ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ. ΜΙΧΑΗΛ-ΘΕΟΔΩΡΟΥ Δ. ΜΑΡΙΝΟΥ Καθηγητή Νομικής Σχολής ΔΠΘ Δικηγόρου

Η αρχή του αυτοκαθορισμού του νομικού προσώπου στο παράδειγμα της ανώνυμης εταιρίας ΙΕ/2015 241 ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ Η αρχή του αυτοκαθορισμού του νομικού προσώπου στο παράδειγμα της ανώνυμης εταιρίας Συγχρόνως συμβολή στην έννοια της καταστατικής ελευθερίας του νομικού προσώπου ΜΙΧΑΗΛ-ΘΕΟΔΩΡΟΥ Δ. ΜΑΡΙΝΟΥ Καθηγητή Νομικής Σχολής ΔΠΘ Δικηγόρου Η παρούσα μελέτη προβαίνει (με αφορμή ΑΠ 1177/2009) σε μια ανάπτυξη και εμβάθυνση της αρχής της αυτοκαθορισμού ή αυτονομίας του νομικού προσώπου, με έμφαση στον τύπο της ανώνυμης εταιρίας. Εξετάζεται προεχόντως ο αναγκαστικά ρευστός πυρήνας της αυτονομίας του νομικού προσώπου, ο οποίος δεν επιτρέπεται να απαλλοτριωθεί πλήρως με καταστατική ρύθμιση ή ενοχική σύμβαση. Ο συγγραφέας διερευνά τις βασικές μορφές επεμβάσεως τρίτων στην ανώνυμη εταιρία, αναζητά δυνατούς «τόπους» δογματικής θεμελιώσεώς τους και ιχνηλατεί τη σύνδεσή της αρχής της αυτοδιοικήσεως του νομικού προσώπου προς την ευρύτερη, διατρέχουσα ολόκληρο το ιδιωτικό δίκαιο, αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας. Α. Γενικές παρατηρήσεις Ι. Η απόφαση ΑΠ 1177/2009 1. Βασικές θέσεις της αποφάσεως Σχεδόν απαρατήρητη πέρασε η απόφαση του ΑΠ 1177/2009 1, παρά την μεγάλη σημασία της στην γενική θεωρία του νομικού προσώπου. Η επίδραση και η θεμελίωσή της υπερβαίνουν το στενό σωματειακό δίκαιο. Επεκτείνονται σε κάθε εμπορική εταιρία και ιδιαίτερα στην ανώνυμη εταιρία, η οποία από συστηματική άποψη συστηματικά κατατάσσεται στα νομικά πρόσωπα με «σωματειακή» υφή. Ο ΑΠ στην απόφαση αυτή χρησιμοποιεί την εκδήλωση της σωματειακής αυτονομίας 2, 3 για να συγκεκριμενοποιήσει ένα αναγκαστικού δικαίου όριο της καταστατικής ελευθερίας 4. Η άσκηση πειθαρχικής εξουσίας επί μελών σωματείου και η επιβολή ποινής εκτείνεται μόνον στα μέλη του «και η άσκηση αυτής από τα σωματεία αποτελεί έκφανση της αυτονομίας και αυτοδιοίκησης τους, ως συγκροτημένων κοινωνικών ομάδων» 5. Η εξουσία του σωματείου να επιβάλλει ποινές στα μέλη του με καταστατική ρύθμιση απορρέει από την αυτονομία και αυτοδιοίκησή του 6, όπου η αυτονομία του σωματείου δεν εκλαμβάνεται μόνον ως θεσμική εγγύηση ελευθερίας έναντι της κρατικής επεμβάσεως αλλά και ως άσκηση εξουσίας έναντι των σωματειακών μελών. Με την διαπίστωση αυτή ο ΑΠ περιγράφει τον πυρήνα α- φενός της σωματειακής αυτονομίας (αυτοκαθορισμού), γενικότερα της αυτονομίας του νομικού προσώπου, και αφετέρου της καταστατικής ελευθερίας. Τα ακραία όριά της συγκεκριμενοποιούνται μέσα από τα άρθρα 178 και 179 ΑΚ. Αυτός είναι και ο σημαντικότερος δογματικός πυλώνας της αποφάσεως του. Υπό το πρίσμα αυτό η απόφαση του ΑΠ είναι μια συμβολή στο δυσχερέστατο και διαχρονικά εριζόμενο ζήτημα της καταστατικής αυτονομίας των νομικών προσώπων, ζήτημα που ανακύπτει με οξυμένη μορφή στο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας. Η καταστατική αυτονομία συνιστά αφενός τη βάση της λειτουργίας του νομικού προσώπου και αφετέρου επενεργεί 1. ΕλλΔνη 2010, 120 = ΧρΙΔ 2014, 183 με παρατηρ. Μαρίνου. 2. ΑΠ 1177/2009 ΕλλΔνη 2010, 120. 3. Η έννοια της σωματειακής αυτονομίας που χρησιμοποιεί ο ΑΠ ταυτίζεται, σε επίπεδο νομικού προσώπου, με την λεγόμενη αυτονομία του, η οποία δεν πρέπει να συγχέεται με την αυτοτέλειά του. 4. Στη συνέχεια ο όρος της αυτονομίας εναλλάσσεται προς τον όρο του αυτοκαθορισμού. 5. Πρβλ. Ασπρογέρακα-Γρίβα, Έλλειψης διοικήσεως νομικού προσώπου, Συμβολή εις την ερμηνείαν του άρθρου 69 ΑΚ, 1975, σ. 58/59. 6. K. Schmidt, Gesellschaftrecht, 4. Aufl. 2002, σ. 713. ως προστατευτικό όριο έναντι τρίτων. Συγχρόνως προσδένει το δίκαιο του νομικού προσώπου στις γενικές αρχές της συμβατικής ελευθερίας. Βασικό περιεχόμενο της αρχής της αυτονομίας ή αυτοκαθορισμού είναι ότι ένα νομικό πρόσωπο δεν επιτρέπεται να απαλλοτριώσει πλήρως την αυτονομία του, όπως ακριβώς και ένα φυσικό πρόσωπο. Τούτο μεταφερόμενο στα μέλη του σημαίνει ότι θα πρέπει αυτά να προστατευθούν από την αμετάκλητη και ανεπίστρεπτη «μεταφορά» δυνατότητας λήψεως αποφάσεων σε τρίτους, εγκαταλείποντας έτσι την προστασία των ιδίων συμφερόντων τους και έμμεσα του νομικού προσώπου. Μία τέτοιας εκτάσεως συμβατική ή καταστατική απαλλοτρίωση είναι άκυρη (ΑΚ 178, 179) 7. Το ακυρωτικό θεωρεί ότι η άσκηση πειθαρχικού ελέγχου από τρίτους (εκ μέρους μιας έ- νωσης σωματείων (συνομοσπονδίας) επί των φυσικών προσώπων μελών των επιμέρους σωματείων αντίκειται στην θεμελιώδη αρχή της σωματειακής αυτονομίας. H ρύθμιση αυτή «είναι άκυρη και ανίσχυρη (άρθρα 174, 178, 180 ΑΚ), ως αντιβαίνουσα στο όλο σύστημα του ΑΚ, αφού έτσι παραβιάζεται η αρχή της σωματειακής αυτονομίας». Από τις διατάξεις που μνημονεύει η ως άνω απόφαση συνάγεται ότι τα όρια της συμβατικής ελευθερίας κατά τον ΑΚ είναι και τα όρια της καταστατικής ελευθερίας στο δίκαιο των νομικών προσώπων. Ο στόχος των διατάξεων είναι κοινός και στις δυο περιπτώσεις: η αποτροπή της καταχρήσεως στην ενάσκηση της ελευθερίας που έχει κάθε πρόσωπο (φυσικό ή νομικό) να διαπλάθει ελεύθερα τις ιδιωτικές έννομες σχέσεις του 8. Και στο ζήτημα της καταστατικής ελευθερίας του σωματείου (και γενικότερα του νομικού προσώπου) οι διατάξεις αυτές λειτουργούν ως φραγμός και απώτατο όριο της διαπλαστικής ελευθερίας των μελών του νομικού προσώπου (αμυντική λειτουργία των χρηστών ηθών) 9, εκείθεν του οποίου αρχίζει η «υπέρμετρη δέσμευση» του νομικού προσώπου 10. Στις δικαιοπραξίες που εφαρμόζονται τα άρθρα 178. 179 ΑΚ ανήκουν και οι «καταστατικές δικαιοπραξίες» (συλλογικές δικαιοπραξίες), άποψη που κυριαρχεί και στην θεωρία 11. 7. Γεωργακόπουλος, Δίκαιον εταιριών 1972, ΙΙ, σ. 119 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts I/2, Die juristische Person, Berlin, 1983, σ. 196 Steinbeck, Vereinsautonomie und Dritteinfluss, Berlin 1999, σ. 42 επ. 8. Παπανικολάου, Δικαιοπραξίες αντίθετες προς τα χρηστά ήθη, 2013, σ. 18. 9. Λαδάς, Γενικές αρχές αστικού δικαίου, ΙΙ, 2008, σ. 526. 10. Η αποφυγή της είναι η ratio του άρθρο 179 ΑΚ αντί πολλών Λαδάς, Γενικές αρχές αστικού δικαίου, ΙΙ, σ. 544 Παπανικολάου, Δικαιοπραξίες αντίθετες προς τα χρηστά ήθη, σ. 126 επ. 11. Παπανικολάου, Δικαιοπραξίες αντίθετες προς τα χρηστά ήθη, σ. XRID APRIL kelly.indd 1

242 ΙΕ/2015 Μιχ.-Θεόδ. Δ. Μαρίνος Κατά την απόφαση, ακόμη και ενδεχόμενη συναίνεση του υποκείμενου στην πειθαρχική εξουσία του τρίτου-ενώσεως σωματείων (συνομοσπονδίας, δευτεροβάθμιο, τριτοβάθμιο σωματείο) είναι άκυρη (ΑΚ 180). Η ακυρότητα, αλλά και η ματαίωση της συνήθους θεραπευτικής της ακυρότητας λειτουργίας της συναίνεσης, είναι έννομη συνέπεια των άρθρων 174 και 178 ΑΚ. «Ακόμη και ενδεχόμενη συναίνεση του υποκείμενου στην πειθαρχική εξουσία του τρίτου-ενώσεως σωματείων είναι άκυρη. Και τούτο, διότι, με τέτοια συναίνεση, τα υποκείμενα διάμεσα ή κατώτερα σωματεία χάνουν ένα σημαντικό τμήμα της προσωπικής και ατομικής ελευθερίας τους, η οποία έτσι δεσμεύεται υπέρμετρα κατά τα τρόπο που αντίκειται στα χρηστά ήθη». 2. Σημασία της αποφάσεως στο εταιρικό δίκαιο Η αξία της αποφάσεως στο εταιρικό δίκαιο είναι διττή. Α- φενός εξασφαλίζει την ακυρότητα ως έννομη συνέπεια των εφαρμοζόμενων διατάξεων (ΑΚ 174, 178, 179). Αφετέρου, και σημαντικότερο, μεταφέρει διατάξεις του αστικού δικαίου στο εταιρικό δίκαιο, ως έκφανση της πρόσδεσής του στο γενικό α- στικό δίκαιο. Παρά την αξία της απόφασης, ωστόσο, δεν επιτρέπεται να λησμονήσει κανείς ότι η υπάρχουσα, ασφαλώς όχι απεριόριστη, καταστατική ελευθερία στα διάφορα νομικά πρόσωπα, δεν μπορεί να οδηγήσει στο να θεωρηθεί κάθε απόκλιση από τον «νομικό τύπο» του συγκεκριμένου νομικού προσώπου, ως περίπτωση εφαρμογής των άρθρων 178, 179 ΑΚ. Κάθε δημιουργία θεσμικής εξαρτήσεως του νομικού προσώπου από τον τρίτο, και ιδίως της ανώνυμης εταιρίας από εξωεταιρικό τρίτο, δεν οδηγεί στην κατάφαση της αντίθετης προς τα χρηστά ήθη εξαρτήσεως («υπέρμετρης δεσμεύσεως») κατά τα άρθρο 178, 179 ΑΚ. Η κατ εξαίρεση επέμβαση των διατάξεων αυτών αφήνει συγχρόνως να διαφανεί το ακόλουθο: Τα όρια της διαπλαστικής ελευθερίας του νομικού προσώπου, τόσο στο καταστατικό επίπεδο όσο και στο επίπεδο σύναψης ενοχικών συμβάσεων με τρίτο μη μέλος του που επεμβαίνουν ποικιλότροπα στην αυτονομία του, όπως αυτά χαράσσονται από τα άρθρα 178, 179 ΑΚ, μαρτυρούν ότι η δημιουργία μιας εξαρτήσεως κατ αποτέλεσμα δεν ισοδυναμεί με τον ετεροκαθορισμό της δράσεως του νομικού προσώπου, άνευ άλλου τινός. Αλλιώς τα όρια μεταξύ επιτρεπτής αυτοδεσμεύσεως και ετεροκαθορισμού εξαφανίζονται πλήρως, όταν δηλαδή η de facto οικονομική δέσμευση και εξάρτηση μεταφράζεται άνευ άλλου τινός σε νομική εξάρτηση ή κάθε νομική εξάρτηση οδηγεί αυτομάτως και αδιακρίτως στην «υπέρμετρη δέσμευση» που απαιτούν τα άρθρα 178, 179 ΑΚ. Είναι εμφανές ότι πρόκειται για προσέγγιση που διέπει όλο το ιδιωτικό δίκαιο και τελικώς για το διαχρονικό και ρευστό ε- ρώτημα των ορίων της ιδιωτικής αυτονομίας. ΙΙ. Πρακτική χρησιμότητα της αρχής των αυτονομίας (αυτοκαθορισμού) του νομικού προσώπου Η αρχή αυτή του αυτοκαθορισμού, αυτονομίας 12 ή αυτοδιοίκητου του νομικού προσώπου 13 ή κατ άλλη διατύπωση αυτο- 23 με παραπομπές. 12. Γεωργακόπουλος, Δίκαιον των εταιριών, ΙΙ, σ. 118 επ. Ορθότερο είναι να αποφεύγεται η έκφραση αυτή, επειδή ως αυτοτέλεια νοείται συνήθως η περιουσιακή αυτοτέλεια του νομικού προσώπου έναντι των μελών του. 13. Βλ. Μάρκου, Το δίκαιο της επε, 2012, σ. 176 (αρχή της αυτονομίας ή κυριαρχίας του νομικού προσώπου) τον ίδιο, Εγχειρίδιο εμπορικού δικαίου, Α Γενικό μέρος 2007, σ. 67 Ρούσσο, Δίκαιο νομικών προσώπων 2010, σ. 194 Μαρίνο, ΧρΙΔ 2012, 404 τον ίδιο, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων μεταξύ ενοχικού και εταιρικού δικαίου, 2011, αρ. 392 επ. τον ίδιο, ΕλλΔνη 2007, 656. Μερικές φορές αναφέρεται ως αρχή της κυριαρχίας της συνελεύσεως εν τη εταιρία. διαχειρίσεως του νομικού προσώπου 14 ή η αρχή της αυτόνομης διοικήσεως 15 διατρέχει σχεδόν αυτονόητα ως δογματικό «υπόστρωμα» όλο το δίκαιο των εταιριών και γενικότερα του νομικού προσώπου. Είναι μέσο εταιρικής αυτορρυθμίσεως και προστασίας. Ανήκει, όπως θα δειχθεί στην συνέχεια, στην «εταιρική δημόσια τάξη». Το αν και σε ποιο βαθμό ένα νομικό πρόσωπο, και ειδικότερα μια ανώνυμη εταιρία, μπορεί να υπαχθεί εκουσίως μέσω της καταστατικής οδού ή ενοχικής συμβάσεως στην βούληση ενός τρίτου, ανήκει στα θεμελιώδη και διαχρονικά «ανοικτά» ζητήματα του δικαίου των εταιριών. Η αρχή αυτή έχει μεγάλη θεωρητική και πρακτική σημασία. Ενέχει μεγάλο «δογματικό δυναμικό», όπως μαρτυρεί και η α- πόφαση ΑΠ 1179/2009, το οποίο παραμένει ακόμα ανεκμετάλλευτο στην επίλυση θεωρητικών και πρακτικών προβλημάτων, ιδίως στο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας. Εν πρώτοις η ως άνω αρχή λειτουργεί ως υποκείμενος δογματικός ιστός και ως κατευθυντήρια νομική αρχή, η οποία δικαιολογεί και ερμηνεύει ποικίλες ρυθμίσεις του δικαίου των νομικών προσώπων και ιδιαίτερα του δικαίου των εταιριών. Α- ποτελεί το θεωρητικό εισιτήριο «εισόδου» για την διερεύνηση, κατανόηση και επίλυση πολλών δυσχερών, «ανοικτών», ακόμα ερωτημάτων του δικαίου της αε και γενικότερα του δικαίου των νομικών προσώπων. Επιπλέον, χαράσσει και τα όρια της καταστατικής ελευθερίας του νομικού προσώπου, της συμβατικής ελευθερίας του ιδίου και των εταιρικών μελών του 16, αλλά και της δυνατότητας του νομικού προσώπου να αυτοδεσμευθεί. Περαιτέρω εξηγεί, γιατί μια ορισμένη ρύθμιση, λχ. το άρθρο 34 κν. 2190/1920 ή το άρθρο 103 ΑΚ, (διάλυση σωματείου) έχει ή οφείλει να έχει χαρακτήρα αναγκαστικού δικαίου (jus cogens). Τέλος, θεμελιώνει τον αναγκαστικό χαρακτήρα των διατάξεων περί ευθύνης του διοικητικού συμβουλίου στην αε, ο οποίος απαγορεύει κάθε καταστατική απόκλιση από αυτήν, αλλά και την αποκλειστική αρμοδιότητα της γενικής συνελεύσεως ή γενικότερα συνελεύσεως των εταιρικών μελών ως προς «δομικές» αλλαγές της εταιρίας. ΙΙΙ. Μη αποτύπωση στο νόμο και ελλιπής θεωρητική επεξεργασία Η αρχή αυτή παρά την προφανή σημασία της δεν εισάγεται ρητά στα νομικά κείμενα που ρυθμίζουν τα νομικά πρόσωπα και ιδιαίτερα την ανώνυμη εταιρία (κ.ν. 2190/1920), ίσως επειδή θεωρείται αυτονόητη 17. Η ΑΠ 1177/2009 φαίνεται ορθά να την 14. Δεν πρέπει να συγχέεται με την αρχή της αυτοδιοικήσεως ή της αυτοδιαχειρίσεως στις προσωπικές εταιρίες, σύμφωνα με την οποία η διαχείριση συνδέεται αναπόσπαστα με την εταιρική ιδιότητα (αντί πολλών Γιοβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, άρθρο 748 αρ. 13 με παραπομπές) ούτε με την αρχή της περιουσιακής αυτοτέλειας του νομικού προσώπου έναντι των μελών του. 15. Πούλου, σε Δίκαιο των νομικών προσώπων (επιμ. Κ. Ρούσσου), 2010, σ. 124. Επί σωματείων ο ΑΠ χρησιμοποιεί την έκφραση της σωματειακής αυτονομίας (ΑΠ 1177/2009 ΕλλΔνη 2010, 120), διαπιστώνοντας περαιτέρω ότι η άσκηση πειθαρχικής εξουσίας επί μελών σωματείου εκτείνεται μόνον στα μέλη του «και η άσκηση αυτής από τα σωματεία αποτελεί έκφανση της αυτονομίας και αυτοδιοίκησης τους, ως συγκροτημένων κοινωνικών ομάδων». Αλλού γίνεται λόγος για την αρχή της απαγόρευσης ανάθεσης εξουσιών και δικαιωμάτων σε τρίτο εκτός εταιρίας έτσι Μαρίνος, σε Το δίκαιο προσωπικών εταιριών (επιμ. Ν. Ρόκα), 2001, 3 αρ. 35 σ. 75. 16. Εν προκειμένω δεν ενδιαφέρει η αρχή της αυτονομίας έναντι της κρατικής εξουσίας, που αποκτά ιδιαίτερη σημασία στο ζήτημα των σωματείων, αλλά μόνον έναντι τρίτων-επιχειρήσεων. 17. Χαρακτηριστικά Ασπρογέρακας-Γρίβας, Έλλειψης διοικήσεως νομικού προσώπου, «η αρχή αυτή απορρέει εκ των κοινωνικών και οικονομικών βάσεων του ισχύοντος παρ ημίν ιδιωτικού δικαίου, αίτινες είναι η ιδιωτική περιουσία και η ιδιωτική πρωτοβουλία. Διότι δια των νομικών τούτων προσώπων ασκείται οικονομική ή κοινωνική δραστηριότης δι ιδίως αυτών οικονομικών μέσων και XRID APRIL kelly.indd 2

Η αρχή του αυτοκαθορισμού του νομικού προσώπου στο παράδειγμα της ανώνυμης εταιρίας ΙΕ/2015 243 θεωρεί ως ένα είδος αυτονόητου, κοινού θεμελίου σε κάθε νομικό πρόσωπο, ανεξάρτητα της μορφής του. Φυσικά αυτό δεν απαλλάσσει την νομική επιστήμη από την ανάγκη δογματικής επεξεργασίας και δικαιολόγησής της με συστηματικά ή τελολογικά επιχειρήματα από το ιδιωτικό δίκαιο γενικότερα. Η αρχή της αυτονομίας (αυτοκαθορισμού) δεν έχει αποτυπωθεί ακόμα με ενάργεια στο ελληνικό δίκαιο των εταιριών 18, παρά το γεγονός ότι δικαιολογεί δικαιοπολιτικά και ερμηνευτικά περισσότερες ρυθμίσεις και διατάξεις συγκεκριμένων εταιρικών τύπων, όπως θα δειχθεί στην συνέχεια. Συχνά υποκρύπτεται σε νεφελώδεις όρους, όπως ο «μηχανισμός» ή ο «τύπος» της ανώνυμης εταιρίας, η «τάξη του συστήματος» 19 ή σε πιο συγκεκριμένη έκφανση ως αρχή της κυριαρχίας των εταιρικών μελών/μετόχων ή ακριβέστερα της καταστατικής αυτονομίας και ελευθερίας. Υπό αντίστροφη σκοπιά αξιώνεται η καταστατική ελευθερία να μην αντιτίθεται στις διατάξεις που διέπουν την ανώνυμη εταιρία 20 21, χωρίς να είναι σαφές αν αυτό αφορά συγκεκριμένες διατάξεις ή αν περιλαμβάνει και κατευθυντήριες νομικές αρχές, όπως η προκείμενη. Η μνεία της και επεξεργασία στην θεωρία είναι σποραδική και μάλλον επιδερμική, χωρίς ιδιαίτερη συστηματική προσέγγιση και συνοχή, έχοντας αναπτυχθεί στο πλαίσιο του άρθρου 69 ΑΚ, που προστατεύει από την επέμβαση του κράτους στο νομικό πρόσωπο. Η ελλιπής ενασχόληση με αυτήν, δείγμα σε μεγάλο βαθμό της «κακοδαιμονίας» του εταιρικού δικαίου, δηλ. της παραμελήσεως της θεωρίας, επιβεβαιώνει ωστόσο ότι ουδέν πλέον πρακτικότερο από την θεωρία. Επιπρόσθετα μαρτυρεί ότι χωρίς την προσφυγή σε γενικές νομικές αρχές δεν είναι δυνατή η επίλυση πολλών σύγχρονων προβλημάτων του εταιρικού δικαίου. Το αντίθετο θα ήταν μια θετικιστική προσέγγιση, η οποία θα εξαντλούσε το εταιρικό δίκαιο σε άθροισμα κανόνων, χωρίς υποκείμενους δογματικούς ιστούς και υπερκείμενες γενικές, αόριστες έννοιες, βάσει των οποίων και μόνον πολλές φορές μπορεί να κριθεί γιατί μια ορισμένη διάταξη θα πρέπει να κριθεί ως διάταξη με χαρακτήρα αναγκαστικού δικαίου. Εν τούτω η πρόσδεση στο αστικό δίκαιο έχει μεγάλη μεθοδολογική αξία αλλά και πρακτικές συνέπειες. ΙV. Περιεχόμενο Η αρχή της αυτοδιοικήσεως ή αυτονομίας έχει με περιγραφική διατύπωση το ακόλουθο περιεχόμενο: Η τύχη και η λειτουργία του νομικού προσώπου δεν επιτρέπεται με νομικούς μηχανισμούς να εναποτεθεί στα χέρια τρίτων-μη εταιρικών μελών. Αυτό σημαίνει πρακτικά ότι το νομικό πρόσωπο οφείλει να έχει το ίδιο την εξουσία διαπλάσεως της δομής του και των εσωτερικών σχέσεών του 22. Αποφατικά: Η μοίρα της εταιρίας εργασία, ου ένεκεν είναι αυτονόητος η διοίκησις των είτε υπό των μελών αυτών είτε υπό προσώπων εκλεγομένων υπ. αυτών». 18. Βλ. ενδεικτικά Ν. Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες, 7 η εκδ. 2012, ο οποίος δεν την αναφέρει. Όμως Πούλου σε Δίκαιο των νομικών προσώπων, επιμ. Κ. Ρούσσου), 2010, σ. 124 η οποία την αναφέρει ως αρχή της αυτόνομης διοικήσεως. 19. Πρβλ. Χατζημιχαήλ, Ελευθερία καταστατικής διαμόρφωσης στην αε, σε Η ανώνυμη εταιρία μεταξύ εταιρικού και πτωχευτικού δικαίου και δικαίου της κεφαλαιαγοράς, (επιμ. Μαρίνου), 2011, σ. 196 επ. 20. Έτσι Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες, σ. 228 Περάκης, ΕπισκΕΔ 2008, 320. 21. Δεν διευκρινίζεται με την ερμηνευτική αυτή προσέγγιση, γιατί μια ορισμένη διάταξη είναι ή πρέπει να θεωρηθεί αναγκαστικού δικαίου, ώστε να διέπει την ανώνυμη εταιρία, με αποτέλεσμα το κριτήριο αυτό να καταλήγει σε petitio principii (επιτρέπονται μόνον οι διατάξεις αναγκαστικού δικαίου που διέπουν την λειτουργία της αε, ενώ ως τέτοιες ορίζονται εκείνες ορίζονται εκείνες που έχουν χαρακτήρα αναγκαστικού δικαίου). 22. Μάρκου, Το δίκαιο της επε, σ. 176 Κ. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., Köln Bonn 2002, σ. 707 πρβλ. και Γεωργακόπουλο, Το δίκαιή του σωματείου δεν επιτρέπεται καταρχήν να εξαρτάται από πρόσωπα εκτός εταιρίας μη μέλη, στερούμενα της εταιρικής συμμετοχής, τα οποία δεν επιδιώκουν τα ίδια ή παράλληλα συμφέροντα και των οποίων η ενάσκηση των δικαιωμάτων δεν περιορίζεται αρκούντως ή δεν είναι δυνατόν να ελεγχθεί 23. Εμπεριέχει συνεπώς η εξεταζόμενη αρχή μια απαγόρευση: Απαγορεύεται το νομικό πρόσωπο, και ειδικότερα η προσωπική ή κεφαλαιουχική εταιρία, σε «σημαντικά» ζητήματα να εξαρτάται από την απόφαση εξωεταιρικών τρίτων-μη μελών του νομικού προσώπου 24. Θέτει κατά τούτο όρια στην δικαιοπρακτική/καταστατική ελευθερία των εταιρικών μελών και του οργάνου διοικήσεως/διαχειρίσεως. Επιγραμματικά πρόκειται για την «ελευθερία του νομικού προσώπου από την (θεσμική) επιρροή τρίτων» 25, όπου θεσμική επιρροή σημαίνει επιρροή μέσω νομικών μηχανισμών. Το πεδίο αυτό ελευθερίας από την επιρροή τρίτων δεν αφορά την πραγματική επιρροή τρίτων-μη εταιρικών μελών στο νομικό πρόσωπο, αλλά την θεσμοθετημένη επιρροή μέσω οργανωτικών ρυθμίσεων, καταστατικών προβλέψεων και ενοχικών συμφωνιών (κατωτέρω υπό VIII). V. Δύο βασικές εκφάνσεις της αρχής της αυτονομίας Οριοθετήσεις 1. Εισαγωγικές σκέψεις Ιδιαίτερα σημαντικό είναι να διατυπωθούν δύο βασικές, ανεξάρτητες μεταξύ τους εκφάνσεις της αρχής αυτής, η οποία στην συνέχεια αναφέρεται εναλλακτικά ως αρχή της αυτονομίας, αυτοκαθορισμού ή του αυτοδιοίκητου. Η θεωρία τείνει να τις συγχέει μεταξύ τους, αν και έχουν ξεχωριστές νομικές βάσεις και διαφορετική κατεύθυνση και περιεχόμενο (αρνητικό-θετικό) 26. Σε κάθε περίπτωση είναι κρίσιμες προκειμένου να υπάρξει μεγαλύτερη σαφήνεια ως προς το περιεχόμενο της αρχής της αυτονομίας. 2. Λειτουργία στο επίπεδο της κρατικής επεμβάσεως Η αρχή του αυτοδιοικήτου επιτάσσει ότι η οργάνωση και λειτουργία του νομικού προσώπου γίνεται μέσω κανόνων που θέτουν τα μέλη του σύμφωνα με την διαδικασία που προβλέπει το καταστατικό και ο νόμος ή σύμφωνα με τις αποφάσεις των μελών του νομικού προσώπου, χωρίς κρατική παρέμβαση ή εξαναγκασμό (καταστατική ελευθερία). Η παραπάνω επιταγή απορρέει ερμηνευτικά από το άρθρo 5 παραγρ. 1 του Συντάγματος 27 στο οποίο εδράζεται και η ελευθερία των συμβάσεων. To άρθρο 12 Συντ. (δικαίωμα του συνεταιρίζεσθαι) προσφέρει μια επιπλέον νομική συνταγματική βάση για τα σωματεία που δεν επιδιώκουν το κέρδος («ενώσεις» κατά την έννοια της διατάξεως). Η έκφανση αυτή του αυτοκαθορισμού του νομικού προσώπου διατρέχει την ratio και την πρακτική εφαρμογή του άρθρου 69 ΑΚ. Η δικαστική, και συνεπώς η κρατική επέμβαση, ον των εταιρειών, ΙΙ, σ. 362. 23. Wiedemann, Verbandssouveränität und Ausseneinfluss, Fest. für Schilling, 1973, σ. 111 Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, Baden Baden 1994, σ. 53 επ. Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, Kommentar, 18. Aufl. München 2006, 45 Rdn 6. 24. Έτσι λ.χ Ulmer/Hüffer, GmbHG, Grosskommentar (Ulmer/ Habersack/Winter, Hrsg), Bd, ΙΙ, 45 Rdn 13. 25. Steinbeck, Vereinsautonomie und Dritteinfluss, σ. 22. 26. Πρβλ. Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl. München 2012, σ. 153. 27. Δαγτόγλου, Aτομικά δικαιώματα 1991, τ. Β, σ. 765 Aσπρογέρακας-Γρίβας, Έλλειψις Διοικήσεως νομικού προσώπου, σ. 61 επ Μαρίνος, ΕλλΔνη 2003, 626 Πούλου, σε Δίκαιο των νομικών προσώπων (επιμ. Κ. Ρούσσου) 2010, σ. 124 επ. βλ. και ΜΠρΑθ 7954/2000 ΕλλΔνη 2002, 250 ΜΠρΑθ 6796/2002 ΧρΙΔ 2003, 23. XRID APRIL kelly.indd 3

244 ΙΕ/2015 Μιχ.-Θεόδ. Δ. Μαρίνος στην αυτοδιοίκηση του νομικού προσώπου είναι εξαιρετική και επικουρική οφείλει δε να υπακούει στην αρχή της αναλογικότητας 28. Τούτο αντανακλάται όχι μόνον στο πραγματικό της διάταξης του άρθρου 69 ΑΚ αλλά και στις έννομες συνέπειές της, οδηγώντας στην επιλογή έννομης συνέπειας προσαρμοσμένης στον χαρακτήρα της διατάξεως. Εν προκειμένω έμφαση δίδεται στην σχέση νομικού προσώπου και κρατικής επεμβάσεως, με την μορφή της επεμβάσεως μέσω δικαστικής αποφάσεως στην διοίκηση του νομικού προσώπου. 3. Λειτουργία στο επίπεδο των εξωεταιρικών τρίτων-μη μελών του νομικού προσώπου Υπάρχει και μια δεύτερη όψη της αυτοδιοικήσεως του νομικού προσώπου, η οποία αποκλειστικά ενδιαφέρει στην προκείμενη μελέτη, και χειραφετείται από την συνταγματική προβληματική. Αφορά στο βασικό ερώτημα στο εταιρικό δίκαιο και γενικότερα στο δίκαιο των νομικών προσώπων σε ποιο βαθμό μη εταιρικά μέλη μπορούν να επεμβαίνουν στην διοίκηση, λειτουργία και λήψη αποφάσεως των οργάνων του νομικού προσώπου, μέσω των εταιρικών μελών. Με άλλη διατύπωση ερωτάται σε ποιο βαθμό και με ποια όρια το νομικό πρόσωπο, και έμμεσα τα εταιρικά μέλη του, μπορούν να αναθέσουν ή να «αποκεντρώσουν» αρμοδιότητές τους και γενικότερα να αναθέσουν την εξουσία επιδράσεώς τους στην τύχη του νομικού προσώπου σε χέρια τρίτων που δεν είναι μέλη του νομικού προσώπου, δεν είναι μέλη του σωματείου μέτοχοι ή εταίροι της συγκεκριμένης εμπορικής εταιρίας. Είναι το πρόβλημα της αυτονομίας και του βαθμού ετεροκατευθύνσεως κάθε νομικού προσώπου από τρίτο φυσικό ή νομικό πρόσωπο. 4. Οριοθέτηση από την αρχή της κυριαρχίας της συνελεύσεως των εταιρικών μελών (γενικής συνελεύσεως) Συχνά η αρχή της αυτονομίας (αυτοκαθορισμού) του νομικού προσώπου και ιδίως της αε ταυτίζεται με την λειτουργία της συνελεύσεως των εταιρικών μελών ως ανώτατο εταιρικό όργανο 29. Ειδικά στην αε ταυτίζεται με την κυριαρχία της γενικής συνελεύσεως. Ορθό είναι όμως η εμβέλεια της αρχής αυτής, όπως κατέστη σαφές από την προηγούμενη ανάπτυξη, να περιορισθεί στην επιρροή τρίτων στα εταιρικά δρώμενα. Α- ποκλείονται με τον τρόπο αυτό ζητήματα οριοθετήσεως εξουσιών μεταξύ ενδοεταιρικών οργάνων. VΙ. Αντικείμενο και δομή μελέτης Η παρούσα μελέτη προβαίνει με αφορμή την ανωτέρω απόφαση του Αρείου Πάγου σε μια ανάπτυξη και εμβάθυνση της αρχής της αυτονομίας του ν.π., με επισήμανση απτών, πρακτικών συνεπειών στο πλαίσιο του τύπου της ανώνυμης εταιρίας 30. Μπορεί εν τούτω να εκληφθεί ίσως και ως μια μικρή συμβολή στην δημιουργία ενός γενικού μέρους των εμπορικών εταιριών και γενικότερα του νομικού προσώπου 31, κατεύθυνση 28. ΑΠ 765/2005 ΔΕΕ 2005, 819 αντιπροσωπευτικά από την θεωρία Ασπρογέρακας-Γρίβας, Έλλειψις διοικήσεως, ό.π., σ. 63 Δέλλιος, ΣΕΑΚ, άρθρο 69 αρ. 1 με πολλές παραπομπές Μαρίνος, ΕλλΔνη 2003, 626 επ. ο ίδιος, ΕλλΔνη 2007, 656 Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες, σ. 297 Γεωργιάδης, Γενικές Αρχές του αστικού δικαίου 4 η εκδ. 2012, σ. 203 Δωρής, ΧρΙΔ 2002, 869 σημ. 16. 29. Ενδεικτικά Γεωργακόπουλος, Το δίκαιον των εταιρειών, ΙΙ, 1972, σ. 362 (η οποία μόνον μπορεί να τροποποιήσει το καταστατικό) πρβλ. και Ρόκα, Τα όρια της εξουσίας της πλειοψηφίας εις το δίκαιο των ανωνύμων εταιριών 1971, σ. 36. 30. Προς αποφυγή συγχύσεως στην συνέχεια χρησιμοποιούνται εναλλακτικά οι όροι της αρχής της αυτονομίας ή αυτοδιοικήσεως του νομικού προσώπου. 31. Για την σημασία των γενικών αρχών του εταιρικού δικαίου Μάρστην οποία ωθεί και η ΑΠ 1177/2009. Αντικείμενο της μελέτης δεν είναι τα ευρύτερα δυνατά όρια της ιδιωτικής αυτονομίας του νομικού προσώπου 32 αλλά εκείνα τα «ελάχιστα» όρια, ήτοι εκείνος, ο αναγκαστικά ρευστός πυρήνας αυτονομίας, ο οποίος δεν επιτρέπεται να απαλλοτριωθεί με καταστατική ρύθμιση ή ενοχική σύμβαση. Η ανεύρεσή του δεν έχει ως στόχο να περιορίσει την ελευθερία του νομικού προσώπου έναντι των μελών του ή της μειοψηφίας των εταιρικών μελών. Αντικείμενο της έ- ρευνας είναι, αντίθετα, αν και σε ποια έκταση τα εταιρικά μέλη δύνανται να λάβουν αποφάσεις με σύμπραξη ή αποκλειστικά ετεροκατευθυνόμενα από τρίτους. Από τα ανωτέρω φαίνεται ότι ο σκοπός της μελέτης είναι σχετικά περιορισμένος ως προς την εμβέλειά του. Επιδιώκει να διευκρινίσει το περιεχόμενο της αρχής της αυτονομίας του νομικού προσώπου με επικέντρωση στην ανώνυμη εταιρία και να καταδείξει ορισμένες σημαντικές ερμηνευτικές παραμέτρους και κριτήρια της αρχής αυτής μέσα από πρακτικές περιπτώσεις. Η μελέτη διερευνά τις βασικές μορφές επεμβάσεως τρίτων στην ανώνυμη εταιρία, αναζητά δυνατούς «τόπους» δογματικής θεμελιώσεώς της, ιχνηλατεί την σύνδεσή της προς την αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας. VII. Αντικείμενο της αρχής η νομική/θεσμική επέμβαση τρίτων στην εταιρική ζωή Η αρχή της αυτοδιοικήσεως του νομικού προσώπου δεν έχει ούτε μπορεί να έχει την έννοια ότι αποκλείει κάθε πραγματική επιρροή τρίτου στον σχηματισμό βουλήσεως του νομικού προσώπου, η οποία κατά κανόνα διέρχεται από αμιγείς ενοχικές συμβάσεις, όπως λχ σύμβαση δανείου, προμήθειας, εξωεταιρικές συμβάσεις μετόχων 33, ή από την de facto επίδραση τρίτου στην διοίκηση του νομικού προσώπου, πχ, ενός χρηματοδότη-μη εταίρου ή άλλου «μεγάλου» δανειστή. Από πραγματικές, ιδίως οικονομικές επιδράσεις δεν μπορεί να είναι απαλλαγμένο ούτε το νομικό πρόσωπο ούτε τα μέλη του. Τούτο συμβαίνει και με την αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας των φυσικών προσώπων, η βούληση των οποίων δεσμεύεται νόμιμα σε διαφορετική έκταση και ένταση, πριν φθάσει να προσκρούσει στα όρια των άρθρων 174, 178 και 179 ΑΚ, ως τα ακραία όρια ελέγχου κατά την απόφαση ΑΠ 1177/2009. Ξένα συμφέροντα, με την έννοια συμφερόντων τρίτων, αυτονόητα λαμβάνονται και πρέπει να λαμβάνονται υπόψιν κατά την δημιουργία της βουλήσεως του νομικού προσώπου, όπως οικονομικές, χρηματοδοτικές εξαρτήσεις ή εξαρτήσεις από την δομή της αγοράς λ.χ από έναν κυρίαρχο πελάτη ή προμηθευτή. Τούτο απορρέει από την ίδια την λειτoυργία του νομικού προσώπου αλλά και από την ιδιωτική αυτονομία του. Το αντίθετο θα ήταν θέση ξένη προς την πραγματικότητα, πολλές δε φορές αντίθετη προς το ίδιο το συμφέρον του νομικού προσώπου, αλλά και αφόρητος «νομικός πατερναλισμός» 34. Πέραν αυτού πρέπει να επισημανθεί ότι τα όρια μεταξύ επιτρεπτής αυτοδεσμεύσεως και ετεροκαθορισμού εξαφανίζονται πλήρως, όταν η de facto οικονομική δέσμευση και ε- ξάρτηση μεταφράζεται άνευ άλλου τινός σε νομική εξάρτηση. Πρόκειται για προσέγγιση που διέπει όλο το ιδιωτικό δίκαιο και τελικώς για το διαχρονικό και ρευστό ερώτημα των ορίων της κου, Εγχειρίδιο εμπορικού δικαίου, Α, Γενικό μέρος 2007, σ. 15 επ. 32. Στο αίτημα αυτό άλλες βασικές αρχές του ιδιωτικού δικαίου (ΑΚ 281) ή του εταιρικού/σωματειακού δικαίου (αρχή της ίσης μεταχειρίσεως), όπως και η αρχή της αναλογικότητας θέτουν όρια στην αρχή της αυτονομίας του νομικού προσώπου σε σχέση με τα μέλη του. 33. Weber, Privatautonomie und Ausseneinfluss im Gesellschaftsrecht, Tübingen 2000, σ. 312 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, σ. 84 επ. Klosterkemper, Einflussmöglichkeiten ausserstehender aus den innenkorporativen Bereich der GmbH, Köln Bonn 2009, σ. 222 Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, αρ. 397. 34. Weber, Privatautonomie, ό.π., σ. 175 με παραπομπές. XRID APRIL kelly.indd 4

Η αρχή του αυτοκαθορισμού του νομικού προσώπου στο παράδειγμα της ανώνυμης εταιρίας ΙΕ/2015 245 ιδιωτικής αυτονομίας. Όμως η λήψη υπόψη αυτών των συμφερόντων πρέπει να διέρχεται από τα φίλτρα των οργάνων του νομικού προσώπου μέσα από τις διαδικασίες που προβλέπει ο νόμος και το καταστατικό. Άρα η αρχή της αυτοδιοικήσεως του νομικού προσώπου δεν έχει ως στόχο να αποκλείσει πραγματικές επιδράσεις. Εστιάζει αποκλειστικά και μόνον στους νομικούς θεσμικούς μηχανισμούς επιδράσεως στο νομικό πρόσωπο και ιδιαίτερα στο καταστατικό του. Ως εκ τούτου, η σχέση της ιδιωτικής αυτονομίας προς την καταστατική ελευθερία είναι στενότατη. Τα μέλη του νομικού προσώπου οφείλουν να έχουν την δυνατότητα να ανατρέψουν κάθε νομικό περιορισμό της ιδιωτικής αυτονομίας τους. Η δημιουργία μιας εξαρτήσεως, ωστόσο, κατ αποτέλεσμα δεν ισοδυναμεί με τον ετεροκαθορισμό της δράσεως του νομικού πρoσώπου, άνευ άλλου τινός. Αλλιώς τα όρια μεταξύ επιτρεπτής αυτοδεσμεύσεως, χωρίς την οποία δεν είναι δυνατή η λειτουργία του νομικού προσώπου στις συναλλαγές, και ετεροκαθορισμού εξαφανίζονται πλήρως, στο μέτρο που η de facto οικονομική δέσμευση και εξάρτηση μεταφράζεται άνευ άλλου τινός σε νομική εξάρτηση. VΙΙΙ. Τρόποι νομικής επεμβάσεως στην εσωτερική ζωή και λειτουργία του νομικού προσώπου Η σημασία της αρχής αυτής φαίνεται, αν αναλογισθεί κανείς μορφές επεμβάσεων στην εταιρική ζωή, οι οποίες καταλήγουν στην μερική ή πλήρη ετεροκατεύθυνση, λ.χ συμβάσεις εξουσιάσεως 35 του νομικού προσώπου από τρίτο-μη εταιρικό μέλος 36. Τέτοιες μορφές επέμβασης καθίστανται δυνατές μέσω επάλληλων και παράλληλων οδών, με τις οποίες εκφράζεται η δικαιοπρακτική ελευθερία του νομικού προσώπου, και ιδιαίτερα της ανώνυμης εταιρίας να αυτοδεσμευθεί 37 : (i) μέσω της καταστατικής οδού ή της οδού των αποφάσεων της συνελεύσεως των εταιρικών μελών. Πρόκειται για επίδραση που συνέχεται με καταστατικές αρμοδιότητες και δικαιώματα πηγάζοντα από την εταιρική συμμετοχή (καταστατική ελευθερία των μελών του νομικού προσώπου) και έχει τα εντονότερα αποτελέσματα στη λειτουργία του νομικού προσώπου. Είναι χειραφετημένη από το πώς θα ψηφίσει ο τρίτος μέσω πληρεξουσιότητας ή συμβάσεως δεσμεύσεως ψήφου ή βάσει εμπραγμάτου δικαιώματος που αντανακλάται στο δικαίωμα ψήφου (ενεχύρου, επικαρπίας). (ii) μέσω της ενοχικής οδού 38, μέσω δηλαδή υποχρεώσεων 35. Η εξουσίαση της ανώνυμης εταιρίας από άλλο φυσικό ή κατά κανόνα νομικό πρόσωπο είναι ο κύριος, επιδιωκόμενος συμβατικός σκοπός στις φανερές συμβάσεις εξουσιάσεως. Σε άλλες συμβατικές μορφές η εξουσίαση είναι συγκαλυμμένη δεν συνάγεται από το κύριο συμβατικό αντικείμενο ή σκοπό, αλλά είναι παρεπόμενη ή ανακλαστική συνέπεια. Πρόκειται για προβληματισμό που δεν έχει απασχολήσει ακόμα την ελληνική θεωρία και πράξη. 36. Ο τρίτος μπορεί να έχει εγγύτητα προς την εταιρία, όταν αποτελεί από οικονομική αλλά όχι και από νομική άποψη εταιρικό μέλος, π.χ επικαρπωτής μετοχών, αφανής εταίρος, ή έχει παραχωρήσει καταπιστευτικά σε μέτοχο τις μετοχές βάσει ενοχικής σχέσεως. 37. Με την καταπιστευτική μεταβίβαση μετοχών ή με την απόκτηση εμπραγμάτων δικαιωμάτων επί μετοχών (ενέχυρο, επικαρπία), τα οποία καθιστούν δυνατή την ελεύθερη ενάσκηση του δικαιώματος ψήφου υπέρ του εμπραγμάτως εξασφαλισμένου δανειστή. Εδώ η επέμβαση γίνεται μέσα από την εταιρική συμμετοχή του μετόχου, χωρίς να ενέχεται ευθέως η ίδια εταιρία. Στην ίδια γραμμή βρίσκεται η επέμβαση στο δικαίωμα ψήφου. Επειδή η μεταβίβαση του δικαιώματος ψήφου χωρίς την μετοχή δεν είναι δυνατή (αρχή του αδιάσπαστου της εταιρικής συμμετοχής, κατωτέρω Ζ Ι), δυνατή είναι η εξουσιοδότηση του εταιρικού μέλους σε τρίτο να ψηφίσει στην συνέλευση των μελών για λογαριασμό του, όπως και η δέσμευση ψήφου, όπου το εταιρικό μέλος δεσμεύεται ενοχικά να ασκήσει προς μια ορισμένη κατεύθυνση το δικαίωμα ψήφου του. 38. Weber, Privatautonomie, σ. 12 επ. που αναλαμβάνει η ίδια η εταιρία προς τον τρίτο 39 (εξωεταιρική συμφωνία, ιδίως δεσμεύσεις ψήφου) ή από κοινού οι εταιρία και τα μέλη της προς τον εξωεταιρικό τρίτο. 1. Επέμβαση μέσω καταστατικής οδού Τρίτοι-μη εταίροι της εμπορικής εταιρίας ενδέχεται να επιδιώκουν να εξασφαλίσουν την πραγματική, οικονομική επιρροή τους στην εταιρία μέσω θεσμικού μηχανισμού, ήτοι μέσω καταστατικής ρυθμίσεως. Επειδή ο τρόπος αυτός επεμβάσεως είναι διαδεδομένος, η αρχή της αυτοδιοικήσεως ταυτίζεται συχνά με την καταστατική ελευθερία της εταιρίας. Είναι άραγε έ- γκυρη μια καταστατική ρύθμιση με την οποία τα εταιρικά μέλη συμφωνούν ομόφωνα ή, έστω και κατά πλειοψηφία σύμφωνα με τις διατάξεις του καταστατικού, ότι εξωεταιρικός τρίτος εκπροσωπείται σε ένα εταιρικό όργανο ή ότι η ισχύς των εταιρικών αποφάσεων απαιτεί την συναίνεση του τρίτου, λχ βασικού προμηθευτή ή χρηματοδότη; Είναι δυνατή, περαιτέρω, η δημιουργία ενός οργάνου που δεν προβλέπεται από τον νόμο, λ.χ ενός «εποπτικού οργάνου» στο οποίο συμμετέχουν πρωτίστως τρίτοι, λ.χ δανειστές, και το οποίο δίδει κατευθύνσεις στο διοικητικό συμβούλιο της ανώνυμης εταιρίας; 2. Επέμβαση μέσω ενοχικών συμβάσεων α. Βασική διάκριση Ο δεύτερος δρόμος της νομικής επεμβάσεως και επιδράσεως διέρχεται μέσω ενοχικών συμβάσεων. Σε αυτές συμβαλλόμενα μέρη μπορεί να είναι εταιρικά μέλη (μέτοχοι της εταιρίας) και τρίτος (εξωεταιρικές συμβάσεις μετόχων). Η δέσμευση είναι έμμεση. Αντιθέτως, η δέσμευση είναι άμεση, όταν συμβάλλονται η εταιρία, εκπροσωπούμενη από το διοικητικό συμβούλιό της, και ο τρίτος, όπου ο τρίτος μπορεί να είναι δανειστής/χρηματοδότης ή μελλοντικός επενδυτής. Εδώ η επίδραση εστιάζεται στο εξωτερικό επίπεδο, εφόσον δεν απευθύνεται στα όργανα της αε, διότι δεν ασχολείται με την εσωτερική πλευρά του σχηματισμού βουλήσεως του νομικού προσώπου ούτε με την εσωτερική διαδικασία λήψεως αποφάσεων. Τόσο οι εξωεταιρικές συμβάσεις μετόχων 40, ιδίως συμβάσεις δεσμεύσεως ψήφου, έγκυρες καταρχήν, όσο και οι προαναφερθείσες «κοινές» ενοχικές συμβάσεις μπορεί να δημιουργήσουν προβλήματα από την σκοπιά της αυτονομίας του νομικού προσώπου. Η δέσμευση ψήφου μπορεί να είναι συγκεκριμένη ή να συνάγεται έμμεσα, ήτοι να εξαρτάται από την υπόδειξη του τρίτου. β. Ενοχικές συμβάσεις μεταξύ εταιρίας και τρίτου Ειδικά η προβληματική της σύναψης συμφωνίας ανάμεσα στην εταιρία και τον τρίτο δεν έχει διερευνηθεί από την ελληνική θεωρία. Το διοικητικό συμβούλιο ενδέχεται με ή χωρίς την συναίνεση των μετόχων να παράσχει δικαιώματα συναινέσεως ή veto στον εξωεταιρικό τρίτο. Τέτοιες συμβάσεις, συνηθισμένες στην πράξη, μπορεί να αναφέρονται σε ορισμένα ζητήματα διαχειρίσεως ή να έχουν περιεκτικό χαρακτήρα, λχ ανάθεση του management σε μια τρίτη εταιρία. Μπορεί επίσης εγκύρως να εκχωρηθεί το δικαίωμα ψήφου σε τρίτο ή να επιτευχθεί το ίδιο αποτέλεσμα με μια μακρόχρονη δέσμευση ψήφου μετόχου με τον τρίτο, όπου ο αντισυμβαλλόμενος μέτοχος ή μέτοχοι αναλαμβάνουν την υποχρέωση να ψηφίζουν στην ε- ταιρία σύμφωνα με τις οδηγίες και υποδείξεις του τρίτου-μη μετόχου. Γενικότερα εδώ ανήκουν συμβάσεις μεταξύ εταιρίας, εκπροσωπούμενης από το όργανο διοικήσεως, λ.χ ΔΣ και τρίτου, 39. Παράδειγμα στο πλαίσιο εξυγιαντικών συμβάσεων η υποχρέωση αυξήσεως του κεφαλαίου, η δέσμευση ψήφου των εταιρικών μελών με ιδιαίτερη σύμβαση του τρίτου και του νομικού προσώπου. 40. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, αρ. 400 επ. XRID APRIL kelly.indd 5

246 ΙΕ/2015 Μιχ.-Θεόδ. Δ. Μαρίνος όπου στον τρίτο παραχωρείται είτε δικαίωμα αρνησικυρίας είτε δικαίωμα συναινέσεως που αφορά την διενέργεια ορισμένων βασικών ή κατά μείζονα λόγο όλων των αρμοδιοτήτων του δσ, ιδίως επιχειρηματικής δράσεως, ελέγχου της εταιρίας κλπ. Εφόσον το συμβατικά παραχωρηθέν δικαίωμα αρνησικυρίας ή συναινέσεως της τρίτης επιχειρήσεως αφορά βασικές επιχειρηματικές αποφάσεις της διοικήσεως με ευρύ φάσμα, τότε ενδέχεται να θολώνουν τα όρια μεταξύ ενεργητικής αναμείξεως του τρίτου στην διοίκηση και του εν είδει αναχώματος λειτουργούντος δικαιώματος συναινέσεως 41, ιδιαίτερα μάλιστα όταν το δικαίωμα συναινέσεως ή αρνησικυρίας του τρίτου είναι γενικά και αόριστα διατυπωμένο (σε «κάθε σημαντικό ζήτημα διοικήσεως της εταιρίας»). Το διοικητικό συμβούλιο, πριν προχωρήσει σε μια ενέργεια που υπάγεται στον κατάλογο περιπτώσεων που θεμελιώνουν δικαίωμα συναινέσεως του τρίτου, θα πρέπει να λάβει την συναίνεση του αντισυμβαλλόμενου τρίτου (βασικού προμηθευτή, δανείστριας τράπεζας, μελλοντικού επενδυτή κλπ). Εξ αντιδιαστολής συνάγεται ότι μπορεί να λάβει εκείνα μόνον τα μέτρα ως προς τα οποία έχει την πραγματική ή εικαζόμενη συναίνεσή του τρίτου. Άρα η μετατόπιση ή μετάθεση αποφασιστικών αρμοδιοτήτων του δσ στον τρίτο και η αντίθεση προς την αρχή της αυτονομίας του νομικού προσώπου φαίνεται εκ πρώτης όψεως να συντρέχει εν προκειμένω 42. γ. Ειδικά χρηματοδοτικές συμβάσεις με την εταιρία Στην ίδια κατηγορία εντάσσονται συμβάσεις χρηματοδοτήσεως, όπου με παρεπόμενες ρήτρες ή όρους (covenants) δημιουργούνται υπέρ του χρηματοδοτούντος τρίτου, συνήθως πιστωτικού ιδρύματος, ιδιαίτερα και περιεκτικά δικαιώματα ασκήσεως αρνησικυρίας ή συναινέσεώς του, τα οποία ανάλογα με την συμβατική πυκνότητα και ένταση κατ αποτέλεσμα προσδιορίζουν στενά τα όρια ασκήσεως της διοικήσεως 43 ή επιβάλλουν υποχρεώσεις στο νομικό πρόσωπο, δεσμεύοντας την ελευθερία της γενικής συνελεύσεως. Τέτοιες ρήτρες απουσιάζουν από συνηθισμένες δανειακές συμβάσεις. Αποκτούν σημασία σε συμβάσεις, οι οποίες χρηματοδοτούν μια εταιρία σε περίοδο κρίσεως ή έχουν εξυγιαντικό στόχο, όταν δηλ. ο δανειοδότης έχει άμεσο συμφέρον να καθορίσει τον τρόπο της χρησιμοποιήσεως των πόρων που διαθέτει στον δανειολήπτη-εταιρία, ενώ ο δανειολήπτης να προσαρμόσει ή και να υποτάξει πλήρως την συμπεριφορά του προς τις απαιτήσεις του δανειστή. Τέτοιες ρήτρες υποχρεώνουν τον οφειλέτη-εταιρία να τηρήσει μια ορισμένη συμπεριφορά, λ.χ α- ναδιοργάνωση της επιχειρήσεώς του, «κλείσιμο» ενός κλάδου, πώληση ορισμένων βασικών περιουσιακών στοιχείων, υποχρέωση της εταιρίας να μην επιβαρύνει περαιτέρω την περιουσία της, ώστε να εξασφαλισθεί η επιβίωσή της και συνεπώς η αποπληρωμή του δανείου, μη διανομή κερδών στους μετόχους κ.ά. Ως μέσο χρησιμοποιείται η υποχρέωση του οφειλέτη-εταιρίας να παράσχει στον δανειστή-συνήθως τράπεζα την μεγαλύτερη δυνατή πληροφόρηση και έλεγχο στα εταιρικά δρώμενα. Εν ευρεία εννοία αναπτύσσουν εξασφαλιστική λειτουργία, εφόσον κατοχυρώνουν το συμφέρον της τραπέζης από τον κίνδυνο α- φερεγγυότητας του οφειλέτη 44, ενώ συνηθισμένη κύρωση επί μη συμμορφώσεως του οφειλέτη είναι η καταγγελία της δανειακής συμβάσεως. Από δογματική άποψη πρόκειται για γνήσιες 41. Schürnbrand, Verdeckte und «atypische» Beherrschungsverträge im Aktien- und GmbH-Recht, ZHR 169 (2005), 45 Kienzle, Verdeckte und «atypische» Beherrschungsverträge im Aktien- und GmbH-Recht, σ. 59. 42. Kienzle, ό.π., σ. 58 επ. Ekkenga, σε Handbuch der AK-Finanzierung (Ekkenga/Schröer, Hrsg), 2014, σ. 1586 Rdn 279. 43. Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 45. 44. Πρβλ. Kümpel, Bank und Kapitalmarktrecht 3. Aufl., Köln Bonn 2004, 6.594. παρεπόμενες υποχρεώσεις 45. Οι παρεπόμενες αυτές ρήτρες (covenants) μπορούν παρά την μεγάλη ποικιλομορφία τους, να διαχωρισθούν σε θετικές (affirmative), οικονομικές (financial) και αρνητικές (negative) ρήτρες 46. Με τις πρώτες ο οφειλέτης υποχρεούται να επιδιώκει ορισμένους στόχους 47 : Μπορεί να είναι η διατήρηση της επιχειρήσεως «ως είναι», η συντήρηση της περιουσίας και η μη εκποίησή της, η τήρηση των βιβλίων κατά έναν ορισμένο τρόπο, η εξασφάλιση ορισμένων προσώπων στην εταιρική διοίκηση, η υποχρέωση να διατηρηθούν οι εταιρικοί συσχετισμοί (ownership clause), περιεκτικές υποχρεώσεις πληροφορήσεως (reporting covenants) ως προς τα επιχειρηματικά σχέδια (business plan), μελλοντικές σημαντικές επιχειρηματικές αποφάσεις, εσωτερικές προβλέψεις ως και η ανακοίνωση κάθε «σημαντικού γεγονότος» το οποίο δυνητικά μπορεί να ανατρέψει ή να μειώσει την επιχειρηματική κερδοφορία. Σε αυτές τις υποχρεώσεις ανήκει και η υποχρέωση α- νακοινώσεως μεταβολών στην εταιρική σύνθεση (change of control clauses) 48. Γενικότερα ενδέχεται να επιβάλλονται περιεκτικές υποχρεώσεις πληροφορήσεως (reporting covenants) 49, σχετικά με όλα τα στοιχεία του ισολογισμού, business plan και άλλες «σημαντικές» επιχειρηματικές ενέργειες του μέλλοντος καθώς και κάθε γεγονός το οποίο ενδέχεται να επηρεάσει αρνητικά την περιουσιακή κατάσταση της επιχειρήσεως και την κερδοφορία της 50. Με την δεύτερη ομάδα των οικονομικών ρητρών (financial covenants) ο οφειλέτης υποχρεούται να επιτύχει ή να διατηρήσει ορισμένους οικονομικούς δείκτες ή οικονομικά μεγέθη, λχ δείκτες κεφαλαιακής επάρκειας, κερδοφορίας, δείκτες ρευστότητας κλπ 51. Υπό τον όρο εξάλλου των αρνητικών ρητρών νοούνται συμβατικοί όροι, οι οποίοι απαγορεύουν χωρίς την συναίνεση του δανειστή την διενέργεια ορισμένων πράξεων. Συνήθως πρόκειται για βασικές εταιρικές αποφάσεις που εκφεύγουν της τρέχουσας διαχειρίσεως, όπως «μεγάλες» επενδύσεις, ανάληψη άλλων δανείων, παραχώρηση εγγυήσεων ή εμπραγμάτων ασφαλειών υπέρ τρίτων (negative pledge-clauses) 52, διανομή εταιρικών κερδών (dividend restrictions), σύναψη ή καταγγελία καιρίων για την εταιρίας διαρκών ενοχικών συμβάσεων (λ.χ σύμβαση προμήθειας πρώτων υλών), πρόσληψη ή απόλυση προσωπικού, καθώς και εκποίηση περιουσιακών αντικειμένων εκτός της τρέχουσας δραστηριότητας της εταιρίας 53. IX. Αντικείμενα και εμβέλεια επεμβάσεω ς Η επίδραση του τρίτου μπορεί να αναφέρεται σε ένα ορισμένο αντικείμενο ή τομέα της εταιρικής ζωής ή σε μια ορισμένη εταιρική απόφαση και μπορεί να επιτευχθεί μέσω δεσμεύσεων ψήφου, συνηθισμένη πρακτική. Ενδέχεται όμως να έχει μεγαλύτερη έκταση και ένταση, λ.χ να περιλαμβάνει τον διορισμό και την ανάκληση μελών του διοικητικού συμβουλίου, π.χ στο πλαίσιο μιας συμφωνίας εξυγιάνσεως της εταιρίας, αλλά και την διαρκή πληροφόρηση και 45. Ruge, Covenants in Kreditverträgen. Grenzen der Einflussnahme von Kreditgebern, Köln 2010, σ. 65 επ. 46. Wood, Ιnternational Loans, Bonds, Guarantees, Legal Opinions, London 2007, σ. 68 επ. Servatius, Gläubigereinfluss durch Covenants, Tübingen 2008, σ. 39 επ. Ruge, ό.π., 10 επ. 47. Servatius, ό.π., σ. 40 επ. Ruge, ό.π., σ. 10 επ. 48. Ruge, ό.π., σ. 21 επ. 49. Ruge, ό.π., σ. 29 επ. Bochmann, Covenants und die Verfassung der Aktiengesellschaft, Tübingen 2012, σ. 27. 50. Τέτοιες ρήτρες οδηγούν στην παράβαση της υποχρεώσεως εχεμύθειας που υπέχει το διοικητικό συμβούλιο (άρθρο 22 παραγρ. 3 κν 2910/1920), αφού η λειτουργία της συμβάσεως απαιτεί διαρκή ροή πληροφοριών προς τον εξωεταιρικό τρίτο. 51. Wood, ό.π., σ. 86 επ. Ruge, ό.π., σ. 35 επ. 52. Bochmann, Covenants, ό.π., σ. 26 Wood, ό.π., σ. 72. 53. Αναλυτικά Wood, ό.π., σ. 84 επ. και Servatius, ό.π., σ. 42 επ. XRID APRIL kelly.indd 6

Η αρχή του αυτοκαθορισμού του νομικού προσώπου στο παράδειγμα της ανώνυμης εταιρίας ΙΕ/2015 247 συμμετοχή σε εταιρικές αποφάσεις μέσω παροχής ανέκκλητης πληρεξουσιότητας. H μορφή της επεμβάσεως, η έκταση, η έ- νταση και η διάρκεια είναι βασικά στοιχεία που θα πρέπει να ληφθούν υπόψιν προκειμένου να εκτιμηθεί η «δυσανάλογη» επέμβαση στην αυτονομία της εταιρίας και γενικότερα του νομικού προσώπου. Τα κριτήρια αυτά ανασύρονται από την νομολογία και όταν κρίνονται απαγορεύσεις ανταγωνισμού, ιδίως μετασυμβατικές, ως προς την κύρος τους υπό το πρίσμα των άρθρων 178, 179 54, όταν κρίνεται δηλ. η επιτρεπτή αυτοδέσμευση του βαρυνόμενου με την απαγόρευση ανταγωνισμού. X. Μερικό δογματικό ζητούμενο η εταιρική νομιμοποίηση της επεμβάσεως Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι το βασικό από πρακτική ά- ποψη νομικό αιτούμενο της νομικής αξιολόγησης της επεμβάσεως ορισμένου τρίτου δεν μπορεί να είναι η απαγόρευση της επεμβάσεως αλλά η νομιμοποίησή της μέσα από εταιρικούς μηχανισμούς, ήτοι μέσα από το εταιρικό «φίλτρο» της αρμοδιότητας των εταιρικών οργάνων, λχ. μέσω μιας αποφάσεως γενικής συνελεύσεως των μετόχων 55. Αλλά και πάλι η προσέγγιση αυτή, αν και καταλαμβάνει την πλειοψηφία των σημαντικών στην πράξη περιπτώσεων, υπόκειται σε εγγενή όρια. Υπάρχουν θεωρητικά ακραίες περιπτώσεις, όπου η ελευθερία των εταιρικών μελών δεν μπορεί να ληφθεί υπόψιν, όπως ακριβώς συμβαίνει και στο αστικό δίκαιο (ΑΚ 178, 179). Μια τέτοια περίπτωση είναι κατά την ΑΠ 1177/2009 η ανάθεση της πειθαρχικής εξουσίας μελών ενός σωματείου σε μη μέλος του σωματείου. XI. Προσδιορισμός των «ελάχιστων» ορίων της δυνατότητας αυτοκαθορισμού του νομικού προσώπου ως στόχος Ά- κυρη η παραίτηση από αυτήν ως σύνολο H τήρηση της αρχής της αυτονομίας ή αυτοκαθορισμού δεν υπόκειται στην ανέλεγκτη διάθεση των εταιρικών μελών 56. Αποτελεί απώτατο όριο στη διαπλαστική ελευθερία τους 57. Είναι παράλληλα και μέσο αυτοπροστασίας τους από την πλήρη, έστω και εκούσια, απαλλοτρίωση της διαπλαστικής αυτής ελευθερίας 58, η οποία και οδηγεί στην υπέρμετρη δέσμευσή τους. Αυτός είναι και ο πυρήνας της αποφάσεως του ΑΠ 1177/2009 59. Το νομικό πρόσωπο δεν επιτρέπεται να απαλλοτριώσει πλήρως την αυτονομία του, ούτε προς χάριν των μελών του. Με αρνητική διατύπωση: η αρχή της αυτονομίας του νομικού προσώπου αφενός επιτρέπει την ελεύθερη (καταστατική) διάπλαση των εσωτερικών εννόμων σχέσεων και αφετέρου αποτρέπει την θεσμική επέμβαση μη εταιρικών τρίτων στην εται- 54. ΑΠ 1041/2010 ΧρΙΔ 2011, 376 ΕφΑθ 5131/2011 ΔΕΕ 2012, 24 = ΕΕμπΔ 2012, 456 ΕφΘεσ 870/2008 ΕΕμπΔ 2009, 572 ΠΠρΑθ 2411/2005 ΕΕμπΔ 2006, 715 με παραπομπές από την θεωρία Παπανικολάου, Δικαιοπραξίες αντίθετες προς τα χρηστά ήθη, σ. 146 επ. με παραπομπές Μαρίνος, ΔΕΕ 2000, 31 επ. ο ίδιος, ΧρΙΔ 2001, 97 επ. 55. Τeubner, Der Beirat zwischen Verbandssouveränität und Mitbestimmung, ZGR 1986, 568, 572. 56. ΑΠ 1177/2009 ΕλλΔνη 2010, 120 Schubel, Verbandssouveränität und Binnenorganisation der Handelsgesellschaften, Tübingen 2003, σ. 604. 57. Πρβλ. Γεωργακόπουλο, Δίκαιο των εταιριών ΙΙ, σ. 119 Ulmer, Begründung von Rechten für Dritte in der Satzung einer GmbH, Festschrift für Wiedemann, 2003, σ. 1320 Schubel, Verbandssouveränität, ό.π., σ. 601 επ. 58. Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, München 2004, σ. 197 Weber, Privatautonomie, σ. 48 επ. Steinbeck, Vereinsautonomie, ό.π., σ. 42 επ. Wolff, Der drittbestimmter Verein, Berlin 2006, σ. 142 με παραπομπές. 59. ΕλλΔνη 2009, 120 = ΧρΙΔ 2014, 183 με παρατηρ. Μαρίνου. ρική ζωή 60. Όπως όμως και στην ιδιωτική αυτονομία στο κοινό συναλλακτικό δίκαιο, η παραίτηση από αυτήν τουλάχιστον από μερικές εκφάνσεις της την υλοποιεί όχι όμως η (άκυρος) πλήρης παραίτηση από αυτήν, η οποία την αίρει πλήρως. Το αυτό ισχύει και με άλλες «γενικές αρχές» του ιδιωτικού δικαίου, όπως η γενική παραίτηση από την αρχή της καλής πίστεως. Έτσι λοιπόν και στα νομικά πρόσωπα δεν ισχύει ότι κάθε επέμβαση τρίτου είναι ανεπίτρεπτη. Αντιθέτως, ισχύει τόσο στο αστικό δίκαιο όσο και στο εταιρικό ότι τότε μόνον διασφαλίζεται η ιδιωτική αυτονομία και η αυτονομία του νομικού προσώπου, εφόσον εξακολουθεί να υφίσταται η δυνατότητά ενασκήσεώς της 61 ή, με άλλη ισοδύναμη κατ αποτέλεσμα διατύπωση, αποκλείεται η κατάσταση αδιάλειπτης εξαρτήσεως. Νομικά κρίσιμο είναι ότι παραμένει πάντα ένας πυρήνας αυτοδιαθέσεως και αυτόνομης, μη ετεροκατευθυνόμενης διαπλάσεως των ενδοεταιρικών εννόμων σχέσεων και δομών 62. XII. Η αυτονομία (αυτοκαθορισμός) του νομικού προσώπου ως κατευθυντήρια αρχή Η αυτονομία του νομικού προσώπου αποτελεί αναμφίβολα κατευθυντήρια αρχή. Ως κατευθυντήρια αρχή επιτάσσει τι πρέπει ή τι δεν πρέπει να γίνει ως «βέλτιστος» σκοπός (κατωτέρω Γ ΙΙΙ), αλλά αφορά και στο «γιατί». Υπό την έννοια αυτή νοηματοδοτεί, διευρύνει ή περιορίζει, υφιστάμενες διατάξεις του νόμου, επηρεάζοντας την ερμηνεία τους ή στηρίζει και δικαιολογεί τον αναγκαστικό χαρακτήρα τους. XIΙΙ. Αρχή της αυτονομίας (αυτοκαθορισμού) και νομικό πρόσωπο Αντίθετα προς το εταιρικό συμφέρον, που απορρέει από τον απώτερο στόχο της κερδοφορίας της εταιρίας και γενικότερα την επίτευξη των στόχων του νομικού προσώπου, η αρχή της αυτονομίας απορρέει από την ίδια την ύπαρξη του νομικού προσώπου 63. Το γεγονός ότι η έννομη τάξη ανάγει το νομικό πρόσωπο σε αυτόνομο υποκείμενο δικαίου με ανεξάρτητο σχηματισμό βούλησης και απόφασης στο οργανωτικό πλαίσιο του έχει ως συνέπεια ότι η ρύθμιση της δομής του οφείλει να επαφίεται αποκλειστικά και μόνον στα μέλη του 64. Η μοίρα της εταιρίας ή του σωματείου δεν επιτρέπεται καταρχήν να εξαρτάται από πρόσωπα εκτός εταιρίας μη μέλη, τα οποία δεν ε- πιδιώκουν τα ίδια ή παράλληλα συμφέροντα και των οποίων η ενάσκηση των δικαιωμάτων δεν περιορίζεται αρκούντως ή δεν είναι δυνατόν να ελεγχθεί με εταιρικούς μηχανισμούς 65. XΙV. Αρχή της αυτονομίας (αυτοκαθορισμού) υπέρ του νομικού προσώπου ή των μελών του; Ο προσδιορισμός της λειτουργίας και της διοικήσεως του νομικού προσώπου είναι εγγύηση της «ορθής» λειτουργίας τους, ήτοι σύμφωνος προς τα συμφέροντα των εταιρικών με- 60. Steinbeck, Vereinsautonomie, σ. 43, 47. 61. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμβάσεις μετόχων, αρ. 405 Wiedemann, Fest. für Schilling, σ. 73 Steinbeck, Vereinsautonomie, σ. 42 πρβλ. και άρθρο 27 ελβετικού ΑΚ. 62. Weber, Privatautonomie, σ. 120 επ. Steinbeck, Vereinsautonomie, σ. 43 Priester, Drittbindung des Stimmrechts und Satzungsautonomie, Fest. für Werner, σ. 664 Flume, Die juristische Person, σ. 191 επ. 63. Επιγραμματικά Bochmann, ό.π., σ. 99/100. 64. Flume, Die juristische Person, σ. 193 επ. ειδικά για το σωματείο, Priester, Drittbindung des Stimmrechts und Satzungsautonomie, Fest. für Werner, σ. 659 επ. Herfs, ό.π., σ. 54. 65. Wiedemann, Fest. für Schilling, σ. 111 Herfs, ό.π., σ. 53 επ. XRID APRIL kelly.indd 7

248 ΙΕ/2015 Μιχ.-Θεόδ. Δ. Μαρίνος λών, που υπάρχουν «πίσω» από το νομικό πρόσωπο 66. Η ετεροκατεύθυνση του νομικού προσώπου και ειδικότερα της αε βλάπτει δυνητικά το σύνολο των εταιρικών μελών και διαταράσσει την παράλληλη πορεία συμφερόντων που σκοπείται με την εταιρία υπό το πλαίσιο ενός κοινού σκοπού 67. Στην πραγματικότητα η αρχή της αυτοδιοικήσεως δεν είναι αυτοσκοπός. Με άλλη διατύπωση δεν πρόκειται για την αυτοδιοίκηση του νομικού προσώπου αλλά για το δικαίωμα των εταιρικών μελών του να κατευθύνουν αυτόνομα σε επίπεδο αρμοδιοτήτων και αποφάσεων την τύχη του 68. Τούτο σημαίνει από πρακτική άποψη ότι η ελευθερία από νομικές επιρροές και επιδράσεις τρίτων θα ορισθεί με την οπτική γωνία στραμμένη προς τα φυσικά πρόσωπα που βρίσκονται πίσω από την εταιρία. Η οπτική αυτή γωνία οδηγεί στην άρνηση εταιρικού συμφέροντος αυτόνομου, ήτοι χειραφετημένου από το συμφέρον των εταιρικών μελών. Δεν ανοίγει το ίδιο το νομικό πρόσωπο την νομική οδό ε- ξαρτήσεως από ένα άλλο, λχ με μια μακρόχρονη δανειακή σύμβαση, με μία σύμβαση management ή άλλη σύμβαση εξουσιάσεως, αλλά τα μέλη του ούτε η ανώνυμη εταιρία «θεσμοθετεί» η ίδια το καταστατικό της ή το τροποποιεί. Η απόφασή των εταιρικών μελών μέσα από την οργανωμένη και νομικά ελεγχόμενη και διαφανή διαδικασία της λήψεως αποφάσεως οδηγεί στον καταλογισμό της αποφάσεως της συνελεύσεως των εταιρικών μελών στο νομικό πρόσωπο. Υπό την σκοπιά αυτή γίνεται κατανοητό, γιατί η συνέλευση της αε ή συνέλευση των εταιρικών μελών θεωρείται ως το ανώτατο εταιρικό όργανο. Είναι επειδή αυτό αποφασίζει αυτόνομα μέσα από την διαδικασία που προβλέπει ο νόμος και το καταστατικό για την τύχη και λαμβάνει α- ποφάσεις για την λειτουργία και πορεία του νομικού προσώπου. Τρίτοι δεν μπορούν και δεν επιτρέπεται να υποκαταστήσουν τα εταιρικά μέλη ούτε η απόφαση του ανώτατου εταιρικού οργάνου ως αρμοδιότητα μπορεί να εκχωρηθεί. Η αρχή του αυτοκαθορισμού του νομικού προσώπου συνεπώς μεταφράζεται στην αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας των εταιρικών μελών 69. Η διακινδύνευση της θέσεώς τους και η ανάγκη προστασία τους δικαιολογεί την απαγόρευση να «μεταβιβασθεί» η μοίρα και λειτουργία της εταιρίας σε τρίτο μη εταιρικό μέλος. B. Δογματική θεμελίωση Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις Παρά το αυτονόητο της αρχής της σωματειακής ή εταιρικής αυτονομίας (αυτοκαθορισμού), δεν φαίνεται να έχει αποκρυσταλλωθεί ένας πλήρως αποδεκτό δογματικό θεμέλιό της. Έναν αυθύπαρκτο, δογματικά ισχυρό πυλώνα θεμελίωσης αποτελεί η αρχή της αυτοπροστασίας του νομικού προσώπου από την ίδια την χρήση της ιδιωτικής αυτονομίας, με τρόπο ή συνθήκες που οδηγούν στην αυτοαναίρεσή της μέσα από την υπέρμετρη δέσμευση. Είναι η δογματική οδός που ακολούθησε η ΑΠ 66. Πρβλ. Μάρκου, ΕλλΔνη 1999, 1257 σημ. 213 Weber, Privatautonomie, ό.π., σ. 206, 211 Bochmann, Covenants, ό.π., σ. 101. 67. Πρβλ. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd I. München 1980, σ. 371 Wiedemann, Fest. für Schilling σ. 111. 68. Weber, Privatautonomie, σ. 206 Steinbeck, Vereinsautonomie, σ. 48/49, 53 Wiedemann, Fest. für Schilling, σ. 114 Herfs, σ. 54 Bochmann, Covenants, ό.π., σ. 101 Zöllner/Noack, GmbHG, Kommentar, 20 Aufl. 2013, 53 Rdn 3 αντίθετος Teubner, ZGR 1986, 568. H αντίθετη θέση συνέχεται με την αποδοχή ενός εταιρικού συμφέροντος αποκομμένου από τα συμφέροντα των εταιρικών μελών για αυτήν την εξαιρετικά αμφισβητούμενη θεώρηση Τριανταφυλλάκης, Το συμφέρον της επιχείρησης ως κανόνας συμπεριφοράς των οργάνων της αε, 1998. 69. Πρβλ. Weber, Privatautonomie, σ. 208, 211 πρβλ. Bochmann, Covenants, σ. 101 Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, σ. 11 επ. αντίθετα Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, Kommentar 53 Rdn 3. 1177/2009. Έχει τον εξής θεωρητικό πυρήνα: Η συνέλευση των εταιρικών μελών δεν μπορεί να οδηγήσει το νομικό πρόσωπο να απωλέσει την αυτονομία και τον αυτοκαθορισμό του. Η αρχή της αυτονομίας συνάγεται επιπρόσθετα από περισσότερες, συχνά αλληλεξαρτώμενες δογματικές και δικαιοπολιτικές οδούς και επιχειρήματα, ήτοι τον σκοπό, τον τύπο και το οργανωτικό πλαίσιο του νομικού προσώπου και εν προκειμένω της ανώνυμης εταιρίας και την σχέση εξουσίας και ευθύνης. ΙΙ. Η αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας Στο ιδιωτικό δίκαιο, όταν γίνεται λόγος για την ιδιωτική αυτονομία, νοείται η δυνατότητα και εξουσία του φυσικών και νομικών προσώπων να διαμορφώνουν τα ίδια, αυτόνομα και στο πλαίσιο της έννομης τάξεως, τους κανόνες που διέπουν τις σχέσεις μεταξύ τους. Η ιδιωτική αυτονομία σημαίνει δυνατότητα του αυτοκαθορισμού των εννόμων σχέσεων από κάθε φυσικό και νομικό πρόσωπο σύμφωνα με την βούληση του 70. Ανάγεται φιλοσοφικά στον αυτοκαθορισμό του ατόμου 71. Η αυτονομία του νομικού προσώπου είναι μορφή της ελευθερίας της βουλήσεως. Αποτελεί γενική άποψη στο αστικό δίκαιο ότι ο νόμος θεσπίζοντας την συμβατική ελευθερία απέβλεψε στην αυτόνομη ρύθμιση των εννόμων σχέσεων από τα συμβαλλόμενα μέρη 72. Ο αυτοκαθορισμός φυσικού και νομικού προσώπου είναι αγαθό αναπαλλοτρίωτο. Ένα νομικό σύστημα το οποίο ερείδεται στην ελευθερία του ατόμου, συμπεριλαμβανόμενης και της οικονομικής ελευθερίας θα ερχόταν σε αντίθεση με τον ίδιο του τον εαυτό, αν το δικαίωμα αυτοκαθορισμού ήταν αντικείμενο της διαθέσεως των μερών 73. Σε κάθε περίπτωση, οσάκις αυτό συμβαίνει, θα πρέπει να διασφαλίζεται η επιστροφή στην πλήρη αυτονομία. Αυτός άλλωστε είναι ο απώτερος δικαιολογητικός λόγος για τον οποίο η κρατούσα άποψη στις διαρκείς ενοχές δέχεται ότι κάθε διαρκής ενοχή μπορεί να καταγγελθεί για σπουδαίο λόγο. Επειδή κύριο μέσο πραγματώσεως της ιδιωτικής αυτονομίας είναι η σύμβαση, συχνά η αρχή της αυτονομίας του νομικού προσώπου ταυτίζεται με την ελευθερία των συμβάσεων 74. Υπό την σκοπιά αυτή η αυτοδιοίκηση του νομικού προσώπου μπορεί να εκληφθεί ως ειδική έκφανση της ιδιωτικής αυτονομίας 75 των «συνασπισμένων» υπό το ένδυμα του νομικού προσώπου μελών του, έστω και αν έχει πρόσθετη, επιβοηθητική θεμελίωση, όπως θα καταδειχθεί στην συνέχεια. Είναι για τα νομικά πρόσωπα ό, τι η ελευθερία περιεχομένου στο δίκαιο των συμβάσεων 76. Είναι, όπως η συμβατική ελευθερία, έστω υπό την α- 70. Βλ. Γεωργακόπουλο, Δίκαιον των εταιριών ΙΙ, σ. 118 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd 2, Das Rechtsgeschäft, Berlin 3. Aufl., 1979, σ. 1 Steinbeck, Vereinsautonomie, ό.π., σ. 12. 71. Σταθόπουλος, Γενικό ενοχικό δίκαιο, 2004, σ. 27, 689 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd 2 Das Rechtsgeschäft, σ. 1 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl., Tübingen, 2005, σ. 332. 72. Δωρής, Περιορισμοί της συμβατικής ελευθερίας, 1988, σ. 310 επ., 312 Γεωργιάδης, Ενοχικό δίκαιο, Γενικό μέρος 1999, σ. 16. 73. Weber, Privatautonomie, σ. 212. 74. Πρβλ. Δωρή, Περιορισμοί της συμβατικής ελευθερίας, σ. 14. 75. Πούλου, σε Δίκαιο των νομικών προσώπων (επιμ. Κ. Ρούσσου) 2010, σ. 124 πρβλ. Σπυρόπουλο/Μιχαλόπουλο, σε ΔικΑΕ (επιμ. Περάκη), 2 η εκδ., τ. 1, σ. 306 επ., αρ. 2 Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen, ό.π., σ. 188 επ. Steinbeck, Vereinsautonomie, σ. 11. 76. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl. München 1997, σ. 175 Wolf, Der Beteiligungsvertrag, Frankfurt 2004, σ. 60 Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen, σ. 188 επ., 194 πρβλ. και K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, σ. 84. XRID APRIL kelly.indd 8