ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΕΣ ΣΠΟΥΔΕΣ - ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Η ΚΑΚΗ ΑΣΚΗΣΗ ΤΗΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ ΚΑΙ Η ΑΝΑΘΕΣΗ ΤΗΣ ΣΕ ΑΝΑΔΟΧΗ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑ επιβλέπουσα: Αν. Καθηγήτρια Θεοφανώ Παπαζήση εισηγήτρια: Ελένη Δημ. Ευφραιμίδου ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ ΙΟΥΝΙΟΣ 2008
ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ: 1 Α. Η ΓΟΝΙΚΗ ΜΕΡΙΜΝΑ 1 I. Ορισμός γονικής μέριμνας 1 ΙΙ. Έναρξη & Λήξη της γονικής μέριμνας 2 ΙΙΙ. Νομική φύση της γονικής μέριμνας 2 IV. Φορείς της γονικής μέριμνας 4 V. Περιεχόμενο της γονικής μέριμνας 5 Β. Η ΑΣΚΗΣΗ ΤΗΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ 7 Ι. Έννοια 7 ΙΙ. Η από κοινού άσκηση από τους δύο γονείς 8 ΙΙΙ. Άσκηση από τον ένα γονέα 9 ΙV. Άσκηση από τρίτο 11 V. Η γενική ρήτρα του συμφέροντος του τέκνου 12 1. Έννοια 12 2. Κριτήρια εξειδίκευσης 13 ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ: Α. Η ΚΑΚΗ ΑΣΚΗΣΗ ΤΗΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ 15 I.Εισαγωγικά- Δικαιολογητικός λόγος 15 ΙΙ. Αδράνεια της γονικής μέριμνας 16 III.Κακή άσκηση- Έννοια 17 ΙV.Περιπτώσεις κακής άσκησης 18 1. Η παράβαση των γονεϊκών καθηκόντων 18 2. Η καταχρηστική άσκηση της γονικής μέριμνας 18 3. Η μη ανταπόκριση στο λειτούργημα της γονικής μέριμνας 23 4. Η προϋπόθεση του κινδύνου για τα προσωπικά ή περιουσιακά συμφέροντα του τέκνου 25 1
Β. ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΤΗΣ ΚΑΚΗΣ ΑΣΚΗΣΗΣ ΤΗΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ ΑΠΟ ΤΗΝ ΑΦΑΙΡΕΣΗ ΜΕ ΑΙΤΗΣΗ ΤΩΝ ΓΟΝΕΩΝ (1535 Α.Κ) 27 I. Οι προϋποθέσεις εφαρμογής του 1535 Α.Κ. 28 Γ. ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ ΤΗΣ ΚΑΚΗΣ ΑΣΚΗΣΗΣ ΤΗΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ 30 Ι. Η δικαστική επέμβαση 31 1. Ποιοι ζητούν το χαρακτηρισμό της άσκησης της γονικής μέριμνας ως κακής 31 2. Αρμοδιότητα- Διαδικασία 32 3. Η προδικασία και η ακρόαση του ανηλίκου 33 ΙΙ. Οι αρχές με βάση τις οποίες θα αποφασίσει ο δικαστής 34 1. Προσφορότητα- αναλογικότητα- ελάχιστη δυνατή επέμβαση 34 2. Αντίλογος - Η εξυπηρέτηση του συμφέροντος του τέκνου ως γνώμονας 35 ΙΙΙ. Το περιεχόμενο της αποφάσεως Τα διατασσόμενα μέτρα 37 1. Λήψη πρόσφορων μέτρων 37 α. Τα ηπιότερα πρόσφορα μέτρα 37 β. Αποδέκτες των μέτρων 40 2. Αφαίρεση της άσκησης της γονικής μέριμνας από τον ακατάλληλο γονέα και ανάθεση της αποκλειστικά στον κατάλληλο γονέα (1532 Α.Κ) 40 α. Γενικά 40 β. Περιπτώσεις αφαίρεσης της άσκησης της γονικής μέριμνας από τον ένα γονέα και ανάθεσης στον άλλο 41 3. Αφαίρεση της άσκησης της γονικής μέριμνας και από τους δύο γονείς (1532 2 και 1533 Α.Κ) 43 α. Περιπτώσεις 43 β. Προϋποθέσεις ανάθεσης της συνολικής επιμέλειας σε τρίτο (1533 Α.Κ) 44 Αντικειμενικές προϋποθέσεις 45 Υποκειμενικές προϋποθέσεις 46 2
Ανάθεση σε τρίτο 46 4. Η πρόσφατη νομοθετική αλλαγή στην Α.Κ 1532 49 IV. Έκπτωση των γονέων 50 1. Προϋποθέσεις έκπτωσης 51 α. Τελεσίδικη καταδίκη του γονέα. 51 β. Η επιβληθείσα ποινή να είναι τουλάχιστο φυλάκιση ενός μηνός. 51 γ. Το αδίκημα να διαπράχθηκε με δόλο. 51 δ. Το αδίκημα να στρέφεται κατά της ζωής ή της υγείας ή των ηθών του τέκνου 52 2. Περιεχόμενο έκπτωσης 54 α. Συνέπειες ως προς το τέκνο 54 Αυτοδίκαιη απώλεια του δικαιώματος γονικής μέριμνας 54 Η τύχη των άλλων δικαιωμάτων 55 Το δικαίωμα επικοινωνίας 55 Υποχρέωση διατροφής 56 Κληρονομικά δικαιώματα 57 Δικαιώματα από τη σχέση γονέα- τέκνου 57 β. Αφαίρεση της γονικής μέριμνας άλλων τέκνων 58 Αφαίρεση του δικαιώματος ή της άσκησης της γονικής μέριμνας στο 1537 εδ.β ; 59 3. Δικονομικά 60 4. Χαρακτήρας της διάταξης 61 ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ: ΑΝΑΔΟΧΗ ΑΝΗΛΙΚΟΥ 62 Α. ΠΕΡΙ ΑΝΑΔΟΧΗΣ ΓΕΝΙΚΟΤΕΡΑ 62 Β. Ο ΘΕΣΜΟΣ ΤΗΣ ΑΝΑΔΟΧΗΣ ΑΝΗΛΙΚΟΥ 63 Ι. Εισαγωγικά 63 1. Το προηγούμενο καθεστώς 64 2. Ο ν.2447/1996 65 3. Σκοπός του θεσμού 66 3
II. Η έννοια & το περιεχόμενο της αναδοχής 66 ΙΙΙ. Ανάδοχη Οικογένεια 68 1. Έννοια 68 2. Ποιοι μπορούν να γίνουν ανάδοχοι γονείς 69 3. Προϋποθέσεις των υποψηφίων αναδόχων 72 IV.Ποιοι υπάγονται σε αναδοχή 74 V. Τρόπος σύστασης της αναδοχής ανηλίκου 75 1. Σύσταση αναδοχής με σύμβαση 75 Τύπος Σύναψη της σύμβασης 77 2. Αναδοχή ανηλίκου μετά από δικαστική απόφαση 79 VΙ. Νομική φύση του λειτουργήματος της αναδοχής ανηλίκου 82 1. Προσωποπαγές και αμεταβίβαστο (πρβλ. άρθρο 715). 83 2. Καταρχήν άμισθο (πρβλ. άρθρο 713 83 3. Συμφωνία αορίστου χρόνου 83 4. Λειτούργημα όχι υποχρεωτικό 84 5. Ευθύνη του ανάδοχου γονέα 84 VIΙ. Το περιεχόμενο της αναδοχής : Δικαιώματα και υποχρεώσεις των αναδόχων γονέων 85 1. Ο κανόνας 85 i) Τα δικαιώματα των αναδόχων γονέων 85 1. Το άρθρο 1659εδ. α Α.Κ 86 Η εξειδίκευση των αόριστων εννοιών του άρθρου 87 Ανάθεση στους αναδόχους της πραγματικής φροντίδας 88 Η επιχείρηση πράξεων χωρίς αρμοδιότητα προς αυτό 89 Ο περιορισμός του άρθρου 1658 Α.Κ 90 2. Το δικαίωμα του εδαφίου β 90 ii) Οι υποχρεώσεις των αναδόχων γονέων απέναντι στους γονείς ή τον επίτροπο 91 4
2. Οι εξαιρέσεις- Η άσκηση από τους αναδόχους γονείς της γονικής μέριμνας του παιδιού 95 VIIΙ. Άρση της αναδοχής 100 1. Άρση της αναδοχής από τους γονείς ή τον επίτροπο- Ανάκληση της ανατεθείσας φροντίδας του ανηλίκου 100 2. Άρση της αναδοχής με δικαστική απόφαση 102 3. Άρση της αναδοχής & ανάθεση σε άλλη ανάδοχη οικογένεια σε κάθε περίπτωση 103 IX. Αναδοχή και συνταγματική προστασία της οικογένειας 105 X. Συμπέρασμα 105 5
6
ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ: ΓΟΝΙΚΗ ΜΕΡΙΜΝΑ Άρθρο 1510 Α.Κ Γονική μέριμνα Η μέριμνα για το ανήλικο τέκνο είναι καθήκον και δικαίωμα των γονέων (γονική μέριμνα) οι οποίοι την ασκούν από κοινού. Η γονική μέριμνα περιλαμβάνει την επιμέλεια του προσώπου, τη διοίκηση της περιουσίας και την εκπροσώπηση του τέκνου σε κάθε υπόθεση ή δικαιοπραξία ή δίκη που αφορούν το πρόσωπο ή την περιουσία του. Σε περίπτωση όπου η γονική μέριμνα παύει λόγω θανάτου, κήρυξης σε αφάνεια ή έκπτωσης του ενός γονέα, η γονική μέριμνα ανήκει αποκλειστικά στον άλλο. Αν ο ένας από τους γονείς αδυνατεί να ασκήσει τη γονική μέριμνα για πραγματικούς λόγους ή γιατί είναι ανίκανος ή περιορισμένα ικανός για δικαιοπραξία, την ασκεί μόνο ο άλλος γονέας. Η επιμέλεια, όμως, του προσώπου του τέκνου ασκείται και από τον ανήλικο γονέα. I. Ορισμός γονικής μέριμνας Η γονική μέριμνα, η οποία αντικατέστησε τη πατρική εξουσία 1 του παλαιού δικαίου, αποτελεί δικαίωμα αλλά και καθήκον των γονέων να επιμελούνται το ανήλικο τέκνο τους, να το εκπροσωπούν και να διοικούν την περιουσία του (1510 1 Α.Κ). Αποτελεί ένα καθήκον, το δυσχερέστερο, αλλά, συγχρόνως, και ένα δικαίωμα, το ωραιότερο, των γονέων που αυτοί το ασκούν από κοινού. 2 Αυτό σημαίνει ότι συμφωνούν και συναποφασίζουν για τα μέτρα που επιβάλλονται να ληφθούν σε κάθε περίπτωση, ανάλογα με το συμφέρον του ανηλίκου, χωρίς, όμως, να απαιτείται αναγκαίως η σύμπραξή τους πάντα, αφού καθένας από τους γονείς έχει αυτοτελές δικαίωμα να επιχειρεί τις πράξεις ή να εξωτερικεύει τη βούληση που από κοινού συμφώνησαν. 3 1 Την κατά το ρωμαϊκό δίκαιο απεριόριστη εξουσία του πατέρα επάνω στο παιδί (patria potestas), που περιελάμβανε και δικαίωμα επί της ζωής του τέκνου είδαμε να εξελίσσεται σε μια εξουσία, με το πιο ανθρώπινο πρόσωπο, που αποσκοπούσε στην προστασία του προσώπου του τέκνου και των συμφερόντων του, ρυθμιζόταν, δε, προ της ισχύος του ν.1329/1983 από τις διατάξεις των άρθρων 1493 επ. Α.Κ. Η πατρική εξουσία ανήκε στον πατέρα ως κύριο του οίκου, όπου μόνον ο λόγος του ίσχυε και επιβαλλόταν η προς αυτόν υπακοή, όχι μόνο των τέκνων αλλά και της συζύγου του. (ΛΥΜΠΕΡΟΠΟΥΛΟΣ Κ.Δ., Στον περίγυρο της γονικής μέριμνας, Ελλ. Δ/νη 1986, σελ.1377). 2 ΒΑΘΡΑΚΟΚΟΙΛΗΣ ΒΑΣ., Αναλυτική Ερμηνεία- Νομολογία Α.Κ (2001), άρθρο 1510, σελ. 2033. 3 ΒΑΘΡΑΚΟΚΟΙΛΗΣ ΒΑΣ., ο.π., σελ. 2033. [1]
ΙΙ. Έναρξη & Λήξη της γονικής μέριμνας Η γονική μέριμνα αρχίζει με τη γέννηση του τέκνου ζωντανού και υπό την προϋπόθεση ότι υπάρχει φορέας, δηλαδή ενεργή νομική σχέση γονέατέκνου. 4 Τελειώνει για διάφορους λόγους εγκείμενους είτε στην πλευρά του παιδιού είτε στην πλευρά των γονέων. 5 α) Από την πλευρά του παιδιού τελειώνει λόγω: 1) Ενηλικιώσεώς του (άρθρα 127 και 1538 Α.Κ), 2) Θανάτου του (1538 Α.Κ), 3) Κηρύξεώς του σε αφάνεια (1538 Α.Κ) β) Από την πλευρά των γονέων τελειώνει λόγω: 1)Θανάτου τους (1538 Α.Κ), 2)Εκπτώσεώς τους (1537 & 1538 Α.Κ), 3)Κηρύξεώς τους σε αφάνεια (1538 Α.Κ), 4)Επιτυχούς προσβολής της πατρότητας (1467 Α.Κ) Επίσης, σε περίπτωση υιοθεσίας του τέκνου, η γονική μέριμνα περιέρχεται αυτοδικαίως στο θετό γονέα (1584 Α.Κ). Τέλος, σε περίπτωση γάμου, η επιμέλεια του προσώπου δεν μπορεί να διατηρηθεί, όπως περιγράφεται στην 1518 Α.Κ, γιατί η διατήρηση των εξουσιών των γονέων είναι ασυμβίβαστη με την υποχρέωση για συμβίωση από το σύζυγο (1386 Α.Κ). Έτσι, η διοίκηση της περιουσίας του εγγάμου ανηλίκου ανήκει εν μέρει στους γονείς του και εν μέρει στον ίδιο (137 & 1523 επ.α.κ). Η διάθεση (εκποίηση) της περιουσίας του ανήκει στους γονείς,, όμως, η διαχείριση της ανήκει στον ίδιο τον έγγαμο ενήλικο (137 Α.Κ). Επίσης, ο έγγαμος ανήλικος παρίσταται αυτοπροσώπως στις γαμικές διαφορές κατά το άρθρο 592 1 Κ.Πολ.Δ. IIΙ. Νομική φύση της γονικής μέριμνας Η γονική μέριμνα πηγάζει από τη γονική σχέση, δημιουργεί δικαιώματα- καθήκοντα ανάμεσα στους γονείς και το τέκνο (εσωτερική σχέση) και αναπτύσσει ενέργεια απέναντι σε τρίτους (εξωτερική σχέση) 6. 4 ΒΑΘΡΑΚΟΚΟΙΛΗΣ. ΒΑΣ., Το νέο Οικογενειακό Δίκαιο (1990), άρθρο 1510, σελ. 576. 5 ΛΥΜΠΕΡΟΠΟΥΛΟΣ Κ.Δ., Στον περίγυρο της γονικής μέριμνας, Ελλ. Δ/νη, 1986, σελ. 1378 6 ΦΙΛΙΟΣ, ο.π. σελ. 331. [2]
Οι διατάξεις της έχουν χαρακτήρα αναγκαστικού δικαίου, είναι άμισθη 7, φέρει διαρκή χαρακτήρα, γιατί είναι πλέγμα εξουσιών και καθηκόντων που ο αριθμός τους συναρτάται με τον παράγοντα χρόνο 8, δεν επιδέχεται παραίτηση 9 και είναι απολύτως προσωποπαγής 1 0. Αυτό σημαίνει ότι οι φορείς της όχι μόνο δικαιούνται, αλλά και υποχρεούνται προσωπικά να την ασκούν κατά τρόπο σύμφωνο προς το σκοπό της, ότι απαγορεύεται κάθε διάθεσή της με πράξη εν ζωή ή αιτία θανάτου 11 και ότι είναι ακληρονόμητη. Επιτρέπεται, κατ εξαίρεση, να μεταβιβαστεί με δυνατότητα ανάκλησης, μόνο η άσκησή της, στην έκταση που αυτή συνηθίζεται 1 2 (π.χ πρόσληψη παιδαγωγού, εισαγωγή σε σχολείο με διαμονή σ αυτό κ.λ.π) Η γονική μέριμνα αποτελεί δικαίωμα- καθήκον των γονέων και ανήκει στα συμπρακτικά δικαιώματα, δηλαδή, εκείνα που ανήκουν σε περισσότερους και ασκούνται από κοινού 1 3. Πρόκειται για λειτούργημα 14 ή αλλιώς για λειτουργικό δικαίωμα 1 5, που περιλαμβάνει πολλά επί μέρους δικαιώματα και υποχρεώσεις. Καθένα από τα δικαιώματα αυτά αποτελεί λειτουργικό δικαίωμα, με την έννοια ότι αναγνωρίζεται για την ικανοποίηση του συμφέροντος του παιδιού, πρόκειται, δηλαδή, για εκπλήρωση ηθικής υποχρέωσης 16 και μπορεί να ασκηθεί 7 ΚΟΥΜΑΝΤΟΣ ΓΕΩΡΓ. Οικογενειακό δίκαιο ΙΙ (1989),, σελ. 169. 8 ΚΟΥΝΟΥΓΕΡΗ- ΜΑΝΩΛΕΔΑΚΗ ΕΦΗ Οικογενειακό δίκαιο ΙΙβ (1998), σελ. 243, ΣΠΥΡΙΔΑΚΗΣ Ι.Σ., Εγχειρίδιο Αστικού Δικαίο 4- Οικογενειακό δίκαιο (2004), αριθ. 123.3 (β). 9 ΔΑΣΚΑΡΟΛΗΣ ΓΕΩΡΓ. Παραδόσεις Οικογενειακού δικαίου, ΙΙ (2001), σελ. 400, ΚΟΥΝΟΥΓΕΡΗ- ΜΑΝΩΛΕΔΑΚΗ, ΙΙβ, σελ. 242, ΣΠΥΡΙΔΑΚΗΣ, αριθ. 123.3, ΑΓΑΛΛΟΠΟΥΛΟΥ στον Α.Κ Γεωργιάδη/ Σταθόπουλου, άρθρο 1510, αριθ. 12, ΟλΑΠ 9/2002, Δ/νη 2002, σελ. 685 επ., Μ.Πρ.Θεσ13769/2007, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 10 ΚΟΥΜΑΝΤΟΣ ΙΙ, σελ. 169, ΚΟΥΝΟΥΓΕΡΗ-ΜΑΝΩΛΕΔΑΚΗ ΙΙβ, σελ. 242, ΣΠΥΡΙΔΑΚΗΣ, αριθ. 123.3, ΑΓΑΛΛΟΠΟΥΛΟΥ ΠΗΝΕΛΟΠΗ, στον Α.Κ Γεωργιάδη/ Σταθόπουλου, άρθρο 1510, αριθ. 12, ΟλΑΠ 9/2002, Δ/νη 2002, σελ. 685 επ., ΔΑΣΚΑΡΟΛΗΣ ΙΙ, σελ. 401. 11 ΔΑΣΚΑΡΟΛΗΣ ΙΙ, σελ. 401, ΚΟΥΜΑΝΤΟΣ ΙΙ, σελ. 169, ΣΠΥΡΙΔΑΚΗΣ, αριθ. 123.3, ΑΓΑΛΛΟΠΟΥΛΟΥ στον Α.Κ Γεωργιάδη/ Σταθόπουλου, άρθρο 1510, αριθ. 12, ΟλΑΠ 9/2002, Δ/νη 2002, σελ. 685 επ. 12 ΚΟΥΝΟΥΓΕΡΗ- ΜΑΝΩΛΕΔΑΚΗ ΙΙβ, σελ. 242-258. 13 ΟλΑΠ 9/2002, Δ/νη 2002, σελ. 685 επ 14 ΑΓΑΛΛΟΠΟΥΛΟΥ στον Α.Κ Γεωργιάδη/ Σταθόπουλου, άρθρο 1510, αριθ. 10. 15 ΣΠΥΡΙΔΑΚΗΣ,ο.π., αριθ. 123.3. 16 Τα λειτουργικά δικαιώματα αφενός εμφανίζουν τα βασικά γνωρίσματα των ιδιωτικών δικαιωμάτων και αφετέρου έχουν λειτουργικό χαρακτήρα, γιατί η άσκησή τους ενδιαφέρει πολύ το κοινωνικό σύνολο. Βλ. σχετικά ΚΟΥΝΟΥΓΕΡΗ- ΜΑΝΩΛΕΔΑΚΗ ΙΙΒ, σελ. 181, ΔΑΣΚΑΡΟΛΗ ΙΙ, σελ. 400, ΟλΑΠ 9/2002, Δ/νη 2002, σελ. 685 επ. [3]
αυτοτελώς 1 7. Μάλιστα, ο λειτουργικός χαρακτήρας του δικαιώματος της γονικής μέριμνας, είναι εντονότατος ενόψει και της διάταξης του άρθρου 1511 Α.Κ για την προστασία του συμφέροντος του παιδιού μέσα από την αναζήτηση και συνεκτίμηση και της προσωπικής του γνώμης 18.Τέλος είναι απόλυτο δικαίωμα υπό την έννοια ότι αντιτάσσεται έναντι πάντων. 19 Υπάρχει, ωστόσο και η άποψη ότι ο χαρακτηρισμός της γονικής μέριμνας από το νόμο ως λειτούργημα, (στο 1532 1 Α.Κ) απηχεί την εσφαλμένη ορολογία του Α.Κ για όλα αδιακρίτως τα δικαιώματα του οικογενειακού δικαίου και στην ουσία, εκφράζει την έντονη κοινωνική και ηθική αξία της 2 0. ΙV. Φορείς της γονικής μέριμνας Ο νόμος διακρίνει ανάμεσα στο φορέα του δικαιώματος και το δικαιούχο της άσκησής του. Κατά κανόνα, οι ιδιότητες αυτές συμπίπτουν στο πρόσωπο και των δύο γονέων. 21 Έτσι, φορέας της γονικής μέριμνας είναι, καταρχήν, καθένας από τους γονείς κατά τη διάρκεια του γάμου 22 ενώ η άσκησή της γίνεται από κοινού. Η γονική μέριμνα δεν ανήκει, όμως, στους γονείς εξ αδιαιρέτου αλλά ο καθένας έχει αυτοτελές δικαίωμα 2 3. Αυτή, βέβαια, η ύπαρξη αυτοτελών δικαιωμάτων δημιουργεί δεσμεύσεις μεταξύ των γονέων κατά την άσκηση του δικαιώματός τους, δηλαδή, επιβάλλεται σε αυτούς χάριν του συμφέροντος του παιδιού να καταλήγουν σε συμφωνία. 17 Λέγοντας «αυτοτελή άσκηση δικαιώματος» εννοείται ότι είναι δυνατό να ερευνάται σε κάθε περίπτωση, αν η άσκηση του καθενός δικαιώματος είναι νόμιμη ή καταχρηστική και, κατά συνέπεια, αν αντίκειται στο σκοπό του λειτουργήματος. 18 και ως συνέπεια αυτού του χαρακτήρα, ειδικότερα, το δικαίωμα της γονικής μέριμνας είναι προσωποπαγές. ΚΟΥΝΟΥΓΕΡΗ- ΜΑΝΩΛΕΔΑΚΗ, ΙΙβ, σελ. 181. 19 άρα σε περίπτωση προσβολής του από τρίτο είναι κατά τα 914 και 932 Α.Κ παράνομη και υπαίτια ΟλΑΠ 9/2002, Δ/νη 2002, σελ. 685 επ. 20 ΦΙΛΙΟΣ, ο.π., σελ. 332. 21 ΠΑΠΑΧΡΙΣΤΟΥ ΘΑΝ., Εγχειρίδιο οικογενειακού Δικαίου (3 η Έκδοση-2005), σελ. 317. 22 Ο προσδιορισμός των γονέων του ανηλίκου που γεννήθηκε κατά τη διάρκεια του γάμου γίνεται σύμφωνα με τις 1463 2 και 1465 1 Α.Κ. 23 ΑΓΑΛΛΟΠΟΥΛΟΥ στο ΓΕΩΡΓΙΑΔΗ/ΣΤΑΘΟΠΟΥΛΟ, σελ. 174. [4]
Αυτοτελής φορέας της γονικής μέριμνας εξακολουθεί να είναι κάθε γονέας και όταν λυθεί ή ακυρωθεί ο γάμος ή διακοπεί η έγγαμη συμβίωση. 24 Ειδικότερα, για τα τέκνα που γεννήθηκαν μετά το θάνατο του ενός γονέα, φορέας της άσκησης της γονικής μέριμνας είναι ο γονέας που επιζεί, αν δεν έχει εκπέσει από αυτή. Αν το τέκνο γεννήθηκε μετά τη λύση του γάμου των γονέων με διαζύγιο, ή μετά την ακύρωσή του, φορείς της γονικής μέριμνας είναι και οι δύο γονείς εκτός αν έχει εκπέσει ο ένας ή και οι δύο γονείς 2 5. Σε περιπτώσεις όπου η γονική μέριμνα παύει λόγω θανάτου, κήρυξης σε αφάνεια, επιτυχούς προσβολής της πατρότητας ή έκπτωσης του ενός γονέα, η γονική μέριμνα ανήκει αποκλειστικά στον άλλο (1510 2 Α.Κ). Σε ορισμένες, όμως, περιπτώσεις, η άσκηση της γονικής μέριμνας αποχωρίζεται από το φορέα του δικαιώματος. Αυτό συμβαίνει όταν υπάρχει αδυναμία για άσκηση της γονικής μέριμνας από τον ένα γονέα (ή και από τους δύο), όταν η άσκηση αφαιρείται από τον ένα γονέα (ή και από τους δύο), όταν η άσκηση ανατίθεται στον ένα γονέα (ή και σε τρίτο) μετά το διαζύγιο ή τη διακοπή της συμβίωσης, στην υιοθεσία ως προς τους φυσικούς γονείς, καθώς και όταν πρόκειται για τέκνο γεννημένο εκτός γάμου, η γονική μέριμνα του οποίου ασκείται καταρχήν μόνο από τη μητέρα του 2 6. V. Περιεχόμενο της γονικής μέριμνας Κατά τη διάταξη του άρθρου 1510 Α.Κ., η μέριμνα για το ανήλικο τέκνο είναι καθήκον και δικαίωμα των γονέων (γονική μέριμνα) οι οποίοι την ασκούν από κοινού και περιλαμβάνει 27 : α) την επιμέλεια του προσώπου του ανηλίκου, δηλαδή την επιχείρηση κάθε πράξης που αναφέρεται στο πρόσωπο ή την προσωπική του κατάσταση. Το περιεχόμενο της επιμέλειας προσδιορίζεται ενδεικτικά στην 1518 Α.Κ. και 24 ΒΑΘΡΑΚΟΚΟΙΛΗ ΒΑΣ., Το νέο Οικογενειακό Δίκαιο, Άρθρο 1510, σελ. 576. 25 ΒΑΘΡΑΚΟΚΟΙΛΗ ΒΑΣ, ο.π. 26 ΠΑΠΑΧΡΙΣΤΟΥ, ο.π., σελ. 317. 27 ΑΠ 1005/2006, Δ/νη 2006, σελ. 1352, ΑΠ 730/2006, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Μ.Πρ.Θεσ30529/2006, Αρμ. 2007, σελ. 528, ΕφΘεσ 259/1990, Αρμ. 1991, σελ. 141. [5]
είναι σύμφωνα με το άρθρο αυτό η ανατροφή, η επίβλεψη 28, η μόρφωση και η εκπαίδευση 29, ο προσδιορισμός του τόπου διαμονής 30, η μέριμνα για ιατρική περίθαλψη και η λήψη σωφρονιστικών μέτρων. 31 β) τη διοίκηση της περιουσίας του, η οποία έχει ως περιεχόμενο τη λήψη των μέτρων εκείνων που στοχεύουν στη συντήρηση, αξιοποίηση και επαύξηση της περιουσίας του τέκνου (εσωτερική διοίκηση), αναφέρεται σε όλα τα περιουσιακά στοιχεία του ανηλίκου, εκτός αν προβλέπονται περιορισμοί για την ασφάλεια των συναλλαγών, για την εξυπηρέτηση των συμφερόντων του ανηλίκου ή συντρέχουν από το νόμο ειδικώς οριζόμενοι περιορισμοί (1521 επ. Α.Κ). Για την πραγματοποίηση των σκοπών αυτών παρέχεται και η δυνατότητα ενέργειας των αναγκαίων νομικών και υλικών πράξεων 32. Σ άλλες διατάξεις ο όρος «διοίκηση» χρησιμοποιείται με πλατύτερη έννοια και περιλαμβάνει και την εκπροσώπηση 33 και γ) την εκπροσώπηση 34 του τέκνου σε κάθε υπόθεση του, ή δικαιοπραξία ή δίκη, που αφορούν το πρόσωπο ή την περιουσία του 35. Οι γονείς είναι οι νόμιμοι αντιπρόσωποι των ανηλίκων τέκνων αφού στηρίζουν την 28 Με την επίβλεψη σκοπείται η προστασία του ανηλίκου από κινδύνους και ζημίες που τον απειλούν, αλλά και αντιθέτως η αποτροπή αδικοπραξιών κατά τρίτων, όπως η περίπτωση του άρθρου 923 Α.Κ βλ. ΜΠΑΛΗ Γ, Οικογενειακόν Δίκαιον, 150, αρ. 2. 29 Για τη μόρφωση και επαγγελματική εκπαίδευση του τέκνου, οι γονείς λαμβάνουν υπόψη τις ικανότητες και τις προσωπικές του κλίσεις, αλλά και ζητείται και συνεκτιμάται η γνώμη του τέκνου (1511 3 Α.Κ). 30 Ο καθορισμός του τόπου διαμονής του τέκνου δημιουργεί εκ παραλλήλου υποχρέωση στους γονείς για αποδοχή του παιδιού στο σπίτι τους, βλ. ΛΥΜΠΕΡΟΠΟΥΛΟ Κ.Δ, Στον Περίγυρο της γονικής μέριμνας, Ελλ.Δ/νη, 1986, σελ.1380 και τις εκεί παραπομπές. 31 Η απαρίθμηση είναι ενδεικτική γιατί μια εξαντλητική απαρίθμηση του περιεχομένου της επιμέλειας δε θα ήταν δυνατή, περιλαμβάνει, δε, κάθε περίπτωση που αναφέρεται στην επιμέλεια του προσώπου του τέκνου. 32 ΒΑΘΡΑΚΟΚΟΙΛΗ, ο.π., σελ. 578. 33 ΚΟΥΜΑΝΤΟΣ, ΙΙ, σελ. 169. 34 Υποστηρίζεται και η άποψη ότι το τρίτο, αυτό δικαίωμα των γονέων για αντιπροσώπευση του παιδιού δεν, είναι ξεχωριστό και ανεξάρτητο αλλά παρεπόμενο του πρώτου και του δεύτερου, με τα οποία έχει αναγκαία συνάφεια. Μ άλλα λόγια, εφόσον οι γονείς έχουν την επιμέλεια του προσώπου του ανηλίκου παιδιού τους, αναγκαστικά κατά το νόμο θα έχουν το δικαίωμα και το καθήκον προς αντιπροσώπευση αυτού στις σχετικές πράξεις που αφορούν το πρόσωπό του. Επίσης, έχοντας οι γονείς τη διοίκηση της περιουσίας του ανηλίκου, αυτοδίκαια έχουν το καθήκον και το δικαίωμα για την εκπροσώπησή του στο σχετικό τομέα. Βλ. σχετικά ΔΗΜΟΣΘΕΝΟΥΣ ΠΕΤΡΟΣ, Γονική Μέριμνα- Επιμέλεια τέκνου και επικοινωνία μαζί, Ελλ. Δ/νη 1984, σελ. 638. 35 Βλ σχετικά ΑΠ 1005/2006 (Δ/ΝΗ 2006, σελ. 1352), ΑΠ 1321/2001 (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), ΜΠρΚατ. 955/1999(ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). [6]
αντιπροσωπευτική εξουσία τους είτε στο νόμο είτε σε δικαστική απόφαση 36. Αυτή η εξουσία ανήκει στους φορείς της γονικής μέριμνας που συγχρόνως έχουν το δικαίωμα άσκησής της. Η διάκριση αυτή είναι ασήμαντη, όταν οι γονείς ασκούν απόλυτα και γενικά τη γονική μέριμνα, είναι, όμως, αξιόλογη εάν σε έναν απ αυτούς ή και στους δύο αφαιρέθηκε κάποιο τμήμα, μέρος της γονικής μέριμνας, δηλαδή η περί το πρόσωπο του ανηλίκου επιμέλεια ή η διοίκηση της περιουσίας του και ανατέθηκαν το ένα από αυτά ή και τα δύο στον άλλο γονέα ή σε τρίτο. 37 Β. Η ΑΣΚΗΣΗ ΤΗΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ Άρθρο 1511 Α.Κ: Κάθε απόφαση των γονέων σχετικά με την άσκηση της γονικής μέριμνας θα πρέπει να αποβλέπει στο συμφέρον του τέκνου. Στο συμφέρον του τέκνου πρέπει να αποβλέπει και η απόφαση του δικαστηρίου, όταν, κατά τις διατάξεις του νόμου, το δικαστήριο αποφασίζει σχετικά με την ανάθεση της γονικής μέριμνας ή με τον τρόπο της άσκησής της. Η απόφαση του δικαστηρίου θα πρέπει, επίσης, να σέβεται την ισότητα μεταξύ των γονέων και να μην κάνει διακρίσεις εξαιτίας του φύλου, της φυλής, της γλώσσας, της θρησκείας, των πολιτικών ή όποιων άλλων πεποιθήσεων, της ιθαγένειας, της εθνικής ή κοινωνικής προέλευσης ή της περιουσίας. Ανάλογα με την ωριμότητα του τέκνου πρέπει να ζητείται και να συνεκτιμάται η γνώμη του πριν από κάθε απόφαση σχετική με τη γονική μέριμνα, εφόσον η απόφαση αυτή αφορά τα συμφέροντά του. Ι. Έννοια Λέγοντας «άσκηση της γονικής μέριμνας» εννοούμε τη χρήση εξουσίας που πηγάζει από τη γονική μέριμνα και που είναι προσωποπαγής και αμεταβίβαστη 38. Από τη γονική μέριμνα, λοιπόν, διακρίνεται η άσκησή της, η οποία είναι εξουσία που απορρέει από το δικαίωμα αυτό και είναι, επίσης, προσωποπαγής και αμεταβίβαστη. 39 Γίνεται, λοιπόν, στο νόμο διάκριση ανάμεσα στη δυνατότητα να είναι ο γονέας απλός φορέας της γονικής 36 ΒΑΘΡΑΚΟΚΟΙΛΗ, ο.π. 37 ΔΗΜΟΣΘΕΝΟΥΣ ΠΕΤΡΟΣ, Γονική Μέριμνα- Επιμέλεια τέκνου και επικοινωνία μαζί, Ελλ. Δ/νη 1984, σελ. 638. 38 Βλ. σχετικά ΓΑΖΗ ΑΝΔΡΕΑ, ΤΟ ΝΕΟ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΟ ΔΙΚΑΙΟ- ΤΑ ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΑ (1985), σελ. 121. 39 ΒΑΘΡΑΚΟΚΟΙΛΗ, ο.π., σελ. 578. [7]
μέριμνας και στη δυνατότητα να επωμίζεται και στην πράξη τα επιμέρους καθήκοντά της ασκώντας τα παράλληλα και επιμέρους δικαιώματα. 40 Η διάκριση ανάμεσα στο λειτούργημα και στην άσκηση της γονικής μέριμνας γίνεται περισσότερο κατανοητή στις διατάξεις για την αδυναμία άσκησης της γονικής μέριμνας για πραγματικούς ή νομικούς λόγους (1510 3 Α.Κ), για τη ρύθμιση της άσκησης της γονικής μέριμνας σε περίπτωση διαζυγίου, ακύρωσης του γάμου και διάστασης των γονέων (1513 & 1514 Α.Κ), για τα εκτός γάμου γεννημένα τέκνα (1515 Α.Κ), για την κακή άσκηση της γονικής μέριμνας (1532 & 1533 Α.Κ) και στην περίπτωση της αφαίρεσης της άσκησης της γονικής μέριμνας με αίτηση των γονέων (1535 Α.Κ). 41 Η πρακτική σημασία της παραπάνω διαφοροποίησης, βέβαια, είναι ότι ο γονέας που είναι φορέας της γονικής μέριμνας και για κάποιον λόγο έχασε το δικαίωμα άσκησής της, μπορεί στο μέλλον να το ξαναποκτήσει ενώ ο γονέας που πλέον δεν είναι καν φορέας (π.χ λόγω έκπτωσης- 1537 Α.Κ), δεν μπορεί κατά κανόνα να αποκτήσει την ιδιότητα αυτή ξανά. ΙΙ. Η από κοινού άσκηση από τους δύο γονείς Η άσκηση της γονικής μέριμνας, καταρχήν,ανήκει στους φορείς της, δηλαδή στους γονείς 42. Κατά το γενικό κανόνα του άρθρου 1510 1 εδ. α Α.Κ το ανήλικο τέκνο τελεί υπό τη γονική μέριμνα και των δύο γονέων του οι οποίοι την ασκούν από κοινού 43 44. Ωστόσο, με δεδομένο ότι ο νόμος διακρίνει ανάμεσα στη γονική μέριμνα ως λειτουργικό δικαίωμα και την άσκησή της 45,φορέας της γονικής μέριμνας είναι καθένας από τους γονείς αυτοτελώς 46 40 ΚΟΥΝΟΥΓΕΡΗ- ΜΑΝΩΛΕΔΑΚΗ, ΙΙβ, σελ. 191. 41 ΚΟΥΝΟΥΓΕΡΗ- ΜΑΝΩΛΕΔΑΚΗ, ΙΙβ, σελ. 191. 42 ΦΙΛΙΟΣ, ο.π, σελ. 336. 43 Βλ. ΑΠ 730/2006, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσ 259/1990, Αρμ. 1991, σελ. 141. 44 Πρόκειται για την κατεξοχήν ρύθμιση που εκφράζει την αρχή της ισότητας των φύλων σε σχέση με το παιδί, αλλά, παράλληλα υλοποιεί και την παιδοκεντρική αντίληψη του σύγχρονου νομοθέτη, αφού, προφανώς, στον ανήλικο συμφέρει περισσότερο μια φροντίδα από δύο άτομα που ελέγχουν το ένα το άλλο, παρά μια εξουσία ενός μόνο προσώπου, η οποία, όπως και κάθε μονοκρατορία μπορεί να ρέπει ευκολότερα προς τον αυταρχισμό. Βλ. ΚΟΥΝΟΥΓΕΡΗ- ΜΑΝΩΛΕΔΑΚΗ ΙΙβ, σελ. 192 και τις εκεί παραπομπές. 45 ΧΡΙΣΤΟΣ Λ. ΚΟΥΣΟΥΛΑΣ: Η ΓΟΝΙΚΗ ΜΕΡΙΜΝΑ ΜΕΤΑ ΑΠΟ ΑΝΩΜΑΛΗ ΕΞΕΛΙΞΗ ΤΗΣ ΕΓΓΑΜΗΣ ΣΧΕΣΗΣ ΤΩΝ ΓΟΝΕΩΝ (1987), σελ. 35. [8]
αλλά στην άσκησή της δικαιούνται και υποχρεούνται να προβαίνουν μόνο από κοινού 47. Το τελευταίο σημαίνει ότι ο κάθε γονέας μόνος του (κατά κανόνα) δεν έχει εξουσία άσκησης της γονικής μέριμνας. Άσκηση της γονικής μέριμνας από κοινού σημαίνει ότι οι γονείς έχουν υποχρέωση να καταλήγουν σε κοινή απόφαση για κάθε μέτρο που αφορά την προσωπική ή περιουσιακή κατάσταση του παιδιού τους και να ενεργούν από κοινού, κυρίως όταν επιβάλλεται για την εγκυρότητα των πράξεών τους 48 (όπως συμβαίνει στις τυπικές δικαιοπραξίες π.χ αγορά ακινήτου για λογαριασμό του ανηλίκου). Κατά συνέπεια, αδικαιολόγητη άρνηση συνεννόησης και συμφωνίας αποτελεί κατ ευθείαν παράβαση των καθηκόντων τους απέναντι στο παιδί τους 49. Στην περίπτωση, βέβαια, αυτή, ο νομοθέτης υποδεικνύει ως κριτή του συμφέροντος του παιδιού το δικαστήριο (άρθρο 1512 Α.Κ). ΙΙI. Άσκηση από τον ένα γονέα 50 Υπάρχουν, ωστόσο, περιπτώσεις που η γονική μέριμνα ασκείται από τον ένα μόνο γονέα, είτε γιατί έχει παύσει ως προς τον άλλον είτε γιατί έχει 46 βλ. ΔΕΛΗΓΙΑΝΝΗ- ΚΟΥΣΟΥΛΑ, ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΟ ΔΙΚΑΙΟ 120, σελ. 259 ΣΠΥΡΙΔΑΚΗ, αριθ. 124 α, σελ. 267. 47 Ο κανόνας της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας είναι ius cogens. 48 βλ. ΔΕΛΗΓΙΑΝΝΗ/ ΚΟΥΣΟΥΛΑ, σελ. 270 ΚΟΥΝΟΥΓΕΡΗ- ΜΑΝΩΛΕΔΑΚΗ ΙΙ2 σελ. 192 επ. 49 Ειδικότερα, έχει απασχολήσει την πράξη το ζήτημα της υποβολής από τους γονείς, για λογαριασμό του παιδιού, έγκλησης. Υπάρχει μια μερίδα της επιστήμης (ΚΟΝΤΑΞΗΣ, Γονική μέριμνα και έγκληση, Ποιν.Χρον. 1983, σελ. 761 επ.) που υποστηρίζει ότι η υποβολή της έγκλησης εξαιτίας του χαρακτήρα της ως σοβαρής πράξης επιμέλειας, θα πρέπει πάντοτε να υπόκειται στον κανόνα της από κοινού άσκησης, ενώ κατ εξαίρεση, μπορεί να ασκηθεί μόνον από τον ένα γονέα όταν υπάρχει κίνδυνος απώλειας της αποκλειστικής τρίμηνης προθεσμίας που τάσσει το 117 Π.Κ στο αυτόφωρο έγκλημα. Αν διαφωνεί ο άλλος γονέας, υπάρχει δικαίωμα προσφυγής στο δικαστήριο. Υπάρχει, ωστόσο, και η αντίθετη άποψη, ότι, δηλαδή, πρόκειται για πράξη με επείγοντα χαρακτήρα, που μπορεί να υποβάλλεται και από τον ένα μόνο γονέα (ΨΑΡΟΥΔΑ-ΜΠΕΝΑΚΗ, Παρατηρήσεις στη Διατ.Εισ.Πλημ.Ηλείας της 6.4.1983, Ποιν.Χρον. 1983, σελ. 333 επ). 50 Στο σημείο αυτό, καθώς δεν αποτελεί το κύριο περιεχόμενο της παρούσας, θα περιοριστούμε σε μια ενδεικτική αναφορά των περιπτώσεων. [9]
αδρανήσει 51, είτε γιατί απλώς πρόκειται για πράξεις που η συναίνεση και των δύο γονέων δεν είναι υποχρεωτική. α) Παύση της γονικής μέριμνας: Σε περίπτωση που υπάρχει ένας μόνο φορέας της γονικής μέριμνας, δηλαδή ο ένας από τους γονείς έχει πεθάνει, έχει κηρυχθεί σε αφάνεια, έχει εκπέσει από αυτή (1538 Α.Κ) ή προηγήθηκε επιτυχής προσβολή της πατρότητας, η γονική μέριμνα ανήκει αποκλειστικά στον άλλο. β) Αδράνεια της γονικής μέριμνας: Αν ο ένας από τους γονείς αδυνατεί 52 να ασκήσει τη γονική μέριμνα, την ασκεί μόνος του ο άλλος (1510 3 Α.Κ) 53. Η αδυναμία μπορεί να συνίσταται είτε σε πραγματικούς λόγους,δηλαδή εξωτερικά εμπόδια : π.χ απουσία, ασθένεια, στράτευση, φυλάκιση, διακοπή έγγαμης συμβίωσης ή εσωτερικά εμπόδια π.χ ψυχικές ή πνευματικές διαταραχές που δε θίγουν την ικανότητα για δικαιοπραξία, είτε σε ανικανότητα (δηλαδή, σε πλήρη στερητική δικαστική συμπαράσταση) ή περιορισμένη ικανότητα για δικαιοπραξία (ανήλικος ή σε μερική στερητική δικαστική συμπαράσταση ή σε επικουρική δικαστική συμπαράσταση). Σε αυτή την περίπτωση ο γονέας στερείται της άσκησης της γονικής μέριμνας ολικά ή μερικά. Η άσκηση από τον ένα γονέα χωρεί αυτοδικαίως 54 χωρίς να χάνει τη γονική μέριμνα, η οποία αργεί (αδρανεί) ολικά ή μερικά. γ) Πραγματική μονομερής άσκηση ή εν τοις πράγμασι άσκηση: Τη γονική μέριμνα ασκεί μόνο ένας γονέας όταν πρόκειται (άρθρο 1516 1 Α.Κ): 1) για τις συνήθεις πράξεις επιμέλειας του προσώπου του τέκνου (π.χ κλήση γιατρού σε περίπτωση γρίπης), για τις πράξεις που αφορούν την τρέχουσα διαχείριση της περιουσίας του (είσπραξη μισθωμάτων από ακίνητο του παιδιού κ.λ.π) ή για πράξεις που έχουν επείγοντα χαρακτήρα (εγχείριση του 51 Η διαφορά μεταξύ παύσης και αδράνειας είναι ότι η παύση συνδέεται με την οριστική απώλεια της γονικής μέριμνας, έτσι ώστε η γονική μέριμνα που έπαυσε ως προς ένα γονέα, κατά κανόνα να μην μπορεί να επανακτηθεί, ενώ η αδράνεια συνδέεται με την αφαίρεση της άσκησης της γονικής μέριμνας από το γονέα, ο οποίος εξακολουθεί να είναι φορέας του δικαιώματος της γονικής μέριμνας και μπορεί να επανακτήσει την εξουσία ασκήσεώς της στο μέλλον. Βλ. παραπάνω για: Φορείς γονικής μέριμνας. 52 Η αδυναμία μπορεί να είναι βραχυχρόνια ή μακροχρόνια. 53 ΑΓΑΛΛΟΠΟΥΛΟΥ ΣΤΟ ΓΕΩΡΓΙΑΔΗ/ ΣΤΑΘΟΠΟΥΛΟ, σελ. 188. 54 ΦΙΛΙΟΣ, ο.π., σελ. 338. [10]
παιδιού σε περίπτωση επείγοντος ιατρικού περιστατικού 55 ) και 2) για τις λήψεις δηλώσεων βουλήσεως που απευθύνονται στο παιδί (π.χ καταγγελία μίσθωσης διαμερίσματός του). Σε αυτές τις περιπτώσεις, η έννοια της ρύθμισης του άρθρου 1516 Α.Κ είναι, όχι, βέβαια, ότι οι πράξεις αυτές δεν μπορούν να επιχειρηθούν και από τους δύο γονείς αλλά απλώς ότι η συμφωνία τους δεν είναι απαραίτητη. δ) Δικαστική ρύθμιση- Αφαίρεση: Τέλος, υπάρχουν περιπτώσεις όπου αποφασίζεται από το δικαστήριο ότι η άσκηση της γονικής μέριμνας θα ανήκει στον ένα μόνο γονέα. Αυτές είναι οι εξής: 1)όταν έχει μεσολαβήσει διαζύγιο ή ακύρωση του γάμου (1513 Α.Κ), 2)όταν επήλθε διακοπή της συμβίωσης (1514 Α.Κ), 3) όταν πρόκειται για εκτός γάμου γεννημένο τέκνο (και μη αναγνωρισμένο) ως προς τον πατέρα μετά την αναγνώριση 56 (1515 Α.Κ) 4)μετά από αίτηση των γονέων κατά το 1535 Α.Κ. καθώς και 5) στις περιπτώσεις κακής άσκησης της γονικής μέριμνας (1532 Α.Κ). Σε όλες τις παραπάνω περιπτώσεις πρόκειται για αδράνεια της άσκησης της γονικής μέριμνας ενώ οι γονείς εξακολουθούν να είναι φορείς της. ΙV. Άσκηση από τρίτο Καμιά φορά, όμως, η γονική μέριμνα ανατίθεται ολικά 57 ή μερικά σε τρίτα πρόσωπα. Αυτό συμβαίνει, όταν και οι δύο οι γονείς αδυνατούν να ασκήσουν τη γονική μέριμνα,οπότε το δικαστήριο τους κρίνει ακατάλληλους και τους δύο, με βάση τις 1532 και 1533 Α.Κ ή με ανάλογη εφαρμογή της 1513 1γ Α.Κ ή όταν το ζητήσουν οι ίδιοι κατά το 1535 Α.Κ. ή ως προς τα άλλα παιδιά τους σε περίπτωση έκπτωσης (1537 Α.Κ) από τη γονική μέριμνα ως προς κάποιο ή κάποια από αυτά ή σε περίπτωση σύστασης αναδοχής. Πρόκειται για έσχατη λύση αφού στην περίπτωση αυτή, πρόκειται για αδράνεια της γονικής μέριμνας και ως προς τους δύο γονείς και ανάθεση της άσκησή της σε τρίτο. Αυτός ασκεί τις εξουσίες και τα καθήκοντα που του έχει 55 ΚΟΥΝΟΥΓΕΡΗ- ΜΑΝΩΛΕΔΑΚΗ, ΙΙβ, σελ. 203. 56 Μετά την αναγνώριση ο πατέρας γίνεται φορέας της γονικής μέριμνας, χωρίς να την ασκεί. 57 Η ολική ανάθεση της γονικής μέριμνας σε τρίτα πρόσωπα επιφέρει τη λήξη της τελευταίας. [11]
ανατεθεί ως επίτροπος ανάλογα με τις περιστάσεις, γενικός ή ειδικός. Οι εξουσίες και τα καθήκοντα που τυχόν παραμένουν στους γονείς ασκούνται με τη μορφή της γονικής μέριμνας 58. V. Η γενική ρήτρα του συμφέροντος του τέκνου 1. Έννοια Ρητά ορίζεται στο νόμο ότι κάθε απόφαση των γονέων σχετικά με την άσκηση της γονικής μέριμνας θα πρέπει να αποβλέπει στο συμφέρον του τέκνου 59. Το «συμφέρον του τέκνου», όμως, (L intérêt de l enfant, das Kindeswohl, the best interest of the child) αποτελεί το σκοπό και την ίδια την ουσία της γονικής μέριμνας. Η εξυπηρέτησή του δεν αποτελεί απλά και μόνο μια κατευθυντήρια γραμμή 60 αλλά κανόνα δικαίου, που διέπει ολόκληρο το δίκαιο της γονικής μέριμνας και θεσπίζεται με το άρθρο 1511 Α.Κ. 61 Η έννοια του συμφέροντος του τέκνου αποτελεί, όπως χαρακτηριστικά έχει διατυπωθεί, την πρυτανεύουσα αρχή του δικαίου της γονικής μέριμνας, είναι η «διάταξηκλειδί» για την ερμηνεία του και διαρρέει σαν ηλεκτρικό ρεύμα όλες τις διατάξεις περί ανηλίκων του οικογενειακού δικαίου 62 Ο νόμος παραθέτει αορίστως την προϋπόθεση του συμφέροντος, χωρίς να προσδιορίζει το περιεχόμενό του αλλά ούτε να ορίζει κριτήρια προσδιορισμού του. Το συμφέρον αυτό αποτελεί αόριστη νομική έννοια με αξιολογικό περιεχόμενο, που αντλεί το δικαστήριο από την κοινωνική πείρα, την κοινή συνείδηση με αντικειμενικά αξιολογικά στοιχεία και εξετάζεται σε συνδυασμό προς όλα τα επωφελή και πρόσφορα για τον ανήλικο στοιχεία και 58 ΧΡΙΣΤΟΣ Λ. ΚΟΥΣΟΥΛΑΣ, ο.π., σελ. 35. 59 ΑΓΑΛΛΟΠΟΥΛΟΥ στο ΓΕΩΡΓΙΑΔΗ/ΣΤΑΘΟΠΟΥΛΟ, σελ. 202. 60 ΑΠ 730/2006, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Μ.Πρ.Θεσ30529/2006, Αρμ. 2007, σελ. 528, ΕφΘεσ 259/1990, Αρμ. 1991, σελ. 141: «ο νόμος ορίζει πρώτιστα ως κατευθυντήρια γραμμή, για τη ρύθμιση της άσκησης της γονικής μέριμνας. το συμφέρον του τέκνου». 61 ΣΑΛΚΙΤΖΟΓΛΟΥ, ο.π, σελ. 79. 62 ΚΟΥΝΟΥΓΕΡΗ- ΜΑΝΩΛΕΔΑΚΗ, ΙΙβ, σελ. 3. [12]
περιστάσεις 63. Η αόριστη αυτή νομική έννοια, η οποία υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο από τον Α.Π 64, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση έχει το δικό της περιεχόμενο, το οποίο πρέπει να συγκεκριμενοποιήσει το δικαστήριο. Η απόφαση που ρυθμίζει την άσκηση της γονικής μέριμνας πρέπει σε κάθε περίπτωση να είναι αποτέλεσμα της διαπίστωσης από το δικαστή του συμφέροντος του τέκνου 65. Για το σκοπό αυτό, πρέπει να λάβει υπόψη του τις ψυχολογικές, οικονομικές και ιατρικές πτυχές της υπόθεσης, με γνώμονα τα δεδομένα της σύγχρονης παιδαγωγικής, ψυχολογίας και κοινωνιολογίας 66. Υπάρχουν πολλά και παράλληλα συμφέροντα του παιδιού τα οποία πολλές φορές συγκρούονται μεταξύ τους 67. Υπάρχει συμφέρον σωματικό, υλικό, πνευματικό, ψυχικό, ηθικό 68. 2. Κριτήρια εξειδίκευσης Σημαντικότατο κριτήριο για την εξειδίκευση του συμφέροντος του παιδιού, είναι οι δεσμοί του παιδιού με τους γονείς και τα αδέρφια του 69, όταν, όμως, οι δεσμοί αυτοί έχουν αναπτυχθεί φυσιολογικά και αβίαστα ως ψυχική στάση, που είναι προϊόν ελεύθερης και ανεπηρέαστης βούλησης του ανηλίκου 70 και οι τυχόν συμφωνίες των γονέων (1513 2 Α.Κ) 71 καθώς και οι ικανότητες και οι προσωπικές κλίσεις του παιδιού και ο παράγοντας της ενίσχυσης της προσωπικότητάς του (1518 Α.Κ). Ενώ, παράγοντες που δεν αναγράφονται στο νόμο είναι για παράδειγμα, το φύλο του τέκνου, η ηλικία 63 ΑΠ 1358/1995, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ,.Πρ.Θεσ. 7458/2003, Αρμ 2003, σελ. 533, ΑΠ 728/1990, Ελλ. Δ/νη 1991, σελ. 1233, ΚΟΥΝΟΥΓΕΡΗ- ΜΑΝΩΛΕΔΑΚΗ ΙΙβ, σελ. 207. 64 ΑΠ 1218/2006, Δ/νη 2006, σελ. 1354. 65 ΠΑΠΑΖΗΣΗ ΘΕΟΦΑΝΩ, Οικογενειακό Δικαστήριο: Ρύθμιση και λειτουργία των τμημάτων οικογενειακών υποθέσεων (άρθρου 48 ν.2447/1996), με ειδική αναφορά στη ρύθμιση της γονικής μέριμνας, Αρμ. 2001, σελ. 617 επ. 66 ΑΠ 417/2005 Δνη 2005, σελ.1068, ΕφΑΘ 3486/2006 Δνη 2006, σελ.1452, Μ.Πρ.Θεσ13769/2007, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ 67 ΣΑΛΚΙΤΖΟΓΛΟΥ,ο.π., σελ. 83. 68 ΚΟΥΝΟΥΓΕΡΗ-ΜΑΝΩΛΕΔΑΚΗ, ΙΙβ, σελ. 207. 69 ΑΠ 1910/2005, Δ/νη 2006, σελ. 442, ΑΠ 1785/2002, ΝοΒ. 51, σελ. 1233, ΑΠ 1358/1995, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 728/1990, Ελλ.Δ/νη 1991, σελ. 1233, Μ.Πρ.Θεσ30529/2006, Αρμ. 2007, σελ. 528. 70 Βλ. ΑΠ 728/1990, Ελλ. Δ/νη 1991, σελ. 1233. 71 Οι τυχόν υπάρχουσες συμφωνίες, όμως, δεν το δεσμεύουν, βλ. ΑΠ 561/2003, ΝοΒ 2004, σελ. 23, ΕφΘεσ259/1990, Αρμ 1991, σελ. 141. [13]