφαλαίου, η οποία απαιτείται στο κράτος μέλος της πραγματικής έδρας της εταιρίας. Επιπλέον, συχνά η μεταφορά του ΚΚΣ είναι επωφελής και όχι δυσμενής για τους πιστωτές. Συχνά, οι μεταφορές προκαλούνται από τους (μεγαλύτερους) πιστωτές σε μια προσπάθεια διάσωσης ή αναδιάρθρωσης της εταιρίας. Σε πολλές περιπτώσεις, η μεταφορά του ΚΚΣ στο ΗΒ επέτρεψε 17 ΔΕΕ, υπόθεση C-1/04, Staubitz-Schreiber EL 10 EL

την επιτυχή αναδιάρθρωση εταιρίας λόγω της ευελιξίας που προσφέρει στις εταιρίες από την άποψη αυτή το αγγλικό δίκαιο. 3.2. Δικονομικό πλαίσιο για την εξέταση της δικαιοδοσίας Η μελέτη αξιολόγησης υπογραμμίζει ορισμένα σημαντικά προβλήματα όσον αφορά το δικονομικό πλαίσιο για την εξέταση της δικαιοδοσίας του δικαστηρίου έναρξης της διαδικασίας αφερεγγυότητας. Σήμερα, ο κανονισμός δεν ρυθμίζει ειδικά το ζήτημα αυτό, το οποίο αντιμετωπίζεται από το δικονομικό δίκαιο των κρατών μελών και τις γενικές αρχές της αποτελεσματικότητας και της απαγόρευσης των διακρίσεων. Εντούτοις, οι προσεγγίσεις των εθνικών δικαστηρίων όσον αφορά τον προσδιορισμό της δικαιοδοσίας σύμφωνα με το άρθρο 3 ποικίλλουν σημαντικά στην Ένωση. Δεν φαίνεται να είναι σαφές σε όλα τα δικαστήρια ότι υποχρεούνται να εξετάζουν τη δικαιοδοσία τους αυτεπαγγέλτως και να επισημαίνουν ρητώς τη δικαιοδοτική βάση της απόφασής τους να αρχίσουν τη διαδικασία στην απόφαση περί έναρξης της διαδικασίας. Αυτό είναι προβληματικό, διότι σύμφωνα με την αρχή της αμοιβαίας εμπιστοσύνης μεταξύ των κρατών μελών, η οποία αποτελεί ακρογωνιαίο λίθο του κανονισμού, τα δικαστήρια των κρατών μελών υποχρεούνται να αξιολογούν προσεκτικά το ΚΚΣ του οφειλέτη, δεδομένου ότι οι αποφάσεις περί έναρξης της διαδικασίας αφερεγγυότητας αναγνωρίζονται σε άλλα κράτη μέλη, χωρίς καμία δυνατότητα να ελεγχθεί η απόφαση του δικαστηρίου. Όσον αφορά το δικονομικό πλαίσιο, εκφράστηκε επίσης η επίκριση ότι οι αλλοδαποί πιστωτές δεν έχουν πάντα το δικαίωμα να προσβάλουν την απόφαση περί έναρξης της διαδικασίας αφερεγγυότητας και ότι, ακόμα και όταν τυπικά δικαιούνται να το πράξουν, δεν ενημερώνονται για την απόφαση εγκαίρως, έτσι ώστε να μπορούν να ασκήσουν αποτελεσματικά το δικαίωμά τους να την προσβάλουν. 3.3. Αγωγές που απορρέουν από διαδικασίες αφερεγγυότητας Η οριοθέτηση μεταξύ του κανονισμού Βρυξέλλες Ι 18 και του κανονισμού είναι ένα από τα πλέον αμφιλεγόμενα ζητήματα σχετικά με τη διασυνοριακή αφερεγγυότητα. Η διχογνωμία αφορά τη διεθνή δικαιοδοσία (άρθρο 3) και την αναγνώριση αλλοδαπών αποφάσεων (άρθρο 25). Σύμφωνα με τη νομολογία του ΔΕΕ, οι αποφάσεις που εκδίδονται επί αστικών αγωγών πρέπει να χαρακτηρίζονται συναφείς με την αφερεγγυότητα, εφόσον οφείλονται άμεσα στη διαδικασία αφερεγγυότητας και συνδέονται στενά με αυτή (vis attractiva concursus). Εντούτοις, η αρχή αυτή έχει κωδικοποιηθεί μόνο σε σχέση με την αναγνώριση (άρθρο 25 ΚΔΑ). Τα κριτήρια οριοθέτησης προσδιορίστηκαν από το ΔΕΕ το 1979 19 σε σχέση με τη Σύμβαση των Βρυξελλών 20 και, στην υπόθεση DekoMarty 21, σε σχέση με τη δικαιοδοσία που θεμελιώνεται στον κανονισμό. Το ΔΕΕ έκρινε ότι το δικαστήριο που είναι αρμόδιο για την έναρξη της διαδικασίας αφερεγγυότητας έχει δικαιοδοσία για αγωγές διάρρηξης που ασκεί ο σύνδικος κατά τρίτων, όπως η αγωγή με την οποία ζητείται να κριθεί άκυρη μεταβίβαση μετοχών που πραγματοποιήθηκε στο πλαίσιο διαδικασίας αφερεγγυότητας 22, καθώς και ότι οι 18 19 20 21 22 Κανονισμός (ΕΚ) αριθ. 44/2001 για τη διεθνή δικαιοδοσία, την αναγνώριση και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, ΕΕ L 12, της 16.1.2001, σ.1. ΔΕΕ, υπόθεση 133/78, Gourdain κατά Nadler Σύμβαση των Βρυξελλών του 1968 για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση των αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις (παγιωμένη μορφή, ΕΕ C 27, της 26.1.1998, σ.1). Υπόθεση C-339/07, Deko Marty Υπόθεση C-111/08.SCT Industri. EL 11 EL

αγωγές αυτές εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής του κανονισμού Βρυξέλλες Ι. 23 Αντιθέτως, το Δικαστήριο έκρινε ότι αγωγή που ασκείται από πωλητή βάσει ρήτρας παρακράτησης της κυριότητας κατά αφερέγγυου αγοραστή 24, καθώς και η παυλιανή αγωγή που αφορά απαίτηση έναντι τρίτων εκχωρηθείσα από τον σύνδικο στον μόνο πιστωτή 25 δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνδέονται στενά με τη διαδικασία αφερεγγυότητας. Το 44% όσων συμμετείχαν στη δημόσια διαβούλευση δεν ανέφερε προβλήματα όσον αφορά τη σχέση μεταξύ του κανονισμού και του κανονισμού Βρυξέλλες Ι που να μην έχουν επιλυθεί ικανοποιητικά από τη νομολογία. Εντούτοις, η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η απουσία ειδικού κανόνα για τη δικαιοδοσία επί αγωγών που οφείλονται στη διαδικασία αφερεγγυότητας γεννά ανασφάλεια στους επαγγελματίες του νομικού χώρου που δεν γνωρίζουν σε βάθος τη νομολογία του ΔΕΕ. Αρνητικά σχολιάστηκε επίσης το γεγονός ότι ο σύνδικος δεν μπορεί να σωρεύσει αγωγή που οφείλεται στη διαδικασία αφερεγγυότητας με αγωγή που καλύπτεται από τον κανονισμό Βρυξέλλες Ι. 4. ΕΦΑΡΜΟΣΤΕΟ ΔΙΚΑΙΟ 4.1. Πεδίο εφαρμογής του γενικού κανόνα (Lex fori concursus) Η πλειοψηφία των συμμετεχόντων στη δημόσια διαβούλευση (55%) συμφώνησε ότι οι διατάξεις του κανονισμού για το εφαρμοστέο δίκαιο είναι ικανοποιητικές, ενώ το 32% είχε αντίθετη άποψη. Σύμφωνα με τη μελέτη αξιολόγησης, η διάταξη για τη γενική επιλογή δικαίου (lex fori concursus), δηλαδή το άρθρο 4 παράγραφος 1 του κανονισμού, ευθυγραμμίζεται με τις γενικές και πάγια αναγνωρισμένες αρχές του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, σύμφωνα με τις οποίες οι διαδικασίες αφερεγγυότητες διέπονται από το δίκαιο του κράτους έναρξης. Η Επιτροπή καταλήγει στο συμπέρασμα ότι δεν υφίσταται ανάγκη αλλαγών ή τροποποιήσεων σε σχέση με αυτή τη διάταξη. Η μελέτη αξιολόγησης αναφέρεται σε ερωτήματα που έχουν τεθεί όσον αφορά τον χαρακτηρισμό, αλλά εκτιμά ότι το να δοθεί απάντηση στα ερωτήματα αυτά εμπίπτει στις αρμοδιότητες των εθνικών δικαστικών συστημάτων ή, αν κριθεί απαραίτητο, του ΔΕΕ. 4.2. Εξαιρέσεις από την αρχή του lex fori Η πλειοψηφία των συμμετεχόντων στη δημόσια διαβούλευση (56%) συμφώνησε ότι οι εξαιρέσεις από τον γενικό κανόνα για το εφαρμοστέο δίκαιο δικαιολογούνται για λόγους προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της ασφάλειας δικαίου. Σύμφωνα με το άρθρο 5, η έναρξη της διαδικασίας αφερεγγυότητας δεν «θίγει» εμπράγματα δικαιώματα τρίτων. Το ήμισυ σχεδόν όσων συμμετείχαν στη δημόσια διαβούλευση (49%) δήλωσε ότι η διάταξη για τα εμπράγματα δικαιώματα λειτουργεί ικανοποιητικά στην πράξη, ενώ το 26% είχε αντίθετη γνώμη. Από τη μελέτη αξιολόγησης προέκυψε ότι υπάρχει ελάχιστη νομολογία σχετικά με την εφαρμογή των άρθρων 5 και 7, αλλά επισημάνθηκαν τα ακόλουθα προβλήματα: 23 24 25 Υπόθεση C-111/08, SCT Industri Υπόθεση C-292/08, German Graphics Υπόθεση C-213/10, F-Tex EL 12 EL

Το κύριο πρόβλημα σχετικά είναι η βασική κατανόηση του άρθρου 5. Στη συντριπτική πλειοψηφία των κρατών μελών, οι διατάξεις αυτές ερμηνεύονται ως «περιοριστικοί κανόνες ουσιαστικού δικαίου», πράγμα που σημαίνει ότι τα οικεία εμπράγματα δικαιώματα ή δικαιώματα επιφύλαξης κυριότητας δεν θίγονται από τις διατάξεις σχετικά με την αφερεγγυότητα, τόσο στο κράτος έναρξης όσο και στο κράτος όπου βρίσκονται τα περιουσιακά στοιχεία, εκτός αν στο τελευταίο αυτό κράτος μέλος κινηθεί δευτερεύουσα διαδικασία. Το ίδιο πρόβλημα ανακύπτει και σε σχέση με το άρθρο 7 (επιφύλαξη κυριότητας). Σχετικά με το άρθρο 5, έχουν ανακύψει πρακτικά προβλήματα στις περιπτώσεις κατά τις οποίες απαιτήσεις που ασφαλίζονται με εμπράγματα δικαιώματα μετατρέπονται στο πλαίσιο διαδικασιών εξυγίανσης. Αμφισβητείται αν αυτή η μετατροπή της απαίτησης για την οποία έχει συσταθεί εμπράγματη ασφάλεια «θίγει» την παρεπόμενη ασφάλεια, και κατά συνέπεια απαγορεύεται δυνάμει του άρθρου 5 ΚΔΑ. Δυσχέρειες προκαλεί στην πράξη ο προσδιορισμός του τόπου όπου βρίσκονται τα ασώματα αντικείμενα, όπως τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας και οι τραπεζικοί λογαριασμοί. Ειδικότερα οι τραπεζικοί λογαριασμοί σε τοπικό υποκατάστημα αλλοδαπής τράπεζας, αμφισβητείται αν βρίσκονται στο κράτος μέλος όπου βρίσκεται το υποκατάστημα της τράπεζας ή στο κράτος μέλος όπου βρίσκονται τα κεντρικά γραφεία και το ΚΚΣ της τράπεζας (άρθρο 2 στοιχείο ζ)). Το αντίστοιχο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5 και του άρθρου 4 παράγραφος 2 στοιχείο θ) προκαλούν αβεβαιότητα όσον αφορά τη διανομή του προϊόντος ρευστοποίησης όταν τα περιουσιακά στοιχεία τα οποία αφορούν τα εμπράγματα δικαιώματα απαλλοτριώνονται ή αν ο σύνδικος παραβιάσει εξ αμελείας τα δικαιώματα του πιστωτή που διαθέτει εμπράγματη ασφάλεια. Στο πλαίσιο αυτό, ασαφές είναι και το ζήτημα του εφαρμοστέου δικαίου σε ενδεχόμενη αξίωση αποζημίωσης κατά του συνδίκου. Όσον αφορά το άρθρο 6 (συμψηφισμός), είναι ασαφές αν η διάταξη αυτή είναι εφαρμοστέα ακόμα και αν το «δίκαιο που διέπει την απαίτηση του αφερέγγυου οφειλέτη» είναι το δίκαιο κράτους μη μέλους. Η πλειοψηφία των εθνικών εκθέσεων που υποβλήθηκαν στο πλαίσιο της μελέτης αξιολόγησης επιβεβαίωσε ότι το άρθρο 6 είναι εφαρμοστέο σε αυτές τις περιπτώσεις, αλλά το ζήτημα παραμένει ασαφές σε πολλά κράτη μέλη. Εκφράστηκε επίσης η επίκριση ότι η εφαρμογή του άρθρου 6 στις εκκαθαρίσεις είναι ασαφής και ότι η προστασία των εκκαθαρίσεων σύμφωνα με το δίκαιο της Ένωσης διαφέρει σήμερα ανάλογα με το αν η αφερεγγυότητα του οφειλέτη διέπεται από τον κανονισμό ή από τις οδηγίες για την εξυγίανση και την εκκαθάριση των πιστωτικών ιδρυμάτων και των ασφαλιστικών επιχειρήσεων. Η μελέτη αξιολόγησης δεν επισημαίνει ειδικά προβλήματα σχετικά με το άρθρο 9 (συστήματα πληρωμής και χρηματαγορές). Όσον αφορά το άρθρο 10 (σύμβαση εργασίας), εκφράστηκαν ορισμένα παράπονα σχετικά με τη σχέση μεταξύ εργατικού δικαίου και δικαίου αφερεγγυότητας, ειδικότερα όσον αφορά τις απαιτήσεις έγκρισης για την καταγγελία ή την τροποποίηση των συμβάσεων εργασίας. Επίσης, η μελέτη αξιολόγησης αναφέρει ότι οι διαφορετικές προδιαγραφές του εργατικού δικαίου είναι δυνατόν να παρεμποδίσουν τον σύνδικο να προβεί σε διάφορες ενέργειες σχετικά με εργαζομένους που βρίσκονται σε διαφορετικά κράτη μέλη και ότι η κατάσταση αυτή είναι δυνατόν να καταστήσει πολυπλοκότερη την αναδιάρθρωση εταιρίας. Εντούτοις, η EL 13 EL

κατάσταση αυτή είναι εγγενής στις επιλογές πολιτικής οι οποίες υπαγόρευσαν το άρθρο 10 και τις οποίες δεν θέτει υπό αμφισβήτηση η μελέτη αξιολόγησης. Το πρόβλημα θα μπορούσε να αμβλυνθεί με εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του εργατικού δικαίου, αλλά κάτι τέτοιο είναι δύσκολο να επιτευχθεί, διότι το εργατικό δίκαιο έχει βαθιές ρίζες στις εθνικές παραδόσεις, και εν πάση περιπτώσει βρίσκεται εκτός των πλαισίων της αναθεώρησης του κανονισμού. Η μελέτη ασχολείται επίσης και με το ζήτημα της σχέσης μεταξύ του δικαίου αφερεγγυότητας και των οργανισμών εγγύησης που εμπίπτουν στην οδηγία 2008/94/ΕΚ 26 και καταλήγει στο συμπέρασμα ότι τυχόν προβλήματα που ανακύπτουν σε αυτό το πλαίσιο είναι καλύτερο να επιλυθούν με τροποποιήσεις των εθνικών νομοθεσιών που διέπουν τους εν λόγω οργανισμούς ή των εθνικών νομοθεσιών αφερεγγυότητας. Η μελέτη αξιολόγησης δεν επεσήμανε επείγουσα ανάγκη τροποποίησης του άρθρου 12 (κοινοτικό δίπλωμα ευρεσιτεχνίας και κοινοτικό σήμα), το οποίο φαίνεται ότι είτε χρησιμοποιείται ελάχιστα στην πράξη είτε λειτουργεί ικανοποιητικά. Όσον αφορά το άρθρο 13 (επιβλαβείς πράξεις), ορισμένα διοικητικά στελέχη εξέφρασαν την επίκριση ότι είναι εξαιρετικά πολύπλοκο να λαμβάνονται υπόψη διάφορα νομικά συστήματα προκειμένου να καθοριστεί αν μια απαίτηση μπορεί να ακυρωθεί. Εντούτοις, η μελέτη αξιολόγησης κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η πολυπλοκότητα αυτή είναι απαραίτητη προκειμένου να επιτευχθούν τα επιθυμητά αποτελέσματα σε σχέση με τη δικαιολογημένη εμπιστοσύνη των μερών. Εναλλακτικές λύσεις που προτείνονται από τη νομική θεωρία, όπως η απλή προστασία κατά μεταβολής του ΚΚΣ, δεν αντιμετωπίζουν ικανοποιητικά το ζήτημα. Οι απόψεις σχετικά με τη διάταξη για τις επιβλαβείς πράξεις είναι μοιρασμένες. Ένα τρίτο όσων συμμετείχαν στη διαβούλευση ανέφερε ότι λειτουργεί ικανοποιητικά, ενώ το 37% δήλωσε το αντίθετο. Το άρθρο 15 (αποτελέσματα της διαδικασίας αφερεγγυότητας επί εκκρεμών δικών) δεν προκαλεί σοβαρά προβλήματα. Φαίνεται ότι τα περισσότερα ή όλα τα κράτη μέλη έχουν νομοθεσία ή την τάση να δίδουν προτεραιότητα στη διαδικασία αφερεγγυότητας έναντι της ατομικής δικαστικής επιδίωξης της ικανοποίησης των απαιτήσεων ή διαδικασίας. Εντούτοις, συνεχίζει να υπάρχει κάποια αβεβαιότητα όσον αφορά τη δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 15 στη διαιτητική διαδικασία. Μολονότι η Επιτροπή σημειώνει τα πορίσματα της μελέτης αξιολόγησης όσον αφορά τις εξαιρέσεις από την αρχή του lex fori, θεωρεί ότι οι βασικοί εφαρμοστέοι κανόνες του κανονισμού λειτουργούν ικανοποιητικά και δεν χρήζουν αλλαγών στο παρόν στάδιο. 5. ΑΝΑΓΝΩΡΙΣΗ ΤΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ ΠΕΡΙ ΕΝΑΡΞΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ ΑΦΕΡΕΓΓΥΟΤΗΤΑΣ Η μελέτη αξιολόγησης κατέληξε στο συμπέρασμα ότι στις περισσότερες περιπτώσεις, τα δικαστήρια των κρατών μελών σεβάστηκαν την προηγούμενη έναρξη κύριας διαδικασίας σε άλλο κράτος μέλος. Υπάρχουν, εντούτοις, ορισμένα παραδείγματα περιπτώσεων στις οποίες τα δικαστήρια δεν τήρησαν την υποχρέωση αυτή. Δεν είναι πάντα σαφές πότε η έναρξη της διαδικασίας «παράγει τα αποτελέσματά της». Αυτό ισχύει, ειδικότερα, σε σχέση με τον διορισμό γερμανού «vorläufiger Insolvenzverwalter» τον οποίο τα περισσότερα δικαστήρια των κρατών μελών, αν και όχι όλα, δέχονται ως «έναρξη» διαδικασίας αφερεγγυότητας σύμφωνα με τον κανονισμό. 26 Οδηγία 2008/94/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου περί προστασίας των μισθωτών σε περίπτωση αφερεγγυότητας του εργοδότη, ΕΕ 283, της 28.10.2008, σ. 36. EL 14 EL

Η εφαρμογή της επιφύλαξης της δημόσιας τάξης, την οποία προβλέπει το άρθρο 26 του κανονισμού, δεν δημιουργεί σημαντικά προβλήματα. Εντούτοις, σε ορισμένες περιπτώσεις δικαστήρια κρατών μελών επικαλέστηκαν τη δημόσια τάξη όταν εξέταζαν το ενδεχόμενο να μην αναγνωρίσουν αλλοδαπή κύρια διαδικασία. Το ήμισυ όσων συμμετείχαν στη δημόσια διαβούλευση (51%) συμφώνησε ότι ο ορισμός της απόφασης «περί έναρξης της διαδικασίας αφερεγγυότητας» πρέπει να τροποποιηθεί ώστε να λαμβάνει υπόψη τα εθνικά νομικά καθεστώτα τα οποία δεν προβλέπουν δικαστική έναρξη της διαδικασίας. 6. ΣΥΝΤΟΝΙΣΜΟΣ ΤΗΣ ΚΥΡΙΑΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ΔΕΥΤΕΡΕΥΟΥΣΑΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ Σύμφωνα με τη μελέτη αξιολόγησης, η δευτερεύουσα διαδικασία δεν αποδείχθηκε εργαλείο για τον σύνδικο της κύριας διαδικασίας, όπως περιγράφεται στη δέκατη ένατη αιτιολογική σκέψη του κανονισμού δηλαδή σε περιπτώσεις «όπου τα περιουσιακά στοιχεία του οφειλέτη είναι τόσο περίπλοκα, ώστε να μην είναι δυνατόν να αντιμετωπιστούν ως σύνολο, ή όταν οι διαφορές των νομικών συστημάτων είναι τόσο σημαντικές που να δημιουργούνται δυσκολίες από την επέκταση των συνεπειών της νομοθεσίας του κράτους έναρξης». Φαίνεται ότι οι περιπτώσεις στις οποίες ο σύνδικος της κύριας διαδικασίας ήταν εκείνος που ζήτησε την έναρξη δευτερεύουσας διαδικασίας ήταν σχετικά λίγες. Αντιθέτως, η χρήση (και η κατάχρηση) της δευτερεύουσας διαδικασίας οφείλεται σε διάφορους λόγους, ιδίως δε αποτέλεσε εργαλείο για την προστασία τοπικών συμφερόντων και μέσο σε δικαστικές διαμάχες, στο πλαίσιο των οποίων η έναρξη δευτερεύουσας διαδικασίας θεωρήθηκε η δεύτερη καλύτερη λύση σε σύγκριση με την έναρξη κύριας διαδικασίας σε συγκεκριμένο κράτος μέλος. Η μελέτη αξιολόγησης θεωρεί ότι τα μειονεκτήματα της δευτερεύουσας διαδικασίας είναι σημαντικότερα από τα πλεονεκτήματά της. Αυτό ισχύει ακόμα και όταν ο σύνδικος της δευτερεύουσας διαδικασίας είναι συνεργάσιμος, αλλά ακόμα περισσότερο όταν αυτό δεν συμβαίνει. Οι απόψεις όσων συμμετείχαν στη δημόσια διαβούλευση διίστανται: το 36% πιστεύει ότι ο διαχωρισμός μεταξύ κύριας και δευτερεύουσας διαδικασίας είναι χρήσιμος, ενώ το 37% διαφωνεί. Η μελέτη αξιολόγησης επεσήμανε τα ακόλουθα προβλήματα: Το γεγονός ότι η δευτερεύουσα διαδικασία πρέπει να είναι διαδικασία εκκαθάρισης εμποδίζει τη λήψη ευέλικτων και αποτελεσματικών μέτρων αναδιάρθρωσης. Η απουσία ειδικών κανόνων για τη διαδικασία έναρξης της δευτερεύουσας διαδικασίας είναι προβληματική. Δεν υπάρχει διάταξη που να επιτρέπει στο αρμόδιο δικαστήριο να απορρίψει την αίτηση έναρξης δευτερεύουσας διαδικασίας αν αυτό δεν είναι προς το συμφέρον των τοπικών πιστωτών. Επίσης, δεν υπάρχει ρητή διάταξη που να απαιτεί να ακούγεται ο σύνδικος της κύριας διαδικασίας πριν την έναρξη της διαδικασίας. Επίσης, είναι ασαφές αν οι σύνδικοι έχουν τη δυνατότητα, σε όλα τα κράτη μέλη, να αναλαμβάνουν τη δέσμευση έναντι των πιστωτών που ενδέχεται να ζητήσουν την έναρξη δευτερεύουσας διαδικασίας ότι θα σεβαστούν όλα τα προνόμια που θα διαθέτουν οι εν λόγω πιστωτές στο πλαίσιο της δευτερεύουσας διαδικασίας, προκειμένου να τους αποτρέψουν από την υποβολή αίτησης έναρξης δευτερεύουσας διαδικασίας (ή να αποτρέψουν τα δικαστήρια από την έναρξή της). Τα αγγλικά δικαστήρια και οι άγγλοι επαγγελματίες του νομικού χώρου έχουν αναπτύξει ανάλογη προσέγγιση, αλλά δεν είναι σαφές αν ο σύνδικος έχει σε όλα τα κράτη μέλη την εξουσία να κάνει τέτοιες προσφορές σύμφωνα με το αντίστοιχο δίκαιο αφερεγγυότητας. EL 15 EL

Το καθήκον συνεργασίας και ενημέρωσης το οποίο προβλέπει το άρθρο 31 του κανονισμού είναι μάλλον ασαφές. Ο κανονισμός δεν προβλέπει καθήκον συνεργασίας μεταξύ δικαστηρίων ή μεταξύ συνδίκων και δικαστηρίων. Υπάρχουν παραδείγματα περιπτώσεων στις οποίες τα δικαστήρια και οι σύνδικοι δεν συνεργάστηκαν επαρκώς. Τα πορίσματα αυτά επιβεβαιώνονται από τα αποτελέσματα της δημόσιας διαβούλευσης, στο πλαίσιο της οποίας το 48% των συμμετεχόντων δήλωσε ότι δεν είναι ικανοποιημένο από τον συντονισμό μεταξύ κύριας και δευτερεύουσας διαδικασίας. Το άρθρο 33 παράγραφος 1, το οποίο επιτρέπει στον σύνδικο της κύριας διαδικασίας να ζητήσει αναστολή της εκκαθάρισης στο πλαίσιο της δευτερεύουσας διαδικασίας δεν είναι επαρκώς σαφές και ευρύ σε σχέση με το φάσμα των μέτρων τα οποία μπορεί να αφορά η αίτηση του συνδίκου της κύριας διαδικασίας. Η διάταξη του άρθρου 33 παράγραφος 2 σχετικά με τον τερματισμό της αναστολής αντιφάσκει προς τη διάταξη του άρθρου 33 παράγραφος 1. 7. ΌΜΙΛΟΙ ΕΤΑΙΡΙΩΝ Μολονότι μεγάλος αριθμός διασυνοριακών διαδικασιών αφερεγγυότητας αφορά ομίλους εταιριών, ο κανονισμός δεν περιέχει ειδικούς κανόνες για την αφερεγγυότητα πολυεθνικού ομίλου επιχειρήσεων. Η βασική παραδοχή στην οποία θεμελιώνεται ο ισχύων κανονισμός είναι ότι η διαδικασία αφερεγγυότητας αφορά ένα νομικό πρόσωπο και, κατ' αρχήν, πρέπει να κινούνται χωριστές διαδικασίες για κάθε μεμονωμένο μέλος του ομίλου. Δεν προβλέπεται υποχρεωτικός συντονισμός των ανεξάρτητων διαδικασιών που κινούνται για τη μητρική εταιρία και τις θυγατρικές της, προκειμένου να διευκολυνθεί η εξυγίανση των εταιριών αυτών ή αν αυτό δεν είναι δυνατόν να συντονιστεί η ρευστοποίησή τους. Οι σύνδικοι και τα δικαστήρια που συμμετέχουν στις διάφορες διαδικασίες σχετικά με τα μέλη του ίδιου ομίλου εταιριών δεν υπέχουν καθήκον συνεργασίας και ενημέρωσης. Μολονότι οι σύνδικοι είναι δυνατόν να συνεργάζονται σε προαιρετική βάση, σε πολλά κράτη μέλη οι δικαστές δεν έχουν τη δυνατότητα να συνεργάζονται μεταξύ τους λόγω της απουσίας νομικής βάσης που να τους επιτρέπει ρητώς να το πράξουν. Η νομολογία προσπάθησε να εφεύρει διάφορους τρόπους προκειμένου να υπερνικήσει στην πράξη την απουσία ειδικών διατάξεων για την αφερεγγυότητα ομίλων: Τα πρώτα έτη μετά την έναρξη ισχύος του κανονισμού, ορισμένα εθνικά δικαστήρια ερμήνευαν τους κανόνες του κανονισμού σχετικά με τη δικαιοδοσία διασταλτικά, έτσι ώστε οι διαδικασίες αφερεγγυότητας για όλα τα μέλη του ομίλου, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που βρίσκονται σε άλλο κράτος μέλος, να φέρονται ενώπιον του δικαστηρίου της καταστατικής έδρας της μητρικής εταιρίας. Τα δικαστήρια αυτά γενικά αιτιολογούσαν αυτή τη σώρευση των διαδικασιών αφερεγγυότητας για τον λόγο ότι οι εμπορικές αποφάσεις των θυγατρικών ελέγχονται από τη μητρική εταιρία 27. Το 2006, με την απόφαση Eurofood του ΔΕΕ, το πεδίο εφαρμογής αυτής της δυνατότητας δικονομικής σώρευσης περιορίστηκε σημαντικά και ενισχύθηκε ο κανόνας ότι υφίσταται ίδια δικαιοδοσία για κάθε νομική οντότητα 28. Σύμφωνα με το Δικαστήριο, ο απλός έλεγχος της εταιρικής διοίκησης δεν αρκεί για να θεωρηθεί ότι το κέντρο των οικονομικών συμφερόντων θυγατρικής βρίσκεται εκεί που εδρεύει η μητρική εταιρία, και όχι στην καταστατική έδρα της 27 28 Η προσέγγιση αυτή εγκαινιάστηκε στην Αγγλία και υιοθετήθηκε από δικαστήρια κρατών μελών όπως η Γαλλία, η Γερμανία, η Ουγγαρία και η Ιταλία. Υπόθεση C-341/04 Eurofood, παράγραφος 30. EL 16 EL

θυγατρικής. Μετά την απόφαση Eurofood και τη μεταγενέστερη απόφαση στην υπόθεση Interedil, στην οποία ακολουθήθηκε περισσότερο ευέλικτη προσέγγιση είναι και πάλι δυνατόν να αρχίσει διαδικασία αφερεγγυότητας για θυγατρική στο κράτος μέλος όπου βρίσκεται η καταστατική έδρα της μητρικής, αλλά μόνον αν τα στοιχεία που επιτρέπουν να αποδειχθεί ότι το ΚΚΣ της θυγατρικής βρίσκεται στην έδρα της μητρικής εταιρίας είναι αντικειμενικά και αναγνωρίσιμα από τους τρίτους. Αυτό σημαίνει στην πράξη ότι τα δικαστήρια πρέπει να εξετάζουν ένα πολύπλοκο φάσμα στοιχείων, συμπεριλαμβανομένου του αν η χρηματοδότηση θυγατρικής πραγματοποιείται από τη μητρική εταιρία, αν η μητρική εταιρία ελέγχει την επιχειρησιακή λειτουργία (π.χ. εγκρίνοντας αγορές που υπερβαίνουν ένα συγκεκριμένο όριο) και την πρόσληψη προσωπικού, αν ορισμένες λειτουργίες (π.χ. η διαχείριση του εξοπλισμού πληροφορικής ή της οπτικής/επιχειρηματικής ταυτότητας) πραγματοποιούνται κεντρικά 29. Σε γενικές γραμμές, οι προϋποθέσεις αυτές θα πληρούνται μόνο στην περίπτωση εξαιρετικά ενοποιημένων εταιριών. Μια άλλη προσέγγιση που ακολουθείται στην πράξη είναι ο διορισμός του ίδιου συνδίκου για τις διαδικασίες αφερεγγυότητας όλων των μελών του οικείου ομίλου ή συνδίκων που κατά το παρελθόν έχουν συνεργαστεί επιτυχώς σε διαδικασίες αφερεγγυότητας ομίλων 30. Εντούτοις, η δυνατότητα αυτή εξαρτάται προς το παρόν από την προθυμία συνεργασίας που επιδεικνύουν οι αντίστοιχοι σύνδικοι και δικαστές. Γενικά, η Επιτροπή συμφωνεί με το πόρισμα της μελέτης αξιολόγησης ότι η απουσία συγκεκριμένου πλαισίου για την αφερεγγυότητα ομίλων συνιστά σε ορισμένες περιπτώσεις εμπόδιο για την αποτελεσματική διαχείριση της αφερεγγυότητας των μελών ομίλου εταιριών 31. Η εκτίμηση αυτή επιβεβαιώνεται από τα αποτελέσματα της δημόσιας διαβούλευσης: το ήμισυ σχεδόν των συμμετεχόντων θεωρεί ότι ο κανονισμός δεν λειτουργεί αποτελεσματικά για την αφερεγγυότητα πολυεθνικού ομίλου, ενώ με την άποψη αυτή συμφωνεί ποσοστό μεγαλύτερο από τα δύο τρίτα των δικαστών και των πανεπιστημιακών. 8. ΔΗΜΟΣΙΟΤΗΤΑ ΚΑΙ ΕΝΗΜΕΡΩΣΗ ΣΧΕΤΙΚΑ ΜΕ ΤΙΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΕΣ ΑΦΕΡΕΓΓΥΟΤΗΤΑΣ Ο κανονισμός περιέχει διατάξεις που βοηθούν να εξασφαλιστεί η δημοσιότητα και η γνώση της διαδικασίας αφερεγγυότητας. Τα άρθρα 21 και 22 του κανονισμού ορίζουν ότι ο σύνδικος μπορεί να ζητήσει να δημοσιευθούν οι αποφάσεις περί έναρξης της διαδικασίας αφερεγγυότητας και περί του διορισμού του σε άλλο κράτος μέλος και να καταχωρηθούν στα δημόσια βιβλία του κράτους αυτού. Τα κράτη μέλη μπορούν να καταστήσουν αυτή τη δημοσίευση και την καταχώρηση υποχρεωτικές, αλλά στην πράξη παραμένουν κυρίως προαιρετικές. Γενικά συμφωνείται ότι η μη δημοσίευση της έναρξης της διαδικασίας σε δημόσιο βιβλίο περιορίζει σημαντικά τη δυνατότητα των πιστωτών να λάβουν γνώση της διαδικασίας αφερεγγυότητας που έχει κινηθεί σε άλλο κράτος μέλος. Η έλλειψη ενημέρωσης σχετικά με τις διαδικασίες που βρίσκονται σε εξέλιξη οδηγεί επίσης στην έναρξη περιττών παράλληλων διαδικασιών σε διάφορα κράτη μέλη. Τα τρίτα τέταρτα όσων συμμετείχαν στη δημόσια διαβούλευση (75%) θεωρούν ότι η απουσία υποχρεωτικής δημοσιότητας και καταχώρησης της απόφασης περί έναρξης της διαδικασίας αφερεγγυότητας αποτελεί πρόβλημα. 29 30 31 Βλ. για παράδειγμα την απόφαση του High Court της 16.5.2003 στην υπόθεση Daisytek. Για παράδειγμα, Nortel Για λεπτομέρειες, βλ. την εκτίμηση επιπτώσεων που συνοδεύει την πρόταση κανονισμού για την τροποποίηση του κανονισμού αφερεγγυότητας. EL 17 EL

Η εκτίμηση επιπτώσεων επισημαίνει ότι μια σειρά προβλημάτων θα συνεχίσει να υφίσταται, ακόμα και αν η δημοσιότητα και η καταχώρηση καταστούν υποχρεωτικές. Μολονότι οι διαδικασίες αφερεγγυότητας των νομικών προσώπων καταχωρούνται σε όλα τα κράτη μέλη, οι διαδικασίες αφερεγγυότητας των ιδιωτών καταχωρούνται σε μερικά μόνο. Μόνο 14 κράτη μέλη δημοσιεύουν αποφάσεις σε δημόσιο μητρώο που είναι προσπελάσιμο ηλεκτρονικά στο κοινό 32. Σε 9 άλλα κράτη μέλη, ορισμένες πληροφορίες για την αφερεγγυότητα διατίθενται σε ηλεκτρονική βάση δεδομένων, π.χ. μητρώο εταιριών ή ηλεκτρονική έκδοση της επίσημης εφημερίδας. Τέσσερα κράτη μέλη δεν διαθέτουν πληροφορίες για τις διαδικασίες αφερεγγυότητας σε ηλεκτρονική μορφή, πράγμα που δυσχεραίνει ιδιαίτερα την πρόσβαση σε αυτές τις πληροφορίες από το εξωτερικό. Ακόμα και εκεί όπου υφίστανται ηλεκτρονικά μητρώα, οι αλλοδαποί πιστωτές και δικαστήρια δεν είναι δυνατόν να ελέγχουν τα μητρώα κάθε κράτους μέλους σε τακτική βάση. Μεταξύ των μέτρων για την εφαρμογή του σχεδίου δράσης του 2009 για την ηλεκτρονική δικαιοσύνη, η Επιτροπή δημιούργησε ένα πιλοτικό σχέδιο για τη διασύνδεση των ηλεκτρονικών μητρώων αφερεγγυότητας. Εντούτοις, αυτό το πιλοτικό σχέδιο καλύπτει, μέχρι σήμερα, μόνον επτά κράτη μέλη. Η πλειοψηφία των συμμετεχόντων στη δημόσια διαβούλευση θεωρεί ότι πρέπει να απαιτηθεί από τα κράτη μέλη να καταχωρούν την απόφαση περί έναρξης της διαδικασίας σε μητρώο αφερεγγυότητας και ότι τα εθνικά μητρώα αφερεγγυότητας πρέπει να συνδέονται μεταξύ τους. 9. ΑΝΑΓΓΕΛΙΑ ΑΠΑΙΤΗΣΕΩΝ Η μελέτη αξιολόγησης επεσήμανε πρακτικά προβλήματα σχετικά με ορισμένες πτυχές της αναγγελίας απαιτήσεων σε διασυνοριακές περιπτώσεις, και ιδίως τους γλωσσικούς φραγμούς, το κόστος, τις προθεσμίες για την αναγγελία απαιτήσεων και την απουσία ενημέρωσης σχετικά με την απόφαση περί έναρξης της διαδικασίας, τον σύνδικο και τις διατυπώσεις που προβλέπει το lex fori concursus για την αναγγελία των απαιτήσεων. Τα άρθρα 39 έως 42 του κανονισμού προβλέπουν απλώς τους στοιχειώδεις κανόνες που επιτρέπουν στους αλλοδαπούς πιστωτές να αναγγέλλουν τις απαιτήσεις τους, αλλά δεν θεσπίζουν πλήρες διαδικαστικό πλαίσιο. Σύμφωνα με το άρθρο 42 παράγραφος 2 του κανονισμού, ο πιστωτής μπορεί να υποχρεωθεί να προσκομίσει μετάφραση της αναγγελίας στην επίσημη γλώσσα ή σε μία από τις επίσημες γλώσσες του κράτους έναρξης. Από τη μελέτη αξιολόγησης προέκυψε ότι, σε ορισμένα κράτη μέλη, η υποχρέωση προσκόμισης μετάφρασης έχει καταστεί ο κανόνας και όχι η εξαίρεση, πράγμα που επιφέρει επιπλέον κόστος και καθυστερήσεις. Το ζήτημα συνδέεται με το πρόβλημα του διαδικαστικού κόστους. Οι εθνικοί εισηγητές γενικά επέκριναν το υψηλό κόστος μετάφρασης για την αναγγελία απαίτησης. Επίσης, ορισμένα κράτη μέλη απαιτούν την πρόσληψη τοπικού δικηγόρου για την αναγγελία της απαίτησης. Το μέσο κόστος αναγγελίας απαίτησης για αλλοδαπό πιστωτή υπολογίστηκε σε περίπου 2 000 ευρώ σε διασυνοριακές περιπτώσεις. Λόγω του υψηλού κόστους, οι πιστωτές μπορεί να προτιμήσουν να παραιτηθούν από οφειλή, ιδίως αν αφορά μικρό χρηματικό ποσό. Το πρόβλημα αυτό επηρεάζει κυρίως τις μικρομεσαίες επιχειρήσεις και τους ιδιώτες. Η μελέτη αξιολόγησης επισημαίνει επίσης δυσχέρειες που απορρέουν από την εφαρμογή του δικαίου έναρξης της διαδικασίας, ιδίως όσον αφορά τις προθεσμίες, την απόδειξη των απαιτήσεων, τις ειδικές διαδικασίες αναγγελίας απαιτήσεων. Αναφέρθηκαν περιπτώσεις στις οποίες οι αλλοδαποί πιστωτές κρίθηκε ότι είχαν αναγγελθεί εκπρόθεσμα, διότι οι προθεσμίες 32 AT, CZ, FI, DE, HU, LV, NL, PL, PT, RO, SI, SK, SE και εν μέρει UK. EL 18 EL