ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ ΑΠΟ ΤΡΙΤΟ (ΜΗ ΟΦΕΙΛΕΤΗ) ΚΑΙ ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗ ΣΤΟ ΥΠΟΘΗΚΕΥΜΕΝΟ ΑΚΙΝΗΤΟ

ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ ΑΠΟ ΤΡΙΤΟ (ΜΗ ΟΦΕΙΛΕΤΗ) ΚΑΙ ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗ ΣΤΟ ΥΠΟΘΗΚΕΥΜΕΝΟ ΑΚΙΝΗΤΟ Εισηγήτρια: Δήμητρα Κ. Κουντουριώτη Επιβλέπων: Λάμπρος Κιτσαράς Κομοτηνή 2014

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Α ΜΕΡΟΣ I. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ ΠΕΡΙ ΤΗΣ ΥΠΟΘΗΚΗΣ ΣΤΗΝ ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗ II. III. IV. Η ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΗ ΥΠΟΘΗΚΙΚΗ ΑΓΩΓΗ Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΤΡΙΤΟΥ ΚΥΡΙΟΥ Ή ΝΟΜΕΑ ΠΑΘΗΤΙΚΗ ΝΟΜΙΜΟΠΟΙΗΣΗ ΣΤΗΝ ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗ ΕΠΙ ΕΝΥΠΟΘΗΚΟΥ ΑΚΙΝΗΤΟΥ ΤΡΙΤΟΥ ΚΑΙ ΣΥΝΑΚΟΛΟΥΘΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ, ΙΔΙΩΣ: Ο ΦΟΡΕΑΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΑΣΚΗΣΗ ΤΗΣ ΚΑΤ ΑΡΘΡΟ 993 ΚΠολΔ ΑΝΑΚΟΠΗΣ ΚΑΙ ΟΙ ΔΙΚΑΙΟΥΜΕΝΟΙ ΣΕ ΑΝΑΓΓΕΛΙΑ ΔΑΝΕΙΣΤΕΣ V. ΠΑΘΗΤΙΚΗ ΝΟΜΙΜΟΠΟΙΗΣΗ ΣΤΗΝ ΑΝΑΚΟΠΗ ΤΡΙΤΟΥ (936 ΚΠολΔ) ΚΑΤΑ ΠΡΑΞΗΣ ΤΗΣ ΕΠΙ ΕΝΥΠΟΘΗΚΟΥ ΑΚΙΝΗΤΟΥ ΤΡΙΤΟΥ (ΜΗ ΕΝΟΧΙΚΑ ΥΠΟΧΡΕΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ) ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗΣ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ VI. VII. VIII. IX. ΕΠΙΔΟΣΕΙΣ ΤΩΝ ΕΓΓΡΑΦΩΝ ΤΗΣ ΕΚΤΕΛΕΣΤΙΚΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ Η ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗ ΔΙΑΘΕΣΕΩΣ ΑΠΟ ΤΟΝ ΤΡΙΤΟ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΓΙΑ ΤΗΝ ΠΛΗΡΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΕΠΙΤΑΓΗΣ ΠΡΟΣ ΕΚΤΕΛΕΣΗ Η ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ ΣΕ ΑΚΙΝΗΤΟ ΤΡΙΤΟΥ 1. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ ΠΕΡΙ ΤΗΣ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ ΥΠΟΘΗΚΗΣ 2. ΝΟΜΙΜΟΠΟΙΗΣΗ ΤΟΥ ΤΡΙΤΟΥ ΓΙΑ ΤΗΝ ΠΑΡΑΧΩΡΗΣΗ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ ΥΠΟΘΗΚΗΣ 3. Η ΔΥΝΑΤΟΤΗΤΑ ΤΟΥ ΠΡΟΣΗΜΕΙΟΥΧΟΥ ΔΑΝΕΙΣΤΗ ΝΑ ΚΙΝΗΣΕΙ ΕΚΤΕΛΕΣΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΚΑΤΑ ΤΟΥ ΤΡΙΤΟΥ ΚΥΡΙΟΥ Ή ΝΟΜΕΑ ΤΟΥ ΒΕΒΑΡΗΜΕΝΟΥ ΑΚΙΝΗΤΟΥ ΠΡΙΝ ΑΠΟ ΤΗΝ ΤΡΟΠΗ ΤΗΣ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ ΣΕ ΥΠΟΘΗΚΗ 1

Β ΜΕΡΟΣ ΕΡΩΤΗΜΑΤΑ ΣΧΕΤΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΠΑΡΑΧΩΡΗΣΗ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ ΥΠΟΘΗΚΗΣ ΑΠΟ ΤΡΙΤΟΝ ΜΗ ΟΦΕΙΛΕΤΗ ΓΙΑ ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΗ ΠΙΣΤΩΣΕΩΝ ΕΤΑΙΡΙΑΣ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΚ ΑΠ αρ. αριθ. Αρμ βλ. BGΒ γερμακ ΔΕΕ ΔΕΕ Δικογρ. Εισαγ. εκδ. ΕλλΔνη ΕπΕμπΔ ΕπισκΕμπΔ επ. Εφ ΜΠρ ΝοΒ OLG ο.π. π.κ. π.π. RIW σελ. υποσημ. WM Αστικός Κώδικας Άρειος Πάγος άρθρο αριθμός Αρμενόπουλος (περιοδικό) βλέπε BürgerlichesGesetzbuch (γερμανικός Αστικός Κώδικας) γερμανικός Αστικός Κώδικας Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιριών (περιοδικό) Διεθνές Εμπορικό Επιμελητήριο Δικογραφία (περιοδικό) Εισαγωγή έκδοση Ελληνική Δικαιοσύνη (περιοδικό) Επιθεώρηση Εμπορικού Δικαίου (περιοδικό) Επισκόπηση Εμπορικού Δικαίου (περιοδικό) επόμενα Εφετείο Μονομελές Πρωτοδικείο Νομικό Βήμα (περιοδικό) Oberlandesgericht (Εφετείο) όπου παραπάνω παρακάτω παραπάνω Recht der internationalen Wirtschaft (περιοδικό) σελίδα υποσημείωση Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (περιοδικό) 2

ΧρΙΔ Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου (περιοδικό) ZHR Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht (περιοδικό) ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (περιοδικό) 3

ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η ΣΥΝΑΙΝΕΤΙΚΗ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ ΠΑΡΑΧΩΡΟΥΜΕΝΗ ΑΠΟ ΤΡΙΤΟ ΩΣ ΕΝΑ ΝΟΜΙΚΟ ADABSURDUM Η προσημείωση, προβλεπόμενη ήδη στον ΑΚ ως προβαθμίδα της υποθήκης, ως υποθήκη δηλαδή υπό διπλή αναβλητική αίρεση, της αναγνώρισης της με αυτή ασφαλιζόμενης απαίτησης με τελεσίδικη δικαστική απόφαση και της τροπής της εντός 90 ημερών από την τελεσιδικία σε πλήρη υποθήκη, ρυθμίζεται ειδικότερα στον ΚΠολΔ και αποτελεί επώνυμο ασφαλιστικό μέτρο (αρθρ. 706 ΚΠολΔ). «Τίτλος» προς εγγραφή προσημείωσης είναι επομένως κατά τον νόμο όχι η ιδιωτική βούληση αλλά η εν λόγω δικαστική απόφαση που τη διατάζει, στο πλαίσιο της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων. Κατά το αρχέτυπό της, λοιπόν, η προσημείωση υποθήκης, αποτελεί τρόπο προσωρινής εξασφάλισης μιας απαίτησης, με την έννοια ότι μέχρι να τελεσιδικήσει η ασφαλιζόμενη απαίτηση, ο δικαιούχος του ουσιαστικού δικαιώματος δεν θα χάσει τη σειρά του στην τάξη κατάταξης έναντι άλλων δανειστών επί του ακινήτου του οφειλέτη, εφ όσον αυτό βγει στον αναγκαστικό πλειστηριασμό, υποκείμενο στα καταδιωκτικά μέτρα όλων των δανειστών του. Τα τελευταία χρόνια, η αρχή της εγγραφής της προσημείωσης μόνο με τίτλο δικαστική απόφαση που εκδίδεται κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, κατά το γράμμα και το σκοπό του νόμου, και όχι επί τη βάσει τίτλου στηριζόμενου στην ιδιωτική βούληση, όπως η υποθήκη, έχει αλλοιωθεί με το θεσμό της «συναινετικής προσημειώσεως» Πρόκειται για προσημείωση υποθήκης χωρίς κανένα διαφορετικό χαρακτηριστικό από αυτή που ο νόμος προβλέπει και ρυθμίζει, εκτός από το ότι διατάσσεται από το Ειρηνοδικείο του τόπου του ακινήτου, κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, χωρίς 4

πραγματική αντιδικία, αφού ο καθ' ου η αίτηση οφειλέτης ή τρίτος συναινεί στην παροχή του ζητούμενου εις βάρος του ασφαλιστικού μέτρου, αναγνωρίζοντας την ύπαρξη, την αιτία και το ύψος της εναντίον του ή εναντίον του κύριου οφειλέτη απαιτήσεως. Αξιοσημείωτο, που καθιστά την προσημείωση υποθήκης δεκτική μελέτης και ανάλυσης, είναι το χαρακτηριστικό της να αποτελεί ένα νομικό παράδοξο. Αποτελεί ασφαλιστικό μέτρο, διατασσόμενο χωρίς να υπάρχει κίνδυνος, με βάση μόνο την παραδοχή του καθ ου η αίτηση ότι υπάρχει τέτοιος κίνδυνος. Με την πρακτική αυτή, ουσιαστικώς κτάται τίτλος προς εγγραφή προσημειώσεως από ιδιωτική βούληση, παρά το γεγονός ότι από το ισχύον δίκαιο τούτο απαγορεύεται (αρθρ. 1274 ΑΚ), ως εκ τούτου δεν αποτελεί θεσμό της «περαιτέρω διάπλασης του δικαίου extralegem επί τη βάσει της αναπόδραστης ανάγκης των συναλλαγών». Ιδίως, η παροχή από τρίτο της προσημείωσης, χωρίς να αποτελεί ουσιαστικό παθητικό φορέα της αξίωσης, συνιστά ακόμα μεγαλύτερο παράδοξο. Και αυτό γιατί η εγγραφή «συναινετικής προσημειώσεως» σε ακίνητο τρίτου, ο οποίος συναινεί προς τούτο κατά την εκδίκαση της αιτήσεως για την έκδοση του ασφαλιστικού μέτρου, χωρίς συγχρόνως να έχει αναλάβει προσωπική δέσμευση έναντι του δανειστή με εγγύηση ή με σωρευτική αναδοχή χρέους ή με αφηρημένη υπόσχεση χρέους κ.λπ, τον καθιστά ουσιαστικά υποκείμενο μιας εκτελεστικής διαδικασίας, και χωρίς να έχουν τηρηθεί οι όροι του ουσιαστικού δικαίου για την παραχώρηση εμπράγματου βάρους εναντίον του. Η ελληνική νομολογία όμως, και δη στο επίπεδο του Ακυρωτικού, δέχεται τη δυνατότητα αυτή 1. Σύμφωνα με την υπ αριθμ. 410/2005 απόφαση του ΑΠ ο τρίτος, που προσέρχεται στη δίκη αυτοβούλως, ομολογεί τα πραγματικά περιστατικά της ιστορικής βάσης της αίτησης και αποδέχεται, στο πλαίσιο της εξουσίας διαθέσεως που διέπει και τη δίκη 1 ΑΠ 1709/1981, ΝοΒ 1983, 194 ΑΠ 410/2005 ΑΠ 431/2006 (ΝΟΜΟΣ). 5

των ασφαλιστικών μέτρων, την κατ αυτού σχετική αίτηση. Σημειώνεται δε ότι μετά τις πρόσφατες τροποποιήσεις του ΚΠολΔ, η συναινετική διαταγή ασφαλιστικού μέτρου γενικώς, επομένως και προσημειώσεως, φαίνεται να αναγνωρίζεται εμμέσως και από τον ίδιο τον νομοθέτη (βλ. ΚΠολΔ 693 3). Πρόκειται για μια περίπτωση που η κανονιστική δύναμη του πραγματικού προηγήθηκε της νομοθετικής πρωτοβουλίας. Τα δύο κύρια ερωτήματα λοιπόν που θα αποτελέσουν αντικείμενο της παρούσας μελέτης, είναι τα εξής. Πρώτον. Αποτελεί η συναινετική προσημείωση υποθήκης από τρίτο μόρφωμα του θετικού πλέον δικαίου, και αν ναι, ποια είναι η τύχη της από τρίτον παραχωρούμενης; Μήπως συνιστά θεσμό καταστρατήγησης των διατάξεων του ουσιαστικού δικαίου ή εντάσσεται πλέον στο σύστημα διατάξεων του ιδιωτικού δικαίου για την εξασφάλιση του δανειστή; Δεύτερον. Ποια είναι η θέση της στο σύστημα του δικονομικού δικαίου, και δη ο τρίτος αποκτά θέση υποκειμένου της διαδικασίας ; 6

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ Η ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΗ ΤΩΝ ΑΠΑΙΤΗΣΕΩΝ Ι. Εισαγωγή 1. Λόγοι που επιβάλλουν την εξασφάλιση των απαιτήσεων Η εξασφάλιση των απαιτήσεων διατρέχει ολόκληρο το ιδιωτικό (αστικό και εμπορικό) δίκαιο, ενώ είναι άρρηκτα συνδεμένη και με την πολιτική δικονομία, πολλές πτυχές της δε ανήκουν και στο πεδίο του ιδιωτικού διεθνούς και εσχάτως και του κοινοτικού 2 ευρωπαϊκού δικαίου. Η πιστωτική επέκταση (η χορήγηση δηλαδή κυρίως χρηματικών ή εμπορευματικών πιστώσεων σε επιχειρήσεις, και αργότερα, και σε καταναλωτές), χαρακτηρίζει τις ευρωπαϊκές οικονομίες από τη δεκαετία του 1980 μέχρι και σήμερα. Η ραγδαία πιστωτική επέκταση της ιδιωτικής οικονομίας με τον συνακόλουθο (υπερ-) δανεισμό των επιχειρήσεων και νοικοκυριών και με τα προβλήματα και τους κινδύνους που δημιούργησε για τους πιστωτικούς φορείς αλλά και για τους δανειζόμενους, έδωσε νέα ώθηση στην εγγύτερη μελέτη και διδασκαλία του συναφούς νομικού πλαισίου της εξασφάλισης των απαιτήσεων 3. Σε τελική ανάλυση, η αναζήτηση ασφάλειας για τη χορήγηση μιας πίστωσης εκφράζει πάντοτε την αμφιβολία του δανειστή στη φερεγγυότητα του οφειλέτη πιστολήπτη 4. 2 Υπενθυμίζεται ότι με τη Συνθήκη του Άμστερνταμ του 1997 επήλθε η πρώτη αναθεώρηση τηςσυνθήκης του Μάαστριχτ για την Ευρωπαϊκή Ένωση του 1992 και θεσπίστηκε, μεταξύ άλλων, η έννοια του χώρου ελευθερίας, ασφάλειας και δικαιοσύνης που εγκαθιδρύθηκε κατά βάση μέσω της «κοινοτικοποίησης» μέρους της παλιάς ΣΔΕΥ (Συνεργασία στους τομείς της Δικαιοσύνης και των Εσωτερικών Υποθέσεων). Αυτό σήμαινε, ότι ο τομέας της δικαστικής συνεργασίας σε αστικές υποθέσεις δε θα ρυθμιζόταν πλέον σε διακυβερνητικό επίπεδο, όπως ισχύει για τους τομείς που ανήκουν στο πλαίσιο του λεγόμενου τρίτου πυλώνα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, αλλά υπαγόταν στο εξής στο λεγόμενο πρώτο πυλώνα, όπου ισχύουν οι κοινοτικές διαδικασίες λήψεως αποφάσεων κ αι η ρύθμιση των σχετικών θεματικών γίνεται μέσω της έκδοσης πράξεων του δευτερογενούς κοινοτικού δικαίου, δηλ. μέσω της εκδόσεως κανονισμών, οδηγιών και αποφάσεων, βλ. σχετικά WagnerR., ZumStandderVereinheitlichungdesinternationalenZivilverfahrensrechts, στον τόμο GottwaldP., PerspektivenderjustiziellenZusammenarbeitinZivilsacheninderEuropäischenUnion, σελ. 250. Για μια σύντομη περιγραφή και αξιολόγηση των ρυθμίσεων της Συνθήκης του Άμστερνταμ τους Στάγκο Π. Σαχπεκίδου Ε., Δίκαιο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και της Ευρωπαϊκής Ένωσης (2000), σελ. 35επ. 3 Κουτσουράδης Αχ., Η εξασφάλιση των απαιτήσεων, Πανεπιστημιακές Παραδόσεις 2006, σελ. 2 επ. 4 ΈτσιοBülow P., Recht der Kreditsicherheiten, 1984, σελ. 1 επ. Άλλωστε, όπως τονίζει και ο συγγραφέας, η ξένη λέξη credit (Kreditστα Γερμανικά, creditστα Αγγλικά και Γαλλικά, creditoστα Ιταλικά) προέρχεται από το λατινικό ρήμα credere πιστεύω, έχω εμπιστοσύνη. 7

Οι λόγοι που επιβάλλουν την εξασφάλιση των απαιτήσεων είναι αφενός ο κίνδυνος του δανειστή ως προς τη φερεγγυότητα του οφειλέτη και αφετέρου η ανάγκη βεβαιότητας για ικανοποίηση της απαίτησης του. Ως κίνδυνοι που αφορούν τη φερεγγυότητα του οφειλέτη μπορούν να χαρακτηριστούν η πιθανή μείωσης της περιουσίας (μείωση του ενεργητικού) ή και η ενδεχόμενη αύξηση των χρεών του οφειλέτη (αύξηση του παθητικού). Οι δύο αυτοί κίνδυνοι (που μπορεί και να συντρέξουν) συνδιαμορφώνουν την εξασφαλιστική στρατηγική του δανειστή, με την έννοια, ότι για την αντιμετώπιση του πρώτου κινδύνου ενδείκνυνται οι προσωπικές ασφάλειες (π.χ. η εγγύηση), ενώ για τον δεύτερο, οι εμπράγματες ασφάλειες (π.χ. η υποθήκη) 5. Ο δανειστής δεν μπορεί, λοιπόν, να αποκλείσει τελείως το ενδεχόμενο ότι ο οφειλέτης θα αθετήσει τις υποχρεώσεις του και γι αυτούς τους λόγους πρέπει να μεριμνήσει για την εξασφάλισή του, η οποία θα αξιοποιηθεί σε περίπτωση που ο οφειλέτης δεν μπορέσει ή δεν θελήσει να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του 6. Η εξασφαλιστική στρατηγική που ακολουθεί ο δανειστής κινείται εν τοις πράγμασι σε δύο άξονες: 1. Στη διεύρυνση της υπέγγυας περιουσίας, πέρα από αυτή του οφειλέτη (με την προσθήκη περιουσίας τρίτου, όπως συμβαίνει στην περίπτωση της σωρευτικής αναδοχής χρέους ή της εγγύησης), 2. στην καταφανή δέσμευση περιουσιακού στοιχείου από την υπέγγυα περιουσία του οφειλέτη ή και τρίτου προσώπου για προνομιακή ικανοποίηση του δανειστή 7. 2. Έννοια της εξασφάλισης Ως εξασφάλιση μιας απαίτησης νοείται η θέση στη διάθεση του δανειστή περιουσιακών στοιχείων, τα οποία θα μπορεί να αξιοποιήσει για να ικανοποιηθεί, αν ο οφειλέτης δεν εκπληρώσει την απαίτηση του. Τα περιουσιακά αυτά στοιχεία μπορούν να ανήκουν είτε στον ίδιο τον οφειλέτη είτε σε τρίτο. Στην πρώτη περίπτωση οφειλέτης και δότης της ασφάλισης ταυτίζονται, ενώ στη δεύτερη περίπτωση άλλο πρόσωπο είναι ο οφειλέτης του δανειστή και άλλο πρόσωπο ο δότης της ασφάλισης. Έτσι, μπορεί να έχουμε είτε διμερείς σχέσεις (δανειστής και οφειλέτης - ασφαλειοδότης) είτε τριμερείς (δανειστής, οφειλέτης, ασφαλειοδότης - τρίτος). 3. Διάκριση των ασφαλειών σε προσωπικές και εμπράγματες Η σπουδαιότερη διάκριση των ασφαλειών είναι αυτή που τις διακρίνει σε προσωπικές και εμπράγματες ασφάλειες. Γενικά, θα μπορούσε να οριστεί ότι όταν μια ασφάλεια αφορά σε ένα καινούριο υποκείμενο ευθύνης γίνεται λόγος για προσωπική ασφάλεια, ενώ όταν για την εξασφάλιση μιας απαίτησης «δεσμεύεται» ένα συγκεκριμένο και εξατομικευμένο περιουσιακό στοιχείο (υλικό ή άϋλο αντικείμενο) του ασφαλειοδότη πρόκειται για 5 Κουτσουράδης Αχ., Η εξασφάλιση των απαιτήσεων, Πανεπιστημιακές Παραδόσεις 2006, σελ. 15. 6 Scholz, Das Recht der Kreditsicherung, 4ηεκδ. 1972, σελ26 7 Κουτσουράδης Αχ., ο.π., σελ. 40 επ. 8

εμπράγματη ασφάλεια. Έχοντας σαν αφετηρία αυτή τη διάκριση μπορεί να γίνει μια ειδικότερη οριοθέτηση με βάση τη φύση του δικαιώματος που αποκτά ο δανειστής από την ασφάλεια (δικαίωμα εξασφάλισης): Ως προσωπική ασφάλεια (Personalsicherheit) χαρακτηρίζεται μια ασφάλεια όταν το δικαίωμα εξασφάλισης του δανειστή (δηλαδή το δικαίωμα που του παρέχει η ασφάλεια) είναι μια προσωπική, ενοχική αξίωση κατά του ασφαλειοδότη 8 προς ικανοποίηση της απαίτησής του. Αντίθετα ως εμπράγματη ασφάλεια (Realsicherheit, suretesreelles) χαρακτηρίζεται μια ασφάλεια όταν το δικαίωμα εξασφάλισης του δανειστή παίρνει τη μορφή ενός εμπράγματου δικαιώματος πάνω στο μέσο εξασφάλισης 9, δηλαδή πάνω σε ένα κινητό ή ακίνητο πράγμα ή δικαίωμα του ασφαλειοδότη. II. ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΕΣ ΑΣΦΑΛΕΙΕΣ Σύμφωνα με τον ορισμό που δόθηκε για την εμπράγματη ασφάλεια, μια ασφάλεια μπορεί να χαρακτηριστεί ως εμπράγματη όταν το δικαίωμα που αποκτά ο δανειστής από αυτή είναι ένα εμπράγματο δικαίωμα (dinglichesrecht) πάνω στο μέσο εξασφάλισης, το οποίο μέσο εξασφάλισης μπορεί να είναι είτε πράγμα κατά την έννοια του αρ. 947 ΑΚ (π.χ. σύσταση υποθήκης πάνω σε ακίνητο) είτε δικαίωμα (π.χ. ενέχυρο απαίτησης). Στον Αστικό Κώδικα οι εμπράγματες ασφάλειες ρυθμίζονται ως εμπράγματα δικαιώματα. Οι ρυθμισμένες στον Α.Κ. εμπράγματες ασφάλειες είναι το ενέχυρο (για τα κινητά, ΑΚ 1209 επ.) και η υποθήκη (για τα ακίνητα, ΑΚ 1257 επ.). Όμως, πέρα από αυτές τις «κλασσικές» μορφές εμπράγματης ασφάλειας του Α.Κ., στην πράξη έχουν ανακύψει και άλλοι εξασφαλιστικοί μηχανισμοί οι οποίοι μπορούν να χαρακτηριστούν ως εμπράγματη ασφάλεια 10, όπως το πλασματικό ενέχυρο, η πώληση κινητού με παρακράτηση κυριότητας, η κυμαινόμενη ασφάλεια και η καταπιστευτική μεταβίβαση κυριότητας. Σ αυτές τις περιπτώσεις μπορεί να γίνει λόγος για ιδιάζουσες μορφές εμπράγματης ασφάλειας. Σε κάθε περίπτωση, πάντως, γίνεται σαφές ότι οι εμπράγματες ασφάλειες αφορούν σε ορισμένο πράγμα το οποίο υπόκειται άμεσα ή έμμεσα στην εξουσία του δανειστή. 8 Scholz, Das Recht der Kreditsicherung, 4 η εκδ., 1972, σελ. 28 9 Scholz, ο. π. 10 Χωρίς να προσκρούει αυτό στην αρχή του κλειστού αριθμού των εμπραγμάτων δικαιωμάτων, βλ. π.κ., σελ. 20 9

1. Οι κλασσικές εμπράγματες ασφάλειες του Αστικού Κώδικα Οι εμπράγματες ασφάλειες του Α.Κ. είναι δύο: το ενέχυρο και η υποθήκη. Το ενέχυρο και η υποθήκη είναι περιορισμένα εμπράγματα δικαιώματα (ΑΚ 973). Ειδικότερα, είναι εμπράγματα δικαιώματα αξίας και όχι ουσίας. Δηλαδή, παρέχουν στον δικαιούχο μόνο την εξουσία να εκποιήσει το βεβαρημένο αντικείμενο και να ικανοποιηθεί προνομιακά από το προϊόν της αναγκαστικής εκποίησης, όχι όμως και την εξουσία να ωφεληθεί από την ουσία του βεβαρημένου πράγματος 11. Τα ειδικότερα χαρακτηριστικά των περιορισμένων εμπράγματων δικαιωμάτων ισχύουν και για τα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας και αναφέρονται παρακάτω: 1) Η δύναμη της δίωξης: Την δύναμη αυτή αναπτύσσει μόνο το ενέχυρο. Κατά τις Α.Κ. 1236 και 1094 ο ενεχυρούχος δανειστής, ως κάτοχος του πράγματος, μπορεί να επιδιώξει την απόδοση του πράγματος ή τη διατήρηση της φυσικής εξουσίας αδιατάρακτης (ΑΚ1236,1180) από κάθε τρίτον που προβάλλει το δικαίωμα ενεχύρου. 2) Η δύναμη της παρακολούθησης: Τα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας παρακολουθούν το βεβαρημένο πράγμα σε οποιονδήποτε και αν περιέλθει αυτό μεταγενέστερα με καθολική ή ειδική διαδοχή. 3) Ο κανόνας της προτίμησης: Ο εμπραγμάτως ασφαλιζόμενος δανειστής όταν συμμετέχει με ενοχικούς δανειστές θα ικανοποιηθεί προνομιακά από το προιόν της ρευστοποίησης του βεβαρημένου πράγματος, ακόμη και αν οι απαιτήσεις των δανειστών αυτών προηγούνται χρονικά. 4) Ο κανόνας της χρονικής προτεραιότητας: Σε περίπτωση συρροής πάνω στο ίδιο αντικείμενο δικαιωμάτων εμπράγματης ασφάλειας ικανοποιείται πρώτα εκείνο του οποίου η σύσταση προηγείται χρονικά. Αρχές που διέπουν την εμπράγματη ασφάλεια 1) Οι αρχές που διέπουν όλα τα εμπράγματα δικαιώματα Οι θεμελιώδεις αρχές του εμπράγματου δικαίου ισχύουν και για τα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας, Ειδικότερα: 11 Απ. Γεωργιάδης, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, εκδ. 2001, σελ. 397 επ. 10

Α) Η αρχή του κλειστού αριθμού των εμπράγματων δικαιωμάτων. Η ιδιωτική βούληση δεν μπορεί να δημιουργήσει άλλα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας πέρα απ αυτά που περιοριστικώς προβλέπει ο νόμος. Επίσης, δε μπορεί να αποκλείνει από το περιεχόμενο των εμπράγματων ασφαλειών που ορίζει επακριβώς ο νόμος. Β) Η αρχή της δημοσιότητας, η οποία πραγματώνεται στο ενέχυρο με την παράδοση του πράγματος στον ενεχυρούχο δανειστή και στην υποθήκη με τις σχετικές εγγραφές στα βιβλία υποθηκών. Γ) Η αρχή της ειδικότητας. Επιβάλλεται η εμπράγματη ασφάλεια να συσταθεί μόνο πάνω σε ατομικά ορισμένο αντικείμενο αλλά και να είναι ορισμένη η ασφαλιζόμενη απαίτηση. Αδιάφορος είναι ο γενεσιουργός λόγος της απαίτησης (δικαιοπραξία, αστικό αδίκημα, exlege) καθώς και ο χρόνος γένεσης αυτής. Έτσι η απαίτηση μπορεί να προϋφίσταται του ενεχύρου ή της υποθήκης, να είναι μέλλουσα, υπό αναβλητική αίρεση ή προθεσμία. Οπωσδήποτε όμως θα πρέπει να είναι έγκυρη και αποτιμητή σε χρήμα. 2) Η αρχή του παρεπόμενου Το ενέχυρο και η υποθήκη είναι παρεπόμενα δικαιώματα. Επομένως η ύπαρξη και η διατήρηση της ασφαλιζόμενης απαίτησης αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση σύστασης και διατήρησης του ενεχύρου και της υποθήκης. Έτσι, λ.χ. επί εκχωρήσεως της ασφαλιζόμενης απαίτησης συμμεταβιβάζεται και το ενέχυρο και η υποθήκη (ΑΚ 458). 3) Η αρχή του αδιαίρετου. Η εμπράγματη ασφάλεια είναι αδιαίρετη. Με το ενέχυρο ή την υποθήκη βαρύνεται ολόκληρο το ενεχυρασμένο ή υποθηκευμένο πράγμα, ακόμη και αν αυτό κατατμηθεί. Επίσης, το ενεχυρασμένο ή υποθηκευμένο πράγμα ασφαλίζει ολόκληρη την ασφαλιζόμενη απαίτηση ακόμη και αν αυτή κατατμηθεί. 4) Η αρχή neminiressuaservit (ουδενί δουλεύει το ίδιον) Η εμπράγματη ασφάλεια συνίσταται πάντα επί ξένου πράγματος 11

,ουδέποτε επί ιδίου του δανειστή. α. Υποθήκη Η υποθήκη είναι το εμπράγματο δικαίωμα που συστήνεται από τον οφειλέτη ή τρίτον (μη οφειλέτη) σε ξένο προς το δανειστή ακίνητο προς εξασφάλιση της απαίτησης του δανειστή με την προνομιακή ικανοποίηση του από το προϊόν της αναγκαστικής εκποίησης του πράγματος 12. Η υποθήκη συστήνεται μόνο σε ακίνητα που μπορούν να εκποιηθούν (ΑΚ 1259). Τέτοια ακίνητα είναι λ.χ. τα ακίνητα των ιδιωτών και όσα ανήκουν στην ιδιωτική περιουσία του Δημοσίου, οι οριζόντιες και κάθετες ιδιοκτησίες, τα αστικά και αγροτικά ακίνητα κ.α. Υποθήκη μπορεί να συσταθεί και επί επικαρπίας ακινήτου. Για τη σύσταση της υποθήκης απαιτείται υποθηκικός τίτλος και εγγραφή στο βιβλίο υποθηκών. Τίτλους για εγγραφή υποθήκης αποτελούν πέρα από τους αναφερόμενος στην Α.Κ. 1262 τίτλους και οι τελεσίδικες δικαστικές αποφάσεις (Α.Κ. 1263) και οι τίτλοι από ιδιωτική βούληση (Α.Κ. 1265). Η εγγραφή της υποθήκης στα βιβλία υποθηκών του κατά τόπον αρμόδιου Υποθηκοφυλακείου διακόπτει την παραγραφή της απαίτησης υπέρ εκείνου για την εξασφάλιση του οποίου έγινε (Α.Κ. 1273) και πάντως δεν αφαιρεί από τον κύριο το δικαίωμα να εκποιήσει το ακίνητο ή να παραχωρήσει και άλλη υποθήκη στο ίδιο ακίνητο. Εκτέλεση στο ακίνητο προς ικανοποίηση του ενυπόθηκου δανειστή Σκοπός της υποθήκης, όπως κάθε ασφάλειας, είναι η ικανοποίηση του δανειστή στην περίπτωση που ο οφειλέτης δεν εκπληρώσει την οφειλή του. Κατά την ΑΚ 1291 ο δανειστής μπορεί να ασκήσει (ξεχωριστά ή παράλληλα) την ενοχική και την εμπράγματη αγωγή. Εάν ο δανειστής ασκήσει την ενοχική αγωγή έχει τη δυνατότητα να ικανοποιηθεί από κάθε περιουσιακό στοιχείο του οφειλέτη. Αντιθέτως, ασκώντας την εμπράγματη αγωγή, δηλαδή επισπεύδοντας αναγκαστική εκτέλεση, θα ικανοποιηθεί μεν μόνο από το ενυπόθηκο ακίνητο αλλά τουλάχιστον προνομιακά σε σχέση με τους άλλους 12 Χρ. Κούσουλας, Εμπράγματο Δίκαιο, σελ. 405 επ 12

δανειστές. Στην περίπτωση όπου τρίτος κύριος παρεχώρησε υποθήκη για ξένη οφειλή ο τρίτος δεν καθίσταται οφειλέτης του δανειστή αλλά έχει απλώς την υποχρέωση να ανεχτεί την αναγκαστική εκτέλεση στο ακίνητό του. Αν ο δανειστής ασκήσει την εμπράγματη αγωγή εναντίον του τρίτου ή αν ο τρίτος κύριος εξοφλήσει όλες τις ενυπόθηκες απαιτήσεις που ασφαλίζονται με την υποθήκη, τότε αυτός (ο τρίτος κύριος) υποκαθίσταται στα πλαίσια μιας cessiolegis στα δικαιώματα του δανειστή (ΑΚ1298). Απόσβεση Η απόσβεση της υποθήκης αίρει το ουσιαστικό δικαίωμα υποθήκης του δανειστή. Οι λόγοι απόσβεσης της υποθήκης αναφέρονται ρητά στο νόμο και είναι λ.χ. η σύγχυση (ΑΚ1321), η χρησικτησία του ενυπόθηκου ακινήτου (Α.Κ. 1053), η απόσβεση της απαίτησης (Α.Κ. 1317) κ.α. Από την απόσβεση πρέπει να διακρίνεται η εξάλειψη της υποθήκης, που είναι η διαγραφή της υποθήκης από τα βιβλία υποθηκών. β. Προσημείωση υποθήκης Η προσημείωση υποθήκης είναι είδος προσωρινής υποθήκης που μπορεί να τραπεί σε οριστική, οπότε από το χρονικό σημείο της τροπής πρόκειται για κανονική υποθήκη, η οποία θεωρείται ότι υπάρχει αναδρομικά από την ημέρα εγγραφής της προσημείωσης. Πρόκειται ουσιαστικά για υποθήκη υπό τη διπλή αναβλητική αίρεση 24 α) της τελεσιδικίας της απόφασης που επιδικάζει την ασφαλιζόμενη απαίτηση και β) της τροπής της προσημείωσης σε υποθήκη μέσα σε αποκλειστική προθεσμία 90 ημερών από την τελεσιδικία της απόφασης. Η προσημείωση εγγράφεται βάσει δικαστικής απόφασης (ΑΚ 1274) που εκδίδεται κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ706) ή και ύστερα από έκδοση διαταγής πληρωμής κατά την ΚΠολΔ724 1. Η προσημείωση υποθήκης αποσβήνεται για τους ίδιους λόγους που αποσβήνεται και η υποθήκη. Υπάρχουν όμως και επιπλέον δύο λόγοι απόσβεσης της προσημείωσης υποθήκης: α) ανάκληση της απόφασης που διέταξε την εγγραφή προσημείωσης (Α.Κ. 1323αρ1) και β) πάροδος των 90 ημερών από την τελεσίδικη απόφαση και μη τροπή της προσημείωσης σε 13

υποθήκη (Α.Κ. 1323 αρ2). Η πρακτική αξία της προσημείωσης έγκειται στο ότι εξασφαλίζει στο δανειστή, που δεν έχει υποθηκικό τίτλο, την απόκτηση υποθήκης μέσα σε σύντομο χρονικό διάστημα. Έτσι ο δανειστής χωρίς υποθηκικό τίτλο ο οποίος διατρέχει τον κίνδυνο ο οφειλέτης του να εκποιήσει το ακίνητό του ή να εγγράψει άλλες υποθήκες πάνω σ αυτό, μπορεί να αντιμετωπίσει το ενδεχόμενο αυτό ταχέως (αφού η αίτηση του θα δικαστεί κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων) και αποτελεσματικά με την προσημείωση υποθήκης. Επιπλέον, ωσότου δικαστεί η αίτηση του ο δανειστής μπορεί να προστατευθεί κατά των κινδύνων αυτών (εκποίησης ή παραχώρησης άλλης υποθήκης) με την έκδοση προσωρινής διαταγής (ΚΠολΔ691 2) με την οποία απαγορεύεται οποιαδήποτε νομική μεταβολή στο ακίνητο του οφειλέτη που περιγράφεται στην αίτηση. 14

Η ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗ ΕΠΙ ΤΟΥ ΥΠΟΘΗΚΕΥΜΕΝΟΥ ΑΚΙΝΗΤΟΥ ΤΟΥ ΤΡΙΤΟΥ ΚΥΡΙΟΥ Ή ΝΟΜΕΑ I. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ ΠΕΡΙ ΤΗΣ ΥΠΟΘΗΚΗΣ ΣΤΗΝ ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗ Η υποθήκη κατά το ελληνικό δίκαιο είναι εμπράγματο δικαίωμα, το οποίο περιέχει εξουσία επί της τιμής μόνο του πράγματος. Αυτός είναι και ο λόγος, για τον οποίο χαρακτηρίζεται εμπράγματο δικαίωμα αξίας ή εξασφάλισης, επειδή δηλαδή τείνει να εξασφαλίσει τη μέσω της αναγκαστικής ρευστοποίησης του ενυπόθηκου ακινήτου προνομιακή ικανοποίηση της ενυπόθηκης απαίτησης του δανειστή από το πλειστηρίασμα. Εξ ορισμού, συνεπώς, σε περίπτωση μη εκούσιας εξόφλησης της ληξιπρόθεσμης χρηματικής υποχρέωσης του οφειλέτη, το υποθηκικό δικαίωμα αναπτύσσει τη λειτουργία του στο πεδίο του δικαίου της αναγκαστικής εκτέλεσης για την ικανοποίηση χρηματικών απαιτήσεων. 13 Η υποθήκη δεν παρέχει στο δανειστή εξουσία ενεργείας επί του πράγματος, δεν είναι κατ ακρίβεια δικαίωμα πάνω σε πράγμα, αλλά παρέχει απλώς στο δικαιούχο δικαίωμα διαθέσεως του πράγματος, προς τον σκοπό της προνομιακής ικανοποίησής του από την αξία του 14. Το γεγονός, ότι το δικαίωμα της υποθήκης δεν εκδηλώνεται ως άμεση εξουσία ενέργειας επί του πράγματος, αλλά ως δύναμη αναγκαστικής διάθεσής του προς τον ανωτέρω σκοπό, δε σημαίνει ότι αποβάλλει τον εμπράγματο χαρακτήρα του, αποτελώντας απλώς αξίωση προς αναγκαστική εκτέλεση 15. Αντίθετα, αν συγκρίνει κανείς στο πλαίσιο της λειτουργίας της υποθήκης τις δύο αυτές εξουσίες, ήτοι της επίσπευσης αναγκαστικής εκτέλεσης και της προνομιακής ικανοποίησης, η δεύτερη αναδεικνύεται σημαντικότερη από την πρώτη. Αν υπήρχε μόνο η πρώτη, αν δηλαδή η υποθήκη ήταν μόνο ένα δικαίωμα οιονεί νομιμοποίησης στην αναγκαστική εκτέλεση, ο δανειστής θα είχε κερδίσει ελάχιστα. Από την άλλη μεριά, αν το δικαίωμα της υποθήκης ήταν περιορισμένο απλώς στην προνομιακή κατάταξη και δε συνοδευόταν από την εξουσία επίσπευσης της αναγκαστικής εκτέλεσης, ο 13 Νικολόπουλος Γ., Υποθήκη και Προσημείωση στην Αναγκαστική Εκτέλεση σ. 35-38. 14 Γεωργιάδης Απ., Εμπράγματο Δίκαιο 1,1991, σ. 32,35. 15 Νικολόπουλος, ό.π., σ. 36 15

πυρήνας του δικαιώματος του δανειστή θα παρέμενε άθικτος 16. Από όσα προηγήθηκαν προκύπτει ότι ο πυρήνας του δικαιώματος της υποθήκης συνίσταται πράγματι στην προνομιακή ικανοποίηση της ενυπόθηκης απαίτησης έναντι των λοιπών απαιτήσεων των δανειστών του καθού κατά το στάδιο της διανομής του πλειστηριάσματος του ενυπόθηκου ακινήτου. Μετά τον πλειστηριασμό του ενυπόθηκου ακινήτου και κατά το στάδιο της κατάταξης εκδηλώνεται πράγματι η υπεροχή των ενυπόθηκων απαιτήσεων έναντι των άλλων, ιδίως των εγχειρόγραφων και εκεί, μάλιστα, αναδεικνύεται και η σημασία του θεσμού της εμπράγματης ασφάλειας στη συναλλακτική πίστη 17. Εξάλλου, για την προστασία του πυρήνα αυτού καθιερώνεται υποχρέωση μνείας στην περίληψη της κατασχετήριας έκθεσης των υποθηκών που υπάρχουν στο ενυπόθηκο ακίνητο (999παρ. 1 ΚΠολΔ) και συγχρόνως επιβάλλεται στον επισπεύδοντα το δικονομικό βάρος της έγκαιρης και κατά τους προβλεπόμενους δικονομικούς τύπους γνωστοποίησης στους ενυπόθηκους δανειστές της εξελισσόμενης διαδικασίας πλειστηριασμού του ενυπόθηκου, με την επίδοση σε αυτούς της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης (άρθρο 999 παρ. 3 εδ. α' ΚΠολΔ). Το βάρος, μάλιστα, αυτό έχει οποιοσδήποτε επισπεύδων δανειστής, ανεξάρτητα δηλαδή από την ιδιότητά του ως απλού εγχειρόγραφου ή ως ενυπόθηκου στο πλειστηριαζόμενο ακίνητο. Με τις διατάξεις αυτές εξασφαλίζεται η εκ μέρους των ενυπόθηκων δανειστών γνώση της εκκρεμούς διαδικασίας πλειστηρίασης του ενυπόθηκου, ώστε να παρασχεθεί σε αυτούς η δυνατότητα αναγγελίας και συμμετοχής στη διανομή του πλειστηριάσματος 18. Δε θα ήταν συμβατή με τη φύση της υποθήκης ως δικαιώματος αξίας η έλλειψη νομοθετικής ρύθμισης για την επίσημη και έγκαιρη ενημέρωση του ενυπόθηκου δανειστή, ο οποίος έχει εξαρτήσει την ικανοποίηση της απαίτησής του από την αξία του πλειστηριαζόμενου υποθηκευμένου ακινήτου. Περαιτέρω, για την ολοκλήρωση της παρεχόμενης από το άρθρο 999 16 Κεραμεύς Κ., Παρέμβαση στον τόμο Εμπράγματη Ασφάλεια και Αναγκαστική Εκτέλεση, σ. 101. 17 Νικολόπουλος Γ., ό.π., σ. 38. 18 Νικολόττουλος Γ., ό.π., σ. 39, Μπρίνιας I, Αναγκαστική Εκτέλεσις, τομ. IV, άρθρο 999, παρ. 552, σ. 1721, Πίψου Λ., Η αναγγελία δανειστή στην αναγκαστική εκτέλεση κατά τον ΚΠολΔ, σ. 33. 16

παρ. 1 και 3 εδ. α ΚΠολΔ προστασίας, χορηγήθηκε στους ενυπόθηκους δανειστές, για την περίπτωση παραβίασής του, ένδικο βοήθημα προς ακύρωση του πλειστηριασμού (άρθρα 933 και 999 παρ. 4 ΚΠολΔ). Με τις διατάξεις αυτές ο νομοθέτης του ΚΠολΔ μεταχειρίζεται τον ενυπόθηκο δανειστή κατά τρόπο ιδιαίτερο σε σχέση με άλλους προνομιούχους δανειστές του καθού, αναγνωρίζοντας σ' αυτόν ίδιο δικαίωμα διάπλασης της εκτελεστικής διαδικασίας, μέσω της προσβολής για ακυρότητα του πλειστηριασμού του ενυπόθηκου ακινήτου που διενεργήθηκε εν αγνοία του 19. Χάριν εξυπηρέτησης του δικαιώματος προνομιακής ικανοποίησης της ενυπόθηκης απαίτησης από το πλειστηρίασμα του ενυπόθηκου (δικαιώματος προτίμησης) απορρέει από το υποθηκικό δικαίωμα η εξουσία του ενυπόθηκου δανειστή, να επισπεύσει αναγκαστικό πλειστηριασμό στο ενυπόθηκο ακίνητο, ακόμη και στην περίπτωση που αυτό κατά τη σύσταση της υποθήκης ανήκε ή μεταγενέστερα περιήλθε στην κυριότητα τρίτου. Αυτή είναι η λεγόμενη εξουσία διώξεως, η οποία συμπληρώνει την παρεχόμενη με την υποθήκη προστασία 20. Σημειώνεται ότι η επίσπευση από τον ενυπόθηκο δανειστή αναγκαστικής εκτέλεσης στο ενυπόθηκο ακίνητο δεν ακολουθεί ιδιαίτερη διαδικασία, αλλά στηρίζεται στη γενική προϋπόθεση επίσπευσης αναγκαστικής εκτέλεσης, στην ύπαρξη δηλαδή τίτλου εκτελεστού κατά του ενυπόθηκου οφειλέτη του. Η ύπαρξη υποθηκικού απλώς τίτλου, ο οποίος δεν συνοδεύεται και από εκτελεστό,κατ' άρθρο 904 ΚΠολΔ, τίτλο, δεν αρκεί. II. Η ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΗ ΥΠΟΘΗΚΙΚΗ ΑΓΩΓΗ Σύμφωνα με το άρθρο 1291 ΑΚ ο ενυπόθηκος δανειστής «έχει δικαίωμα να απαιτήσει από τον οφειλέτη την εξόφληση του χρέους ασκώντας κατ' εκλογήν είτε την ενοχική είτε την εμπράγματη αγωγή. Η άσκηση της ενοχικής δεν αποκλείει την εμπράγματη αγωγή». 19 Νικολόπουλος Γ., ό.π., σ. 40. 20Νικολόπουλος Γ., ό..π., σ. 40-41. 17

Ερμηνεύοντας την ως άνω διάταξη οδηγούμαστε ευχερώς στο συμπέρασμα, ότι ο δανειστής, ο οποίος έχει εγγράψει υποθήκη σε ακίνητο του οφειλέτη του, μπορεί, όπως κάθε άλλος δανειστής του ίδιου οφειλέτη, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις της αναγκαστικής εκτέλεσης, να κινήσει εκτελεστική διαδικασία με όλα τα μέσα των άρθρων 951 επ. ΚΠολΔ 21. Αν επιλέξει, μάλιστα, την κατάσχεση, μπορεί να κατάσχει οποιοδήποτε περιουσιακό στοιχείο του οφειλέτη του, χωρίς να δεσμεύεται από την εγγραφή της υποθήκης στο συγκεκριμένο ακίνητο. Στην περίπτωση αυτή ο δανειστής δεν έχει κανένα προνόμιο έναντι των λοιπών δανειστών λόγω της υποθήκης, εξομοιούμενος με όλους τους άλλους εγχειρόγραφους δανειστές και κατατασσόμενος σύμμετρα 22. Από την ως άνω, τη λεγόμενη ενοχική αγωγή, αντιδιαστέλλεται η εμπράγματη υποθηκική αγωγή (actionhypothecariainrem), την οποία μπορεί επίσης ο ενυπόθηκος δανειστής να ασκήσει κατά του οφειλέτη του προς ικανοποίηση της αξίωσής του. Πέραν του άρθρου 1291 ΑΚ, που προαναφέρθηκε, το άρθρο 1292 ΑΚ ορίζει, περαιτέρω, ότι «Με την εμπράγματη αγωγή ο δανειστής μπορεί να επιδιώξει την εξόφληση του χρέους με την αναγκαστική πώληση του ενυπόθηκου κτήματος, μόλις το χρέος γίνει απαιτητό». Σύμφωνα, λοιπόν, με τις σχετικές διατάξεις (ΑΚ 1291, 1292), η εμπράγματη υποθηκική αγωγή δεν είναι κάποιο εισαγωγικό δίκης δικόγραφο ενώπιον δικαστηρίου, αλλά σημαίνει την αναγκαστική εκτέλεση στο ενυπόθηκο ακίνητο. Από τα ανωτέρω, προκύπτει ότι κατά τη φύση της η «αγωγή» αυτή αποτελεί εξουσία του ενυπόθηκου δανειστή να ζητήσει από τα αρμόδια κρατικά όργανα την επίσπευση διαδικασίας πλειστηριασμού του ενυπόθηκου ακινήτου, με σκοπό την προνομιακή ικανοποίησή του από το πλειστηρίασμα 23. Με άλλα λόγια, δεν παρέχεται στον ενυπόθηκο δανειστή η δυνατότητα έγερσης κατά του ενυπόθηκου οφειλέτη εμπράγματης αγωγής. Ο ενυπόθηκος δανειστής έχει μόνο την, απορρέουσα από το εμπράγματο δικαίωμα της υποθήκης, αξίωση κατά του ενυπόθηκου οφειλέτη, όπως ο 21 Γέσιου - Φάλτση Π, Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως, Ειδικό Μέρος, 55, σ. 285, Μτταλής Γ., Εμπράγματο Δίκαιο, 266. 22 Γέσιου -Φαλτσή Π., ό.π., σ. 285. 23 Νικολόπουλος Γ., Υποθήκη και Προσημείωση στην Αναγκαστική Εκτέλεση, σ. 42, Κουσούλης Στ., παρέμβαση στον τόμο Αναγκαστική Εκτέλεση και Εμπράγματη Ασφάλεια, σ. 112. 18

τελευταίος υπομείνει την αναγκαστική εκτέλεση επί του υποθηκευμένου ακινήτου του, προς τον σκοπό της ικανοποίησης της ασφαλιζόμενης απαιτήσεως από το πλειστηρίασμα, ενώ κατά των λοιπών δανειστών του ίδιου οφειλέτη, όπως αυτοί υπομείνουν την προνομιακή έναντι τους ικανοποίηση της ασφαλιζόμενης απαίτησης από το πλειστηρίασμα. Περαιτέρω, η αναγκαστική αυτή εκτέλεση δεν έχει ως αφετηρία την άσκηση εμπράγματης αγωγής από τον ενυπόθηκο δανειστή, αλλά τη συνήθη αφετηρία κάθε μορφής αναγκαστικής εκτέλεσης προς ικανοποίηση ενοχικής απαίτησης. 24 Ο χρησιμοποιούμενος, επομένως, όρος «αγωγή» για την απόδοση της εξουσίας αυτής του ενυπόθηκου δανειστή είναι ανακριβής. Ο ενυπόθηκος δανειστής επιλέγοντας την άσκηση της εμπράγματης υποθηκικής αγωγής, προχωρεί σε κατάσχεση και πλειστηριασμό του ενυπόθηκου ακινήτου, σύμφωνα με τις διατάξεις του ΚΠολΔ που αφορούν την αναγκαστική εκτέλεση στα ακίνητα. Στην περίπτωση αυτή, αν αναγγελθούν και άλλοι δανειστές, ικανοποιείται προνομιακά από το πλειστηρίασμα του ενυπόθηκου ακινήτου, σύμφωνα με τις διατάξεις της κατάταξης του ΚΠολΔ (άρθρο 1007 παρ. 1). Δικαίωμα προνομιακής κατάταξης έχει ο ενυπόθηκος δανειστής και όταν αναγγελθεί σε διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης στο ενυπόθηκο ακίνητο 25, που έχει ήδη κινήσει άλλος δανειστής 26. III. Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΤΡΙΤΟΥ ΚΥΡΙΟΥ Ή ΝΟΜΕΑ Το εμπράγματο δικαίωμα της υποθήκης παρέχει στον ενυπόθηκο δανειστή το δικαίωμα να ενεργήσει αναγκαστική εκτέλεση στο ενυπόθηκο ακίνητο, ανεξάρτητα από το πρόσωπο που είναι κύριος του ακινήτου κατά το χρόνο της αναγκαστικής εκτέλεσης. Στην εκτέλεση επί ενυπόθηκου που ανήκει κατά κυριότητα στον ενοχικό δανειστή, συγχρόνως δε και στον υποθηκικό οφειλέτη, στο ίδιο πρόσωπο συγκεντρώνεται τόσο η ενοχική όσο και η εμπράγματη ευθύνη και, τότε, το υποθηκικό δικαίωμα εκδηλώνεται ως 24 Σπυριδάκης I., Το Δίκαιο της Εμπραγμάτου Ασφάλειας, σ. 63 25 Μπρίνιας I., Αναγκαστική Εκτέλεσις, Τόμος Δ', αρ. 507 III, Γεωργιάδης Απ., Εμπράγματο Δίκαιο II, 87 II 1, αρ. 21, 2, αρ. 24 26 Γέσιου - Φάλτση Π., ό. π., σ. 286. 19

δικαίωμα προτίμησης, προνομιακής δηλαδή ικανοποίησης του ενυπόθηκου δανειστή από το πλειστηρίασμα 27. Αν όμως στο χρόνο της αναγκαστικής εκτέλεσης κύριος του ακινήτου είναι τρίτος, είτε διότι τρίτος παραχώρησε την υποθήκη υπέρ του οφειλέτη είτε διότι μετά την εγγραφή της υποθήκης σε ακίνητο του οφειλέτη επήλθε διαδοχή 28 ή κτήση κυριότητας με χρησικτησία 29 από τρίτο πρόσωπο 30, υπάρχει διαστολή μεταξύ ενοχικής και εμπράγματης ευθύνης. Για την καταβολή του χρέους ευθύνεται προσωπικά πάντοτε ο οφειλέτης, η εμπράγματη όμως ευθύνη βαρύνει τον τρίτο κύριο του ακινήτου. Η εμπράγματη υποθηκική αγωγή αποκτά την πραγματική εννοιολογική της διάσταση, μόνο όταν εκδηλώνεται υπό τη «γνήσια» μορφή της 31, δηλαδή όταν επισπεύδεται πλειστηριασμός σε ενυπόθηκο ακίνητο του τρίτου κυρίου ή νομέα. Ο Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, ακολουθώντας προφανώς την ορολογία του Αστικού Κώδικα (1294), κάνει λόγο για «τρίτο» κύριο ή για «εκείνον που νέμεται με νόμιμο τίτλο» το ενυπόθηκο ακίνητο (993 1, εδ. β, 995 3, 997 2 εδ. β'). «Τρίτος κύριος», σύμφωνα με την έννοια του ΚΠολΔ, είναι ο τρίτος που παραχωρεί σε ακίνητό του υποθήκη υπέρ του οφειλέτη, εφόσον είναι κύριος και στο χρόνο της εκτέλεσης 32. «Εκείνος που νέμεται με νόμιμο τίτλο το ενυπόθηκο κτήμα» είναι ο κύριος του ακινήτου στο χρόνο της εκτέλεσης 33. Ο νόμος εδώ εννοεί τον τρίτο νομέα με τίτλο κυριότητας, και μάλιστα μεταγραμμένο, και όχι τον κοινό νομέα που ασκεί απλώς φυσική εξουσία στο ακίνητο διανοία κυρίου, ή τον κοινό κάτοχο 34. Πρόκειται για τον ειδικό διάδοχο αυτού που παραχώρησε την υποθήκη (οφειλέτη), τον καθολικό ή ειδικό διάδοχο του τρίτου που παραχώρησε την υποθήκη και αυτόν που έχει αποκτήσει με χρησικτησία την κυριότητα του ακινήτου μετά την εγγραφή της υποθήκης 35. Ο εγγυητής, βέβαια, που παραχωρεί υποθήκη σε ακίνητό του για την 27 Παπανικολάου στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρ. 1291-1293, αριθ. 4. 28 Μπαλής Γ., ό.π. 268, αρ. 2, Γεωργιάδης Απ., ό.π., II, 87 II 4, αρ. 36: ο καθολικός όμως διάδοχος του οφειλέτη κυρίου του ακινήτου δεν ανήκει στην περίπτωση αυτή, γιατί είναι προσωπικά υπεύθυνος για το χρέος 29 Εκτός αν προκληθεί απόσβεση της υποθήκης εξαιτίας της χρησικτησίας (1051 ΑΚ) 30 Γέσιου - Φαλτσή Π., ό.π., σ. 287 31 Νικολόπουλος Γ., ό.π., σ. 43, Γεωργιάδης Απ., ό.π., 87 II, σ. 161 32 Γέσιου - Φάλτση Π, ό.π., σ. 288 33 Μτταλής Γ., ό.ττ., 268, Γέσιου - Φάλτση Π., ό.ττ., σ. 288 34 Γέσιου - Φαλτσή Π., ό.π., σ. 288. 35 Γέσιου - Φαλτσή Π., ό.π., σ. 288-289, ΑΠ 1402/1994 20

εξασφάλιση της οφειλής του από την εγγύηση, δεν είναι τρίτος κύριος ή νομέας, με την έννοια του άρθρου 993 παρ. 1 εδ. β', καθώς η υποθήκη δεν ασφαλίζει την πληρωμή ξένου χρέους, αλλά χρέους για το οποίο ενέχεται ο ίδιος ως εγγυητής προσωπικά 36. IV. ΠΑΘΗΤΙΚΗ ΝΟΜΙΜΟΠΟΙΗΣΗ ΣΤΗΝ ΑΝΑΓΚΑΣΙΚΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗ ΕΠΙ ΕΝΥΠΟΘΗΚΟΥ ΑΚΙΝΗΤΟΥ ΤΡΙΤΟΥ ΚΑΙ ΣΥΝΑΚΟΛΟΥΘΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ, ΙΔΙΩΣ: Ο ΦΟΡΕΑΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΑΣΚΗΣΗ ΤΗΣ ΚΑΤ ΑΡΘΡΟ 933 ΚΠολΔ ΑΝΑΚΟΠΗΣ ΚΑΙ ΔΙΚΑΙΟΥΜΕΝΟΙ ΣΕ ΑΝΑΓΓΕΛΙΑ ΔΑΝΕΙΣΤΕΣ. Η έναρξη οποιοσδήποτε διαδικασίας αναγκαστικής εκτέλεσης προϋποθέτει σύμφωνα με το άρθρο 924 παρ. 1 εδ. α' ΚΠολΔ την επίδοση σε εκείνον κατά του οποίου στρέφεται η εκτέλεση αντιγράφου του απογράφου με επιταγή για εκτέλεση. Αποτελεί, δε, κοινό τόπο σε θεωρία και νομολογία ότι το πρόσωπο του καθού η αναγκαστική εκτέλεση προσδιορίζεται με την ως άνω επιταγή. Ζήτημα, ωστόσο, ανακύπτει στην περίπτωση της σκοπούμενης κατάσχεσης επί ενυπόθηκου ακινήτου τρίτου ως προς το πρόσωπο κατά του οποίου στρέφεται η εκτέλεση και συγκεκριμένα δημιουργούνται αμφιβολίες ως προς το εάν ο παθητικά νομιμοποιούμενος στην αναγκαστική εκτέλεση πρέπει να είναι ο προσωπικός οφειλέτης του ενυπόθηκου δανειστή και ο τρίτος - ενυπόθηκος οφειλέτης. Η απάντηση στο ανωτέρω ερώτημα αναδεικνύεται ιδιαίτερα κρίσιμη, γιατί θα προσδιορίσει περαιτέρω ποιος έχει δικαίωμα έγερσης της κατ' άρθρο 933 ΚΠολΔ ανακοπής κατά της αναγκαστικής εκτέλεσης και, επιπλέον, θα καθορίσει τα πρόσωπα που δικαιούνται να αναγγελθούν ως δανειστές στον πλειστηριασμό του ενυπόθηκου. Πρέπει να υπομνησθεί στο σημείο αυτό ότι η εμπράγματη υποθηκική αγωγή, όπως και ανωτέρω υπαινικτικά σημειώθηκε, δεν ασκείται μόνο με την επιβολή κατάσχεσης από τον ενυπόθηκο δανειστή στο υπέγγυο ακίνητο. Η προνομιακή ικανοποίηση της εμπράγματης αξίωσης μπορεί να επιτευχθεί 36 Γέσιου - Φαλτσή Π., ό.π., σ. 289, ΑΠ 55/1993, ΝοΒ 41 (1993), 1087 21

και όταν η αναγκαστική εκτέλεση στο βεβαρημένο ακίνητο επισπεύδεται από τρίτο, ενυπόθηκο ή εγχειρόγραφο δανειστή. Στην περίπτωση αυτή η εμπράγματη "αγωγή" ασκείται με αναγγελία του ενυπόθηκου δανειστή στον πλειστηριασμό του υπέγγυου ακινήτου, που επισπεύδεται από άλλο δανειστή 37. Μία πρώτη προσέγγιση του ζητήματος παρέχουν τα άρθρα 1294 ΑΚ και 993 παρ. 1 εδ. β' ΚΠολΔ. Το πρώτο ορίζει ότι ο τρίτος κύριος του ενυπόθηκου ακινήτου υπόκειται στην εμπράγματη αξίωση του δανειστή με την αναγκαστική εκτέλεση στο ενυπόθηκο ακίνητο, αν δεν προτιμά να εξοφλήσει όλες τις ενυπόθηκες απαιτήσεις, στην έκταση που ασφαλίζονται με την υποθήκη. Το δε δεύτερο ορίζει ότι "η κατάσχεση του ενυπόθηκου κτήματος μπορεί να γίνει είτε κατά του οφειλέτη είτε κατά του τρίτου κυρίου είτε κατά εκείνου που νέμεται με νόμιμο τίτλο το ενυπόθηκο κτήμα, αφού κοινοποιηθεί η επιταγή στον οφειλέτη και στον τρίτο". Η τελευταία διάταξη επαναλαμβάνει κατ' ουσίαν τη διατύπωση του προϊσχύσαντος άρθρου 956 ΚΠολΔικ. Κατά την κρατούσα γνώμη 38 στη θεωρία και τη νομολογία, η ερμηνεία, που έγινε δεκτή στα πλαίσια του προϊσχύσαντος δικαίου, ότι δηλαδή από το συνδυασμό των άρθρων 956 ΠολΔικ και 1294 ΑΚ προκύπτει ότι η αναγκαστική εκτέλεση στρέφεται τόσο κατά του οφειλέτη, όσο και κατά του τρίτου (πρόσθετα), δε φαίνεται να συμβιβάζεται με την πρόθεση των συντακτών του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, όπως αυτή καταγράφηκε στις προπαρασκευαστικές εργασίες του 39. Η έννοια που δόθηκε τότε στη διάταξη του άρθρου 993 παρ. 1 εδ. β' είναι ότι αυτή αναγνωρίζει στον επισπεύδοντα δανειστή δικαίωμα επιλογής 40 ως προς το αν θα επισπεύσει την αναγκαστική εκτέλεση κατά του οφειλέτη ή του τρίτου 41. Ως προς το ζήτημα, ποιος μπορεί να ασκήσει τα δικαιώματα του 37 Γεωργιάδης, ό.π., σ. 160,Μπρίνιας, ό.π., σ. 1562, Τούσης, ό.π., σ. 999, Σπυριδάκης, ό.π., σ. 161, Γέσιου - Φάλτση, ό.π., σ. 1591, Πίψου, ό.π., σ. 123. 38 Γέσιου - Φαλτσή Π., ό.π., σ. 290. 39 Βλ. Ράμμο, ΠρΑνΕπ, σ. 459 και Μιχελάκη, ΣχΠολΔικ VIII, σ. 36. 40 Μιχελάκης, ΣχΠολΔικ VIII, σ. 36: Αφίεται εις τον ενυπόθηκονδανειστήν να εκλέξη παρά τινι τούτων θα γίνει η κατάσχεσις..." 41 Βλ. Ράμμο, ΠρΑνΕπ, σ. 459: Σκοπός της διατάξεως είναι να ορίση κατά τίνος στρέφεται η εκτελεστική διαδικασία..." και Μιχελάκη, ΠρΑνΕπ, σ. 458: "...ορίζονται δύο τρόποι επιβολής κατασχέσεως του ενυποθήκου κτήματος, είτε δηλαδή παρά τω οφειλέτη, είτε παρά τω τρίτωκυρίω ή νομεί του ενυποθήκου κτήματος..." 22

καθούη εκτέλεση, η κρατούσα γνώμη 42 θεωρεί ότι ο τρίτος κύριος δεν στερείται αυτών και, ιδίως, του δικαιώματος ασκήσεως ανακοπής, όταν η εκτέλεση στρέφεται κατά του οφειλέτη, ή και το αντίστροφο. Προς επίρρωση της ανωτέρω θέσης γίνεται επίκληση μιας σειράς ρυθμίσεων του ΚΠολΔ. Ενδεικτικά, το άρθρο 995 παρ. 3 ορίζει ποινή ακυρότητας της κατάσχεσης για την παράλειψη κοινοποίησης της κατασχετήριας έκθεσης τόσο στον οφειλέτη όσο και στον τρίτο. Βέβαια, αυτός που κατά κανόνα θα προτείνει την ακυρότητα είναι αυτός προς τον οποίο δεν έγινε η κοινοποίηση (933, 995 παρ. 3, 159 αρ. 1 ΚΠολΔ). Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 993 παρ. 1 εδ. β', η κοινοποίηση της επιταγής προς πληρωμή πρέπει να γίνει, αντίστοιχα, και προς τον οφειλέτη ή και προς τον τρίτο, ενώ το άρθρο 993 παρ. 2 εδ. γ ορίζει ότι η τριήμερη προθεσμία για την εκούσια συμμόρφωση (926 ΚΠολΔ) αρχίζει από την τελευταία κοινοποίηση, είτε έγινε προς τον οφειλέτη είτε προς τον τρίτο. Η κρατούσα γνώμη, έτσι, θεωρεί ότι ο ΚΠολΔ δεν εισάγει στην ουσία διαφορετική ρύθμιση από το προηγούμενο δίκαιο σε ό,τι αφορά τα δικαιώματα άμυνας, αφού η δυνατότητα επιλογής, που το άρθρο 993 παρ. 1 εδ. β' ΚΠολΔ εισάγει, δεν μπορεί να σημαίνει ότι δικαίωμα ανακοπής έχει μόνο το πρόσωπο, το οποίο έγινε με βάση την επιταγή ο καθού η εκτέλεση. Ωστόσο, σύμφωνα με την άποψη αυτή 43, ανάλογα με το πρόσωπο του καθού η αναγκαστική εκτέλεση, όπως αυτό προσδιορίζεται με την επιταγή και κατ' ευχέρεια του ενυπόθηκου δανειστή, υπάρχει διαφοροποίηση ως προς τους δανειστές που έχουν δικαίωμα αναγγελίας στον πλειστηριασμό του ενυπόθηκου ακινήτου. Συγκεκριμένα, αν απευθύνεται η εκτέλεση κατά του προσωπικά ευθυνόμενου οφειλέτη, δεν έχουν δικαίωμα αναγγελίας οι δανειστές του, αφού πρόκειται για πλειστηριασμό ακινήτου που ανήκει στην κυριότητα τρίτου προσώπου. Δικαίωμα αναγγελίας δεν έχουν, όμως, ούτε και οι δανειστές του τρίτου κυρίου του ακινήτου, αφού η αναγκαστική εκτέλεση δεν στρέφεται κατά του οφειλέτη τους. Αν, αντίθετα, απευθυνθεί η αναγκαστική εκτέλεση κατά του τρίτου κυρίου του ακινήτου, γίνεται δεκτό ότι έχουν δικαίωμα αναγγελίας οι προσωπικοί δανειστές του τρίτου. Η ως άνω άποψη, αν και τουλάχιστον κατ' αποτέλεσμα ορθή και δίκαιη 42 Νικολόπουλος Γ. σε Κεραμέα / Κονδύλη/ Νίκα Ερμηνεία ΚΠολΔ, άρθρο 933, ο ίδιος,ό.π., σ. 54, Γέσιου - Φάλτση Π, ό.ττ., σ. 291. 43 Γέσιου - Φάλτση Π., ό.π., σ. 291-292. 23

ως προς το δικαιώματα άμυνας τόσο του προσωπικά ενεχόμενου οφειλέτη, όσο και του τρίτου κυρίου κατά της αναγκαστικής εκτέλεσης, αφού παρέχει και στους δύο τη δυνατότητα άσκησης της ανακοπής του 933 ΚΠολΔ, πάσχει ως προς τους θεωρούμενους ως δικαιούμενους να αναγγελθούν στον πλειστηριασμό δανειστές και, επιπλέον, ενέχει αντίφαση. Η αντίφαση έγκειται στο ότι, εάν υποτεθεί ότι ο επισπεύδων δανειστής επιλέξει να στρέψει την επιταγή κατά του ενοχικά υπόχρεου οφειλέτη του, παρόλα αυτά χορηγεί στον τρίτο κύριο το δικαίωμα άσκησης της ανακοπής του 933 ΚΠολΔ, θεωρώντας τον έτσι, έστω και έμμεσα, ως καθού η εκτέλεση, ενώ από την άλλη μεριά αποκλείει τους δανειστές αυτού (τρίτου κυρίου) από τη δυνατότητα της αναγγελίας στον πλειστηριασμό του ακινήτου του. Εξάλλου, η χορήγηση στον ενυπόθηκο δανειστή της διακριτικής ευχέρειας να επιλέξει κυριαρχικά την επίσπευση της αναγκαστικής εκτέλεσης είτε κατά του ενοχικού είτε κατά του υποθηκικού οφειλέτη, καθορίζοντας συνακόλουθα και τα πρόσωπα των δικαιουμένων σε αναγγελία δανειστών, δύσκολα μπορεί να θεωρηθεί επιδοκιμαστεί από την έννομη τάξη μας. Ωστόσο, η χορήγηση προς αμφοτέρους του δικαιώματος άσκησης της ανακοπής του άρθρου 933 ΚΠολΔ είναι εύλογη, διότι διαφορετικά ο ενοχικά υπόχρεος, μην εμπίπτοντας στην έννοια του τρίτου του άρθρου 936 ΚΠολΔ,δε θα μπορούσε να αμυνθεί κατά της εκτέλεσης, αν αυτή επισπευδόταν κατά του τρίτου κυρίου ή νομέα, αλλά και διότι το έννομο συμφέρον του τρίτου κυρίου του είναι πρόδηλο, αφού δικό του περιουσιακό αντικείμενο εκτίθεται σε πλειστηριασμό και αυτός πρώτιστα έχει έννομο συμφέρον να προσβάλει τη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης. Στο σημείο αυτό αξίζει να σημειωθεί το αυτονόητο, βέβαια, ότι, όταν προσβάλλονται τα ατομικά περιουσιακά στοιχεία του τρίτου κυρίου ή νομέα, στα οποία δεν εκτείνεται η υποθήκη, παρέχεται σ' αυτόν η δυνατότητα άσκησης της ανακοπής του άρθρου 936 ΚΠολΔ και όχι αυτής του άρθρου 933 ΚΠολΔ, διότι σε αυτή την περίπτωση κατά το ουσιαστικό δίκαιο επέρχεται χωρισμός περιουσιών και περιορισμός της ευθύνης σε συγκεκριμένο αντικείμενο - το ενυπόθηκο ακίνητο-, ενώ παράλληλα δικονομικά δεν είναι δυνατό να συναχθεί από το περιεχόμενο του εκτελεστού τίτλου το συμπέρασμα, ότι ο τρίτος έχει γίνει υποκείμενο της εκτελεστικής διαδικασίας και με την 24

υπόλοιπη περιουσία του 44. Ο Καθηγητής Μπέης εισάγει μια διαφορετική θεώρηση του ζητήματος. Εκκινώντας από την παρατήρηση 45, ότι "ακόμη και αν δεν ήταν τόσο κατηγορηματική η διάταξη του άρθρου 1294 ΑΚ, και πάλι θα έπρεπε να επιδοθεί στον τρίτο κύριο του ενυπόθηκου ακινήτου επιταγή για εκούσια συμμόρφωση, με την έννοια ότι ο δανειστής αθεμίτως θα ασκούσε καταχρηστικώς (πρβλ. 116 ΚΠολΔ, 281 ΑΚ και Σ 25 παρ. 3) το ενδεχόμενο δικαίωμά του να επισπεύσει κατ' ευθείαν κατάσχεση και πλειστηριασμό, αιφνιδιάζοντας τον τρίτο κύριο, με το να μην του δώσει ευκαιρία εκούσιας πληρωμής του ενυπόθηκου χρέους, δίχως να χρειάζεται να το έχει αναδεχθεί." θεωρεί ότι "η ρύθμιση του άρθρου 993 παρ. 1 ΚπολΔ και η αντίστοιχη ευχέρεια του επισπεύδοντα ενυπόθηκου δανειστή μπορούσαν βέβαια να έχουν θέση στην ειδυλλιακή εποχή της σύνταξης του σχεδίου του νέου κώδικα πολιτικής δικονομίας, όταν ήταν βέβαιο ότι ο ενυπόθηκος δανειστής θα καταταγεί προνομιακώς πρώτος και καλύτερος στον πίνακα διανομής του πλειστηριάσματος. Όμως στη δική μας εποχή, με τις δικές της πιέσεις, όπου προηγούνται οι απαιτήσεις των εργαζομένων (αρθρ. 31 ν. 1545/1985), και αφού πρώτα ικανοποιηθούν αυτές ακολουθεί η κατάταξη του πρώτου ενυπόθηκου δανειστή μόνο στα δύο τρίτα του ποσού που ενδεχομένως απέμεινε, γίνεται φανερό ότι ο ενυπόθηκος δανειστής δεν έχει την εξουσία διάθεσης και συνακόλουθα δεν μπορεί να έχει διακριτική ευχέρεια να επισπεύσει κατά τα δικά του συμφέροντα την αναγκαστική εκτέλεση είτε κατά του οφειλέτη του είτε κατά του τρίτου κυρίου του ενυπόθηκου ακινήτου. Και τούτο, γιατί, με το να επιλέξει την πρώτη λύση, αυτομάτως αποκλείει από την αναγγελία και κατάταξη τόσο τους δανειστές του οφειλέτη, οι οποίο δεν μπορούν να ικανοποιηθούν από την πλειστηρίαση ξένου ακινήτου, όσο και τους δανειστές του τρίτου κυρίου του ενυπόθηκου ακινήτου, αφού εξ ορισμού ο επισπεύδων δανειστής επέλεξε να στρέψει την αναγκαστική εκτέλεση κατά του δικού του οφειλέτη, ο οποίος όμως δεν είναι και οφειλέτης των άλλων (εγχειρόγραφων) δανειστών του τρίτου κυρίου του ενυπόθηκου ακινήτου! Θεωρεί ότι η ευχέρεια δεν εναρμονίζεται με τις άλλες ισχύουσες ρυθμίσεις του δικαίου μας και ότι είναι δυνατό να θίγονται τα δικαιώματα των δανειστών του τρίτου κυρίου, αφού 44 Καραμέρος Στ., Αρμ2002,1656. 45 Μπέης Κ., Δ28,1304-1306. 25

αποκλείονται από το πλειστηρίασμα του ακινήτου, που ανήκει κατά κυριότητα στον οφειλέτη τους. Με βάση τα παραπάνω, προτείνει μία λύση οικεία, βέβαια, κατά το προϊσχύον καθεστώς, την επίδοση της επιταγής και στα δύο εμπλεκόμενα πρόσωπα. Σημειώνει, δε, ότι σε περίπτωση αναγκαστικής εκτέλεσης πάνω σε ενυπόθηκο ακίνητο της κυριότητας τρίτου, η εκτέλεση στρέφεται κατά του κυρίου αυτού του ακινήτου, από την πλειστηρίαση του οποίου θα ικανοποιηθούν τόσο ο ενυπόθηκος δανειστής, όσο και οι προσωπικοί δανειστές του τρίτου κυρίου. προσθέτοντας ότι ο οφειλέτης του ενυπόθηκου δανειστή είναι καθού η εκτέλεση με μια περιορισμένη έννοια, δηλαδή ότι επιζητείται η αναγκαστική είσπραξη δικής του οφειλής. Πρέπει λοιπόν να έχει δικαίωμα δικαστικής ακρόασης, αναφορικά με την ισχύ και την έκταση αυτής της οφειλής. Για το λόγο τούτο πρέπει να επιδοθεί και σ' αυτόν τόσο η επιταγή προς εκούσια συμμόρφωση, όσο και κάθε περαιτέρω πράξη αναγκαστικής εκτέλεσης." Η ανωτέρω θέση, αν και ορθή τόσο κατ' αποτέλεσμα όσο και κατά το σκεπτικό της, επιχειρεί να διακρίνει μεταξύ κυρίως (του τρίτου κυρίου του ενυπόθηκου ακινήτου) και με περιορισμένη έννοια καθού (του ενοχικού οφειλέτη), χωρίς να προκύπτει από στο νόμο έρεισμα, αλλά ούτε και σκοπιμότητα για τη σχετική διάκριση. Τόσο ο ενοχικός όσο και ο υποθηκικός οφειλέτης, όταν τα πρόσωπα τους δεν ταυτίζονται, κατέχουν ισότιμη θέση κατά την εκτελεστική διαδικασία, διότι η αναγκαστική εκτέλεση επισπεύδεται, βέβαια, προς τον σκοπό της ικανοποίησης ενοχικής αξίωσης σε βάρος του οφειλέτη, αλλά ο τρίτος κύριος του υποθηκευμένου ακινήτου είναι το πρόσωπο που θα υποστεί άμεσα τις συνέπειες της εκτέλεσης. Στο σημείο αυτό πρέπει να επισημανθεί ότι επιβάλλοντας ρητά ο νομοθέτης την τήρηση και της προδικασίας (993 παρ. 1, 924 ΚΠολΔ) και της κύριας διαδικασίας της αναγκαστικής εκτέλεσης (999 αριθμ. 1 έως 3 ΚΠολΔ) τόσο έναντι του ενοχικά υπόχρεου οφειλέτη, όσο και του τρίτου κυρίου, έχει περιορίσει σημαντικά την πρακτική κρισιμότητα της θεωρητικής διχογνωμίας ως προς το πρόσωπο του καθού η εκτέλεση. Κατά τη σύγχρονη και ορθότερη άποψη, το ζήτημα της κατ' επιλογή επίδοσης της επιταγής στερείται πρακτικής σημασίας, αφού ο νόμος επιβάλλει ρητά την τήρηση της προδικασίας της αναγκαστικής εκτέλεσης έναντι και των δύο, ενοχικώς και 26

εμπραγμάτως ευθυνόμενων προσώπων 46. Έχει διατυπωθεί και η άποψη, ότι η διαζευκτική διατύπωση του άρθρου 993 ΚΠολΔ είτε...είτε, συμπυκνώνει στην πραγματικότητα τις διατάξεις των άρθρων 1292, 1294 και 1295 ΑΚ και υπογραμμίζει το αυτονόητο, ότι δηλαδή εάν ο αρχικός οφειλέτης απεκδυθεί της κυριότητας, ο δανειστής δεν χάνει την εξουσία παρακολουθήσεως του ακινήτου στα χέρια του νέου κτήτορα, ότι δηλαδή το είτε" υποδηλώνει την υπεγγυότητα του βαρυνόμενου με την εμπράγματη ασφάλεια ακινήτου στα χέρια όποιου και αν βρίσκεται αυτό και ότι, επομένως η χορήγηση της διακριτικής ευχέρειας στο δανειστή είναι αποτέλεσμα παρανόησης και παρερμηνείας της διάταξης 47 Η εκδοχή, ωστόσο, αυτή δεν είναι ορθή, διότι αγνοεί τα πρακτικά της Αναθεωρητικής Επιτροπής, από τα οποία σαφώς προκύπτει ότι ο νομοθέτης στη συγκεκριμένη περίπτωση κάνει λόγο για την κατάσχεση ενυπόθηκου ακινήτου τρίτου και για τη δυνατότητα επιβολής της κατάσχεσης είτε κατά του οφειλέτη, είτε κατά του τρίτου. Περαιτέρω, παραβλέπει τις διατάξεις του άρθρου 995 παρ. 3 ΚΠολΔ, όπου καθίσταται σαφές ότι ο νομοθέτης γνώριζε τον ανωτέρω προβληματισμό και επ αυτού έλαβε θέση. Έτσι, δεν ρυθμίζει η διάταξη του άρθρου 993 παρ. 1 εδ. β' την κατάσχεση του ενυποθήκου σε δύο διαφορετικές περιπτώσεις, ήτοι όταν το ενυπόθηκο ανήκει στον οφειλέτη και όταν αυτός το μεταβιβάσει κατά κυριότητα σε τρίτο. Η ρύθμιση της διάταξης κατά το αληθές νόημά της αφορά ειδικά και μόνο την περίπτωση, κατά την οποία η κατάσχεση λαμβάνει χώρα επί ενυπόθηκου ακινήτου, το οποίο βρίσκεται στην κυριότητα τρίτου. Κατά κάποιο τρόπο η διάταξη του άρθρου 993 παρ. 1 εδ. β ΚΠοΛΔ εισάγει διαφοροποίηση ως προς την καθιερωμένη αρχή του προσδιορισμού του προσώπου του καθού με την επιταγή προς εκτέλεση, διότι στην περίπτωση αυτή οι καθών είναι δύο πρόσωπα, δηλαδή ο ενοχικά υπόχρεος οφειλέτης και ο κύριος του ενυποθήκου, ανεξάρτητα από το πρόσωπο, προς το οποίο θα απευθυνθεί η επιταγή, αφού επιβάλλεται από την ίδια διάταξη η κοινοποίηση προς αμφοτέρους. 46 Βλ. Νικολόπουλο Γ., Υποθήκη και Προσημείωση στον τόμο Εμπράγματη Ασφάλεια και Αναγκαστική Εκτέλεση, σ. 54 και ΑπαλαγάκηΧαρ., Προσημείωση Υποθήκης - Η δικονομική της διάσταση, σ. 89 και σχετική υποσημείωση υπ' αριθμ. 177, Σταματόπουλος Στ., Η δικαστική προστασία του τρίτου..., σ. 169, Καραμέρος Στ., Αρμ2002, σ. 1656. 47 Απαλαγάκη X., ό.π., σ. 89. 27