ΕΤΟΣ 2016/ΤΕΥΧΟΣ 3. Μιχ.-Θεοδ. Δ. Μαρίνος, Καθηγητής Νομικής Σχολής ΔΠΘ, Δικηγόρος

Transcript

1 ΕΤΟΣ 2016/ΤΕΥΧΟΣ 3 Μιχ.-Θεοδ. Δ. Μαρίνος, Καθηγητής Νομικής Σχολής ΔΠΘ, Δικηγόρος Ο «πυρήνας της εταιρικής συμμετοχής» μεταξύ προστασίας της μειοψηφίας και ατομικής προστασίας του εταίρου - Παρατηρήσεις στα όρια της καταστατικής ελευθερίας στις προσωπικές εταιρίες

2

3 Μιχ.-Θεοδ. Δ. Μαρίνος, Καθηγητής Νομικής Σχολής ΔΠΘ, Δικηγόρος Ο «πυρήνας της εταιρικής συμμετοχής» μεταξύ προστασίας της μειοψηφίας και ατομικής προστασίας του εταίρου - Παρατηρήσεις στα όρια της καταστατικής ελευθερίας στις προσωπικές εταιρίες Ανάτυπο από το «ΔΙΚΑΙΟ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ & ΕΤΑΙΡΙΩΝ» Τεύχος 3 / Έτος 2016 ΝΟΜΙΚΗ ΒΙΒΛΙΟΘΗΚΗ ΑΕΒΕ Μαυρομιχάλη 23, Αθήνα Τηλ.: Fax: info@nb.org

4

5 Ο «πυρήνας της εταιρικής συμμετοχής» μεταξύ προστασίας της μειοψηφίας και ατομικής προστασίας του εταίρου - Παρατηρήσεις στα όρια της καταστατικής ελευθερίας στις προσωπικές εταιρίες Η προστασία της μειοψηφίας είναι ένα διαχρονικό πρόβλημα όλων των εταιριών και ένα από τα πάντοτε επίκαιρα ζητήματα του εταιρικού δικαίου με πάγιο αίτημα την εύρεση ενός «σημείου ισορροπίας» μεταξύ της αυτόνομης διαπλάσεως των εταιρικών σχέσεων και την προστασία των εταιρικών μελών/μειοψηφίας από την «υπέρμετρη» δέσμευση. Μιχ.-Θεοδ. Δ. Μαρίνος, Καθηγητής Νομικής Σχολής ΔΠΘ, Δικηγόρος ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΕΙΣ - ΜΕΛΕΤΕΣ Περιεχόμενα Α. Εισαγωγή - Γενική θεώρηση Β. Δυνατές νομικές βάσεις, εκφάνσεις και περιεχόμενο Γ. Πρώτη έκφανση: Σχετικά αναφαίρετα δικαιώματα μόνον με τη συναίνεση του θιγόμενου εταίρου Δ. Δεύτερη έκφανση: Απολύτως αναφαίρετα ή ανεπίδεκτα παραιτήσεως δικαιώματα E. Έννομες συνέπειες από την παράβαση του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής - Κίνδυνοι διασταλτικής εφαρμογής Α. Εισαγωγή - Γενική θεώρηση Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις - Τα όρια της ελευθερίας διαπλάσεως των εσωτερικών ενδοεταιρικών σχέσεων 1. Το νομολογιακό υλικό Η προστασία της μειοψηφίας είναι ένα διαχρονικό πρόβλημα όλων των εταιριών και ένα από τα πάντοτε επίκαιρα ζητήματα του εταιρικού δικαίου με πάγιο αίτημα την εύρεση ενός «σημείου ισορροπίας» μεταξύ της αυτόνομης διαπλάσεως των εταιρικών σχέσεων και την προστασία των εταιρικών μελών/μειοψηφίας από την «υπέρμετρη» δέσμευση ή -με πιο συγκεκριμένη διατύπωση- η σχέση μεταξύ κανόνων αναγκαστικού δικαίου στις εσωτερικές σχέσεις των εταιρικών μελών προς το γενικό δίκαιο των συμβάσεων. Όρια της ενδοεταιρικής συμβατικής ελευθερίας τίθενται με ελάχιστες διατάξεις αναγκαστικού δικαίου 1 ή 1. Λ.χ. άρθρα 752 παρ. 1 εδ. 2, 753 παρ. 1 εδ. 2, 755 εδ. 2, 764 παρ. 1, 766 παρ. 2 εδ. 2 ΑΚ. και από επιπρόσθετα «εταιρικού δικαίου» όρια, όπως είναι η αρχή της αυτονομίας του νομικού προσώπου, το αδιάσπαστο της εταιρικής συμμετοχής 2, η απαγόρευση αναθέσεως διαχειρίσεως σε μη εταίρο προσωπικής εταιρίας 3, η υποχρέωση πίστεως και ισότιμης μεταχειρίσεως των μετόχων, αλλά και άλλα -κατά μία διαδεδομένη άποψη, όχι απαραίτητα ορθή- «εγγενή» όρια της συμβατικής ελευθερίας που απορρέουν από τον εκάστοτε «εταιρικό τύπο». Προστασία της μειοψηφίας και του εταίρου στις προσωπικές εταιρίες 2. Για την θεμελίωση της αρχής αυτής Ν. Ρόκας, ΕΕΝ 1965,486, Μαρίνος, ΔικΠροσΕτ (Δίκαιο προσωπικών εταιριών, επιμ. Ν. Ρόκα) 2001, Τ. 1 σελ. 75, αρ. 35 επ., ο ίδιος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων μεταξύ ενοχικού και εταιρικού δικαίου, 2011, αρ. 412 επ. με παραπομπές, Ulmer/Schäfer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Partnergesellschaft, Systematischer Kommentar, 5. Aufl. München 2009, 717 Rdn 1 επ. 3. Ενδεικτικά ΑΠ Ολ 13/1997 ΕΕμπΔ 1997,519 = ΔΕΕ 1997,581 με παρατηρ. Κοκκίνη, ΑΠ 1374/2013 ΧρΙΔ 2014,218, ΑΠ 1859/2011 ΕπισκΕΔ 2012,143, ΑΠ 1374/2013 ΧρΙΔ 2014,218, ΠΠρΑθ 4887/2013 ΕΕμπΔ 2014,843.

6 298 Μ.-Θ. ΜΑΡΙΝΟΣ συμπυκνώνονται εν μέρει στενογραφικά στον λεγόμενο «πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής». Μνημονεύεται ρητά σε δύο εφετειακές αποφάσεις, αμφότερες του Εφετείου Θεσσαλονίκης, η ΕφΘεσ 1689/ και 1685/ καθώς και σε δύο αποφάσεις πρώτου βαθμού, στην απόφαση του ΠΠρΘεσ 10419/2002 Nomos και και την ΠΠρΘεσ 4978/ Αποφάσεις του ΑΠ φαίνεται να απουσιάζουν ακόμη. Εκεί ανευρίσκει κανείς την ακόλουθη σχεδόν πανομοιότυπη, κρίσιμη θέση: ανήκουν στον πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής και δεν μπορούν να αφαιρεθούν χωρίς τη συναίνεση του θιγόμενου εταίρου «το δικαίωμα συμμετοχής στη διαχείριση, η μεταβολή του ποσοστού συμμετοχής των εταίρων, η καταβολή προσθέτων εισφορών, η μη διανομή κερδών». Τούτο αντιστοιχεί στα σχετικώς αναφαίρετα εταιρικά δικαιώματα του εταίρου προσωπικής εταιρίας. Η νομολογιακή αυτή θέση απηχεί προγενέστερες, μάλλον αποσπασματικές και εν πάση περιπτώσει όχι πρόσφατες, θεωρητικές αναπτύξεις 7, οι οποίες σπάνια υπερβαίνουν την απλή επίκληση και επανάληψη της θέσεως αυτής. Η διερεύνηση της θέσεως αυτής, οι ενδεχόμενες εκφάνσεις της, οι νομικές βάσεις της και η δικαιοπολιτική θεμελίωση τής καθώς και οι έννομες συνέπειες απαρτίζουν το αντικείμενο της παρούσας μελέτης. 2. Η προστασία της μειοψηφίας στις προσωπικές εταιρίες Η προστασία της μειοψηφίας και τα όρια της επιτρεπτής αυτοδεσμεύσεως του εταίρου, όπως γενικότερα οι ενδοεταιρικές συγκρούσεις, ζουν υπό το ελληνικό δίκαιο των προσωπικών εταιριών ακόμα στη δογματική σκιά 8. Είναι σε μεγάλο βαθμό terra incognita. Τούτο είναι κατανοητό, αν αναλογισθεί κανείς ότι τόσο ο νομοθέτης του ΑΚ όσο και του Ν 4072/2012 για τις προσωπικές εταιρίες, εκκινούν από την αρχή της ομοφωνίας. Όποιος μπορεί να παρεμποδίσει τη λήψη αποφάσεων με veto που ασκεί, δεν έχει ανάγκη περαιτέρω προστασίας. O λόγος αυτός 4. ΕλλΔνη 2015,1729 επ. με παρατηρ. Μαρίνου. 5. ΔΕΕ 2012,757 = ΕλλΔνη 2012,812 = ΕπισκΕΔ 2012,968 με παρατηρ. Παμπούκη. 6. Αρμ. 2011, 781 με παρατηρήσεις Μπεχλιβάνη και Nomos (με πλήρες κείμενο) και ΕΕμπΔ 2011,605 χωρίς πλήρες κείμενο. 7. Βλ. Λιακόπουλο, Μελέτες προς τιμή Ν. Δελούκα ΙΙ, 593 επ., Μαρίνο, ΔικΠροσΕτ 2001, Τ. 1, σελ. 79 αρ. 45, Καραγκουνίδη, ΔικΠροσΕτ σελ. 132, αρ. 47, 49, Γιοβαννόπουλο, ΣΕΑΚ, άρθρο 741, αρ. 34, Αυγητίδη (γνωμδ.), ΔΕΕ 2012,201 επ., Αντωνόπουλο, Δίκαιο προσωπικών εταιριών δ εκδ., 2012, 156, Τζουγανάτο, ΕΕμπΔ 1990,245, Γεωργιάδη, Ενοχικό δίκαιο, ειδικό μέρος ΙΙ 2007, 727, Αλεξανδρίδου, Δίκαιο εμπορικών εταιριών 2012, Η διαπίστωση αυτή ισχύει για όλο το δίκαιο των προσωπικών εταιριών, το οποίο σε αντίθεση με το δίκαιο των κεφαλαιουχικών εταιριών χαρακτηρίζεται από την ακόμα ελλιπή μονογραφική επεξεργασία και εμβάθυνση. αφενός στηρίζει την απουσία διατάξεων που να προστατεύουν την μειοψηφία στο δίκαιο των προσωπικών εταιριών και αφετέρου δε εξηγεί την απουσία «τυπικών προστατευτικών νομικών μηχανισμών», που συνδέονται λ.χ. με το ποσοστό συμμετοχής, όπως π.χ. στην ΑΕ, οι οποίοι να προστατεύουν την μειοψηφία. Οι εταίροι είναι όμως ελεύθεροι να ρυθμίσουν τον τρόπο λήψεως αποφάσεων στη συνέλευση των εταίρων 9, αποφασίζοντας την πλειοψηφική λήψη αποφάσεων ακόμα και με βάση την «κεφαλαιουχική» τους συμμετοχή 10. Η λαμβανόμενη απόφαση θεωρείται απόφαση της εταιρίας και καταλογίζεται σε αυτήν. Έχει καταρχήν τεκμήριο «ορθότητας». Είναι εμφανές ότι μία τέτοια απόφαση μπορεί να έχει κρίσιμες επιπτώσεις στο επίπεδο των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των εταίρων καθώς και στο ζήτημα της ευθύνης τους είτε άμεσα, επειδή θίγεται (καταργείται ή μειούται) ένα διοικητικό ή περιουσιακό δικαίωμα του εταιρικού μέλους είτε έμμεσα, όταν αποφασίζεται μία «δομική» μεταβολή (λ.χ. είσοδος νέων εταιρικών μελών, μετασχηματισμός της εταιρίας σε άλλη εταιρική μορφή ή άρση απαγορεύσεως ανταγωνισμού που υπέχει ο «κυρίαρχος» εταίρος). Συνεπώς, το θέμα του ελέγχου των αποφάσεων αυτών έχει μεγάλη πρακτική σημασία. Δημιουργεί, ως η ανάστροφη πλευρά του ιδίου νομίσματος, το αίτημα της προστασίας των «δικαιολογημένων» συμφερόντων της μειοψηφίας. Η ανάγκη προστασίας της μειοψηφίας στις προσωπικές εταιρίες είναι εξίσου έντονη, όπως και στις κεφαλαιουχικές εταιρίες, αν όχι εντονότερη. Η συμφωνία πλειοψηφικής λήψεως αποφάσεως σε μία προσωπική εταιρία αίρει την κατάσταση αυτή και τοποθετεί τον μειοψηφούντα εταίρο προσωπικής εταιρίας σε ένα «κενό προστασίας», το οποίο καθίσταται έτσι οξύτερο εν όψει της προσωπικής ευθύνης που κατά κανόνα υπέχει. Μία καταχρηστική εκμετάλλευση της θέσεως της πλειοψηφίας στο δίκαιο των προσωπικών εταιριών δεν πλήττει μόνον την περιουσιακή συμμετοχή αλλά δύναται να έχει και επιδράσεις στην γενικότερη επιχειρηματική δραστηριότητα του εταίρου προσωπικής εταιρίας, ο οποίος ενδέχεται να ασκεί ένα επάγγελμα μέσω της συμμετοχής του σε αυτήν 11, ενώ η έξοδος του από αυτήν μπορεί να συνεπάγεται μεγάλες οικονομικές απώλειες, λόγος που κατ αποτέλεσμα παρέχει κίνητρο σε «οππορτουνιστική», καταχρηστική συμπεριφορά της πλειοψηφίας. 9. ΕφΘεσ 1685/2011 ΔΕΕ 2012,238 με παρατηρ. Στεργιάδη (σελ. 757) = ΕλλΔνη 2012, Τούτο συνάγεται όχι μόνον από την γενικότερη συμβατική ελευθερία (άρθρο 361 ΑΚ) αλλά και από τα άρθρα 748 παρ. 2 ΑΚ και 253 παρ. 2 Ν 4072/2012, τα οποία εισάγουν ερμηνευτικό κανόνα («σε περίπτωση αμφιβολίας») υπολογισμού της πλειοψηφίας. 11. Πρβλ. Easterbrook/Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, 1991, 237. ΔΕΕ 3/2016 (ΕΤΟΣ 22ο)

7 Ο «ΠΥΡΗΝΑΣ ΤΗΣ ΕΤΑΙΡΙΚΗΣ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗΣ» ΙΙ. Αρχές της ομοφωνίας/πλειοψηφίας ως μέσα λειτουργίας της εταιρίας στις συναλλαγές Ως πλειοψηφία νοούνται ένα ή περισσότερα εταιρικά μέλη, τα οποία σε μία συγκεκριμένη περίπτωση ελέγχουν την εταιρία και τα εταιρικά όργανα. Εξ αντιδιαστολής, ως μειοψηφία εκλαμβάνεται εκείνο το εταιρικό μέλος, το οποίο δεν μπορεί να ελέγξει τις αποφάσεις της πλειοψηφίας και πρέπει να τις αποδεχθεί, ακόμα και αν είναι σαφώς σε βάρος του 12. Υπό τον όρο της προστασίας της μειοψηφίας στο πλαίσιο των προσωπικών εταιριών νοούνται προσωπικά και προσωποπαγή δικαιώματα των εταίρων, τα οποία από πραγματική άποψη λειτουργούν ως ασπίδα προστασίας έναντι της πλειοψηφίας και, συνεπώς, ως μέσο προστασίας της μειοψηφίας. Και τούτο, διότι τέτοια δικαιώματα συνδράμουν στην προστασία της μειοψηφίας είτε από μέτρα που λαμβάνει ο ή οι διαχειριστές είτε από αποφάσεις των υπολοίπων εταίρων (πλειοψηφίας) 13. Η ισχύουσα αρχή της ομοφωνίας στις προσωπικές εταιρίες αφενός αντικατοπτρίζει τη στενή προσωπική σχέση των εταίρων και αποτυπώνει πλήρως την υποχρέωση προωθήσεως του κοινού σκοπού (άρθρο 741 ΑΚ), αφετέρου δε έχει και μία δεύτερη, αφανή πλευρά και κίνδυνο. Είναι ο κίνδυνος ακινησίας και επιχειρηματικής αδράνειας της εταιρίας 14, όταν δεν επιτυγχάνεται η ομοφωνία και δημιουργείται μία "κατάσταση patt" ή, με θετική διατύπωση, διαιωνίζεται η διατήρηση του ενδοεταιρικού status quo 15, ενώ παράλληλα δύναται να δημιουργηθεί και κίνητρο για την «οππορτουνιστική» συμπεριφορά της μειοψηφίας 16. Τούτο οφείλεται στο ότι η άρνηση παροχής ψήφου ή και η μη συμμετοχή ισοδυναμούν με αρνητική ψήφο. H εισαγωγή της κατά πλειοψηφία αποφάσεως, με την οποία δεσμεύεται η μειοψηφία, παρά την έλλειψη συναινέσεώς της ή και παρά την αντίθεσή της, αποφεύγει αυτόν τον κίνδυνο αδράνειας της εταιρίας και επιτρέπει ευχερέστερα την επιδίωξη του εταιρικού σκοπού. Είναι το νομικοτεχνικό μέσο για να ισορροπήσει η εταιρία μεταξύ της ισότητας των εταιρικών μελών της και της διατηρήσεως της ικανότητάς της να δρα στις νέες 12. Hoffmann, Der Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht, Berlin 2011, Hoffmann, Der Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht, Γιοβαννόπουλος, ΣΕΑΚ (επιμ. Απ. Γεωργιάδη), 2010, άρθρο 741, αρ. 34, K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2002, 451, Feltl, Beschlussmängel im Aktienrecht, Wien 2014, Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftsrechtlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, München 1963, Γενικά για την συμπεριφορά αυτή στις προσωπικές και κλειστές κεφαλαιουχικές εταιρίες Bachmann/Eidenmüller/ Engert/Fleischer/Schön, Rechtsregeln für die geschlossene Kapitalgesellschaft, Berlin 2012, 28 επ., 64 επ. 299 επιχειρηματικές και ενδοεταιρικές συνθήκες 17. Το συμφέρον της εταιρίας επικρατεί σε σχέση με το συμφέρον του μεμονωμένου εταίρου, ο οποίος ενδέχεται να αντιτίθεται, επειδή οι αλλαγές αυτές επιδρούν αρνητικά στα συμφέροντά του ή στην κατάστασή του. Εκ παραλλήλου, δεν τίθεται ως προς τον μειοψηφούντα εταίρο ένα δίλημμα του τύπου «όλα ή τίποτε», με αποτέλεσμα την εξαναγκασμένη έξοδό του από την εταιρία 18 με βέβαιη οικονομική ζημία του, δεδομένου ότι λόγω έλλειψης «αγοράς εταιρικής συμμετοχής» δεν πρόκειται ποτέ να λάβει μία τιμή «αγοράς» 19. Η αρχή της πλειοψηφίας δημιουργεί δηλ. μία μέση οδό μεταξύ αποχωρήσεως από την εταιρία και ισχύος της πλειοψηφίας, διότι προσφέρει μία διέξοδο στη διαπραγμάτευση και συνεργασία προς το κοινό όφελος 20. Από την άλλη μεριά, δεν μπορεί να παραβλέψει κανείς ότι και η αρχή της πλειοψηφικής λήψεως αποφάσεων, όπως ακριβώς ισχύει και υπό την αρχή της ομοφωνίας, μπορεί να αποτρέψει σημαντικές ενδοεταιρικές αλλαγές, να διευκολύνει τη διατήρηση του status quo και, ιδιαίτερα, να εξασφαλίζει στην πλειοψηφία ιδιαίτερα πλεονεκτήματα ή οφέλη σε βάρος της μειοψηφίας. Αρκεί να σκεφθεί κανείς την περίπτωση ενός διαχειριστή - εταίρου ο οποίος βλάπτει την εταιρία ευθέως, ασκώντας ανταγωνιστική δραστηριότητα, ή την περίπτωση όπου η πλειοψηφία των εταίρων αποφασίζει να μην καταγγείλει μία βλαπτική για την εταιρία σύμβαση, η οποία όμως έμμεσα την ωφελεί οικονομικά σε προσωπικό επίπεδο. Σε έναν τέτοιο συσχετισμό ενδοεταιρικών σχέσεων που έχει παγιωμένη παρουσία και ενέργεια, προσδιοριζόμενη λ.χ. από τη λήψη αποφάσεων με επιτρεπόμενη κεφαλαιουχική συμμετοχή ή με αμοιβαίες δεσμεύσεις ψήφου, η εταιρική συμμετοχή του μειοψηφούντος εταίρου ετεροκαθορίζεται στην προσωπική εταιρία. Η δημιουργία προστατευτικών νομικών μηχανισμών μπορεί να εναρμονίσει αυτά τα δύο συστήματα σε μεγάλο βαθμό κατά τα πρακτικά αποτελέσματά τους 21. Έτσι λ.χ., αν σε μία προσωπική εταιρία είναι αναγκαία μία διαχειριστική απόφαση εκτός της τρέχουσας διαχειρίσεως, ένας μη διαχειριστής εταίρος δεν μπορεί να εναντιωθεί υπό το καθεστώς της αρχής της πλειοψηφίας (άρθρο 253 παρ. 2 Ν 4072/2012). Η αρχή του πυρήνα εισάγει έναν μηχανισμό, που λειτουργεί ως «συμβιβασμός», όταν «αποχωρίζει» ή ανοσοποιεί από την αρχή της πλειοψηφίας ορισμένα «επιλεγμένα» σχετικώς αναφαίρετα ή ανεπίδεκτα παραιτήσεως εταιρικά δικαιώματα. 17. Feltl, Beschlussmängel im Aktienrecht, Haar, Die Personengesellschaft im Konzern, Tübingen 2006, Η ίδια προβληματική ισχύει και στις κλειστές, «προσωπικές» κεφαλαιουχικές εταιρίες, Bachmann/Eidenmüller/ Engert/Fleischer/Schön, Rechtsregeln für die geschlossene Kapitalgesellschaft, Berlin 2012, 7/ Haar, Die Personengesellschaft im Konzern, Zöllner, Die Schranken 95. Αποκτήστε πλήρη online πρόσβαση στο ΔΕΕ από το 1995

8 300 Μ.-Θ. ΜΑΡΙΝΟΣ ΙΙΙ. Ο πυρήνας της εταιρικής συμμετοχής ως όριο στην εξουσία της πλειoψηφίας και μέσο προστασίας του εταίρου 1. Νομικές βάσεις Στο επίπεδο των σχετικά αναφαίρετων δικαιωμάτων, η αφαίρεση των οποίων απαιτεί συναίνεση του εταίρου ανευρίσκει κανείς το άρθρο 745 ΑΚ (απαγόρευση επιβολής συμπληρωματικών εισφορών). Κατ ουσία πρόκειται για επιβολή υποχρεώσεως, η οποία απαιτεί συναίνεση. Είναι η ανάστροφη άποψη των σχετικά αναφαίρετων δικαιωμάτων, εφόσον προστατεύει τον εταίρο από την μη προβλέψιμη επαύξηση των εταιρικών υποχρεώσεών του, ιδίως εισφορών. Στο επίπεδο των απολύτως αναφαίρετων δικαιωμάτων στην αστική εταιρία 22 ανευρίσκει κανείς μερικές βασικές διατάξεις που απαγγέλουν απόλυτη ακυρότητα σε συμφωνίες που περιορίζουν το δικαίωμα πληροφορήσεως του εταίρου (άρθρο 755 εδ. β ΑΚ), την ακυρότητα συμφωνίας που αποκλείει την παραίτηση από την διαχείριση για σπουδαίο λόγο (άρθρο 753 παρ. 2 ΑΚ), το δικαίωμα λύσεως με καταγγελία (άρθρο 766 εδ. β ΑΚ), αλλά και τον αποκλεισμό από το κέρδος ή τις ζημίες (άρθρο 764). Και οι τρεις εξειδικεύουν την απαγόρευση των άρθρων 178, 179 ΑΚ στην αστική εταιρία. Διαγράφουν με εξαιρετική φειδώ τις όψεις του πυρήνα των απολύτως αναφαίρετων δικαιωμάτων ενός εταίρου προσωπικής εταιρίας (κατωτέρω υπό Γ ΙΙ). Έπρεπε να έλθει η δογματική αυτόνομη κατηγορία της εταιρικής συμμετοχής, ώστε οι διατάξεις αυτές, όπως θα δειχθεί στην συνέχεια, να καταστούν και έστω με ελλειπτικό τρόπο - βάσεις ή ενδείξεις επί των οποίων βασίζεται η θεωρία του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής. 2. Κριτική της υπάρχουσας νομολογίας και θεωρίας Θεωρία και η νομολογία (προηγουμένως υπό Α Ι) αρκούνται στη γενική επίκληση των ρητρών του ΑΚ, ιδίως των άρθρων 281 και 288 ΑΚ, όπου άμεσα ή έμμεσα συμπλέκονται νομικά κρίσιμοι «ερμηνευτικοί τόποι», όπως η αυτονομία και αυτοδέσμευση του κάθε εταιρικού μέλους με τον ετεροκαθορισμό του, η ανάγκη διατηρήσεως του status quo προς την ευελιξία και αλλαγή. Στο πλαίσιο αυτό, δεν καθίστανται εμφανή τα αξιολογικά κριτήρια και συμφέροντα με τα οποία τελείται η εξειδίκευση, συγκεκριμενοποίηση και στάθμιση μεταξύ των αντιθετικών αυτών νομικών πόλων μέσα από πιο συγκεκριμένες νομικές κατηγορίες και νομικές βάσεις. Ειδικά στο νομολογιακό υλικό που αναφέρεται στον πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής ελλείπει και η αναγωγή 22. Οι διατάξεις της εφαρμόζονται ευθέως ή αναλογικά σε όλες τις προσωπικές εταιρίες του Ν 4072/2012 (άρθρα 249 παρ. 2, 285 παρ. 3, 293 παρ. 2). σε νομικές βάσεις που χαράζουν τα όρια της συμβατικής ελευθερίας στον ΑΚ. Και οι τέσσερεις μνημονευθείσες αποφάσεις, με σχεδόν πανομοιότυπη διατύπωση, θεωρούν ότι με την πλειοψηφική απόφαση, που λαμβάνεται σύμφωνα με σχετική πλειοψηφική ρήτρα του καταστατικού, είναι δυνατό να θίγεται και ο λεγόμενος «πυρήνας της εταιρικής συμμετοχής». Η θέση αυτή, με τη σύνδεσή της προς την έννοια της εταιρικής συμμετοχής, έμμεσα μαρτυρεί ότι δεν πρόκειται για την προστασία μόνον της μειοψηφίας αλλά πρωτίστως του μεμονωμένου εταίρου (ατομική προστασία), ή -ορθότερα- την προστασία της μειοψηφίας μέσα από την ατομική προστασία (εταιρική συμμετοχή). Ως γνωστόν, η εταιρική συμμετοχή ως δικαίωμα και έννομη σχέση ανάγεται στην ίδια την εταιρική σύμβαση, η οποία είναι διαρκής ενοχική σχέση με οργανωτικό περιεχόμενο και λειτουργία, επειδή στηρίζεται στην οργάνωση, δηλ. στον συνδυασμό προσώπων και αντικειμένων, σε ένα σύστημα με ενιαίο σκοπό 23. Υπό την οπτική αυτή γωνία, συντήκεται το συμφέρον μειοψηφίας με το συμφέρον προστασίας του μεμονωμένου εταίρου. Αυτά που στις κεφαλαιουχικές εταιρίες είναι χαρακτηριστικά δικαιώματα της μειοψηφίας με αδιαμφισβήτητη «τυπική» και ορισμένη νομική αποτύπωση, στις προσωπικές εταιρίες είναι «ρευστά» δικαιώματα εκάστου εταίρου Θεωρία Το ότι η εξουσία της πλειοψηφίας, όπως δέχονται ομόφωνα η νομολογία και η θεωρία, «δεν δύναται να θίγει τον πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής», είναι πόρισμα ορθό αλλά όχι ιδιαίτερα επιβοηθητικό, όπως και η αυτονόητη υπό το ενοχικό δίκαιο γενική θέση ότι η συμβατική ενδοεταιρική ελευθερία δεν είναι απεριόριστη 25. Ούτε η γενική θέση ότι (πλειοψηφικές) αποφάσεις οι οποίες επεμβαίνουν σε εταιρικά δικαιώματα ή με τις ο- ποίες επιβάλλονται πρόσθετες υποχρεώσεις π.χ. αύξηση εισφορών, «πρέπει να ελέγχονται ως προς το κατά πόσο εξισορροπούν δίκαια τα συμφέροντα της εταιρίας με τα ατομικά συμφέροντα της μειοψηφίας» 26, αν δεν προσδιορίζονται τα κριτήρια της «δικαίας εξισορροπήσεως». Πρωτίστως στη θεωρία εναπόκειται να αποκαλύψει τις ρητές ή σιωπηρές αξιολογήσεις που στηρίζουν τη νομιμότητα, τη λειτουργία, τους όρους και τα όρια της εφαρμογής τους, χωρίς να καταφεύγει κανείς σε 23. Για την οργανωτική θεώρηση και λειτουργία της εταιρικής σύμβασης Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7, 2012, 37, Μαρίνος, ΕΕμπΔ 1995,177 επ., Ηabersack, Die Mitgliedsschaft - subjektives und sonstiges Recht, Tübingen 1996, 16 επ., 76 επ. 24. Enziger, Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften, 24/ Ατυχώς, η ανώνυμη εταιρία φαίνεται να μονοπωλεί στην Ελλάδα την θεωρητική επεξεργασία του εταιρικού δικαίου, ενώ βασικά ζητήματα του δικαίου των προσωπικών εταιριών εξακολουθούν να αποτελούν αντικείμενο επιφανειακής μελέτης. 26. Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες ΔΕΕ 3/2016 (ΕΤΟΣ 22ο)

9 Ο «ΠΥΡΗΝΑΣ ΤΗΣ ΕΤΑΙΡΙΚΗΣ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗΣ» επικίνδυνες a priori αξιωματικές κρίσεις και θέσεις «εκ του αποτελέσματος», που συσκοτίζουν την ratio των εκατέρωθεν απόψεων. IV. Η βασική σκέψη του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής στις προσωπικές εταιρίες Η βασική σκέψη και επιδίωξη του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής μπορεί να συμπυκνωθεί στην ακόλουθη θέση. Η συμμετοχή σε μία προσωπική εταιρία δεν δύναται να απογυμνωθεί πλήρως από τα περιουσιακά και πρωτίστως διοικητικά δικαιώματα που απορρέουν από την έννοια της εταιρικής συμμετοχής. Μία πλειοψηφική ρήτρα, με την οποία ο εταίρος στερείται «βασικών» εταιρικών δικαιωμάτων του, εμποδίζει την ενάσκησή τους προς γενικότερη βλάβη της εταιρικής λειτουργίας 27 (λειτουργική διάσταση). Αλλιώς, θα αναιρείτο η έννοια της εταιρικής συμμετοχής ή θα καθίστατο κενό γράμμα ή κέλυφος. Ως εκ τούτου, ο εταίρος, τόσο ατομικά όσο και ως μειοψηφία, πρέπει να διατηρήσει σε κάθε περίπτωση έναν «πυρήνα» σχετικώς ή πλήρως αναφαίρετων δικαιωμάτων. Το «ατελές» της εταιρικής συμβάσεως συνέχεται στενά με την αναφερθείσα «λειτουργική» προσέγγιση. Μία εταιρική σύμβαση προσωπικής εταιρίας είναι «ατελής» 28, διότι δεν μπορεί ένα εταιρικό μέλος να προβλέψει ex 27. Fastrich, Funktionales Rechtsdenken am Beispiel des Gesellschaftsrechts 2001, 14, Ηaberer, Zwingendes Kapitalgesellschaftsrecht, Wien 2006, 676, αντίθετος Heinrichs, Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften Οι εταιρικές συμβάσεις υπάγονται και στην κατηγορία των relational contracts, η οποία ανάγεται στο θεωρητικό υπόβαθρο του McNeil, The many futures of contracts, 47 Southern California Law Rev. 1974, 691. Είναι χαρακτηρισμός συνώνυμος προς τις περίπλοκες μακρόχρονες συμβάσεις με προεξάρχοντα παραδείγματα την εταιρική σύμβαση και τις συμβάσεις μεταφοράς τεχνολογίας. Ο πυρήνας της θεώρησης αυτής μπορεί να συμπυκνωθεί στην θέση ότι μία σύμβαση πάντοτε εμπεριέχει ρυθμιστικά κενά. Τέτοιες συμβάσεις χαρακτηρίζονται από το ότι το αντικείμενο απαιτεί επενδύσεις σε κεφάλαιο, χρήμα ή εργασία, οι οποίες αποσβέννυνται μόνον εφόσον τα συμβαλλόμενα μέρη αποσκοπούν διαρκείς παροχές και γενικότερα συναλλακτικές σχέσεις. Τέτοια συμβατικά αντικείμενα παρουσιάζουν κατά κανόνα έναν περίπλοκο χαρακτήρα, ο οποίος μαζί με την συμβατική διάρκεια, δημιουργούν μεγάλη ανασφάλεια. Εν τούτω είναι «ατελείς» συμβάσεις, όπου η συμβατική πρόβλεψη είτε είναι αδύνατη είτε συνδέεται με εξαιρετικά κόστος. Τούτο έχει ως αποτέλεσμα ότι ακόμη και συμβατικά αντικείμενα της συμφωνίας δεν μπορούν να απαριθμηθούν σε ένα πλήρες πρόγραμμα δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των μελών. Ειδικά στις προσωπικές εταιρίες η ατέλεια της συμβάσεως ενισχύεται από την εμπιστοσύνη των μερών, η οποία τους αποτρέπει από το να ρυθμίσουν όλα τα ζητήματα μελλοντικής τριβής, ακόμα και αν ήταν δυνατή η πρόβλεψή τους, διότι εν τοιαύτη περιπτώσει ενδέχεται να μην είχε συναφθεί η εταιρική σύμβαση, αναλυτικά Schmolke, Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht, Tübingen 2014, 399 επ., 605 επ. με παραπομπές στην εκτεταμένη αμερικανική βιβλιογραφία των relational contracts. 301 ante τα ακριβή δικαιώματα και υποχρεώσεις του κατά τέτοιο τρόπο ώστε να ισχύουν αμετάβλητα καθ όλη την εταιρική διάρκεια. Το περιεχόμενο του κοινού εταιρικού συμφέροντος μεταβάλλεται κατά την διάρκεια της εταιρικής ζωής και μάλιστα χωρίς την δυνατότητα ασφαλούς εκ των προτέρων προγνώσεως. Ατελής είναι δε η εταιρική σύμβαση και για έναν άλλο λόγο, ότι δηλ. τα εταιρικά μέλη υποχρεούνται να συνεργάζονται διαρκώς για να επιτευχθεί ο εταιρικός σκοπός. Ουδείς όμως μπορεί να προβλέψει κατά την σύναψη της εταιρικής συμβάσεως αν και σε ποιο βαθμό επαρκεί η βάση εμπιστοσύνης που υπάρχει στο χρονικό αυτό σημείο. Αυτός είναι ένας βασικός λόγος γιατί απαιτείται ένα «ελάχιστο», ιδίως διοικητικών δικαιωμάτων 29, προκειμένου τα δικαιώματα αυτά να λειτουργήσουν ως μελλοντικό «αντιστάθμισμα» στην εγγενή «ατέλεια» της εταιρικής συμβάσεως. Η προσέγγιση υπό την πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής είναι τελικώς το «εναρμονιστικό» αποτέλεσμα μιας κρυμμένης αξιολογήσεως και σταθμίσεως μεταξύ αφενός ορισμένων «ελάχιστων» εταιρικών δικαιωμάτων εκάστου εταίρου και της προστασίας της μειοψηφίας και αφετέρου της διακριτικής ευχέρειας της πλειοψηφίας 30. V. Αντικείμενο ελέγχου Αντικείμενο ελέγχου υπό τον πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής είναι κάθε εταιρική καταστατική ρήτρα ή απόφαση η οποία λαμβάνεται πλειοψηφικά και θίγει εταιρικά δικαιώματα. Πρόκειται πρωτίστως για αποφάσεις με τις οποίες τροποποιείται το καταστατικό και αποφασίζονται οργανωτικά μέτρα που δεν ανήκουν στην συνήθη διαχείριση. VΙ. Ασάφειες προσδιορισμού νομικής βάσεως και εκτάσεως του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής υπό το πρόσημο της προστασίας της μειοψηφίας Παρά την γενικότερη επίκλησή του, η νομική βάση του κανόνα στον οποίο ερείδεται η θεωρία του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής δεν είναι σαφής. Το αυτό ισχύει για το περιεχόμενό του, το οποίο φαίνεται ρευστό. Μπορεί φυσικά να θεωρήσει κανείς, όπως φαίνεται να υιοθετεί η νομολογία, ότι πρόκειται για ένα άγραφο, εγγενές όριο της συμβατικής ελευθερίας των εταίρων να ρυθμίσουν τις εσωτερικές σχέσεις τους. Η εξήγηση αυτή δεν είναι ικανοποιητική από δογματική άποψη, ούτε ανταποκρίνεται στην ενότητα του ιδιωτικού δικαίου. Υπενθυμίζεται ότι το δίκαιο των προσωπικών εταιριών τελεί υπό το πρόσημο της αστικής εταιρίας του ΑΚ, στην οποία εφαρμόζονται τα όρια της συμβατικής ελευθερίας που γνωρίζει ο ΑΚ με την 29. Koppensteiner, Über Grenzen der Vertragsfreiheit im Innenverhältnis von GmbH und OHG, GesRZ 2009, Επιγραμματικά Enzinger/Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl., Μünchen 2011, 119 Rdn 67. Αποκτήστε πλήρη online πρόσβαση στο ΔΕΕ από το 1995

10 302 Μ.-Θ. ΜΑΡΙΝΟΣ μορφή γενικών ρητρών, ιδίως των άρθρων 178, 179 και 281 ΑΚ. Η εφαρμογή τους συμπυκνώνεται στη δημιουργία «κινητών ορίων», με την έννοια ότι η επέμβαση προσδιορίζεται μόνον μετά από εντοπισμό και αξιολόγηση όλων των χαρακτηριστικών της συγκεκριμένης περιστάσεως, χωρίς να είναι δυνατός ο εκ των προτέρων αφηρημένος προσδιορισμός συγκεκριμένων προϋποθέσεων που θα απαρτίζουν το απολύτως ελαστικό «πραγματικό» των γενικών αυτών ρητρών. Η νομολογιακή θέση επί του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής συγχρόνως εγείρει και το δικαιολογημένο πρόσθετο ερώτημα, αν υπάρχουν και απολύτως αναφαίρετα δικαιώματα, που δεν αφαιρούνται ούτε με τη συναίνεση του θιγόμενου εταίρου, η στέρηση των οποίων πλήττει εξίσου τον πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής. Η θέση αυτή προσδιορίζεται από δύο παραμέτρους, ήτοι το αίτημα της προστασίας της μειοψηφίας και την έννοια της εταιρικής συμμετοχής, η οποία χωρίς ορισμένα «ελάχιστα δικαιώματα» δεν μπορεί να αναπτύξει τη λειτουργία της προς όφελος του κάθε εταίρου, και γενικότερα της προσωπικής εταιρίας. VII. Η αρχή της εξειδικεύσεως στο προστάδιο του πυρήνα ως μέσου ελέγχου εταιρικών αποφάσεων Mε σημείο εκκινήσεως την εταιρική συμμετοχή αφενός και αφετέρου την αρχή της πλειοψηφίας μπορεί κανείς να διακρίνει δύο νομικά φίλτρα ελέγχου, την αρχή της εξειδικεύσεως, χρονικά προγενέστερη, και την εφαρμοζόμενη στην συνέχεια θεωρία του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής. Ως πρώτο φίλτρο επεμβαίνει η αρχή της εξειδικεύσεως ως μέσο κεκαλυμμένου ελέγχου των εταιρικών αποφάσεων, υπό έναν κατ αποτέλεσμα ερμηνευτικό κανόνα, ο οποίος ευνοεί σιωπηρά την αρχή της ομοφωνίας. Τούτη έχει την έννοια ότι κάθε τροποποίηση του καταστατικού που επέρχεται με πλειοψηφική απόφαση απαιτεί ειδική και συγκεκριμένη απαρίθμηση των θεμάτων, επί των οποίων ισχύει η εξαίρεση από την ομοφωνία (αρχή της εξειδικεύσεως) 31. Πρόκειται για μία ερμηνευτική αρχή, 31. Μαρίνος, ΔικΠροσΕτ, σελ. 78, αρ. 45, Κατσάς, Δικαιώματα και υποχρεώσεις του ομόρρυθμου και ετερόρρυθμου εταίρου επί μονομερούς καταγγελίας της εταιρικής συμμετοχής και της εταιρικής συμβάσεως σε Το νέο εταιρικό δίκαιο της μικρομεσαίας επιχείρησης (Ν 40722/012), 22ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου 2013, 287, πρβλ. και Γιοβαννόπουλο, ΣΕΑΚ άρθρο 751 αρ. 34, K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 474, Heinrichs, Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften, 69 επ., κριτικά ως προς την αποτελεσματικότητά της κριτικά Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7, 2012, 81 που την θεωρεί περιττή υπό το πρίσμα του άρθρου 281 ΑΚ, επειδή προφανώς απορροφάται από τη θεωρία του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής, κριτικά και Καραγκουνίδης, ΔικΠροσΕτ σελ. 132, αρ. 46 επ., 50 επ., Hey, Frei Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre η οποία ακτινοβολεί στο «προστάδιο» του ουσιαστικού ελέγχου των αποφάσεων της πλειοψηφίας και οδηγεί στην εν αμφιβολία συσταλτική ερμηνεία των «πλειοψηφικών ρητρών» στο μέτρο που αυτές είναι αόριστα και γενικά διατυπωμένες. Η δογματική της αποτύπωση είναι εν πρώτοις μετέωρη, ενώ η σημασία της εξαφανίζεται, αν οι συμβαλλόμενοι προβούν σε μία περιεκτική και συγκεκριμένη απαρίθμηση εκείνων των ζητημάτων, επί των οποίων επιθυμούν πλειοψηφική απόφαση 32, 33. Δικαίως λοιπόν αμφισβητείται έντονα η δογματική βάση της, η οποία εκκινεί από μία εύνοια προς την αρχή της ομοφωνίας, παρά τον ενδοτικό χαρακτήρα της. Τέλος, η αρχή της εξειδικεύσεως παραγνωρίζει το γεγονός ότι μία γενική πλειοψηφική ρήτρα δίδει τη νομιμοποίηση στην πλειοψηφία να προβεί σε καταστατικές αλλαγές και αποφάσεις ενάντια στην μειοψηφία, ήτοι να προσαρμόσει την εταιρία σε νέα δεδομένα 34. Β. Δυνατές νομικές βάσεις, εκφάνσεις και περιεχόμενο Ι. Βασικά ερωτήματα Η θεωρία του πυρήνα εγείρει δύο βασικά ερωτήματα. Πρώτον, ποια είναι η σχέση της με τις γενικές ρήτρες του ΑΚ, οι οποίες θέτουν όρια στη συμβατική ελευθερία, παράλληλα προς ορισμένα ειδικά όρια που θέτουν οι ελάχιστες διατάξεις της αστικής εταιρίας και του Ν 4072/2012 για τις προσωπικές εμπορικές εταιρίες. Δεύτερον, ποιος είναι ο «πυρήνας», έννοια από την φύση της αόριστη και ελαστική, των εταιρικών δικαιωμάτων, η επέμβαση στα οποία πρέπει να είναι περιορισμένη και υπό προϋποθέσεις, μη υποκείμενη στην πλήρη διάθεση της πλειοψηφίας ή και της ομοφωνίας των εταίρων. Η απάντηση στο πρώτο ερώτημα θα πρέπει να δοθεί με σημείο εκκινήσεως ότι η εταιρική σύμβαση είναι ενοχική σύμβαση, η οποία μπορεί να αποκτήσει και οργανωτική διάσταση. Ως ενοχική σύμβαση απολαμβάνει την αρχή της Schranken, 271 επ., Schäfer, Der Bestimmtheitsgrundsatz ist (wirklich) Rechtsgeschichte, NZG 2014, 1401 επ. Θα πρέπει σε κάθε περίπτωση να επισημανθεί ότι η σημασία του κανόνα της εξειδικεύσεως αναφαίνεται στα σχετικώς αναφαίρετα δικαιώματα, διότι στα ανεπίδεκτα παραιτήσεως δικαιώματα μία καταστατική ρύθμιση είτε είναι σαφής είτε ασαφής, είτε ειδική είτε γενική, είναι άκυρη ούτως ή αλλιώς. 32. Haberer, Zwingendes Kapitalgesellschaftsrecht. Rechtfertigung und Grenzen, Wien 2009, Ανάλογος είναι ο προβληματισμός στο δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας, υπό το πρόσημο του κανόνα του σκοπού της μεταβιβάσεως, η ευνοϊκή υπέρ του δημιουργού λειτουργία εξοβελίζεται με μία εξαντλητική και ειδική απαρίθμηση εξουσιών που αποτελούν αντικείμενο μεταβιβάσεως ή άδειας χρήσεως/εκμεταλλεύσεως. 34. Schäfer σε Habersack/Schäfer, Das Recht der ohg, Kommentar, Berlin 2010, 119 Rz 37, Haberer, Zwingendes Kapitalgesellschaftsrecht 646. ΔΕΕ 3/2016 (ΕΤΟΣ 22ο)

11 Ο «ΠΥΡΗΝΑΣ ΤΗΣ ΕΤΑΙΡΙΚΗΣ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗΣ» ιδιωτικής αυτονομίας και της συμβατικής ελευθερίας, η οποία κυριαρχεί στο δίκαιο των προσωπικών εταιριών. Συνεπώς, η σύνδεση προς τα όρια της συμβατικής ελευθερίας θα πρέπει να θεωρηθεί δεδομένη. Υπό αυτό το πρόσημο, η θεωρία του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής δεν μπορεί να αξιολογηθεί ανεξάρτητα από τις γενικές ρήτρες του ΑΚ, οι οποίες περιορίζουν τα ακραία όρια της συμβατικής ελευθερίας. Θα πρέπει κανείς να αναζητήσει ως νομική βάση πρωτίστως τις γενικές διατάξεις του ΑΚ, που θέτουν όρια στη συμβατική ελευθερία. Βεβαίως, μπορεί κανείς να δημιουργήσει ή να στραφεί στα λεγόμενα «άγραφα» ή εγγενή όρια της συμβατικής ελευθερίας, χωρίς σαφή νομικά ερείσματα και «κρυπτοθεμελιώσεις», με άμεση ή έμμεση αναδρομή στο «θεσμό», «τύπο» ή «πεμπτουσία» της προσωπικής εταιρίας ή τις «βασικές αρχές» του εταιρικού τύπου», από τις οποίες τα εταιρικά μέλη δεν μπορούν να αποστούν. Το πρόβλημα είναι ότι τέτοια a priori «εγγενή όρια» συσκοτίζουν ή και αναιρούν πλήρως τη διαφάνεια και τη δυνατότητα ελέγχου της επιχειρηματολογίας, ενώ δημιουργούν ακόμη μεγαλύτερη ανασφάλεια δικαίου 35. Αν υποκρύπτουν αντικειμενικούς λόγους, τότε αυτοί θα πρέπει να χρησιμοποιηθούν ως θεμελίωση, και όχι το επιχείρημα της «φύσεως» του εταιρικού τύπου 36. Επιπλέον, δημιουργούν έναν πρόσθετο κίνδυνο, τον έλεγχο όλων των αποφάσεων ή καταστατικών ρυθμίσεων με μία νέα γενική, «νεφελώδη» ρήτρα, κάτι που μπορεί εν αμφιβολία να οδηγήσει στον υπέρμετρο περιορισμό της συμβατικής ελευθερίας. Ο κίνδυνος να θεωρήσει η νομολογία ότι κάθε απόκλιση από τον κρινόμενο ως δεσμευτικό εταιρικό τύπο, ήτοι ως υποχρεωτικό θεσμικό μοντέλο, πρέπει να οδηγήσει σε διορθωτική επέμβαση σε βάρος της συμβατικής ελευθερίας, είναι υπαρκτός και σημαντικός. Τούτο έχει ως ατυχές αποτέλεσμα και επικίνδυνη παρενέργεια ότι ο εταιρικός τύπος μεταβάλλεται σε ένα εγγενές όριο της συμβατικής ελευθερίας 37. ΙΙ. Διακριτές νομικές βάσεις και εκφάνσεις με βάση την επέμβαση στη συμβατική ελευθερία του εταίρου 1. Διάκριση κατά αντικείμενο επεμβάσεως Πρέπει να διακρίνει κανείς μεταξύ δύο εκφάνσεων ή αντικειμένων του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής στο 35. Haberer, Zwingendes Kapitalgesellschaftsrecht, 150, Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, München 2004, 225, Schmolke, Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht - Rechtspaternalismus und Verhaltensökonomik im Familien-, Gesellschafts- und Verbraucherkreditrecht, Tübingen 2014, Πρβλ. κριτικά Μαρίνο, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων μεταξύ ενοχικού και εταιρικού δικαίου 2011, αρ. 368 επ., Loritz, Vertragsfreiheit und Individualschutz im Gesellschaftsrecht, JZ 1986, 1078, Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, 227 επ. 303 δίκαιο των προσωπικών εταιριών, οι οποίες αναλύονται κατωτέρω. Εν πρώτοις, η ιδιωτική αυτονομία δεν επιτρέπεται να οδηγήσει σε νομικές καταστάσεις, όπου ο εταίρος στερείται ορισμένων σχετικά «αναφαίρετων» δικαιωμάτων του. Ως προς αυτά, ο εταίρος έχει δικαίωμα αρνησικυρίας, που απορρέει από την ίδια την εταιρική συμμετοχή του ή, με άλλη ισοδύναμη διατύπωση, τούτα μπορούν να του αφαιρεθούν μόνον με τη συναίνεσή του. Η αφαίρεσή τους ισοδυναμεί με την κατάχρηση της πλειοψηφίας. Εταιρικές αποφάσεις είναι δυνατές, μόνον αν ληφθούν με ομοφωνία, άρα πάντοτε εφόσον συναινεί ο θιγόμενος εταίρος (θεωρία του πυρήνα των εταιρικών δικαιωμάτων), ιδίως αν πρόκειται για ιδιαίτερα δικαιώματα κατά την έννοια του άρθρου 89 ΑΚ 38. Υπό αυτήν τη στενή έννοια χρησιμοποιεί η κρατούσα άποψη την έννοια του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής. Ορθό είναι, λοιπόν, να γίνει δεκτό ότι η θεωρία του πυρήνα εν μέρει συγκεκριμενοποιεί το άρθρο 281 ΑΚ 39, στο μέτρο που αναφέρεται, όπως δέχεται η νομολογία, στα σχετικώς αναφαίρετα εταιρικά δικαιώματα. Η σύνδεση με το άρθρο 281 ΑΚ μαρτυρεί ότι η θεωρία του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής δεν έχει αυτόνομη δογματική δικαιολόγηση, ήτοι δεν συνιστά ένα αυτόνομο όριο στη συμβατική ελευθερία, που αμιγώς πηγάζει από το εταιρικό δίκαιο, ή ένα άγραφο όριο που περιορίζει την πλειοψηφία παράλληλα και εκείθεν του άρθρου 281 ΑΚ. Υπό τη θέση που υποστηρίζεται στο κείμενο, η χρησιμοποίηση του άρθρου 281 ΑΚ αποτελεί μία δογματική προσπάθεια να εξειδικευθεί η κατάχρηση δικαιώματος στο πλαίσιο της προσωπικής εταιρίας σε ένα πιο συγκεκριμένο επίπεδο, που επιτρέπει την ευκολότερη εφαρμογή του άρθρου αυτού 40. Επειδή δε η ενάσκηση του δικαιώματος ψήφου αντίθετα προς την καλή πίστη ανήκει στο πραγματικό της διατάξεως, μπορεί να υποστηριχθεί η άποψη ότι μία 38. Πρβλ. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 471. Η αρχή της μη αφαιρέσεως δικαιωμάτων χωρίς την συναίνεση του θιγόμενου εταίρου ισχύει και στο δίκαιο της ΑΕ, με κύριο παράδειγμα το δικαίωμα προτιμήσεως, αναλυτικά Σταματάκη, H καταστατική ελευθερία στην ανώνυμη εταιρία, 2014, Πρβλ. Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες 7, 135 χωρίς όμως αναφορά στη θεωρία του πυρήνα με αίτημα την «δίκαιη» εξισορρόπηση δικαιωμάτων των συμφερόντων της εταιρίας προς τα συμφέροντα της μειοψηφίας. Όμως με την θεωρία του πυρήνα αναπτύσσονται κριτήρια που συμβάλλουν στην εξισορρόπηση αυτή των συμφερόντων. 40. Α ν τ ί θ ε τ ο ς H e i n r i c h s, M e h r h e i t s b e s c h l ü s s e b e i Personengesellschaften 158 με παραπομπές, ο οποίος, αντιπροσωπευτικά για την κρατούσα άποψη, ταυτίζει το όριο με την απαγόρευση της υπέρμετρης αυτοδεσμεύσεως και την αρχή, ότι ο εταίρος δεν επιτρέπεται να οδηγηθεί στην πλήρη κατάλυση της συμβατικής ελευθερίας, αλλά θεωρεί την αντίστοιχη διάταξη (άρθρο 138 ΒGB) ως εν μέρει επικαλυπτόμενη με το άρθρο 178 (= άρθρο 138 γερμ. ΑΚ (BGB)), 179 ΑΚ, από την ελληνική θεωρία, Καραγκουνίδης, ΔικΠροσΕτ σελ. 133 αρ. 49, 50, υπέρ της επικαλύψεως Μαρίνος, ΔικΠροσΕτ σελ. 79 αρ. 46. Αποκτήστε πλήρη online πρόσβαση στο ΔΕΕ από το 1995

12 304 Μ.-Θ. ΜΑΡΙΝΟΣ πλειοψηφική απόφαση χωρίς την συναίνεση του θιγόμενου εταίρου συνεπάγεται μία αντίθετη προς την καλή πίστη ή την υποχρέωση πίστεως ψηφοδοσία 41. Εκ δευτέρου, σε ορισμένα βασικά εταιρικά δικαιώματα, ακόμα και η ομόφωνη απόφαση των εταίρων ενδέχεται να είναι άκυρη. Πρόκειται για την κατηγορία των απόλυτα αναφαίρετων εταιρικών δικαιωμάτων 42, ορθότερα των μη δεκτικών παραιτήσεως, η απουσία των οποίων οδηγεί σε «αναίρεση» ή «ακρωτηριασμό» της εταιρικής συμμετοχής και στη συνεπαγόμενη δυσλειτουργία της εταιρίας 43. Πρόκειται για βασικά δικαιώματα που απορρέουν από την εταιρική συμμετοχή, χωρίς τα οποία ο κάθε εταίρος δεν έχει τη δυνατότητα μιας «ελάχιστης» συμμετοχής και επεμβάσεως στην εταιρική βούληση, προκειμένου να κατευθύνει από κοινού και την έκταση και ένταση της ευθύνης του 44. Τούτη η κατηγορία είναι αντικείμενο εφαρμογής των άρθρων 178, 179 ΑΚ 45. Ο εταίρος δεν επιτρέπεται να παραιτηθεί από αυτά, ενώ δεν ασκεί έννομη επιρροή η έκταση της συμμετοχής του ή της ευθύνης του, αν λ.χ. είναι ομόρρυθμος, ετερόρρυθμος ή αφανής εταίρος ή εταίρος αστικής εταιρίας. 2. Διάκριση κατά τον επιδιωκόμενο στόχο Και από την άποψη του επιδιωκόμενου στόχου, διαφοροποιούνται οι δύο νομικές αυτές βάσεις. Το άρθρο 281 ΑΚ ως νομική βάση του πυρήνα των σχετικά αναφαίρετων δικαιωμάτων στοχεύει τόσο στην προστασία της μειοψηφίας από την κατάχρηση της πλειοψηφίας στο πλαίσιο της προσωπικής εταιρίας όσο και στην ατομική προστασία, κινείται δηλ. στο σημείο τομής μεταξύ προστασίας της μειοψηφίας και ατομικής προστασίας. Αντίθετα, η θεωρία του πυρήνα των ανεπίδεκτων παραιτήσεως εταιρικών δικαιωμάτων έχει ως αποκλειστικό στόχο την ατομική προστασία του μεμονωμένου εταίρου από την «υπέρμετρη δέσμευσή» του, από την εκούσια παραίτηση 41. Πρβλ. Enzinger/Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2011, 119 Rdn 82, οποίος περικλείει στην έννοια του πυρήνα τόσο τα σχετικώς αναφαίρετα δικαιώματα όσο και τα ανεπίδεκτα παραιτήσεως. 42. Μερικές φορές γίνεται λόγος για ατομικά ή θεμελιώδη δικαιώματα του εταίρου. 43. Έτσι λχ. Schlegelberger/Mertens, HGB, 5. Aufl. 1992, 119 Rdn 25, Schmolke, Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht, Tübingen 2014, 666, πρβλ. και Πασσιά, Το δίκαιον της ανωνύμου εταιρίας ΙΙ Enzinger/Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2011, 119 Rdn 68, Heinrichs, Mehrheitsbeschlüsse, 156, Ebbing/ Michalski, GmbH, Kommentar, 2. Aufl. 2010, 14 Rz Πρβλ. ΠΠρΘεσ 10491/2002 Nomos, Enzinger/Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2011, 119 Rdn 64 που τοποθετεί τον πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής στον βαθμό που αναφέρεται σε ανεπίδεκτα παραιτήσεως δικαιώματα «εγγύς του άρθρου 138 BGB» (= άρθρου 138 ΑΚ), ενώ ο Loritz, JZ 1986, 1080 σωστά επισημαίνει τον γενικότερο κανόνα ότι στο εταιρικό δίκαιο η αντίθεση προς τα χρηστά ήθη στηρίζεται στην κατάχρηση της ισχυρής θέσεως της πλειοψηφίας. από μία ελάχιστη αυτοπροστασία του, όταν προβαίνει στη συμβατική «απαλλοτρίωση» βασικών εκφάνσεων του εταιρικού status του. 3. Ανάγκη προσδιορισμού σχετικώς αναφαίρετων και ανεπίδεκτων παραιτήσεως εταιρικών δικαιωμάτων Η πρόσδεση προς το άρθρο 281 ΑΚ καθώς και τα άρθρα 178, 179 ΑΚ απαιτεί τον εκ των προτέρων προσδιορισμό των αναφαίρετων ή ανεπίδεκτων παραιτήσεως δικαιωμάτων. Όμως, θα πρέπει πάντοτε να λαμβάνονται υπόψη τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της συγκεκριμένης περιπτώσεως, ιδιαίτερα δε η πραγματική δομή της συγκεκριμένης εταιρίας, η οποία τελικώς και προσδιορίζει τη διοικητική και περιουσιακή θέση κάθε εταίρου 46. Στο πλαίσιο αυτό, σημαντικό είναι πώς σχηματίζεται η πλειοψηφία, λ.χ. με βάση τον αριθμό των εταίρων ή με βάση το ύψος των εισφορών τους ή γενικότερα με κριτήρια κεφαλαιουχικής πλειοψηφίας 47. Χωρίς τα στοιχεία αυτά δεν μπορούν να συγκεκριμενοποιηθούν οι γενικές αυτές ρήτρες, αφού επιβάλλουν και επιτρέπουν άμεσα ή έμμεσα μία στάθμιση μεταξύ συμφέροντος της εταιρίας, νοούμενου ως συμφέροντος όλων των εταίρων, και συμφέροντος του θιγόμενου εταίρου/ μειοψηφίας, η οποία, άμεσα ή έμμεσα, αναπόφευκτα εισρέει στην κρίση της καταχρηστικής ενασκήσεως ενός δικαιώματος. 4. Διάκριση με βάση τις έννομες συνέπειες Η διάκριση μεταξύ σχετικώς αναφαίρετων δικαιωμάτων και ανεπίδεκτων παραιτήσεως έχει απτές έννομες συνέπειες. Στην πρώτη περίπτωση, η επέμβαση εξαρτάται από τη συναίνεση του θιγόμενου, ενώ η υποχρέωση πίστεως μπορεί σε εξαιρετικές περιστάσεις να οδηγήσει στην υποχρέωση ανοχής του ή συναινέσεώς του. Τούτη λειτουργεί δηλ. ως «διαμεσολαβητής» ή «συμβιβαστικό φίλτρο» στην ενδεχόμενη σύγκρουση συμφερόντων μεταξύ εταίρου και εταιρίας. Αντιθέτως, στην δεύτερη έκφανση (αναφαίρετα εταιρικά δικαιώματα) η συναίνεση είναι νομικά αδιάφορη και η σχετική συμβατική ρήτρα άκυρη. 5. Διάκριση με βάση τη δυνατότητα διαπραγματεύσεως Η κατηγορία των σχετικών αναφαίρετων δικαιωμάτων, όπου η παραίτηση από αυτά εξαρτάται από την συναίνε- 46. Μαρίνος, ΔικΠροσΕτ σελ. 79 σελ. αρ. 45, Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Recht der Personengesellschaften, München 2004 Bd II, 220, Schäfer σε Habersack/Schäfer, Das Recht der ohg, 119 Rz 40, Haberer, Zwingendes Kapitalgesellschaftsrecht 650 αμφότεροι με νομολογιακές παραπομπές στην γερμανική και αυστριακή νομολογία, Enzinger/ Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2011, 119 Rdn Πρβλ. άρθρο 253 παρ. 3 Ν 4072/2012. ΔΕΕ 3/2016 (ΕΤΟΣ 22ο)

13 Ο «ΠΥΡΗΝΑΣ ΤΗΣ ΕΤΑΙΡΙΚΗΣ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗΣ» ση του θιγόμενου εταίρου, οδηγεί στις διαπραγματεύσεις μεταξύ των εταίρων με απώτερο στόχο την εναρμόνιση των διαφορετικών συμφερόντων υπό την εταιρική ομπρέλλα. Αντιθέτως τα αναφαίρετα, ανεπίδεκτα παραιτήσεως δικαιώματα δεν μπορούν να αποτελέσουν α- ντικείμενο ενδοεταιρικών διαπραγματεύσεων. Γ. Πρώτη έκφανση: Σχετικά αναφαίρετα δικαιώματα μόνον με τη συναίνεση του θιγόμενου εταίρου Ι. Περιεχόμενο Το υπάρχον νομολογιακό υλικό (προηγουμένως υπό Α ΙΙΙ 1) αναφέρεται στη δεύτερη εκδοχή της θεωρίας του πυρήνα, η οποία εστιάζει στα «σχετικώς αναφαίρετα δικαιώματα» των εταίρων 48. Τούτη αποτυπώνεται αποσπασματικά και ελλειπτικά στο άρθρο 745 ΑΚ. Η απαγόρευση καταβολής προσθέτων εισφορών, ως γενικός κανόνας που ισχύει τόσο στις προσωπικές εταιρίες όσο και στις κεφαλαιουχικές 49, συνιστά θεμελιώδες δικαίωμα της εταιρικής συμμετοχής 50. Ανήκει στον πυρήνα της 51, όπως συνάγεται και από το άρθρο 745 ΑΚ, δεδομένου ότι προστατεύει τον εταίρο από την μη προβλέψιμη, αδόκητη επαύξηση των υποχρεώσεων του. Η αρχή αυτή οριοθετεί μία ατομική σφαίρα του εταίρου, η οποία δεν δύναται να θιγεί από την εταιρική (πλειοψηφική) βούληση. Έχει ως δευτερεύοντα στόχο, εκτός από προστασία της μειοψηφίας, και την ατομική προστασία του εταιρικού μέλους. Η υποχρέωση αυτή προσφέρει μία ένδειξη, ότι δηλ. η θεωρία του πυρήνα επιδιώκει επιπρόσθετα να οριοθετήσει την εταιρική σφαίρα από την ατομική σφαίρα του εταίρου, να διαχωρίσει τις σφαίρες επιρροής μεταξύ υποκειμένου (εταιρικού μέλους) και εταιρικής οργανώσεως Στη γερμανική νομολογία και θεωρία η ορολογία ποικίλλει, όπου υπό την θεωρία της εταιρικής συμμετοχής περιλαμβάνονται μόνον τα σχετικά αναφαίρετα δικαιώματα, ενώ άλλοι συγγραφείς και η νομολογία (ενδεικτικά απόφαση γερμανικού ακυρωτικού από , NJW 1994, 194, 195) περιλαμβάνουν και τα απολύτως αναφαίρετα δικαιώματα. H τελευταία άποψη είναι πλέον και η κρατούσα. 49. Πρβλ. και άρθρο 38 παρ. 3 Ν 2190/ Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7 58, Γιoβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, άρθρο 745 αρ. 1, K. Schmidt, Gesellschaftsrecht Αυγητίδης (γνωμδ.), ΔΕΕ 2012,201, Schäfer σε Habersack/ Schäfer, Das Recht der ohg, 109 Rdn 35, Enziger, Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften, 77, K. Schmidt, Mehrheitsbeschlüsse in Personengesellschaften, ZGR 2008, 19, o ο οποίος επισημαίνει ότι πρόκειται για την ανάστροφη όψη του κανόνα του πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής, Koppensteiner, GesRZ 2009, 204. Η θεωρία του πυρήνα αποτρέπει την μείωση ορισμένων βασικών δικαιωμάτων του εταίρου, ενώ η απαγόρευση επιβολής προσθέτων εισφορών αποτρέπει την αύξηση επιβαρύνσεων και υποχρεώσεών του. 52. Haar, Die Personengesellschaft im Konzern, Oι λίγες δικαστικές αποφάσεις απαριθμούν, ακολουθώντας τη θεωρία, μία πλειάδα τέτοιων δικαιωμάτων («το δικαίωμα συμμετοχής στη διαχείριση, η μεταβολή του ποσοστού συμμετοχής των εταίρων, η καταβολή προσθέτων εισφορών, η μη διανομή κερδών») 53. Στον πυρήνα εντάσσεται κατά την νομολογία και η δημιουργία εμφανών ή αφανών αποθεματικών, δεδομένου ότι πλήττει το δικαίωμα των κερδών του θιγόμενου εταίρου 54, όπως και η συμμετοχή στο προϊόν της εκκαθαρίσεως μετά την λύση της εταιρίας. Επισημαίνεται ότι το άρθρο 89 ΑΚ (ιδιαίτερα δικαιώματα) δεν μπορεί να δώσει βοήθεια στον προσδιορισμό των σχετικώς αναφαίρετων δικαιωμάτων, δεδομένου ότι οιοδήποτε δικαίωμα του εταίρου, μπορεί να αναχθεί σε ιδιαίτερο δικαίωμα του άρθρου 89 ΑΚ 55. Στην ίδια κατηγορία τοποθετείται και το δικαίωμα ψήφου ως προς μία συγκεκριμένη απόφαση και όχι γενικά για κάθε απόφαση. Ενώ δηλ. το δικαίωμα ψήφου δεν μπορεί να αποκλεισθεί γενικά, ήτοι σε κάθε ζήτημα, με καταστατική ρύθμιση ή με απόφαση των ε- ταίρων (άρθρο 178, 179 ΑΚ), εγκύρως περιορίζεται σε ένα συγκεκριμένο ζήτημα με την συναίνεση του αποκλειόμενου από το δικαίωμα ψήφου 56. ΙΙ. Η συναίνεση του θιγόμενου εταίρου Όπως και στο άρθρο 89 ΑΚ, η συναίνεση είναι όρος του ενεργού της συγκεκριμένης αποφάσεως 57 ή καταστατικής ρήτρας, η οποία και πλήττεται με ακυρότητα 58. Η συναίνεση είναι δικαιοπραξία ξεχωριστή από την απόφαση 59. Φυσικά δε, μπορεί να παρασχεθεί και στο πλαίσιο της αποφάσεως των εταίρων. Στο μεσοδιάστημα η νομική ενέργειά της σχετικής αποφάσεως είναι ηρτημένη 60. Μπορεί να δοθεί ως εκ των προτέρων ad hoc συναίνεση 53. ΕφΘεσ 1689/2011 και 1685/2012, ΠΠρΘεσ 10419/2002 Nomos και η απόφαση ΠΠρΘεσ 4978/2011, προηγουμένως υπό Α ΙΙΙ ΕφΘεσ 1689/2011 ΕλλΔνη 2015, Enzinger/Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2011, 119 Rdn Το ίδιο και Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7 58, Αλεξανδρίδου, Δ ί κ α ι ο ε μ π ο ρ ι κ ώ ν ε τ α ι ρ ι ώ ν 1 0 0, Κ. S c h m i d t, Gesellschaftsrecht Ulmer/Schäfer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Partnergesellschaft, Systematischer Kommentar 5. Aufl., München 2009, 709 Rdn 91, 165, Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd II 302, Heinrichs, Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften, Άρα δεν πλήττεται η γενική ρήτρα που προβλέπει την πλειοψηφική λήψη αποφάσεων, διότι τότε θα υπήρχε επιστροφή στην ομόφωνη λήψη αποφάσεων, αναλυτικά Heinrichs, Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften, 164 επ., βλ. και κατωτέρω. 59. Ulmer/Schäfer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Partnergesellschaft, Systematischer Kommentar, 709 Rdn Για την παράλληλη προβληματική αποφάσεων ΓΣ με ηρτημένη ακυρότητα, Μαρίνος, ΕΕμπΔ 2012,529 επ. Αποκτήστε πλήρη online πρόσβαση στο ΔΕΕ από το 1995

14 306 Μ.-Θ. ΜΑΡΙΝΟΣ ή ως μεταγενέστερη έγκριση, ενώ εγκύρως παρέχεται ως δήλωση ψήφου στη σχετική ψηφοφορία. Η απόφαση των εταίρων, με την οποία πλειοψηφικά αποφασίζεται επέμβαση σε εταιρικά δικαιώματα, δεν συνιστά αυτονοήτως συνήθη πράξη διαχειρίσεως, ήτοι πράξη «συνήθους διοίκησης της εταιρίας» κατά το άρθρο 254 παρ. 3 Ν 4072/2012 ή, και σε κάθε περίπτωση, κείται εκτός αυτής. Είναι βασική απόφαση που απαιτεί την συναίνεση όλων των εταίρων. Αν το καταστατικό προβλέπει λήψη αποφάσεως με πλειοψηφία, τότε η εγκυρότητα μιας τέτοιας ρήτρας τελεί υπό διττή επιφύλαξη 61, δηλ. από το αν η απόφαση ερμηνευτικά, υπό την κρατούσα στο δίκαιο των προσωπικών εταιριών υποκειμενική ερμηνεία (άρθρα 173, 200 ΑΚ) 62, είναι αφενός, κατά την κρατούσα άποψη, αρκούντως εξειδικευμένη 63 και αφετέρου οδηγεί στον περιορισμό σχετικά αναφαίρετων ή ανεπίδεκτων παραιτήσεως δικαιωμάτων, με την έννοια ότι εξειδικεύεται η επέμβαση αυτή. Εξ αντιδιαστολής συνάγεται ότι είναι έγκυρες άνευ άλλου τινός πλειοψηφικές αποφάσεις που σχετίζονται με την τρέχουσα διαχείριση, την απαλλαγή του διαχειριστή από την ευθύνη, τη συναίνεση για να μεταβιβασθεί η εταιρική συμμετοχή ενός εταίρου σε τρίτο ή και τη συναίνεση ανταγωνιστικής δραστηριότητας, και γενικότερα επί κάθε άλλου ζητήματος. Ομοίως, δυνατή είναι, κατά την απολύτως κρατούσα άποψη, η λήψη με πλειοψηφία αποφάσεων που τροποποιούν το καταστατικό 64. Ωστόσο, αυτό δεν είναι πάντοτε απόλυτο. Σε αποφάσεις για την αλλαγή του εταιρικού σκοπού ή της νομικής μορφής μέσω μετατροπής ή για την είσοδο νέων εταίρων θα πρέπει να διερευνάται, αν έμμεσα επεμβαίνουν στον πυρήνα της εταιρικής συμμετοχής 65. Τέλος, αν έχει συμφωνηθεί συμβατικά ο αποκλεισμός ενός εταίρου 66 από το δικαίωμα ψήφου σε ορισμένα 61. Πρβλ. Καραγκουνίδη, ΔικΠροσΕτ σελ. 132 αρ. 45 με παραπομπές, Schäfer σε Habersack/Schäfer, Das Recht der ohg, 119 Rz Μηνούδης σε Γεωργιάδη/Σταθόπουλο, ΑΚ, άρθρο 741 αρ. 14, Μαρίνος, ΔικΠροσΕτ σελ. 110, αρ. 153, Γιοβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, άρθρο 741 αρ. 32, Μάρκου, Εγχειρίδιο εμπορικού δικαίου Γεν. Μέρος 2006, Αντίθετος Αντωνόπουλος, Δίκαιο προσωπικών εταιριών, δ εκδ. 2012, Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7 81, Καραγκουνίδης, ΔικΠροσΕτ, σελ. 131 αρ Πρβλ. Λιακόπουλο, Μελέτες προς τιμή Ν. Δελούκα ΙΙ, 592, Schäfer σε Habersack/Schäfer, Das Recht der ohg, Kommentar 119 Rz 46, τον ίδιο, NZG 2013, 256/257 ο οποίος επισημαίνει ότι η δομή της συγκεκριμένης εταιρίας, όπως και ενδείξεις για την μη ή περιορισμένη μεταβίβαση ή το ελεύθερα μεταβιβαστό της εταιρικής συμμετοχής παρέχουν πολύτιμα ερμηνευτικά βοηθήματα. 66. Ο γενικός και αδιάκριτος αποκλεισμός του δικαιώματος ψήφου, έστω με την συναίνεση του θιγόμενου εταίρου, θα πρέπει να θεωρηθεί ως άκυρος (ΑΚ 178, 179), με δεδομένη μάλιστα ειδικά στην ομόρρυθμη εταιρία την απεριόριστη προειδικά ζητήματα, τούτος δεν θα ισχύει, αν αφορά σχετικά αναφαίρετα δικαιώματα 67. Για τον ίδιο λόγο, αν ο εταίρος έχει παραχωρήσει σε τρίτο πληρεξουσιότητα να ψηφίσει στη συνέλευση των εταίρων, τούτη δεν μπορεί να εκτείνεται σε αυτά τα δικαιώματα 68. Το αυτό ισχύει και για μία γενική δέσμευση ψήφου με ενοχική σύμβαση, η οποία θα πρέπει να ερμηνευθεί συσταλτικά, ώστε να εξαιρεί τα σχετικώς αναφαίρετα δικαιώματα 69, 70. Ορθό, τέλος, είναι να γίνει δεκτό ότι η συναίνεση του θιγόμενου εταίρου απαιτείται τόσο για την αφαίρεση όσο και για τη μείωση του σχετικά αναφαίρετου δικαιώματος. ΙΙΙ. H εκ των προτέρων συναίνεση Ερίζεται έντονα, αν η συναίνεση δύναται να παρασχεθεί ήδη εκ των προτέρων με την καταστατική σύμβαση, με το σκεπτικό ότι τούτο θα ισοδυναμούσε με την πλήρη εγκατάλειψη της προστασίας του εταίρου έναντι της πλειοψηφίας. Η νομολογία, με την απόφαση του ΕφΘεσ 1689/2011 και την απόφαση του ΠΠρΘεσ 10419/2002 Nomos, κλίνει προς την πράγματι ορθή καταφατική λύση 71, θέση που υιοθετείται και στο άρθρο 745 ΑΚ και από την θεωρία 72. σωπική ευθύνη του. Κρίσιμη, υπό την οπτική αυτή γωνία, είναι η σχέση επιρροής και ευθύνης. Ορθά παρατηρείται ότι «όποιος υπέχει απεριόριστη προσωπική ευθύνη, δεν μπορεί να αποκλεισθεί πλήρως από την συμμετοχή του σε αποφάσεις, που θεμελιώνουν την ευθύνη του αυτή» (Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd II 368). Θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι είναι έγκυρος, μόνον εφόσον περιορίζεται κατά αντικείμενο με σαφήνεια. Ο αποκλεισμός του δικαιώματος ψήφου έμμεσα συνάγεται από ορισμένες διατάξεις, λ.χ. άρθρο 754, 752 ΑΚ αλλά και από τις διατάξεις για την ανάκληση του διαχειριστή, όπου ο υπό ανάκληση διαχειριστής δεν δύναται να συμμετάσχει στην σχετική ψηφοφορία. Οι διατάξεις αυτές ίσως επιτρέπουν τη γενικότερη αρχή, ότι ο αποκλεισμός του δικαιώματος ψήφου επιβάλλεται σε εκείνες τις αποφάσεις όπου τα συμφέροντα του συγκεκριμένου εταίρου συγκρούονται με τα εταιρικά συμφέρον ή απαλλάσσεται από την ευθύνη του ή γίνεται δικαστής στις ίδιες υποθέσεις του. Κατά άλλη αντίθετη άποψη, η σύγκρουση ατομικών συμφερόντων εταίρου και εταιρίας δεν δικαιολογεί αποκλεισμό του δικαιώματος ψήφου, Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 7 134, άποψη η οποία δυνητικά φαίνεται να αντιβαίνει προς την σχέση εμπιστοσύνης που χαρακτηρίζει τις προσωπικές εταιρίες. 67. Πρβλ. Ulmer/Schäfer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Partnergesellschaft, Systematischer Kommentar, 709 Rdn 63, Enzinger/Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2011, 119 Rdn Weber, Privatautonomie und Ausseneinfluss im Gesellschaftsrecht, Tübingen 2000, Το ίδιο ισχύει για τα απόλυτα αναφαίρετα δικαιώματα. 70. Weber, Privatautonomie und Ausseneinfluss Υπέρ αυτής Καραγκουνίδης, ΔικΠροσΕτ σελ. 133 αρ. 48 με την επισήμανση ότι αρκεί να συνάγεται σαφώς ότι η πλειοψηφική ρήτρα καλύπτει μία τέτοια προσβολή των δικαιωμάτων του εταίρου. 72. Αντί πολλών Γιοβαννόπουλος, ΣΕΑΚ, άρθρο 745, αρ. 5/6, Μηνούδης σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλο, ΑΚ, άρθρο 745 αρ. 5, Καραγκουνίδης, ΔικΠροσΕτ σελ. 113 αρ. 48. ΔΕΕ 3/2016 (ΕΤΟΣ 22ο)