ΣτΕ/856/2005 Η Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας (άρθρο 3 ν. 2522/1997 και άρθρο 52 π.δ/τος 18/1989) Συνεδρίασε σε συμβούλιο στις 31 Αυγούστου 2005, με την εξής σύνθεση : Ν. Κωνσταντινίδου, Σύμβουλος, Σ. Βιτάλη, Πάρεδρος. Γραμματέας ο Γ. Πατέλης. Για να αποφασίσει σχετικά με την από 2 Αυγούστου 2005 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων: της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "." και τον διακριτικό τίτλο «.», που εδρεύει στην Αθήνα,.., η οποία παρέστη με την δικηγόρο Γ. Τατάγια (Α.Ινί. 11279), που την διόρισε με πληρεξούσιο, κατά του Υπουργού Ανάπτυξης, ο οποίος παρέστη με τον Ευάγγ. Μαρίνη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, και κατά της παρεμβαίνουσας εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «.», που εδρεύει στην Αθήνα,.., η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Στυλ. Ινίπάμπα (A.M. 2844), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο. Με την αίτηση αυτή ζητείται να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα σχετικά με την προκήρυξη ανοικτού διαγωνισμού, για την προμήθεια μίας μονάδας κλιματισμού χώρων ειδικής χρήσεως για τις ανάγκες του Β ΠΕ.ΣΥ.Π Αττικής και συγκεκριμένα για το Νοσοκομείο «...». Ο Πρόεδρος του Β Τμήματος Διακοπών, για να κριθεί η πιο πάνω αίτηση, συγκρότησε την Επιτροπή, σύμφωνα με το νόμο (άρθρο 52 π.δ. 18/1989 σε συνδυασμό με το άρθρο 2 παρ. 2 ν. 2522/1997), όρισε εισηγητή της υποθέσεως και ημερομηνία εκδίκασης της αιτήσεως. Κατά τη συνεδρίαση της η Επιτροπή άκουσε την Εισηγητή, Πάρεδρο Σ. Βιτάλη. Κατόπιν η Επιτροπή άκουσε την πληρεξούσια της αιτούσας, η οποία ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, τον πληρεξούσιο της παρεμβαίνουσας και τον αντιπρόσωπο του Υπουργού, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψη της. Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα Σκέφθηκε κατά το Νόμο 1. Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως, έχει κατατεθεί το νόμιμο παράβολο (υπ αριθμ. 873152/2005 ειδικό γραμμάτιο παραβόλου Α σειράς). 2. Επειδή, με την υπ αριθμ. 22/2005 διακήρυξη της Διευθύνσεως Μεταφορικών Μέσων και Μηχανολογικού Εξοπλισμού της Γενικής Διευθύνσεως Κρατικών Προμηθειών του Υπουργείου Αναπτύξεως προκηρύχθηκε ανοικτός διαγωνισμός με κριτήριο την συμφερότερη προσφορά για την προμήθεια μίας μονάδας κλιματισμού χώρων ειδικής χρήσεως προϋπολογιζόμενης δαπάνης 82.500 ευρώ για τις ανάγκες του Β ΠΕ.ΣΥ.Π Αττικής και συγκεκριμένα για το Νοσοκομείο «.». Στο διαγωνισμό αυτό που διενεργήθηκε στις
9.5.2005, συμμετείχαν τέσσερις εταιρείες μεταξύ των οποίων η αιτούσα, η εταιρεία «.. Ε.Π.Ε.» (νυν παρεμβαίνουσα), καθώς και ομόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία «.». Με την υπ αριθμ. Δ2-1893/31.5.2005 απόφαση του Τμηματάρχη της Διευθύνσεως Μεταφορικών Μέσων και Μηχανολογικού Εξοπλισμού της Γενικής Γραμματείας Εμπορίου, κατ αποδοχή της γνωμοδοτήσεως της Επιτροπής Κρατικών Προμηθειών (πρακτικό 6β/26.5.2005) έγινε, μεταξύ άλλων, κατ αρχήν δεκτή η προσφορά της αιτούσας, απερρίφθησαν δε οι προσφορές των δύο ως άνω εταιρειών. Ειδικότερα, η προσφορά της εταιρείας «...ΕΠΕ» απερρίφθη διότι α) δεν κατέθεσε ασφαλιστική ενημερότητα από το ΤΕΒΕ όσον αφορά τους απασχολούμενους στην επιχείρηση που είναι ασφαλισμένοι στον εν λόγω ασφαλιστικό φορέα σύμφωνα με την κατατεθείσα υπεύθυνη δήλωση στην οποία δηλώνεται ότι οι απασχολούμενοι στην επιχείρηση είναι ασφαλισμένοι στο ΙΚΑ και στο ΤΕΒΕ, β) δεν κατέθεσε πιστοποιητικό από την αρμόδια αρχή από το οποίο να προκύπτει ότι δεν έχει κατατεθεί αίτηση περί διαδικασίας ενάρξεως θέσεως σε αναγκαστική εκκαθάριση, ούτε βεβαίωση ότι το πιστοποιητικό περί μη διαδικασίας θέσεως σε αναγκαστική εκκαθάριση δεν εκδίδεται και γ) ότι τα κατατιθέμενα δικαιολογητικά του άρθρου 6 του π.δ/τος 394/1996 είναι σε φωτοαντίγραφα πλην όμως αναφέρεται στην προσφορά ότι τα έγγραφα που είναι σε φωτοτυπίες είναι ακριβή αντίγραφα των πρωτοτύπων κλπ. Περαιτέρω η προσφορά της απερρίφθη διότι δεν κατέθεσε ασφαλιστική ενημερότητα από τα ταμεία ΤΣΜΕΔΕ, ΤΑΕ και ΤΕΒΕ όσον αφορά τους απασχολούμενους στην επιχείρηση που είναι ασφαλισμένοι στους εν λόγω ασφαλιστικούς φορείς, σύμφωνα με την κατατεθείσα υπεύθυνη δήλωση στην οποία δηλώνεται ότι οι απασχολούμενοι στην επιχείρηση είναι ασφαλισμένοι στο ΤΣΜΕΔΕ, ΤΑΕ και ΤΕΒΕ. Κατά της ως άνω αποφάσεως η εταιρεία «..» κατέθεσε την υπ αριθμ. Δ2/1945/2.6.2005 ένσταση του άρθρου 15 παρ. 2 του π.δ. 394/1996 προσκομίζοντας βεβαιώσεις ασφαλιστικής ενημερότητας του ΤΕΒΕ των ομορρύθμων εταίρων..,.. και... Ομοίως η εταιρεία «..» κατέθεσε την υπ αριθμ. Δ2-1990/2.5.2005 ένσταση, με την οποία προέβαλε ότι σύμφωνα με την παράγραφο 1.7.1 της διακήρυξης του επίδικου διαγωνισμού δεν υπήρχε υποχρέωση υποβολής των επίμαχων δικαιολογητικών, διότι στην τεχνική προσφορά της αναφέρεται ότι τα δικαιολογητικά βρίσκονται στο φάκελο της διακήρυξης 328/2004 και ότι οι ασφαλισμένοι που αναφέρονται στις υπεύθυνες δηλώσεις στο ΤΑΕ και ΤΕΒΕ δεν είναι μισθωτοί στην εταιρεία. Περαιτέρω, με το υπ αριθμ. Δ2-2166/16.6.2005 διευκρινιστικό σημείωμα της ίδιας εταιρείας υποβλήθηκαν βεβαιώσεις ασφαλιστικής ενημερότητας του ΤΣΜΕΔΕ των.. και.., διαχειριστών αυτής. Με την υπ αριθμ. Δ2-2578/18.7.2005 απόφαση της Διευθύντριας της ανωτέρω Διευθύνσεως Μεταφορικών Μέσων και Μηχανολογικού Εξοπλισμού, κατ αποδοχή της γνωμοδοτήσεως της Επιτροπής Κρατικών Προμηθειών (πρακτικό 5β/30.6.2005) έγιναν δεκτές οι ανωτέρω ενστάσεις των δύο αυτών εταιρειών. Ειδικότερα, η ένσταση της εταιρείας «...» έγινε δεκτή με την αιτιολογία ότι προσκόμισε βεβαίωση ότι δεν τελεί υπό διαδικασία κήρυξης πτώχευσης ή πτωχευτικού συμβιβασμού και ότι η έλλειψη πιστοποιητικού ενημερότητας από το ΤΕΒΕ καλύπτεται από το γεγονός «ότι αν
η επιχείρηση δεν ήταν ενήμερη ασφαλιστικά δεν θα μπορούσε να θεωρήσει στοιχεία και βιβλία». Περαιτέρω, η ένσταση της εταιρείας «.. Ε.Π.Ε.» έγινε δεκτή με την αιτιολογία ότι η εταιρεία αυτή δεν είχε υποχρέωση προσκόμισης ασφαλιστικής ενημερότητας για τους δύο διαχειριστές της διότι δεν είναι μισθωτοί. Κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως η αιτούσα άσκησε την υπ αριθμ. 3364/21.7.2005 προδικαστική προσφυγή του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997 ενώπιον της Αναθέτουσας Αρχής, η οποία απερρίφθη σιωπηρά, με την άπρακτη πάροδο δεκαημέρου από την άσκηση της, ήδη δε με την κρινόμενη αίτηση ζητείται η λήψη των κατάλληλων ασφαλιστικών μέτρων προς προστασία των εννόμων συμφερόντων της. 3. Επειδή, ο επίδικος διαγωνισμός, παρά το ύψος της προϋπολογισθείσης δαπάνης (82.500 ευρώ), εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ν. 2522/1997 (Α 178), εν όψει των οριζομένων στο άρθρο 8 του ν. 2955/2001 (Α 256). 4. Επειδή, παραδεκτώς παρεμβαίνει η εταιρεία «.. Ε.Π.Ε.» με αίτημα την απόρριψη της κρινομένης αιτήσεως. 5. Επειδή, στο άρθρο 6 του π.δ/τος 394/1996 (Φ.266 Α) ορίζεται ότι: «Προσόντα και δικαιολογητικά συμμετοχής 1. Οι συμμετέχοντες στους διαγωνισμούς υποβάλλουν, μαζί με την προσφορά τους, τα εξής δικαιολογητικά: α. Οι Έλληνες πολίτες:... (4) Πιστοποιητικό που εκδίδεται από αρμόδια κατά περίπτωση Αρχή, από το οποίο να προκύπτει ότι είναι ενήμεροι ως προς τις υποχρεώσεις τους που αφορούν τις εισφορές κοινωνικής ασφάλισης... κατά την ημερομηνία διεξαγωγής του διαγωνισμού β) Αλλοδαποί... γ) Τα νομικά πρόσωπα ημεδαπά και αλλοδαπά: Τα παραπάνω δικαιολογητικά των εδαφίων (α) και (β) εκτός του αποσπάσματος ποινικού μητρώου ή του ισοδυνάμου προς τούτο εγγράφου». Εξ άλλου, στο άρθρο 1.7 του Παραρτήματος Β της διακηρύξεως ορίζεται ότι: «Οι συμμετέχοντες υποβάλουν μαζί με την προσφορά τους τα εξής δικαιολογητικά του άρθρου 6... του π.δ. 394/1996: α)...β)...γ)...δ) Πιστοποιητικό που εκδίδεται από αρμόδια, κατά περίπτωση, Αρχή από το οποίο να προκύπτει ότι είναι ενήμεροι ως προς τις υποχρεώσεις τους που αφορούν τις εισφορές κοινωνικής ασφάλισης (κύριας και επικουρικής) και ως προς τις φορολογικές τους υποχρεώσεις κατά την ημερομηνία διενέργειας του διαγωνισμού. Ο προμηθευτής υποχρεούται να καταθέσει δήλωση νομίμως θεωρημένη για το γνήσιο της υπογραφής στην οποία να δηλώνονται οι ασφαλιστικοί φορείς στους οποίους είναι ασφαλισμένοι οι απασχολούμενοι στην επιχείρηση». 6. Επειδή, η αιτούσα προβάλλει ότι μη νομίμως με την υπ αριθμ. Δ2-2578/18.7.2005 απόφαση της Διευθύντριας της ως άνω Διευθύνσεως Μεταφορικών Μέσων και Μηχανολογικού Εξοπλισμού έγινε δεκτή η συμμετοχή της εταιρείας «....» στο διαγωνισμό διότι, μεταξύ άλλων, δεν είχε προσκομίσει πιστοποιητικό ασφαλιστικής ενημερότητας από το Τ.Ε.Β.Ε. των απασχολουμένων στην επιχείρηση που είναι ασφαλισμένοι στον εν λόγω ασφαλιστικό φορέα, η έλλειψη δε αυτή «δεν μπορούσε να καλυφθεί με βάση τον υποθετικό συλλογισμό ότι εάν η εταιρεία δεν ήταν ενήμερη ασφαλιστικά δεν θα μπορούσε να έχει θεωρήσει βιβλία και στοιχεία». Ο λόγος αυτός κατά την κρίση της Επιτροπής πιθανολογείται
σοβαρώς ως βάσιμος διότι, ναι μεν η εταιρεία αυτή με την από 2.6.2005 ένσταση της είχε προσκομίσει βεβαιώσεις ασφαλιστικής ενημερότητας του Τ.Ε.Β.Ε. των ομορρύθμων εταίρων..,.. και.. πλην όμως, σύμφωνα με το ως άνω άρθρο της διακηρύξεως, μεταξύ των απαραιτήτων δικαιολογητικών που πρέπει να υποβληθούν για τη νόμιμη συμμετοχή στο διαγωνισμό, καταλέγεται το πιστοποιητικό ασφαλιστικής ενημερότητας από τον οικείο ασφαλιστικό φορέα, από το οποίο να προκύπτει ότι ο συμμετέχων είναι ενήμερος κατά την ημερομηνία διενέργειας του διαγωνισμού, το πιστοποιητικό δε αυτό πρέπει να προσκομίζεται κατά την ημερομηνία αυτή και όχι εκ των υστέρων. Και τούτο διότι, διευκρινήσεις και συμπληρώσεις μπορούν να γίνουν σε νομίμως κατ αρχήν υποβληθέντα στοιχεία και δεν είναι δυνατή η κατ άλλο τρόπο αναπλήρωση αυτών. Η παραπάνω δε έλλειψη υποβολής πιστοποιητικού φορολογικής ενημερότητας, δεν μπορεί να αναπληρωθεί και από τον συλλογισμό της αναθέτουσας αρχής ότι εάν η εταιρεία αυτή δεν ήταν ενήμερη ασφαλιστικά δεν θα μπορούσε να έχει θεωρήσει βιβλία και στοιχεία. Συνεπώς, για το λόγο αυτό, πρέπει να γίνει δεκτή κατά το μέρος αυτό η κρινόμενη αίτηση και να ανασταλεί η συμμετοχή της εταιρείας «..» από την περαιτέρω διαδικασία του διαγωνισμού, παρέλκει δε ως αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών αιτιάσεων που στρέφονται κατά της εν λόγω εταιρείας. 7. Επειδή, κατά τα ήδη κριθέντα, το άρθρο 6 του π.δ/τος 394/1996, στο οποίο παραπέμπει η διακήρυξη απαιτεί πιστοποιητικό ασφαλιστικής ενημερότητας του ίδιου του νομικού προσώπου της εταιρείας για τα απασχολούμενα από αυτήν πρόσωπα, όχι δε και πιστοποιητικά ασφαλιστικής ενημερότητας των μελών της διοίκησης του ατομικώς, ως απασχολουμένων προσώπων νοουμένων και των μελών του οργάνου διοίκησης του νομικού προσώπου, μόνον όμως, εάν αυτά τυχόν απασχολούνται με σχέση εξαρτημένης εργασίας στο νομικό πρόσωπο (ΕΑ 326/2003, 383/2003, 6/2004, 24/2005). 8. Επειδή, συναφώς προβάλλεται ότι μη νομίμως έγινε δεκτή στον επίδικο διαγωνισμό και η συμμετοχή της παρεμβαίνουσας εταιρείας «. ΕΠΕ» διότι η τελευταία δεν κατέθεσε ασφαλιστική ενημερότητα από το ΤΣΜΕΔΕ, ΤΑΕ και ΤΕΒΕ, όσον αφορά τους απασχολούμενους στην επιχείρηση που είναι ασφαλισμένοι στους εν λόγω ασφαλιστικούς φορείς, σύμφωνα με την υπεύθυνη δήλωση στην οποία δηλώνεται ότι οι απασχολούμενοι στην επιχείρηση είναι ασφαλισμένοι στα ως άνω Ταμεία. Η παρεμβαίνουσα εταιρεία προβάλλει ότι κατά το ως άνω άρθρο 1.7 περ. δ της διακηρύξεως δεν επιβάλλεται η προσκόμιση ασφαλιστικής ενημερότητας των εταίρων (.. και.. ελεύθερων επαγγελματιών μηχανολόγων, και της.., εμπόρου) καθ όσον αυτοί δεν λαμβάνουν από την εταιρεία ουδεμία αμοιβή, πλην των δικαιωμάτων τους από τα εταιρικά κέρδη, καθώς και των αναφερόμενων στην υπεύθυνη δήλωση.. και.., οι οποίοι διατηρούν επιχείρηση επισκευής ψυκτικών συσκευών και κλιματιστικών εγκαταστάσεων και εμπορίας αυτών και αναφέρθηκαν στις υπεύθυνες δηλώσεις ως απασχολούμενοι, διότι θα συνεργασθούν με αυτήν ως υπεργολάβοι και προμηθευτές. Ο λόγος αυτός της αιτήσεως δεν πιθανολογείται σοβαρώς ως βάσιμος διότι εφ όσον οι ανωτέρω εταίροι και τα λοιπά πρόσωπα δεν περιλαμβάνονται στο προσωπικό της παρεμβαίνουσας δεν απαιτείτο, σύμφωνα με όσα ανεφέρθησαν στη σκέψη 7, υποβολή ως προς αυτά, πιστοποιητικού ασφαλιστικής ενημερότητας για την συμμετοχή της παρεμβαίνουσας στον επίδικο διαγωνισμό.
9. Επειδή, υπό τα δεδομένα αυτά, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να ανασταλεί η εκτέλεση της προσβαλλομένης πράξεως κατά το μέρος που έγινε δεκτή η συμμετοχή της εταιρείας «..». Δια ταύτα Δέχεται εν μέρει την αίτηση και την παρέμβαση της εταιρείας «. Ε.Π.Ε.» Αναστέλλει τη συμμετοχή της εταιρείας «...» κατά το σκεπτικό. Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου. Επιβάλλει στην αιτούσα τη δικαστική δαπάνη της παρεμβαίνουσας εταιρείας που ανέρχεται σε πεντακόσια τριάντα (530) ευρώ. Συμψηφίζει τη δικαστική δαπάνη μεταξύ της αιτούσας και του Δημοσίου. Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Σεπτεμβρίου 2005