ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ «ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑ» ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΜΑΘΗΜΑ ΤΩΝ ΑΤΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ ΕΡΣΑΣΙΑΣ: ΚΟΜΠΟΥ ΙΩΑΝΝΑ Α. Μ.: 1340200400188 ΤΗΛ.: 6979884873 ΑΘΗΝΑ 2006
ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ...2 1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ...3 2. Ι ΙΩΤΙΚΟ ΚΑΙ ΗΜΟΣΙΟ ΙΚΑΙΟ...3 3. ΤΟ ΙΚΑΙΩΜΑ...5 4. ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΑΝΑ ΡΟΜΗ...6 5. «ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑ»...10 6. Η ΑΡΧΗ ΤΗΣ «ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑΣ» ΣΤΗΝ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΝΝΟΜΗ ΤΑΞΗ 19 7. Η ΑΡΧΗ ΤΗΣ «ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑΣ» ΣΕ ΧΩΡΕΣ ΕΚΤΟΣ ΤΗΣ ΕΛΛΑ ΑΣ.22 8. Η «ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑ» ΣΤΟ ΧΩΡΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗΣ ΣΥΜΒΑΣΕΩΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ ΚΑΙ ΤΟΥ «ΕΥΡΩΠΑΪΚΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ»...23 9. «ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΟΥΝ» ΤΑ ΑΝΘΡΩΠΙΝΑ ΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΣΤΗΝ ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΕΝΝΟΜΗ ΤΑΞΗ;...24 10. «ΕΚΤΑΣΗ» - «ΟΡΙΑ» ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΤΗΣ «ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑΣ»...25 11. ΠΑΡΑ ΕΙΓΜΑΤΑ «ΑΝΤΙΤΙΘΕΜΕΝΩΝ» ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ...27 12. ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ...29 13. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ...41 14. «ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑ» ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ - ΠΕΡΙΛΗΨΗ...43 15. ΛΗΜΜΑΤΑ...43 16. ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ...44 2
1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Το θέµα της παρούσης εργασίας είναι η «Tριτενέργεια» των Συνταγµατικών ικαιωµάτων, δηλαδή κατά πόσο εφαρµόζονται τα θεµελιώδη δικαιώµατα και στη σφαίρα του ιδιωτικού δικαίου. Η ανάπτυξη του θέµατος θα διαρθρωθεί σε µια σειρά κεφαλαίων στα οποία θα παρουσιαστούν ζητήµατα απαραίτητα για την όσο το δυνατόν εξαντλητική ανάπτυξη του θέµατος. Συγκεκριµένα, αποσαφηνίζονται οι έννοιες «δηµοσίου»-«ιδιωτικού» δικαίου και η έννοια του «δικαιώµατος». Στη συνέχεια, παρουσιάζονται η ιστορική πορεία της «τριτενέργειας» καθώς και οι βασικές θεωρίες που έχουν αναπτυχθεί κατά καιρούς γι αυτή επισηµαίνοντας ταυτόχρονα τις αδυναµίες καθεµιάς από αυτές (τις θεωρίες). Ύστερα, επιχειρείται η παρουσίαση του τρόπου εφαρµογής της «τριτενέργειας» τόσο εντός των συνόρων της χώρας µας όσο και εκτός αυτής (Αγγλία, Γαλλία, Κύπρος, κτλ.). Τέλος, µέσα από µια σειρά παραδειγµάτων (θεωρητικών και νοµολογιακών) γίνεται αναφορά στην «έκταση»-«όρια» της «τριτενέργειας». 2. Ι ΙΩΤΙΚΟ ΚΑΙ ΗΜΟΣΙΟ ΙΚΑΙΟ Παρόλο που λέµε ότι οι κανόνες δικαίου συνθέτουν ενιαίο και χωρίς αντιφάσεις σύνολο, έχει επικρατήσει το δίκαιο να διακρίνεται σε δύο βασικές κατηγορίες στις οποίες εντάσσονται και επιµέρους κλάδοι, όπως εµπορικό, δηµόσιο, διεθνές δίκαιο - : στο δηµόσιο και στο ιδιωτικό δίκαιο. Το ιδιωτικό δίκαιο αποτελείται από σύνολο κανόνων δικαίου που ρυθµίζουν τις σχέσεις µεταξύ ιδιωτών, δηλαδή µεταξύ υποκειµένων (φυσικών ή νοµικών προσώπων) που δεν ασκούν στη συγκεκριµένη περίπτωση δηµόσιο αξίωµα. Αντίθετα, δηµόσιο δίκαιο είναι το σύνολο των κανόνων δικαίου που ρυθµίζουν αφενός την οργάνωση και λειτουργία του κράτους και των άλλων φορέων δηµόσιας εξουσίας (νοµικών προσώπων δηµοσίου δικαίου, δηµόσιων οργανισµών, κτλ.) και αφετέρου τις σχέσεις των φορέων αυτών µεταξύ τους ή µε τους ιδιώτες. 3
Αν και η απασχόληση των συγγραφέων µε τη διάκριση αυτή είναι ευρύτατη, δε γίνεται οµόφωνα αποδεκτό κάποιο κριτήριο το οποίο θα διευκόλυνε την κατάταξη των κανόνων δικαίου στη µία ή την άλλη κατηγορία. Έχουν, ωστόσο, διατυπωθεί ορισµένες θεωρίες που προσπαθούν να απαντήσουν στο ερώτηµα, µε βάση ποιο κριτήριο θα αποφαινόµαστε κάθε φορά αν ένας κανόνας δικαίου ανήκει στο δηµόσιο ή ιδιωτικό δίκαιο. i. Η θεωρία της υποταγής: Κριτήριο διάκρισης της θεωρίας αυτής είναι το εάν τα υποκείµενα του κανόνα δικαίου βρίσκονται µεταξύ τους σε σχέση ισοτιµίας ή υπεροχής. Ειδικότερα, εάν ενεργεί ως φορέας δηµόσιας εξουσίας πρόκειται για κανόνα δηµοσίου δικαίου, ενώ εάν οι σχέσεις των προσώπων διέπονται από ισότητα εξουσιών, γίνεται λόγος για κανόνα ιδιωτικού δικαίου. ii. Η θεωρία των υποκειµένων: Κριτήριο της θεωρίας αυτής αποτελούν τα υποκείµενα των κανόνων δικαίου. Με λίγα λόγια, αν ο κανόνας δικαίου απευθύνεται σε ιδιώτες πρόκειται για ιδιωτικό δίκαιο, εάν απευθύνεται στο κράτος, νοµικά πρόσωπα δηµοσίου δικαίου ή σε δηµόσιους οργανισµούς, πρόκειται για δηµόσιο δίκαιο 1. iii. Η θεωρία των συµφερόντων: Κριτήριο στη συγκεκριµένη θεωρία που προβάλλεται και που αντιστοιχεί στη ρήση του Oυλπιανού, είναι ότι οι κανόνες ιδιωτικού δικαίου αποβλέπουν κυρίως στην ικανοποίηση ιδιωτικών συµφερόντων, ενώ οι κανόνες δηµόσιου δικαίου στην ικανοποίηση δηµοσίου συµφέροντος 2. iv. Η θεωρία της εξουσίας: Κριτήριο αποτελεί το εάν ένα τουλάχιστον από τα υποκείµενα του κανόνα δικαίου είναι φορέας δηµόσιας εξουσίας. Κρατούσα άποψη: Στη χώρα µας φαίνεται να επικρατεί η υποκειµενική θεωρία, σύµφωνα µε την οποία στο δηµόσιο δίκαιο κατατάσσονται οι κανόνες δικαίου, των οποίων ένα τουλάχιστον υποκείµενο είναι το Κράτος ή Νοµικό Πρόσωπο ηµοσίου ικαίου. Αξίζει, ωστόσο, να σηµειωθεί ότι µε την πάροδο του χρόνου αυξάνεται ο αριθµός των συγγραφέων που τάσσονται υπέρ της ορθότερης θεωρίας της εξουσιαστικής σχέσης. 1 Γεωργιάδης A., Γενικές Αρχές Αστικού ικαίου, Αθήνα-Κοµοτηνή 2002, σελ. 36: «Το κριτήριο αυτό είναι όµως ατελέσφορο, αφού το κράτος και οι άλλοι φορείς δηµόσιας εξουσίας µπορούν να µετέχουν σε έννοµες σχέσεις ιδιωτικού δικαίου (π.χ. ως πωλητές, αγοραστές, µισθωτές)». 2 Γεωργιάδης Α., Γενικές Αρχές Αστικού ικαίου, Αθήνα-Κοµοτηνή 2002, σελ. 36: «Αλλά και το κριτήριο αυτό αποδεικνύεται αλυσιτελές, αφού πολλοί κανόνες υπηρετούν τόσο το δηµόσιο όσο και το ιδιωτικό συµφέρον». 4
3. ΤΟ ΙΚΑΙΩΜΑ Έννοµη σχέση και ενοχική σχέση ως πηγές δικαιωµάτων Μία από τις βασικότερες έννοιες του ιδιωτικού δικαίου, εκτός βέβαια από την έννοια του προσώπου, αποτελεί η έννοια του δικαιώµατος. Σύµφωνα µε την άποψη του von Tuhr, το δικαίωµα αποτελεί την κεντρική έννοια του ιδιωτικού δικαίου και συγχρόνως «την έσχατη αφαίρεση από την πολύµορφη διαµόρφωση της νοµικής ζωής» 3. ιατυπώθηκαν διάφορες απόψεις για το τί είναι δικαίωµα. Όπως παρατηρεί ο Ν. Παπαντωνίου, ο Windscheid είναι αυτός που κυρίως επέβαλε στη νοµική επιστήµη την έννοια του δικαιώµατος, µε την ανάπτυξη που έκανε στο εγχειρίδιο του δικαίου των Πανδεκτών, I 37. Συγκεκριµένα ο Windscheid, ακολουθώντας τον Savigny όρισε το δικαίωµα ως την εξουσία της βούλησης (Willensmacht), την οποία απονέµει η έννοµη τάξη. Τη διδασκαλία του Windscheid φαίνεται να ακολουθεί το Αρ. 1000 ΑΚ όταν προσδιορίζει το περιεχόµενο της κυριότητας ως τη δυνατότητα του κυρίου να το διαθέτει «κατ αρέσκειαν». Αντίθετα, ο Jhering τόνισε το σκοπό για τον οποίο απονέµεται το δικαίωµα, το οποίο αντιµετώπισε ως νοµικά προστατευόµενο συµφέρον. Το δικαίωµα έτσι απονέµεται από το νόµο για να ικανοποιεί ο δικαιούχος τα συµφέροντά του, δηλαδή ανάγκες του. Χαρακτηριστικό παράδειγµα είναι το Αρ. 1001 εδ. 2 ΑΚ, αφού αποκλείει από τον κύριο τη δυνατότητα να απαγορεύει ενέργειες τρίτων, όσο «εκ της απαγόρευσης ουδέν εξαρτά συµφέρον». Ακολούθησαν και άλλες θεωρίες, όπως αυτή του Regelsberger ο οποίος συνδύασε τις δύο προηγούµενες απόψεις και όρισε το δικαίωµα ως την εξουσία την οποία απονέµει το δίκαιο για την ικανοποίηση έννοµου συµφέροντος και εκπλήρωση της κοινωνικής αποστολής του προσώπου. Το γεγονός ότι υπάρχουν περισσότερα είδη δικαιωµάτων δεν επιτρέπει τη διατύπωση ορισµού, ο οποίος θα απέδινε την ουσία και τη λειτουργία όλων των δικαιωµάτων. Από το σύνολο των δικαιωµάτων ιδιαίτερη σηµασία έχει η διάκριση αυτών σε Συνταγµατικά και µη. Με τον όρο «Συνταγµατικά δικαιώµατα» εννοούµε 3 Η δηµιουργία, όµως, µιας έννοιας για όλα τα «είδη δικαιωµάτων», προϋποθέτει την «αφαίρεση» των ιδιοµορφιών της κάθε κατηγορίας και έτσι εξηγείται ο αφορισµός ότι το δικαίωµα αποτελεί την «έσχατη αφαίρεση». 5
τα δικαιώµατα εκείνα που καταγράφονται στο συνταγµατικό κείµενο και έχουν, συνακόλουθα, αυξηµένη τυπική ισχύ (Αριστ. Μάνεση «Συνταγµατικά ικαιώµατα» Ά Ατοµικές Ελευθερίες 1982, σελ.: 18-19 και. Θ. Τσάτσος «Συνταγµατικό ίκαιο» Τόµος Γ Ι, σελ.: 25-26). Από τα συνταγµατικά δικαιώµατα ιδιαίτερη σηµασία έχει για το ενοχικό δίκαιο η αρχή της ελευθερίας των συµβάσεων, η οποία κατοχυρώνεται στο Αρ. 361 ΑΚ και η οποία αποτελεί εκδήλωση της γενικότερης αρχής της ιδιωτικής αυτονοµίας ή της ιδιωτικής βούλησης, σύµφωνα µε την οποία ο άνθρωπος είναι ελεύθερος να αναπτύξει στο πλαίσιο της έννοµης τάξης την προσωπικότητά του, να δράσει µε όποιον τρόπο θεωρεί αυτός ως τον περισσότερο πρόσφορο και να ρυθµίσει τις περιουσιακές και προσωπικές σχέσεις του κατά την ελεύθερη βούλησή του. Ιδιαίτερη σχέση εξάλλου παρουσιάζει για το ενοχικό δίκαιο και το ζήτηµα της άµεσης ή έµµεσης εφαρµογής των συνταγµατικών διατάξεων οι οποίες προστατεύουν τα ατοµικά δικαιώµατα και στις σχέσεις µεταξύ των ιδιωτών δεδοµένου ότι οι διατάξεις αυτές προστατεύουν κατά κύριο λόγο τον ιδιώτη µόνο έναντι των φορέων της δηµόσιας εξουσίας, δηλαδή το ζήτηµα της άµεσης ή έµµεσης «τριτενέργειας» των ατοµικών δικαιωµάτων (Απ. Γεωργιάδης «Ενοχικό ίκαιο», Γενικό Μέρος, 1999). 4. ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΑΝΑ ΡΟΜΗ Πριν 200 περίπου χρόνια η ιστορική σύγκρουση της αστικής τάξεως και των ευγενών, που ξεκίνησε µε τη Γαλλική Επανάσταση (1789) και πραγµατοποιήθηκε τελικά σε διεθνές επίπεδο, είχε ως αποτέλεσµα την υποχώρηση του απολυταρχισµού και τη δηµιουργία της κλασσικής φιλελεύθερης αντιπροσωπευτικής δηµοκρατίας. Η µετάβαση αυτή ήταν φυσικό να οδηγήσει και στη µετάβαση ενός νέου δικαιϊκού οικοδοµήµατος, της φιλελεύθερης ατοµικιστικής έννοµης τάξης, η οποία παρήγαγε νέας µορφής δίκαιο. Όπως επισηµαίνει ο Α. ηµητρόπουλος: «Η νοµική φιλοσοφία και θεωρία που σχηµατίστηκε την εποχή εκείνη, µέσα ασφαλώς στα πλαίσια της γενικότερης πολιτικοκοινωνικής φιλοσοφίας, ήταν ο νοµικός ατοµικισµός, του οποίου την κυριότερη έκφραση αποτέλεσαν τα ατοµικά δικαιώµατα». Το φυσικό δίκαιο κατά τη διάρκεια της περιόδου εκείνης καλλιέργησε, όχι πάντα χωρίς υπερβολές, ένα ατοµικιστικό πνεύµα (ατοµικιστική αρχή) που προσδιόρισε το φιλελεύθερο κράτος δικαίου. Το φιλελεύθερο κράτος δεσµεύτηκε συνταγµατικά να µην επεµβαίνει στην κοινωνία, να µη θίγει το ίδιο, ως κρατική εξουσία, τα άτοµα. Έτσι, το κράτος 6
µετατράπηκε από κράτος παρεµβατικό σε κράτος αποχής και η έννοια της αρχής της νοµιµότητας είχε αποκλειστικά αρνητικό περιεχόµενο. Αυτή η συνταγµατική δέσµευση του κράτους, να µην επεµβαίνει αρνητικά στην κοινωνική περιοχή, βρίσκει την ιστορική της δικαιολόγηση στην πριν από τη γαλλική επαναστατική χρονική περίοδο 4. Στο φιλελεύθερο κράτος, λοιπόν, κυριαρχούσε η τάση της αποδέσµευσης (ελευθερίας) του ατόµου, η οποία προϋπέθετε τη δέσµευση του κράτους να µη θίγει τα δικαιώµατα του ανθρώπου, ταυτόχρονα, όµως, απαλλάχτηκε και από την υποχρέωση να προστατεύει τα δικαιώµατα αυτά στον κοινωνικό χώρο, εκτός βασικά από τη ζωή και την ιδιοκτησία. ε βασίστηκε, ωστόσο, µόνο το συνταγµατικό πρότυπο του φιλελεύθερου κράτους στην ατοµιστική αρχή, αλλά και το συνταγµατικό πρότυπο του µεµονωµένου ατόµου. Σε αντίθεση προς τις σηµερινές αντιλήψεις, το µεµονωµένο άτοµο της ατοµικιστικής εποχής δεν ήταν υποχρεωµένο να σέβεται τα ατοµικά δικαιώµατα, την ελευθερία του άλλου, ήταν δηλαδή νοµικά επιτρεπτή η παραβίαση των συνταγµατικών δικαιωµάτων των άλλων. Όπως χαρακτηριστικά τονίζει ο Α. ηµητρόπουλος: «Εφόσον ο ισχυρότερος µπορεί να επιβάλει τη θέλησή του, καλύπτεται νοµικά µε το αξίωµα της αντινοµίας της ιδιωτικής θέλησης. Έτσι, αφαιρέθηκε από την ελευθερία το κοινωνικό της περιεχόµενο και η ελευθερία για όλους µετατράπηκε σε ελευθερία των ισχυρών 5». Έτσι, τα ατοµικά δικαιώµατα της εποχής εκείνης δεν ανταποκρίνονταν ουσιαστικά κυριολεκτικά στον όρο δικαιώµατα του ατόµου, δικαιώµατα για όλους, αλλά θεωρούνταν ατοµικιστικά δικαιώµατα, δικαιώµατα του ισχυροτέρου. Ο Walter Leisner στη µελέτη του «Θεµελιώδη ικαιώµατα και Ιδιωτικό ίκαιο» καταλήγει στο συµπέρασµα ότι οι αρχές της ελευθερίας και της ισότητας και τα ατοµικά δικαιώµατα του ανθρώπου που απορρέουν από αυτές, είναι καθολικά αξιώµατα της έννοµης τάξης ως συνόλου και ισχύουν όχι µόνο στην κάθετη σχέση κράτους - πολιτών, αλλά και στην οριζόντια σχέση πολιτών µεταξύ τους. Αξίζει να σηµειωθεί ότι ήδη στα χρόνια της Γαλλικής Επανάστασης η ερµηνευτική σχολή 4 Γίνεται λόγος για τη µεσαιωνική φεουδαρχία και το απολυταρχικό κράτος που τη διαδέχτηκε. 5 Για την ορθή φιλοσοφικονοµική αντίληψη, ότι η δύναµη δεν αποτελεί δικαίωµα, βλ. ήδη Rousseau J., Du Contrat Docial, βιβλ. Α. κεφ. Γ. 7
(Ecole de l Exegèse) που πίστευε στο φυσικό δίκαιο αγωνίστηκε για την πραγµατοποίηση των δικαιωµάτων του ανθρώπου στις διαπροσωπικές σχέσεις 6. Αν και από τους θεωρητικούς του φυσικού δικαίου η ενέργεια των θεµελιωδών δικαιωµάτων ήταν απόλυτη, στην κλασική θεωρία, τα θεµελιώδη δικαιώµατα προσέλαβαν αποκλειστική κατά του κράτους κατεύθυνση (αντικρατική κατεύθυνση). Με άλλα λόγια, διαµορφώθηκαν ως νοµικοί κανόνες (κανόνες δηµοσίου δικαίου) που προστατεύουν το άτοµο µόνο από την κρατική και όχι από την ιδιωτική εξουσία. Ο δηµόσιος αυτός χαρακτήρας των ατοµικών δικαιωµάτων αποτέλεσε το µεγάλο νοµικό τους µειονέκτηµα. Η σµίκρυνση του αµυντικού περιεχοµένου οφείλεται βέβαια στο ότι την εποχή εκείνη ως κύρια απειλή για τον άνθρωπο θεωρείτο το αυταρχικό κράτος, αλλά κυρίως οφείλεται, όπως γράφει ο καθηγητής E. R. Huber, στην επικράτηση της αστικής κοινωνίας. Επιπρόσθετα, και ο καθηγητής H. Huber υποστηρίζει ότι βασική αιτία του ότι τα ατοµικά δικαιώµατα δεν στράφηκαν κατά των κοινωνικών δυνάµεων ήταν η επικράτηση του απεριόριστου ατοµικισµού. Ο ατοµικιστικός χαρακτήρας των ατοµικών δικαιωµάτων, όπως γράφει ο Α. ηµητρόπουλος, δικαιολογεί τη δυσπιστία, που έδειξαν απέναντί τους πολλοί συγγραφείς της αντικειµενικής σχολής του δικαίου 7, δυσπιστία που εξαλείφθηκε µε την ευρύτερη διάδοση και τελικά τη γενική αποδοχή της θεωρίας της «τριτενέργειας». 6 Ηλιοπούλου Στράγγα Τ., Η «Τριτενέργεια» των Ατοµικών και Κοινωνικών ικαιωµάτων του Συντάγµατος 1975, Αθήνα-Κοµοτηνή 1990, σελ. 5-6: «Μολονότι δε θα πρέπει να παραβλεφθεί το γεγονός ότι ήδη από την εποχή της Γαλλικής Επανάστασης τα ατοµικά δικαιώµατα δεν στρέφονταν µόνο κατά του Κράτους, αλλά και κατά των προνοµίων ορισµένων τάξεων και του κλήρου και ότι ιδιαίτερα το αίτηµα για ελευθερία και ισότητα χαρακτηριστικά συνθήµατα της Γαλλικής Επανάστασης στρεφόταν προς κάθε κατεύθυνση. Υπάρχουν µάλιστα σοβαροί υποστηρικτές της άποψης ότι κυρίως στην πρώτη φάση της Γαλλικής Επανάστασης υπερίσχυε η ιδιωτική κατεύθυνση της ελευθερίας από την κρατική κατεύθυνση και ότι η Γαλλική ιακήρυξη των ικαιωµάτων του Ανθρώπου και του Πολίτη του 1789 είχε αποδέκτη το Κράτος, κυρίως υπό την έννοια της αξίωσης προς το νοµοθέτη να δηµιουργήσει τα και αστικού δικαίου θεµέλια που θα επέτρεπαν να στραφεί κάποιος και στο ιδιωτικό δίκαιο εναντίον προνοµίων, τίτλων κλπ.». 7 ηµητρόπουλος Α., Συνταγµατικά ικαιώµατα, Γενικό Μέρος, Σύστηµα Συνταγµατικού ικαίου, Τόµος Γ -Ηµίτοµος Ι, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2005, σελ. 22-23: «Αποκτά έτσι ιδιαίτερη σηµασία η διαπίστωση ότι αναγκαία το δικαίωµα δεν ασκείται αποµονωµένο, αλλά σε ένα ευρύτερο αντικειµενικό θεσµικό νοµικό περιβάλλον, µέσα σε κάποια έννοµη σχέση ή θεσµό από το οποίο και επηρεάζεται έντονα. Η εφαρµογή των συνταγµατικών δικαιωµάτων δεν εξαρτάται µόνο από το περιεχόµενό τους αλλά και από το αντικειµενικό νοµικό περιβάλλον µέσα στο οποίο ασκούνται και τη σχέση τους µε αυτό. Αυτή η ίδια η φύση των συνταγµατικών δικαιωµάτων γίνεται αντιληπτή κατά τρόπο διαφορετικό. Κατά την αντικειµενική θεωρία οι συνταγµατικές διατάξεις δεν περιέχουν µόνο υποκειµενικά δίκαια, αλλά και αντικειµενικές αρχές. Τα συνταγµατικά δικαιώµατα ως αµυντικά δικαιώµατα στέφονται erga omnes, ενώ παράλληλα έχουν αποκτήσει και προστατευτικό (προς το κράτος), αλλά και διασφαλιστικό (εξασφαλιστικό διεκδικητικό) περιεχόµενο. Τα συνταγµατικά (όχι απλά ατοµικά) δικαιώµατα εφαρµόζονται σε δύο επίπεδα, γενικό και ειδικό. Τα συνταγµατικά δικαιώµατα εφαρµόζονται στη γενική κυριαρχική σχέση 8
Η έννοια της «τριτενέργειας» των ατοµικών δικαιωµάτων γεννήθηκε από την ανάγκη προστασίας της ατοµικής προσωπικότητας απέναντι και στην «ιδιωτική εξουσία», αφού µετά την εδραίωση της φιλελεύθερης αστικής δηµοκρατίας και µε την ανάπτυξη της βιοµηχανικής κοινωνίας συνειδητοποιήθηκε ότι η ατοµική προσωπικότητα δεν απειλείται µόνο από τη δηµόσια, αλλά και από την «ιδιωτική» ή «κοινωνική εξουσία» (private soziale Genalt) που σχηµατίζεται στο επίπεδο των κοινωνικών σχέσεων. Οι εργασιακές σχέσεις αποτέλεσαν το πεδίο, όπου πολύ νωρίς και µε ιδιαίτερη ένταση παρουσιάστηκε αυτή η απειλή και συνειδητοποιήθηκε η ανάγκη προστασίας του εργαζοµένου απέναντι στον εργοδότη. εν είναι τυχαίο ότι κύριος εκπρόσωπος της θεωρίας της «τριτενέργειας» είναι ο Γερµανός καθηγητής του εργατικού δικαίου και πρόεδρος του Γερµανικού Οµοσπονδιακού Εργατικού ικαστηρίου H. C. Nipperdey. Στη σύγχρονη συνταγµατική επιστήµη και νοµολογία η θεωρία της δέσµευσης των ιδιωτών στις µεταξύ τους σχέσεις από τις συνταγµατικές εγγυήσεις των δικαιωµάτων του ανθρώπου γεννήθηκε και αναπτύχθηκε στη Γερµανία ήδη από την εποχή του Συντάγµατος της Βαϊµάρης, κυρίως όµως υπό το κράτους του θεµελιώδους νόµου της Βόννης της 23 ης Μαΐου 1949. Εκφράζει την προσπάθεια µιας µερίδας των Γερµανικών ερµηνευτών να ξεπεράσουν την κλασσική αντίληψη ότι µόνο το Κράτος δεσµεύεται από τα δικαιώµατα του ατόµου και να επεκτείνουν την εφαρµογή τους και στον ιδιωτικό τοµέα, στις σχέσεις των πολιτών µεταξύ τους. Σε διεθνές επίπεδο ιδιαίτερη έµφαση στη θεωρία της «τριτενέργειας» παρατηρήθηκε από τον Β Παγκόσµιο Πόλεµο και φαίνεται να αποκτά ιδιαίτερη νοµική σηµασία σε χώρες µε ειδικές συνθήκες, όπως π.χ. στην Αµερική µε τις φυλετικές συγκρούσεις. Σήµερα, η θεωρία που η γερµανική επιστήµη (Hans Peter Ipsen) βάφτισε µε τον διεθνώς πλέον καθιερωµένο όρο «τριτενέργεια» (Drittwirkung), έχει περάσει σε όλο το ιδιωτικό δίκαιο και έχει εξαπλωθεί πέρα από τα γερµανικά σύνορα. µεταξύ των πολιτών. Εφαρµόζονται επίσης µέσα σε όλες τις έννοµες σχέσεις και τους θεσµούς δηµοσίου και ιδιωτικού δικαίου». 9
5. «ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑ» Όπως σηµειώνει ο Α. Ι. Μάνεσης, οι φορείς ή υποκείµενα των υποχρεώσεων που αντιστοιχούν στα ατοµικά δικαιώµατα, είναι, κατά πρώτο λόγο, το κράτος και πιο συγκεκριµένα όλοι οι φορείς της κρατικής εξουσίας, δηλαδή όσοι την ασκούν ή µε άλλες λέξεις, έχουν την ιδιότητα του οργάνου του κράτους. Με τα όργανα του κράτους εξοµοιώνονται ως φορείς αντίστοιχων δηµόσιων υποχρεώσεων σεβασµού των ατοµικών δικαιωµάτων και τα νοµικά πρόσωπα δηµοσίου δικαίου 8 και τα όργανά τους και γενικά κάθε πρόσωπο, φυσικό ή νοµικό, που συµβαίνει να ασκεί δηµόσια εξουσία, κατ εξουσιοδότηση της κρατικής εξουσίας. Σ αυτό πρέπει να προστεθούν και ορισµένοι «ιδιωτικοί» φορείς διοίκησης που ασκούν δηµόσια υπηρεσία µε τη µορφή ανώνυµων εταιριών. Ειδικότερα, το κράτος δρα πολλές φορές και ως επιχειρηµατίας και µε βάση τον κανόνα του επιχειρηµατικού ανταγωνισµού. Τα παραδείγµατα της «Ολυµπιακής Αεροπορίας», των πρόσφατα κρατικοποιηµένων «Ναυπηγείων Σκαραµαγκά» κ.ο.κ. είναι χαρακτηριστικά αλλά δεν είναι τα µόνα. Επίσης, η κρατική εξουσία οργανώνει την παροχή βασικών κοινωνικών υπηρεσιών στη βάση του ιδιωτικού δικαίου (π.χ. ΕΗ). Τέλος, το κράτος συχνά επιλέγει για τη δράση του τις µορφές και τα µέσα του ιδιωτικού δικαίου. Αγοράζει, εκµισθώνει, πουλάει, µισθώνει, κ.ο.κ. µετέχοντας έτσι και στις ιδιωτικές διαδικασίες, δρώντας δηλαδή ως «fiscus» 9. Εποµένως, η έννοια του «φορέα διοίκησης» µετατράπηκε από οργανική σε λειτουργική και έτσι είναι ενδεχόµενη η εκ µέρους αυτών των «ιδιωτικών» φορέων προσβολή των συνταγµατικά κατοχυρωµένων ατοµικών δικαιωµάτων. Αν γινόταν δεκτό πως αυτές οι µορφές κρατικής δραστηριότητας επειδή έχουν εξουσιαστικό χαρακτήρα δεν υπάγονται στο ρυθµιστικό πεδίο των θεµελιωδών δικαιωµάτων, θα οδηγούµασταν στο άτοπο συµπέρασµα της παραδοχής µιας µεθόδου κρατικής παρέµβασης στην ιδιωτική και κοινωνική ζωή συνταγµατικά ανεξέλεγκτης. Το κράτος θα επέλεγε τη µορφή της δράσης που θα το αποδέσµευε από 8 Λύτρας Σ., ιοικητικό ίκαιο, Αθήνα-Κοµοτηνή 2004, σελ. 132-133: «Κύρια χαρακτηριστικά τους η υπαγωγή τους σε κανόνες του δηµοσίου δικαίου και η ένταξη της δραστηριότητας που αυτά ασκούν, στις δραστηριότητες που παραδοσιακά ανήκουν στο ίδιο το κράτος (εκπαίδευση, υγεία, κοινωνική ασφάλεια κλπ.). Η υπαγωγή τους, ωστόσο, στο δηµόσιο δίκαιο, αν και κυριαρχική, δεν είναι ολοκληρωτική Στο κρίσιµο ερώτηµα, πότε µπορούµε να χαρακτηρίσουµε ένα δηµόσιο νοµικό πρόσωπο ως ΝΠ, η απάντηση είναι ότι κριτήριο που να µπορεί να εφαρµοσθεί σε κάθε περίπτωση, δεν υπάρχει». 9 Τσάτσος., Συνταγµατικό ίκαιο, Θεµελιώδη ικαιώµατα, Αθήνα-Κοµοτηνή 1988, σελ. 178: «Η έννοια του fiscus, που λατινικά σηµαίνει δηµόσιο ταµείο, προσωποποιεί τη διαχειριστική δραστηριότητα του κράτους και αποτελεί την πρώτη νοµική κατασκευή µε την οποία δηµιουργήθηκαν οι δικονοµικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις για την αστική ευθύνη του µονάρχη στο χώρο των συναλλαγών». 10
την υποχρέωση της προστασίας των ιδιωτών, που όµως ρητά διατυπώνεται στο Άρθρο 25 1 του Συντάγµατος. Έτσι, τίθεται το ερώτηµα: τα ατοµικά δικαιώµατα έχουν µονοµερή κατεύθυνση, διασφαλίζονται δηλαδή µόνο απέναντι στη δηµόσια εξουσία; Ή στέφονται και απέναντι σε κάθε είδους εξουσία άσχετα από το δηµόσιο ή ιδιωτικό χαρακτήρα και από την πολιτική ή οικονοµική υφή της ή και, γενικά, απέναντι στου ιδιώτες, ως «τρίτους»; Πρόκειται για το πρόβληµα της λεγόµενης «τριτενέργειας» των ατοµικών δικαιωµάτων. Λόγου χάρη, το δικαίωµα του απορρήτου της επικοινωνίας που προστατεύεται από το Σύνταγµα (Άρθρο 19) λειτουργεί άραγε µόνο έναντι της κρατικής εξουσίας ή και έναντι της ιδιωτικής εξουσίας, δηλαδή έναντι «τρίτων» 10 ; Ορισµός: Με τον αδόκιµο όρο «τριτενέργεια» νοείται, κυρίως, η εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων στο ιδιωτικό δίκαιο. Πληρέστερα, η «τριτενέργεια» θα µπορούσε να οριστεί ως εξής: «Τριτενέργεια» είναι η προς τα πρόσωπα κατευθυνόµενη και κυρίως από την κρατική εξουσία πραγµατοποιούµενη αµυντική νοµική ενέργεια των θεµελιωδών δικαιωµάτων, η οποία εξασφαλίζει την ακώλυτη άσκησή τους, εξαναγκάζοντας τις απειλητικές αντικοινωνικές δυνάµεις να απέχουν από κάθε προσβολή της ανθρώπινης αξίας. ( ηµητρόπουλος Α., Συνταγµατικά ικαιώµατα, Γενικό Μέρος, Σύστηµα Συνταγµατικού ικαίου, Τόµος Γ - Ηµίτοµος Ι, Αθήνα- Θεσσαλονίκη 2005, σελ. 87). Βασικές κατευθύνσεις της διδασκαλίας της «τριτενέργειας» Οι σηµαντικότερες απόψεις που έχουν διατυπωθεί στη θεωρία σχετικά µε την «τριτενέργεια» των ατοµικών δικαιωµάτων είναι: i. Τα ατοµικά δικαιώµατα ισχύουν άµεσα στις σχέσεις ιδιωτικού δικαίου ως δικαιώµατα δηµοσίου δικαίου (ή, ορθότερα, ως εγγυήσεις δηµοσίου δικαίου) 11. ii. «Άµεση τριτενέργεια». iii. «Έµµεση» τριτενέργεια». 10 Μάνεσης Α., Συνταγµατικά ικαιώµατα, α ατοµικές ελευθερίες, Θεσσαλονίκη 1981, σελ. 52: «Αλλά επιπλέον: δεν αρκεί να είναι απλώς οποιοιδήποτε ιδιώτες. Νοµίζω ότι το κέντρο της προβληµατικής θεωρητικής και πρακτικής της τριτενέργειας έγκειται στο αν υπάρχει ή όχι, στις εκάστοτε συγκεκριµένες σχέσεις, εξουσίαση, έστω και ιδιωτική. Μόνο σε καταφατική περίπτωση είναι νοητή η τριτενέργεια εν είναι δε τυχαίο, ότι η θεωρία της τριτενέργειας ξεκίνησε από το εργατικό δίκαιο, που είναι ο κατ εξοχήν κλάδος δηµοσιοποιηµένων σχέσεων ιδιωτικού δικαίου». 11 Κασιµάτης Γ., Μελέτες ΙΙΙ, Θεµελιώδη ικαιώµατα και Κοινωνικό Κράτος 1974-1999, Αθήνα- Κοµοτηνή 2000, σελ. 79-80. 11
iv. Θεωρία του W. Leisner. Ειδικότερα: i. Ο πρώτος τύπος «τριτενέργειας», όπως γράφεις ο Γ. Κασιµάτης, αποκρούεται γενικά στη γερµανική θεωρία και νοµολογία, γιατί προσκρούει σε παραδοσιακές θέσεις της νοµικής δογµατικής και δε συµβιβάζεται µε το όλο δικαιϊκό σύστηµα που είναι θεµελιωµένο στη διάκριση «δηµόσιων» και «ιδιωτικών» δικαιωµάτων. ii. «Άµεση τριτενέργεια» Την «άµεση τριτενέργεια» υποστήριξε πρώτος ο Η. C. Nipperdey στην αρχή της δεκαετίας του 1950, ο οποίος είχε εκφράσει την άποψη για την ισχύ των ατοµικών δικαιωµάτων στις σχέσεις ιδιωτικού δικαίου ήδη από το 1930. Σύµφωνα µε αυτή τη διδασκαλία, πολλά ατοµικά δικαιώµατα όχι όµως όλα αποτελούν θεµελιώδεις κανόνες και αρχές για το σύνολο της έννοµης τάξης, που δεσµεύουν άµεσα και τις σχέσεις ιδιωτικού δικαίου 12. Χαρακτηριστικό γνώρισµα της όλης θεωρίας του Nipperdey είναι η µεθοδολογική κατεύθυνση προς τη συνταγµατική δέσµευση της ιδιωτικής εξουσίας. Σύµφωνα µε τον κεντρικό πυρήνα της «άµεσης» θεωρίας, τα θεµελιώδη δικαιώµατα έχουν αντικειµενική φύση. Οι αντικειµενικοί κανόνες δικαίου δεσµεύουν όχι µόνο το κράτος αλλά και τους ιδιώτες. Ο Nipperdey αναφέρει χαρακτηριστικά: «Η απειλή της ελευθερίας είναι µεγάλη. Αλλ η ελευθερία είναι ένα αδιαίρετο σύνολο (unteilblares Ganzes), που πρέπει να υπάρχει σε όλες τις βιοτικές περιοχές (in allen Lebensbereichen)». Άλλωστε χαρακτηριστικό γνώρισµα της γερµανικής έννοµης τάξεως είναι η ενότητα. Το ιδιωτικό δίκαιο είναι τµήµα της ενιαίας συνολικής τάξεως δικαίου (einheitliche Gesamtrechtsordnung). Το δίκαιο ως ενιαία τάξη περιέχει το ιδιωτικό δίκαιο. Η εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων στο ιδιωτικό δίκαιο, δεν έχει ανάγκη κανενός «µέσου», καµιάς «διόδου», όπως οι γενικές ρήτρες (General Iclauseln άρθρα 138, 242, 826, γερµ. ΑΚ). Η δικαιϊκή ενέργεια είναι άµεση κοινωνική ενέργεια. Εκείνοι που υποστηρίζουν την αντίθετη γνώµη, γράφει ο 12 αγτόγλου Π., Συνταγµατικό ίκαιο, Ατοµικά ικαιώµατα Αθήνα-Κοµοτηνή 2005, σελ. 118: «Την άµεση τριτενέργεια, δηλαδή τη δεσµευτικότητα όλων ή ορισµένων ατοµικών δικαιωµάτων και στο ιδιωτικό δίκαιο, µε συνέπεια την ακυρότητα των δικαιοπραξιών που αντίκειται στα ατοµικά δικαιώµατα, δέχεται µόνο το γερµανικό Οµοσπονδιακό Εργατικό ικαστήριο και µερικές αποφάσεις του Ακυρωτικού, καθώς επίσης µικρό τµήµα της θεωρίας». 12
Nipperdey, και επιδιώκουν την εφαρµογή τους µε τις γενικές ρήτρες του ιδιωτικού δικαίου (καλή πίστη, χρηστά ήθη κλπ.), προσπαθούν να αντλήσουν το περιεχόµενο των θεµελιωδών δικαιωµάτων κάτω από το πρίσµα του 19 ου αιώνα. Ο Nipperdey, όµως, προσθέτει ότι η λειτουργία των θεµελιωδών δικαιωµάτων στις σχέσεις µεταξύ των ατόµων δεν µπορεί να γίνει κατανοητή κάτω από αυτό το πρίσµα. Εσφαλµένα, λοιπόν, έχει χαρακτηριστεί ως «τριτενέργεια» αυτή η λειτουργία, ορθότερο είναι να γίνεται λόγος για απόλυτη ενέργεια των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Κατά τον Nipperdey, η αναγνώριση της άµεσης ενέργειας των θεµελιωδών δικαιωµάτων, δε συνεπάγεται την εφαρµογή όλων των θεµελιωδών δικαιωµάτων στο ιδιωτικό δίκαιο. Η απάντηση στο ερώτηµα για την απόλυτη δύναµη καθενός δικαιώµατος απαιτεί εξέταση του περιεχοµένου και της λειτουργίας του. Ο Nipperdey υποστηρίζει κυρίως ότι απόλυτη δύναµη έχουν οι παρακάτω συνταγµατικοί κανόνες: - η αρχή nulla poena sine lege (Αρ. 10366) - η αρχή ανθρώπινης αξιοπρέπειας (Αρ. 1, Ι 66) - η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας (Αρ. 2, Ι 66) - η αρχή της ισότητας (Αρ. 366) - η ελευθερία σκέψεως και εκφράσεως (Αρ. 566) - η προστασία του γάµου και της οικογένειας (Αρ. 6, Ι 66) - το απόρρητο των επιστολών (Αρ. 1066). 13
Κριτική Η θεωρία του H. C. Nipperdey αποτελεί πράγµατι µεγάλη προσφορά στη σύγχρονη νοµική επιστήµη, δεν ελλείπουν, ωστόσο, αδυναµίες και ατέλειες, οι οποίες πρέπει να εξετασθούν προς τρεις κατευθύνσεις: i. Όσον αφορά την εκτίµηση και τον εννοιολογικό προσδιορισµό της διαπροσωπικής ενέργειας, θέµα που συνδέεται άµεσα µε τα αποτελέσµατα της διαπροσωπικής εφαρµογής. ii. Όσον αφορά το χαρακτηρισµό της διαπροσωπικής ενέργειας ως «άµεσης». iii. Και τέλος προς την κατεύθυνση της ακολουθούµενης µεθοδολογίας και την πληρότητα της νοµικής θεµελιώσεως της διαπροσωπικής ενέργειας. Όπως αναφέρει ο Α. ηµητρόπουλος, ο Nipperdey κατευθύνθηκε βασικά προς την απόδειξη του «εάν» της ενέργειας, χωρίς να ολοκληρώσει τη θεωρία του προς την κατεύθυνση της µορφής και του περιεχοµένου της διαπροσωπικής εφαρµογής των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Επίσης, στις αδυναµίες της θεωρίας του Nipperdey συγκαταλέγεται το γεγονός ότι δέχεται την άµεση ενέργεια ορισµένων διατάξεων των θεµελιωδών δικαιωµάτων, χωρίς όµως να καθορίζει τα κριτήρια επιλογής. Συνεχίζει ο Α. ηµητρόπουλος λέγοντας ότι το ζήτηµα της εκτάσεως της διαπροσωπικής εφαρµογής δεν είναι πρόβληµα επιλογής ορισµένων από τα θεµελιώδη δικαιώµατα, αλλά θέµα γενικού καθορισµού του περιεχοµένου της. Η διαπροσωπική εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων αναφέρεται µόνο στην αµυντική ενέργεια. Οι λέξεις «απόλυτη» και «άµεση» από όπου πήρε και την ονοµασία της η θεωρία του Nipperdey είναι λέξεις «κλειδιά» στη θεωρία αυτή. Ο Nipperdey απορρίπτοντας, ορθά άλλωστε, τον κενό περιεχοµένου και παραπλανητικό όρο «τριτενέργεια», κάνει λόγο για απόλυτη ενέργεια (ορισµένων) θεµελιωδών δικαιωµάτων. Όσον αφορά τον όρο «απόλυτη ενέργεια», δε δηµιουργούνται καταρχήν προβλήµατα. Θα ήταν, όµως, προτιµότερη η χρήση του όρου «απόλυτη αµυντική ενέργεια» ή απλούστερα «αµυντική ενέργεια» αφού ο όρος αυτός αποδίδει αφενός τις κατευθύνσεις προς τις οποίες στρέφονται τα θεµελιώδη δικαιώµατα και αφετέρου το περιεχόµενο και τη µορφή της ενέργειάς τους. Σχετικά µε την 14
χρησιµοποίηση του όρου «άµεση ενέργεια», δεν ήταν απαραίτητη η χρήση του καθώς η δύναµη αυτή των θεµελιωδών δικαιωµάτων, η αµεσότητα, προκύπτει από την ίδια τους τη φύση ως συνταγµατικών κανόνων. Προφανώς, όµως, ο Nipperdey χρησιµοποιεί τον όρο αυτό για να αποδώσει την ενέργεια που ασκούν τα θεµελιώδη δικαιώµατα στο κοινό ιδιωτικό δίκαιο και όχι γενικά στο κοινό δίκαιο. Με άλλα λόγια, ο Nipperdey συνδέει τον όρο αυτό («άµεση τριτενέργεια») µε τη διάκριση του δικαίου σε δηµόσιο και ιδιωτικό. Αφού, όµως, γίνεται δεκτή η ενότητα της γερµανικής έννοµης τάξεως, δεν είναι νοητή η διάκριση της αµυντικής συνταγµατικής ενέργειας σε άµεση και έµµεση. Αρκεί απλώς η χρησιµοποίηση των όρων απόλυτη ενέργεια ή αµυντική ενέργεια ή συνταγµατική ενέργεια. Η έλλειψη διακρίσεως ανάµεσα στην ενέργεια και την εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων είχε σηµαντικά, όχι απόλυτα θετικά, όπως αναφέρεται από τον Α. ηµητρόπουλο, αποτελέσµατα, όσον αφορά την τοποθέτηση και την επεξεργασία του όλου θέµατος τόσο από τον Nipperdey όσο και από τη γερµανική νοµική επιστήµη. Πέρα, όµως, απ αυτό, στη θεωρία του Nipperdey περί «άµεσης τριτενέργειας» είναι ανεπαρκής η νοµική θεµελίωση της απόλυτης ενέργειας αποκλειστικά στη συνταγµατική δέσµευση της ιδιωτικής εξουσίας. Χαρακτηριστικά ο Α. ηµητρόπουλος τονίζει ότι το εάν δεσµεύεται συνταγµατικά η ιδιωτική εξουσία εξαρτάται από το περιεχόµενο και την έκταση της συνταγµατικής δέσµευσης της κρατικής και κυρίως της δικαστικής εξουσίας. Γενικότερα, είναι ζήτηµα δοµής και λειτουργίας της σύγχρονης έννοµης τάξεως 13. Ο Nipperdey πάντως, παρά τις αδυναµίες της θεωρίας του, τη µετέβαλε σε πράξη. Έτσι, ξεκινώντας από το νοµικό δόγµα της «άµεσης ενέργειας» προχώρησε, ως πρόεδρος του Γερµανικού Οµοσπονδιακού Εργατικού ικαστηρίου, στην εφαρµογή του. Τον ακολούθησαν σηµαντικοί δηµοσιολόγοι, όπως οι E. R. Huber, Hubmann, Oeler, ο Ελβετός Hans Huber, και άλλοι. 13 ηµητρόπουλος Α., Τα Αµυντικά ικαιώµατα του Ανθρώπου και η Μεταβολή της Έννοµης Τάξεως, Αθήνα-Κοµοτηνή 1981, σελ. : «Η µεταβολή της έννοµης τάξεως, η µεταµόρφωσή της σε αντικειµενική, την οποία ορθά δέχεται ο Nipperdey, είναι αποτέλεσµα του προστατευτικού νοµοθετικού παρεµβατισµού και συντελέστηκε από τα κάτω προς τα πάνω, από την κοινή νοµοθεσία προς το σύνταγµα και από το σύνταγµα προς την κοινή νοµοθεσία». 15
iii. «Έµµεση τριτενέργεια» Αντίθετα στη νέα διδασκαλία στράφηκαν, στη Γερµανία, κάποιοι από τους συγγραφείς που πρόσκεινται προς την ατοµικιστική θεωρία των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Επικεφαλής αυτών τέθηκε ο G. Dűrig ο οποίος και ανέπτυξε την αποκαλούµενη θεωρία της «έµµεσης τριτενέργειας» («mihelbare Drittwrkung»). Είναι αδιαµφισβήτητο γεγονός ότι οι ατέλειες της θεωρίας του Nipperdey συντέλεσαν στη δηµιουργία της θεωρίας της «έµµεσης τριτενέργειας». Σύµφωνα µε τη θεωρία αυτή, αφού υπάρχουν κανόνες ιδιωτικού δικαίου, η δράση των ιδιωτών πρέπει να κρίνεται σύµφωνα µε το περιεχόµενο των κανόνων αυτών. Υπάρχουν, ωστόσο, περιπτώσεις που λείπουν ειδικοί κανόνες ιδιωτικού δικαίου, τότε είναι δυνατή η έµµεση επίδραση των θεµελιωδών δικαιωµάτων, µε την εννοιολογική (συµ)πληρωµατική 14 των αόριστων νοµικών εννοιών και γενικών ρητρών 15 του ιδιωτικού δικαίου (Sinnerfűllung der General Klayseln). Στην προσδιοριστική αυτή ενέργεια τα θεµελιώδη δικαιώµατα κατέχουν ασφαλώς θέση κατευθυντήριων γραµµών, κατά το µέτρο που αποτελούν βέβαια έκφραση µιας γενικής τάξης αξιών (einer allgemeinen Wetordnung), διασφαλιζόµενης έτσι της ενότητας της συνολικής 14 ηµητρόπουλος Α., Η Συνταγµατική Προστασία του Ανθρώπου από την Ιδιωτική Εξουσία (Συµβολή στο πρόβληµα της «τριτενέργειας», Αθήνα-Κοµοτηνή, σελ. 195-196: «Όσον αφορά την εννοιολογική αυτή πλήρωση των γενικών εννοιών και ρητρών του ιδιωτικού δικαίου, διακρίνει ο Dűrig τρεις κατηγορίες περιπτώσεων: α) Κατά κανόνα πρόκειται για περιπτώσεις αξιολογικής διαφοροποίησης (Wertdifferenzierung) και αξιολογικής διασαφήσεως (Wertrerdeutlichtung). Στις περιπτώσεις αυτές είναι δυνατή η θεµελίωση, η αιτιολόγηση της εφαρµογής αµυντικών κανόνων του ιδιωτικού δικαίου, µε την προσέγγιση του περιεχοµένου των θεµελιωδών δικαιωµάτων. β) Σπανιότερες είναι οι περιπτώσεις αξιολογικού τονισµού (Wertukzentierung) και αξιολογικής οξύνσεως (Wertreeschärfung) των αµυντικών κανόνων ιδιωτικού δικαίου, µέσου του περιεχοµένου των θεµελιωδών δικαιωµάτων, εφόσον πρόκειται για αλλαγές αντιλήψεων, που πηγάζουν από το Σύνταγµα γ) Ακόµη σπανιότερες είναι κατά τον Dűrig, οι περιπτώσεις αξιολογικής πληρώσεως των προστατευτικών κενών του ιδιωτικού δικαίου (Wertschutzlűckenfűllung). Η αξιολογική αυτή πλήρωση πρέπει να γίνεται εφόσον στο ιδιωτικό δίκαιο λείπουν τα σηµεία προσανατολισµού (Orientierungspunkte) µε τον αξιολογικό προσανατολισµό του Συντάγµατος». 15 Κασιµάτης Γ., Μελέτες ΙΙΙ, Θεµελιώδη ικαιώµατα και Κοινωνικό Κράτος 1974-1999, Αθήνα- Κοµοτηνή 2000, σελ. 82: «Στη συγκεκριµένη περίπτωση, δηλαδή, ο δικαστής εφαρµόζει τις αόριστες έννοιες και τις γενικές ρήτρες µε κανονιστικό περιεχόµενο τις αξίες που περιέχουν τα ατοµικά δικαιώµατα Οι v. Margoldt Klein βλέπουν εδώ τη δυνατότητα ισχύος των ατοµικών δικαιωµάτων µέσω του ιδιωτικού δικαίου, που αποτελεί το «διάµεσο» της µεταφοράς κανονιστικού περιεχοµένου των συνταγµατικών εγγυήσεων στις ιδιωτικές σχέσεις, µε την έννοια ότι ο νοµοθέτης συγκεκριµενοποιεί τις διατάξεις του Συντάγµατος µε διατάξεις ιδιωτικού δικαίου, οι οποίες και εκφράζονται στις κοινωνικές σχέσεις των ατόµων. Γι αυτό και την αποκαλούν διπλά-έµµεση ή διάµεση τριτενέργεια (ZweifachmiHelbaire ή űbermittelbure Drittwirking)». 16
τάξης δικαίου στη δικαιϊκή ηθική (Einheit des Gesamtrechts in der Rechtsmoral), αλλά και της αυτονοµίας του ιδιωτικού δικαίου από το δηµόσιο δίκαιο. Κριτική Αν ισχύει η διχοτόµηση της έννοµης τάξης σε δηµόσιο και ιδιωτικό δίκαιο, η θεωρία της «έµµεσης τριτενέργειας» γίνεται δεκτή. Αν, όµως, παρέµεινε και είναι ατοµικιστική δυαδιστική, τότε η εφαρµογή στο ιδιωτικό δίκαιο των θεµελιωδών δικαιωµάτων δεν είναι εφικτή. Πράγµατι, είναι φανερό ότι η θεωρία της «έµµεσης τριτενέργειας» δεν προσφέρει µία ξεκάθαρη λύση: από τη µία υποστηρίζει την εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων στο ιδιωτικό δίκαιο, άρα καταλήγει στα ίδια αποτελέσµατα µε την «άµεση» θεωρία, από την άλλη δέχεται µόνο την εφαρµογή των γενικών ρητρών, και αυτό έχει ως επακόλουθο την άρνηση της «τριτενέργειας», πράγµα το οποίο αρνούνται κατηγορηµατικά οι υποστηρικτές της θεωρίας αυτής. Πάντως, οι παρεχόµενες νοµικές λύσεις είναι οι ίδιες ο,τιδήποτε και αν χρησιµοποιήσουµε (άµεση χρησιµοποίηση συνταγµατικών διατάξεων ή ορθή χρησιµοποίηση γενικών ρητρών). Τίθεται, ωστόσο, ζήτηµα συνταγµατικότητας των παρεχόµενων νοµικών λύσεων. Ειδικότερα, υπάρχει σηµαντικός κίνδυνος παροχής αντισυνταγµατικών λύσεων µε την απλή χρησιµοποίηση µόνο των γενικών ρητρών, αφού ενισχύεται πρακτικά η δικαστική «ευχέρεια» ως προς την ερµηνεία των ευρύτατων αυτών διατάξεων. Η χρησιµοποίηση, όµως, των διατάξεων των θεµελιωδών δικαιωµάτων όχι µόνο µειώνει στο ελάχιστο (αν δεν εξαφανίζει) αυτό το ενδεχόµενο αλλά και ενισχύει ουσιωδώς την ασφάλεια του δικαίου. 17
iv. Θεωρία του W. Leisner O Leisner στην ογκώδη µονογραφία του «Θεµελιώδη ικαιώµατα και Ιδιωτικό ίκαιο» αντιλαµβάνεται την «τριτενέργεια» ως άµεση ή έµµεση (µέσω της εννοιολογικής συµπληρώσεως των γενικών ρητρών) µεταφορά του κανονιστικού περιεχοµένου των θεµελιωδών ελευθεριών στο ιδιωτικό δίκαιο, εφόσον και κατά το µέτρο που επηρεάζεται άµεσα η διαµόρφωση των δικαιωµάτων των κανόνων του δικαίου. Ο Α. ηµητρόπουλος αναφέρει ότι κατά τον Leisner υπάρχουν τρεις τρόποι εφαρµογής της «τριτενέργειας», τρεις δηλαδή τρόποι µεταφοράς του κανονιστικού περιεχοµένου των θεµελιωδών ελευθεριών στο ιδιωτικό δίκαιο: η εφαρµογή τους ως δηµοσίων δικαιωµάτων, που αποκλείεται, όµως, από το ισχύον σύστηµα δικαίου. Η εφαρµογή τους µέσω των γενικών ρητρών του ιδιωτικού δικαίου, η έµµεση δηλαδή εφαρµογή τους η οποία έχει ως αποτέλεσµα την «άµεση τριτενέργεια», διαφορετικά καταλήγει σε συγχύσεις ή στην ολοκληρωτική άρνηση της «τριτενέργειας». Ο τρίτος τρόπος τον οποίο δέχεται ο Leisner, όπως επίσης και ο Nipperdey, είναι η άµεση δηµιουργία ιδιωτικών δικαιωµάτων από τα θεµελιώδη δικαιώµατα. Ο Leisner κάνει διάκριση µεταξύ της δικαιοπρακτικής περιοχής (vertraglicher Bereich) και της εξωδικαιοπρακτικής περιοχής (ausservertraglicher Bereich). Κριτήριο αυτής της διάκρισης αποτελεί η πραγµατική συναλλακτική ελευθερία. Έτσι, στη δικαιοπρακτική περιοχή, όπου παρατηρείται πραγµατική συναλλακτική ελευθερία, είναι νοµικά δυνατή η παραίτηση από την παρεχόµενη από τα θεµελιώδη δικαιώµατα συνταγµατική προστασία. Τα όρια της δυνατότητας παραιτήσεως προσδιορίζονται από τις επιφυλάξεις νόµων (Gesetzesrorbehalte), που περιέχονται στις διατάξεις των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Αντίθετα, στην εξωδικαιοπρακτική περιοχή, όπου δεν υπάρχει η ελευθερία των συναλλαγών, είναι αναγκαία η δηµιουργία ενός γενικού κανόνα που να ρυθµίζει τις συγκρούσεις των θεµελιωδών δικαιωµάτων (Grundrechtskollionen). Βασικό κριτήριο για τη συναγωγή του κανόνα αυτού παρέχουν οι περιεχόµενες στις διατάξεις των θεµελιωδών δικαιωµάτων επιφυλάξεις νόµων. 18
Κριτική Όσα αναφέρθηκαν παραπάνω σχετικά µε την κριτική της θεωρίας του H. C. Nipperdey ισχύουν βασικά και για την ανάλυση του W. Leisner. Μεταξύ των άλλων, ο Leisner προβαίνει σε αυθαίρετο περιορισµό του κύκλου προβληµατικής της «τριτενέργειας» αποχωρίζοντας, χωρίς αιτιολογία, την αποκαλούµενη «υπερέµµεση τριτενέργεια» 16. Η όλη προσπάθεια, τέλος, δεν είναι απαλλαγµένη από νοµικιστικές κατασκευές, όπως εκείνη της δηµιουργίας ιδιωτικών δικαιωµάτων από τα θεµελιώδη δικαιώµατα. Άλλες θεωρίες: Πέρα, όµως, από τις βασικές θεωρίες που αναπτύχθηκαν προηγουµένως, έχουν διατυπωθεί και άλλες απόψεις-θεωρίες για την «τριτενέργεια» των Συνταγµατικών δικαιωµάτων. Χαρακτηριστικές είναι η θεωρία του Γερµανικού Οµοσπονδιακού Συνταγµατικού ικαστηρίου και η θεωρία του I. Schuabe 17. 6. Η ΑΡΧΗ ΤΗΣ «ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑΣ» ΣΤΗΝ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΝΝΟΜΗ ΤΑΞΗ I. Πριν την αναθεώρηση του 2001 Στην ελληνική έννοµη τάξη η θεωρία της «τριτενέργειας» έγινε δεκτή ήδη πριν από το Σύνταγµα του 1975. Ειδικότερα, η ελληνική θεωρία, και µάλιστα του ιδιωτικού δικαίου, τόνιζε την επίδραση των συνταγµατικών δικαιωµάτων στη διαµόρφωση σχέσεων του ιδιωτικού δικαίου. Αξιοσηµείωτο είναι το εξής 16 ηµητρόπουλος Α., Η Συνταγµατική Προστασία του Ανθρώπου από την Ιδιωτική Εξουσία, (Συµβολή στο Πρόβληµα της «Tριτενέργειας»), Αθήνα-Κοµοτηνή 1981/2, σελ. 185: «Από τη γενικότερη προβληµατική της τριτενέργειας, διαχωρίζει ο Leisner, σαν φαινόµενα γενικότερης επιδράσεως του συνταγµατικού δικαίου στο ιδιωτικό δίκαιο, τα φαινόµενα του αντικειµενικού δικαίου, δηλαδή, κατά το συγγραφέα, τις επιδράσεις που ασκούν τα θεµελιώδη δικαιώµατα στους κατωτέρου επιπέδου νόµους ιδιωτικού δικαίου, την αποκαλούµενη υπερέµµεση τριτενέργεια (űbermittelbare Drittwrrkung), όπως επίσης και τις επιδράσεις των θεσµικών εγγυήσεων (Institutsgarantien)». 17 Βλ. ηµητρόπουλος Α., Η Συνταγµατική Προστασία του Ανθρώπου από την Ιδιωτική Εξουσία, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 1981/2, σελ. 201 επ. 19
παράδειγµα: οι δικαιοπραξίες µε τις οποίες δεσµεύονται υπέρµετρα οι ατοµικές ελευθερίες αντιβαίνουν στα χρηστά ήθη και είναι εποµένως άκυρες (Αρ. 179 ΑΚ) 18. Επίσης, ήδη το 1958, υπό το Σύνταγµα του 1952, η θεωρία της «τριτενέργειας» είχε ιδιαίτερα υποστηριχθεί, όπως άλλωστε ήταν φυσικό, από τους εργατικολόγους το Αρ. 13 Σ θεµελιώνει απευθείας την υποχρέωση του εργοδότη για απασχόληση του µισθωτού 19. Επιφυλακτικές ήταν, όµως, οι αρχικές αντιδράσεις των δηµοσιολόγων σχετικά µε τη θεωρία αυτή 20. Παρ όλες, ωστόσο, τις αµφισβητήσεις, οι δηµοσιολόγοι άλλοι σε µικρότερο και άλλοι σε µεγαλύτερο βαθµό ασπάσθηκαν τη γερµανική θεωρία της «τριτενέργειας». Επιπλέον, υπήρξαν και ανεπιφύλακτοι υποστηρικτές της αποδοχής της «τριτενέργειας», οι οποίοι υπογράµµισαν ότι θεωρούν «αναγκαίαν µίαν τοιαύτην λειτουργικήν διεύρυνσιν των συνταγµατικών εγγυήσεων» 21. Υπό το Σύνταγµα του 1975 οι κοινωνικοπολιτικές συνθήκες ήταν τόσο ευνοϊκές ώστε η συνταγµατική προστασία των δικαιωµάτων του ανθρώπου να επεκταθεί και στις ιδιωτικές σχέσεις. Η Ελλάδα την περίοδο εκείνη µόλις είχε βγει από µία επταετή περίοδο δικτατορίας και επόµενο ήταν αφενός ο συντακτικός νοµοθέτης να επιδιώξει την αρτιότερη κατοχύρωση των θεµελιωδών δικαιωµάτων και αφετέρου να είναι περισσότερο αισθητή παρά ποτέ η προστασία των θεµελιωδών δικαιωµάτων και ελευθεριών. εν είναι άλλωστε τυχαίο το γεγονός ότι υπήρξε σύµπτωση απόψεων µεταξύ κυβέρνησης και αντιπολίτευσης όσον αφορά το ζήτηµα της διασφάλισης των ατοµικών ελευθεριών εναντίον όλων. Αξίζει να σηµειωθεί, ωστόσο, ότι παρότι η θεωρία της «τριτενέργειας» γινόταν δεκτή, το Σύνταγµα δεν περιείχε γενική διάταξη για την «τριτενέργεια» η καταχώρηση των περισσότερων ατοµικών δικαιωµάτων ούτε προβλέπει ούτε αποκλείει σαφώς την «τριτενέργεια». 18 Βλ. Μπαλής Γ., Γενικαί Αρχαί του Αστικού ικαίου, Αθήνα 1961, σελ. 185. 19 Βλ. Αγαλλόπουλο Χ., Εργατικό ίκαιον, Σχέσις Εργασίας, Αθήνα 1958, σελ. 239. 20 Ηλιοπούλου-Στράγγα Τ., Η «Τριτενέργεια» των Ατοµικών και Κοινωνικών ικαιωµάτων του Συντάγµατος 1975, Αθήνα-Κοµοτηνή 1990, σελ. 43. 21 Βλ. Κασιµάτης Γ., Τα συνταγµατικά όρια της ιδιοκτησίας, Αθήνα 1958, σελ. 79. 20