Η ΟΔΗΓΙΑ 2005/29/ΕΚ ΓΙΑ ΤΙΣ ΑΘΕΜΙΤΕΣ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ ΚΑΙ Η ΕΝΣΩΜΑΤΩΣΗ ΤΗΣ ΣΤΟ ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΘΕΟΔΩΡΑ ΔΟΥΛΑΜΗ ΤΟΥ ΠΑΥΛΟΥ Α.Μ.

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΤΟΜΕΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Η ΟΔΗΓΙΑ 2005/29/ΕΚ ΓΙΑ ΤΙΣ ΑΘΕΜΙΤΕΣ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ ΚΑΙ Η ΕΝΣΩΜΑΤΩΣΗ ΤΗΣ ΣΤΟ ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΘΕΟΔΩΡΑ ΔΟΥΛΑΜΗ ΤΟΥ ΠΑΥΛΟΥ Α.Μ. 536 ΜΑΘΗΜΑ: ΔΙΚΑΙΟ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗΣ ΙΔΙΟΚΤΗΣΙΑΣ & ΑΥΛΩΝ ΑΓΑΘΩΝ & ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ & ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: ΒΑΣΙΛΕΙΟΣ ΑΝΤΩΝΟΠΟΥΛΟΣ ΜΑΙΟΣ 2012 1

Η ΟΔΗΓΙΑ 2005/29/ΕΚ ΓΙΑ ΤΙΣ ΑΘΕΜΙΤΕΣ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ ΚΑΙ Η ΕΝΣΩΜΑΤΩΣΗ ΤΗΣ ΣΤΟ ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Σελ. Πίνακας Συντομογραφιών.5 Εισαγωγή...7 Ι. Η ΟΔΗΓΙΑ 2005/29/ΕΚ Α. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ 9 Β. ΤΑ ΘΕΜΕΛΙΑ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ 10 1. Η νομική βάση της Οδηγίας...10 2. Η πλήρης εναρμόνιση (full ή maximum harmonization)...16 3. Η καθιέρωση της ρήτρας της εσωτερικής αγοράς.19 Γ. Ο ΣΚΟΠΟΣ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ 21 Δ. ΤΟ ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ.22 Ε. ΔΟΜΗ ΚΑΙ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ...29 1. Η δομή της Οδηγίας...29 2. Η μεγάλη γενική ρήτρα και η κατάφαση του αθέμιτου χαρακτήρα της εμπορικής πρακτικής.30 i. Η «επαγγελματική ευσυνειδησία»..31 ii. Η «ουσιώδης στρέβλωση της οικονομικής συμπεριφοράς»..34 iii. H έννοια του «μέσου καταναλωτή»..36 2

3. Οι ευάλωτες ομάδες των καταναλωτών και ειδική προστασία τους..39 ΙΙ. Η ΕΝΣΩΜΑΤΩΣΗ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ ΣΤΟ ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Α. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ...42 Β. ΟΙ ΝΕΕΣ ΡΥΘΜΙΣΕΙΣ...42 1. Το πεδίο εφαρμογής...42 2. Οι εξαιρέσεις από το πεδίο εφαρμογής του νόμου...46 3. Η δομή των νέων ρυθμίσεων..47 i. Οι περιπτώσεις υπαγωγής στη μεγάλη γενική ρήτρα..47 ii. Το ειδικότερο ζήτημα των πρόσθετων παροχών υπό το πρίσμα της μεγάλης γενικής ρήτρας...48 iii. Οι «μικρές γενικές ρήτρες»...51 α. Οι παραπλανητικές εμπορικές πρακτικές.52 αα. Οι παραπλανητικές πράξεις...53 αβ. Ειδικότερες περιπτώσεις παραπλανητικών πράξεων: Η περίπτωση των απομιμητικών προϊόντων και η μη συμμόρφωση του προμηθευτή με κώδικες συμπεριφοράς...59 αγ. Οι παραπλανητικές παραλείψεις 62 β. Οι επιθετικές εμπορικές πρακτικές..66 iv. Ο κατάλογος των per se απαγορευμένων εμπορικών πρακτικών.71 α. εισαγωγικές παρατηρήσεις.71 αα. Οι περιπτώσεις των per se παραπλανητικών εμπορικών πρακτικών...73 αβ. Οι περιπτώσεις των per se επιθετικών εμπορικών πρακτικών.81 3

Γ. Η ΣΧΕΣΗ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ ΜΕ ΤΟ ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ Αντικατάσταση της ρήτρας των «χρηστών ηθών» 85 ΙΙΙ. ΕΝΔΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΩΝ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΑΠΕΝΑΝΤΙ ΣΤΙΣ ΑΘΕΜΙΤΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ ΤΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ A. Αστική προστασία 89 1. Ενεργητική και παθητική νομιμοποίηση...90 2. Οι προβλεπόμενες κυρώσεις..92 3. Το βάρος απόδειξης...94 Β. Διοικητική προστασία...94 Γ. Ποινική προστασία...96 IV. ANTI ΕΠΙΛΟΓΟΥ 97 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ.99 ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ 1. H ΟΔΗΓΙΑ 2005/29/ΕΚ...104 2. O ν. 2251/1994 (άρθρα 9 α -9θ)...129 4

Πίνακας Συντομογραφιών ΑγορΚ Αγορανομικός Κώδικας AK Αστικός Κώδικας ΑΠ Άρειος Πάγος αρ. αριθμός Αρμ. Αρμενόπουλος βλ. βλέπε ΔΕΕ Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιρειών ΔΕΚ Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων δημοσ. δημοσιευμένο ΔιΜΕΕ Δίκαιο Μέσων Ενημέρωσης και Επικοινωνίας ΕΕ Επίσημη Εφημερίδα (Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων) εδ. εδάφιο ΕΕμπΔ Επιθεώρηση Εμπορικού Δικαίου ΕπισκΕμπΔ Επισκόπηση Εμπορικού Δικαίου ΕΕΝ Εφημερίς Ελλήνων Νομικών ΕΟΚ Ευρωπαϊκή Οικονομική Κοινότητα ΕΚ Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο εκδ. εκδόσεως ΕλλΔνη Ελληνική Δικαιοσύνη επ. επόμενα επιμελ. επιμέλεια ΕπισκΕΔ Επισκόπηση Εμπορικού Δικαίου Εφ Εφετείο ΚΠολΔ Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας ΜΠρ Μονομελές Πρωτοδικείο ν. νόμος Ν.Δ. Νομοθετικό Διάταγμα ΝοΒ Νομικό Βήμα Π.Δ. Προεδρικό Διάταγμα ό.π. όπως παραπάνω παρ. παράγραφος περ. περίπτωση ΠΠρ Πολυμελές Πρωτοδικείο π.χ. παραδείγματος χάριν ΣΕΕ Συνθήκη για την Ευρωπαϊκή Ένωση ΣΕΚ Συνθήκη ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας σημ. σημείο ΣΛΕΕ Συνθήκη για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης ΣτΕ Συμβούλιο της Επικρατείας Σ Σύνταγμα στοιχ. στοιχείο 5

Συλλνομολ σχετ. σχολ. υποσημ. ΦΕΚ ΧρηΔικ ΧρΙΔ Συλλογή νομολογίας σχετικώς σχόλια υποσημείωση Φύλλο Εφημερίδος της Κυβερνήσεως Χρηματιστηριακό Δίκαιο Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου BeckRS BGH B2B B2C BVerfG C2C CMLRev. EBLR ECR ERCL ICC IIC GRUR UWG WRP Beck-Rechtsprechung Bundesgerichtshof Business to Business Business to Consumer Bundesverfassungsgericht Consumer to Consumer Common Market Law Review European Business Law Review European Court Reports European Review of Contract Law International Chamber of Commerce International Review of Industrial Property and Copyright Law Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Inlandsteil) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Wettbewerb in Recht und Praxis 6

Εισαγωγή Τις τελευταίες δεκαετίες η παγκόσμια οικονομία βρίσκεται σε μία συνεχή διαδικασία αναπροσαρμογών και μετασχηματισμών. Το εμπόριο των αγαθών και των υπηρεσιών, με αρωγό τις νέες τεχνολογίες, γίνεται πλέον σε παγκόσμια κλίμακα σε εντονότερους και ταχύτερους από ότι στο παρελθόν ρυθμούς. Ακόμη και στην πιο μικρή τοπική αγορά, οι επιχειρήσεις καλούνται σήμερα να δραστηριοποιηθούν σε ένα πολυσύνθετο περιβάλλον, το οποίο προσδιορίζεται από παράγοντες όπως η ενιαία ευρωπαϊκή αγορά, οι ενιαίοι κανόνες ανταγωνισμού, το διεθνές άνοιγμα των αγορών και η ευκολότερη διακίνηση των διεθνών κεφαλαίων. Η εξέλιξη της τεχνολογίας εξασφαλίζει σήμερα στον καταναλωτή εύκολη πρόσβαση σε αγαθά και υπηρεσίες που προωθούνται, προσφέρονται και πωλούνται εκτός των συνόρων. Η διασυνοριακή διακίνηση των αγαθών και των υπηρεσιών επιτρέπει στους καταναλωτές να αναζητούν συμφέρουσες τιμές, καινοτόμα προϊόντα και υπηρεσίες και με αυτόν τον τρόπο να εξασφαλίζουν τα μέγιστα από τις καταναλωτικές αποφάσεις τους. Αυτή η διασυνοριακή ζήτηση αυξάνει την ανταγωνιστική πίεση μέσα στην εσωτερική αγορά και επιτρέπει την αποτελεσματικότερη προσφορά αγαθών και υπηρεσιών σε ανταγωνιστικότερες τιμές. Από την άλλη πλευρά οι επιχειρήσεις κάνοντας χρήση όλων των νέων τεχνολογιών και των σύγχρονων τεχνικών marketing με βασικό στόχο την αύξηση των πωλήσεών τους και την επικράτησή τους στην αγορά, εφαρμόζουν στις συναλλαγές τους με τους καταναλωτές ευφάνταστες εμπορικές πρακτικές για την προώθηση των προϊόντων τους. Οι εν λόγω πρακτικές, ευρύτερες κατά περιεχόμενο από την έννοια της κλασικής διαφήμισης, ενέχουν τον κίνδυνο εκτός από αντίθετες στην έννοια του θεμιτού ανταγωνισμού να χαρακτηρισθούν και ως αντικαταναλωτικές. Πράγματι οι αθέμιτες πρακτικές των επιχειρήσεων χαρακτηρίζονται ως το μεγάλο πρόβλημα σε ολόκληρη την Ευρωπαϊκή Ένωση, διότι βλάπτουν τους μη εξοικειωμένους καταναλωτές, αλλά και τους επιχειρηματίες που λειτουργούν στα πλαίσια του θεμιτού και υγιούς ανταγωνισμού, με αποτέλεσμα να κλονίζεται η εμπιστοσύνη των καταναλωτών στην αγορά. Η αποσπασματική κατά βάση αντιμετώπιση της προστασίας του καταναλωτή από τις μη θεμιτές πρακτικές των επιχειρήσεων, ιδίως στα πλαίσια της διαφήμισης, συντελούσε ακόμη περισσότερο στην πρόκληση σύγχυσης όσον αφορά τις συνθήκες που επικρατούν στην αγορά. 7

Προκειμένου να αντιμετωπίσει την ανωτέρω κατάσταση, η Επιτροπή της Ευρωπαϊκής Ένωσης οδηγήθηκε στην δημοσίευση πρότασης Οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές. Στόχος της νέας Οδηγίας είναι να εναρμονίσει την κοινοτική νομοθεσία στον τομέα της προστασίας των καταναλωτών από τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές στις συναλλαγές τους με τις επιχειρήσεις, να απλουστεύσει το ρυθμιστικό περιβάλλον για τις επιχειρήσεις και να απλοποιήσει το διασυνοριακό εμπόριο, περιορίζοντας δραστικά τους φραγμούς και τα εμπόδια στη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς. Επιπλέον στόχος της Οδηγίας είναι να αποσαφηνίσει τα δικαιώματα των καταναλωτών, εξασφαλίζοντας ένα κοινό πλαίσιο προστασίας των συμφερόντων των καταναλωτών σε όλα τα κράτη μέλη της ΕΕ, θωρακίζοντας τους απέναντι στα νέα δεδομένα της σύγχρονης παγκοσμιοποιημένης Οικονομίας. Αντικείμενο της παρούσας είναι οι ρυθμίσεις της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ και οι ιδιαιτερότητες της ενσωμάτωσης των ρυθμίσεων αυτών στο ελληνικό δίκαιο. Ειδικότερα στα πλαίσια της παρούσας θα εξετασθούν καταρχήν τα βασικά χαρακτηριστικά της Οδηγίας, ο σκοπός της, το πεδίο εφαρμογής της και οι καινούργιες έννοιες που αυτή εισάγει για την κατάφαση του αθέμιτου χαρακτήρα των εμπορικών πρακτικών. Εν συνεχεία θα εξετασθούν οι νέες ρυθμίσεις που αυτή εισήγαγε στον ελληνικό νόμο για την προστασία του καταναλωτή, οι ιδιαιτερότητες των νέων άρθρων 9 α -9θ του ν. 2251/1994 και η σχέση των νέων αυτών ρυθμίσεων με τον ελληνικό νόμο περί αθέμιτου ανταγωνισμού. Εν τέλει θα εξετασθεί η έννομη προστασία που οι νέες ρυθμίσεις, μετά την ενσωμάτωση της Οδηγίας, επιφυλάσσουν για τον έλληνα καταναλωτή. 8

I. Η ΟΔΗΓΙΑ 2005/29/ΕΚ Α. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ Στις πλέον σημαντικές Οδηγίες των τελευταίων ετών στο πεδίο της προστασίας του καταναλωτή συγκαταλέγεται η Οδηγία 2005/29/ΕΚ «για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές» (στο εξής: η Οδηγία), η οποία ψηφίστηκε στις 11 Μαΐου 2005 από το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο. Η ανάγκη εναρμόνισης των εθνικών νομοθεσιών όσον αφορά τις αθέμιτες ανταγωνιστικές πρακτικές των επιχειρήσεων είχε επισημανθεί από πολύ νωρίς. Το 1978 συντάχθηκε για πρώτη φορά πρόταση Οδηγίας για την παραπλανητική και γενικότερα την αθέμιτη διαφήμιση. Πλην όμως η πρόταση εκείνη εγκαταλείφθηκε προφανώς διότι δεν υπήρχε ακόμη επίγνωση των δυσμενών συνεπειών που έχουν οι αποκλίνουσες εθνικές ρυθμίσεις κατά του αθέμιτου ανταγωνισμού 1. Από το σημείο εκείνο και έπειτα το ζήτημα της προστασίας του καταναλωτή αντιμετωπίστηκε αποσπασματικά, κυρίως με τη σύνταξη Oδηγιών ελάχιστης εναρμόνισης 2, και 25 χρόνια μετά την πρώτη εκείνη προσπάθεια ήρθε και πάλι στο προσκήνιο το ζήτημα των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών, που μετέρχονται οι επιχειρήσεις, ώριμο πια να τύχει ρύθμισης 3. Μέσα σε αυτό το πλαίσιο οδηγηθήκαμε στην θέσπιση της Οδηγίας 2005/29/ΕΚ για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές, μιας Οδηγίας στόχος της οποίας είναι η εξάλειψη των εμποδίων λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς μέσω της προσέγγισης των ρυθμίσεων των κρατών μελών για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές και η επίτευξη ενός κοινού υψηλού επιπέδου προστασίας των καταναλωτών 4. 1 Βλ. Ελ. Αλεξανδρίδου, Η Oδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, ΔΕΕ 2005, σελ. 639 επ. (640). 2 Πρώτη ήταν η Οδηγία 84/450/ΕΟΚ για την παραπλανητική διαφήμιση και ακολούθησαν η 85/374/ΕΟΚ για την ευθύνη του παραγωγού ελαττωματικών προϊόντων, η 85/777/ΕΟΚ για τις συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος, η 87/102/ΕΟΚ για την καταναλωτική πίστη, η 90/134/ΕΟΚ για τα οργανωμένα ταξίδια και τις οργανωμένες διακοπές και περιηγήσεις, η Οδηγία 92/59/ΕΟΚ για την ασφάλεια των προϊόντων, η Οδηγία 93/13/ΕΟΚ για τις καταχρηστικές ρήτρες στις συμβάσεις που συνάπτονται με καταναλωτές, η Οδηγία 98/27/ΕΚ σχετικά με τις αγωγές παράλειψης στον τομέα της προστασίας των συμφερόντων των καταναλωτών, η Οδηγία 98/43/ΕΚ για την απαγόρευση διαφήμισης προϊόντων καπνού, η Οδηγία 99/44/ΕΚ για την πώληση καταναλωτικών προϊόντων και τις εγγυήσεις που συνδέονται με αυτά και η Οδηγία 2002/65/ΕΚ για την εξ αποστάσεως εμπορία χρηματοοικονομικών υπηρεσιών. Βλ. Ελ. Αλεξανδρίδου, εις ΔικΠροστΚαταναλωτή (επιμελ: Ελ. Αλεξανδρίδου), 2008, σελ. 7, παρ. 10-11. 3 Η ανάγκη θέσπισης της Οδηγίας επισημάνθηκε πρωτίστως με τη δημοσίευση της «Πράσινης Βίβλου για την προστασία των καταναλωτών» της Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων τον Οκτώβριο 2001 βλ. σε: http://eurlex.europa.eu/lexuriserv/site/el/com/2001/com2001_0531el01.pdf 4 Βλ. άρθρο 1 της Οδηγίας και σημ. 23 του προοιμίου της (δημoσ. ΕΕ L 149/22 11.6.2005). http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=oj:l:2005:149:0022:0039:el:pdf 9

Τα ειδικότερα χαρακτηριστικά της Οδηγίας, ως Οδηγίας πλήρους εναρμόνισης, η οποία εφαρμόζεται σε όλες τις σχέσεις επιχειρήσεων με καταναλωτές (Business To Consumer - Β2C), όπως αυτές ειδικότερα οριοθετούνται από το πεδίο εφαρμογής της 5, καθιστούν την ψήφιση της Οδηγίας μια από τις πλέον φιλόδοξες πρωτοβουλίες των οργάνων της ΕΕ στο πεδίο της προστασίας των καταναλωτών. Περαιτέρω, η Οδηγία προβαίνει σε καινοτόμες λύσεις για την πλήρωση των κενών και την αντιμετώπιση των προβλημάτων που υφίστανται λόγω των διαφορετικών επιπέδων προστασίας του καταναλωτή στα διάφορα κράτη μέλη της Ένωσης, ως αποτέλεσμα των προηγούμενων Οδηγιών ελάχιστης εναρμόνισης στον τομέα αυτό. Εισάγει καταρχήν μια γενική απαγόρευση κάθε αθέμιτης εμπορικής πρακτικής, ενώ συγχρόνως καθορίζει ενιαία και κοινά κριτήρια για την κατάφαση του αθέμιτου χαρακτήρα μιας εμπορικής πρακτικής. Ο αθέμιτος χαρακτήρας των εμπορικών πρακτικών των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές θα εξετάζεται αφενός σε σχέση με τη λεγόμενη μαύρη λίστα που η ίδια η Οδηγία ορίζει και περιλαμβάνει εμπορικές πρακτικές οι οποίες είναι αθέμιτες σε κάθε περίπτωση και αφετέρου σε σχέση με τη μεγάλη γενική ρήτρα και τις δύο μικρότερες γενικές ρήτρες που η ίδια υιοθετεί. Β. ΤΑ ΘΕΜΕΛΙΑ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ: 1. Η νομική βάση της Οδηγίας Το ζήτημα της νομικής βάσης για την θέσπιση κάθε Οδηγίας τίθεται ενόψει της πρόβλεψης ότι η Ευρωπαϊκή Ένωση (πρώην Κοινότητα) δεν έχει γενική αρμοδιότητα να νομοθετεί για κάθε ζήτημα, αλλά, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 5 ΣΕΕ, όπως αυτό τροποποιήθηκε από τη Συνθήκη της Λισαβόνας 6 (πρώην άρθρο 5 ΣΕΚ), η οριοθέτηση των αρμοδιοτήτων της Ένωσης διέπεται από την αρχή της δοτής αρμοδιότητας, ενώ η άσκηση των αρμοδιοτήτων της Ένωσης διέπεται από τις αρχές της επικουρικότητας και της αναλογικότητας. Ειδικότερα, το άρθρο 5 ΣΕΕ στην παράγραφο 2 αυτού ορίζει ότι: «Σύμφωνα με την αρχή της δοτής αρμοδιότητας, η Ένωση ενεργεί μόνον εντός των ορίων των αρμοδιοτήτων που της απονέμουν τα κράτη 5 Βλ. άρθρο 3 της Οδηγίας και σημ. 6 και 8 του προοιμίου της, ό.π. 6 Η Συνθήκη της Λισαβόνας κατήργησε την Ευρωπαϊκή Κοινότητα και επέφερε σημαντικές μεταβολές στη δομή και τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Η Συνθήκη της Λισαβόνας υπογράφηκε την 13 η Δεκεμβρίου 2007 (EE C 306/17.12.2007) και τέθηκε σε ισχύ την 1 η Δεκεμβρίου 2009. Την 30 Μαρτίου 2010 εξεδόθη η πιο πρόσφατη κωδικοποιημένη έκδοσή της (EE C 83/30.03.2010). Κυρώθηκε από την Ελλάδα με την ψήφιση του Νόμου 3671/2008 που δημοσιεύθηκε στο τεύχος Α του ΦΕΚ με αριθ. 129. 10

μέλη με τις Συνθήκες για την επίτευξη των στόχων που οι Συνθήκες αυτές ορίζουν. Κάθε αρμοδιότητα η οποία δεν απονέμεται στην Ένωση με τις Συνθήκες ανήκει στα κράτη μέλη» 7. Καθιερώνεται λοιπόν η λεγόμενη αρχή της δοτής αρμοδιότητας των κοινοτικών οργάνων, ήτοι της νομιμοποίησης τους να νομοθετούν μόνο για θέματα που άπτονται της αρμοδιότητάς τους, ενώ για τα λοιπά θέματα αρμόδια είναι αποκλειστικώς τα κράτη μέλη 8. Για το λόγο αυτό σε κάθε περίπτωση πρέπει να εξετάζεται κατά πόσο η Ένωση (πρώην Κοινότητα) διαθέτει την προβλεπόμενη από τη Συνθήκη νομοθετική αρμοδιότητα ανάλογα με τον επιδιωκόμενο σκοπό και το πεδίο εφαρμογής της υπό ψήφιση Οδηγίας. Ειδικότερα δε, στο πεδίο της προστασίας του καταναλωτή δύο ήταν, πριν από τις αλλαγές που επέφερε η Συνθήκη της Λισαβόνας, οι διατάξεις του πρωτογενούς κοινοτικού δικαίου που παραχωρούσαν στην Ευρωπαϊκή Κοινότητα την αρμοδιότητα να νομοθετεί, με σκοπό την εναρμόνιση των εθνικών δικαίων. Επρόκειτο για τα άρθρα 95 και 153 ΣΕΚ. Για την προώθηση των συμφερόντων των καταναλωτών, τη διασφάλιση ενός υψηλού επιπέδου προστασίας του καταναλωτή και για την επίτευξη των στόχων που ορίζονταν στο άρθρο 153 1 ΣΕΚ 9, η Κοινότητα μπορούσε, σύμφωνα και με τη 3 του ίδιου άρθρου, να θεσπίζει: (α) μέτρα κατ εφαρμογή του άρθρου 95 στα πλαίσια της υλοποίησης της εσωτερικής αγοράς και (β) μέτρα που στηρίζουν, συμπληρώνουν και παρακολουθούν την πολιτική των κρατών μελών. Όσον αφορά δε τη θέσπιση μέτρων κατ εφαρμογή του άρθρου 95 επισημαίνεται ότι η αρμοδιότητα αυτή που δίνονταν στη Κοινότητα να εναρμονίζει τα εθνικά δίκαια με σκοπό την ολοκλήρωση της εσωτερικής αγοράς δεν ήταν νέα (πρώην άρθρο 100 Α ) σε αντίθεση με τα μέτρα που στηρίζουν, συμπληρώνουν και παρακολουθούν την πολιτική των κρατών μελών (άρθρο 153 3β) 7 Η ανάλογη διατύπωση του (πρώην) άρθρου 5 ΣΕΚ σχετικά με την αρχή της δοτής αρμοδιότητας είχε ως εξής: «Η Κοινότητα δρα μέσα στα όρια των αρμοδιοτήτων που της αναθέτει και των όρων που της ορίζει η παρούσα Συνθήκη». 8 Για το ζήτημα της δοτής αρμοδιότητας της Ένωσης βλ. Π. Κανελλόπουλου, Το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης Συνθήκη της Λισαβόνας, εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2010, σελ. 270-271 υπό στοιχ. Β. 9 Άρθρο 153 1 ΣΕΚ: «Προκειμένου να προωθήσει τα συμφέροντα των καταναλωτών και να διασφαλίσει υψηλό επίπεδο προστασίας του καταναλωτή, η Κοινότητα συμβάλει στην προστασία της υγείας, της ασφάλειας και των οικονομικών συμφερόντων των καταναλωτών, καθώς και στην προώθηση του δικαιώματος τους για ενημέρωση, εκπαίδευση και οργάνωση τους για την υπεράσπιση των συμφερόντων τους». 11

όπου η ρύθμιση εισήχθη για πρώτη φορά με τη συνθήκη του Μάαστριχ διευρύνοντας έτσι τη νομοθετική αρμοδιότητα της Κοινότητας 10. Όπως δε ορίζονταν στο άρθρο 153 4-5, τα μέτρα αυτά, που θεσπίζονται κατ εφαρμογή του άρθρου 153 3β, δεν εμποδίζουν τα κράτη μέλη να διατηρούν ή να εισάγουν αυστηρότερα προστατευτικά μέτρα, τα οποία πρέπει να συμβιβάζονται με την Συνθήκη και να κοινοποιούνται στην Επιτροπή (αρχή της ελάχιστης προστασίας). Σε αντίθεση, συνεπώς, με τα μέτρα που θεσπίζονται βάσει του άρθρου 95 ΣΕΚ, όπου στο όνομα της ενοποίησης της εσωτερικής αγοράς επιβάλλεται η εναρμόνιση των εθνικών δικαίων, η Κοινότητα μπορεί να θεσπίζει, όσον αφορά τα ζητήματα που άπτονται της προστασίας του καταναλωτή, και μέτρα ελάχιστης προστασίας, κατ εφαρμογή του 153 3 (β). Παρατηρείται όμως ότι σε ελάχιστες από τις κοινοτικές Οδηγίες που αφορούν κατά βάση την προστασία του καταναλωτή 11 επιλέχθηκε από την Κοινότητα ως νομοθετική βάση το άρθρο 153 3 (β). Αντίθετα, αποτελεί πάγια πρακτική των οργάνων της Κοινότητας η επιλογή του άρθρου 95 ΣΕΚ (πρώην άρθρο 100 Α και ήδη μετά τη Συνθήκη της Λισαβόνας άρθρο 114 ΣΛΕΕ) ως έννομης βάσης για τη νομοθέτηση διατάξεων που αφορούν το θέμα αυτό 12 χωρίς να γίνεται καν αναφορά στο προοίμιό τους της ρύθμισης του 153 3(α). Ως προς την επιλογή της διατάξεως του άρθρου 95 ΣΕΚ (και πρώην 100 Α ) ως έννομης βάσης για τη θεσμοθέτηση κανόνων που άπτονται των θεμάτων της προστασίας του καταναλωτή παρατηρείται ότι σε πολλές σχετικές κοινοτικές Οδηγίες 10 Βλ. Ελ. Αλεξανδρίδου, Νέες τάσεις του κοινοτικού νομοθέτη το παράδειγμα της οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, ΔΕΕ 2006, σελ. 855 επ. (855). 11 Στην Οδηγία 99/44/ΕΚ για τις πωλήσεις καταναλωτικών προϊόντων και τις εγγυήσεις που συνδέονται με αυτά γίνεται ευθεία αναφορά στη διάταξη του άρθρου 153. Στο προοίμιο αυτής αναφέρεται συγκεκριμένα ότι λαμβάνεται υπόψη το άρθρο 153 (1) και (3). Βλ. Ελ. Αλεξανδρίδου, ό.π. υποσημ. 10, σελ. 856. 12 Επί παραδείγματι, στην Οδηγία 1997/7/ΕΚ για τις πωλήσεις από απόσταση ως έννομη βάση ορίζεται η διάταξη του τότε άρθρου 100 Α βασιζόμενη στη θεώρηση ότι η διασυνοριακή πώληση από απόσταση είναι μια από τις κυριότερες εκδηλώσεις της ενοποίησης της εσωτερικής αγοράς για τους καταναλωτές γεγονός που επιβάλλει την πλήρη εναρμόνιση των εθνικών δικαίων των κρατών μελών καθώς από την ύπαρξη διαφορετικών μέτρων προστασίας των καταναλωτών και ρυθμίσεων για τις πωλήσεις από απόσταση βλάπτεται ουσιωδώς η λειτουργία του ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων και η εμπιστοσύνη των καταναλωτών για την επιχείρηση δικαιοπραξιών από απόσταση. Ομοίως και στην Οδηγία για την καταναλωτική πίστη (COM 2002 443 τελικό, όπως τροποποιήθηκε στις 28.10.2004 από την COM 2004 747 τελικό), όπου γίνεται επίσης επίκληση του άρθρου 95 ΣΕΚ ως έννομης βάσης, όπου στη σκέψη 3 του προοιμίου τονίζεται ότι είναι αναγκαία η εναρμόνιση των εθνικών νομοθεσιών, επειδή η διαφοροποίηση που ισχύει στις νομοθεσίες των κρατών μελών έχει ως συνέπεια τη διατάραξη του ανταγωνισμού στο χώρο της Κοινότητας. 12

προκρίνεται η επιλογή της παραπάνω διατάξεως με τη θεσμοθέτηση μέτρων για την εναρμόνιση των εθνικών δικαίων, με το επιχείρημα ότι η παρατηρούμενη διαφοροποίηση στη ρύθμιση συγκεκριμένων θεμάτων από κράτος σε κράτος μπορεί να δημιουργήσει αισθητές στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και εμπόδια στην ομαλή λειτουργία της εσωτερικής αγοράς. Οι διαφορές αυτές στις νομοθεσίες των κρατών μελών δημιουργούν επιπρόσθετα εμπόδια στην ελεύθερη κυκλοφορία υπηρεσιών και αγαθών διαμέσου των συνόρων καθώς και αβεβαιότητα ως προς τις εθνικές δικαιικές ρυθμίσεις, γεγονός που παραβλάπτει ουσιωδώς τα οικονομικά συμφέροντα τόσο των καταναλωτών, ως προς τα επί μέρους δικαιώματα που τους αναγνωρίζονται, όσο και των επιχειρήσεων, είτε άμεσα από την αύξηση του κόστους τους, όταν χρησιμοποιούν τις ελευθερίες της εσωτερικής αγοράς, είτε και έμμεσα ως προς την επιφυλακτικότητα με την οποία αντιμετωπίζει ο καταναλωτής την πραγματοποίηση διασυνοριακών δικαιοπραξιών. Λαμβάνοντας λοιπόν υπόψη η Κοινότητα τα παραπάνω ως εμπόδια για την ολοκλήρωση της εσωτερικής αγοράς, προσφεύγει στο άρθρο 95 ΣΕΚ για τη θεσμοθέτηση μέτρων για την εναρμόνιση των εθνικών δικαίων σε κοινοτικό επίπεδο 13. Η εναρμόνιση δε αυτή θεωρείται ότι έχει διπλό σκοπό, ο οποίος συνίσταται κατά πρώτο λόγο στη θέσπιση κοινών κανόνων για την ολοκλήρωση της εσωτερικής αγοράς και κατά δεύτερο λόγο στην επιλογή κατάλληλων προτύπων (standards) προστασίας των καταναλωτών. Η θέση αυτή οδήγησε στην αντίληψη ότι η προστασία του καταναλωτή αποτελεί υποπερίπτωση της γενικής εναρμόνισης των εθνικών νομοθεσιών των κρατών μελών στα πλαίσια επίτευξης του στόχου της εσωτερικής αγοράς 14. Ωστόσο, πρέπει να σημειωθεί ότι σε κάθε περίπτωση το επιχείρημα ότι η διαφοροποίηση των εθνικών νομοθεσιών παρεμποδίζει την εξέλιξη της εσωτερικής αγοράς, και η επιβολή προς τούτο μέτρων εναρμόνισης των εθνικών νομοθεσιών, δεν επιτρέπεται να γίνεται άκριτα εφόσον μάλιστα δεν προβάλλεται δικαιολογημένα. Σε μια τέτοια περίπτωση η επιλογή του άρθρου 95 ΣΕΚ ως έννομης βάσης οδηγεί σε σφετερισμό της νομοθετικής αρμοδιότητας των κρατών μελών από την Κοινότητα, 13 Βλ. σχετικώς Ελ. Αλεξανδρίδου ό.π. υποσημ. 10, σελ. 856 Γ. Αργυρού «Η προστασία των καταναλωτών από τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές στην ευρωπαϊκή αγορά σύμφωνα με την Οδηγία 2005/29/ΕΚ», ΔΕΕ 2006, σελ. 873 επ. (874) Προοίμιο Κοινοτικής Οδηγίας 2005/29 «για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές στην εσωτερική αγορά» (κωδικός κειμένου CELEX 32005L0029). 14 Ελ. Αλεξανδρίδου, ό.π. υποσημ. 10, σελ. 856 με τις εκεί αναφερόμενες παραπομπές υπό στοιχ. (4). 13

κατά παράβαση του άρθρου 5 ΣΕΚ και των αρχών της δοτής αρμοδιότητας και της επικουρικότητας. Χαρακτηριστικό είναι το παράδειγμα της από 5.10.2000 απόφασης του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων στην υπόθεση «Tobacco Advertising», η οποία αφορούσε την Οδηγία 98/43/ΕΚ για τη διαφήμιση και τη χορηγία υπέρ των προϊόντων καπνού 15, και η οποία είχε ψηφιστεί στα πλαίσια της εναρμόνισης των εθνικών νομοθεσιών με νομική βάση το πρώην άρθρο 100 Α (95 ΣΕΚ). Η παραπάνω Οδηγία ακυρώθηκε τελικώς από το ΔΕΚ για το λόγο ότι το άρθρο 100 Α της Συνθήκης δεν αποτελούσε κατάλληλη νομική βάση για την Οδηγία, στηριζόμενη τόσο στα χαρακτηριστικά της αγοράς της διαφημίσεως προϊόντων καπνού, όσο και στην ανάλυση του άρθρου 100 Α. Και τούτο διότι, όπως έγινε δεκτό από το Δικαστήριο, το άρθρο 100 Α (άρθρο 95 ΣΕΚ), που δίνει την αρμοδιότητα για την θεσμοθέτηση μέτρων για τη βελτίωση των συνθηκών εγκαθιδρύσεως και λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς, δεν παρέχει στον κοινοτικό νομοθέτη γενική αρμοδιότητα για τη ρύθμιση της εσωτερικής αγοράς, πράγμα που θα αποτελούσε παραβίαση της Συνθήκης και της αρχής της επικουρικότητας (άρθρο 5 ΣΕΚ). Όταν λοιπόν δεν υπηρετείται πράγματι και αμέσως ο σκοπός της βελτίωσης των συνθηκών εγκαθίδρυσης και λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς, δεν υφίσταται και per se αρμοδιότητα της Κοινότητας για εναρμόνιση των εθνικών νομοθεσιών, σύμφωνα με το (πρώην) άρθρο 100 Α. Περαιτέρω, κατά την αιτιολογία της απόφασης του Δικαστηρίου, «μολονότι η χρησιμοποίηση του άρθρου 100 Α ως νομικής βάσεως είναι δυνατή προκειμένου να προληφθεί η εμφάνιση μελλοντικών εμποδίων στο εμπόριο λόγω της ανομοιογενούς εξελίξεως των εθνικών νομοθεσιών, η εμφάνιση τέτοιων εμποδίων πρέπει να είναι πιθανή και το επίμαχο μέτρο να σκοπεί στην πρόληψη τους». Με βάση τις παραπάνω σκέψεις το ΔΕΚ, εξετάζοντας αν η συγκεκριμένη Οδηγία μπορούσε να συμβάλει στην εξάλειψη αισθητών στρεβλώσεων του ανταγωνισμού, δέχτηκε ότι ναι μεν οι διαφορές μεταξύ ορισμένων εθνικών νομοθεσιών στον τομέα της διαφήμισης προϊόντων καπνού ενδέχεται να συνεπάγονται 15 Βλ. την Υποθ. C-376/98, Tobacco Advertising, απόφαση από 5.10.2000, ECR 2000, I-8419. 14

αισθητές στρεβλώσεις του ανταγωνισμού, οι στρεβλώσεις όμως αυτές δεν επαρκούν για την επιλογή του άρθρου 100 Α ως νομοθετικής βάσης 16. Βάσει των ανωτέρω συνάγεται ότι η χρήση του άρθρου 95 ΣΕΚ με την επιλογή μέτρων εναρμόνισης από τον κοινοτικό νομοθέτη υπόκειται στον περιορισμό ότι η λήψη αυτών των κοινοτικών μέτρων είναι τόσο αναγκαία και επιβεβλημένη, όσο και αποτελεσματική για την ενοποίηση της εσωτερικής αγοράς. Όσον αφορά τώρα στην έννομη βάση της Οδηγίας, παρατηρείται ότι το άρθρο 1 της Οδηγίας ορίζει ότι: «Σκοπός της παρούσας Οδηγίας είναι να συμβάλει στην ορθή λειτουργία της εσωτερικής αγοράς και στην επίτευξη υψηλού επιπέδου προστασίας των καταναλωτών με την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές που βλάπτουν τα οικονομικά συμφέροντα των καταναλωτών». Για το λόγο αυτό προκρίθηκε ως έννομη βάση το άρθρο 95 ΣΕΚ, με αναφορά ωστόσο στο προοίμιο της Οδηγίας και στο άρθρο 153 ΣΕΚ 17. Όπως δε ορίζεται από την 2 του άρθρου 153 «οι απαιτήσεις προστασίας του καταναλωτή λαμβάνονται υπόψη κατά τον καθορισμό και την εφαρμογή άλλων κοινοτικών πολιτικών και δραστηριοτήτων». Συνεπώς, και για οποιοδήποτε μέτρο που συντάσσεται κατ εφαρμογή του άρθρου 95 ΣΕΚ και αφορά στην προστασία του καταναλωτή, πρέπει να γίνεται αναφορά στο προοίμιο του νομοθετικού κειμένου και του άρθρου 153 ΣΕΚ. Εφόσον όμως επιλέχθηκε ως έννομη βάση το άρθρο 95 ΣΕΚ, και η μέσω αυτού εναρμόνιση των νομοθεσιών των κρατών μελών μέσω της Οδηγίας, η Επιτροπή ενσωμάτωσε στην πρόταση της Οδηγίας και στατιστικά στοιχεία προς αιτιολόγηση της 16 Το ΔΕΚ αποφάνθηκε επίσης ότι οι συντάκτες της Οδηγίας είχαν ξεπεράσει τα επιτρεπόμενα από το άρθρο 100 Α όρια, καθώς η Οδηγία απαγόρευε τη διαφήμιση προϊόντων καπνού υπό συνθήκες που δεν συνδέονταν με την εγκαθίδρυση της ενιαίας αγοράς. Βλ. σχετικώς Ελ. Αλεξανδρίδου, ό.π. υποσημ. 10, σελ. 857. Κατά την κρίση του ΔΕΚ: «Ακόμη και αν το άρθρο 100 Α της Συνθήκης μπορούσε να καταστήσει δυνατή την έκδοση οδηγίας απαγορεύουσα τη διαφήμιση των προϊόντων καπνού στα περιοδικά και στις εφημερίδες, προκειμένου να διασφαλιστεί η ελεύθερη κυκλοφορία των εντύπων αυτών, για μεγάλο μέρος των μορφών διαφημίσεως των προϊόντων καπνού, η απαγόρευση τους, η οποία απορρέει από το άρθρο 3 1 της Οδηγίας, δεν μπορεί να δικαιολογηθεί από την ανάγκη εξαλείψεως των εμποδίων στην ελεύθερη κυκλοφορία των διαφημιστικών μέσων ή στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών στον τομέα της διαφημίσεως. Τούτο ισχύει ιδίως για την απαγόρευση της διαφημίσεως με αφίσες, ομπρέλες ηλίου, σταχτοδοχεία και άλλα αντικείμενα χρησιμοποιούμενα στα ξενοδοχεία, στα εστιατόρια και στις καφετέριες και για την απαγόρευση των διαφημιστικών μηνυμάτων στον κινηματογράφο, απαγορεύσεις οι οποίες ουδόλως συμβάλουν στη διευκόλυνση του εμπορίου των οικείων προϊόντων. Αφετέρου, μολονότι οι αισθητές στρεβλώσεις του ανταγωνισμού θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν τη χρησιμοποίηση του άρθρου 100 Α της Συνθήκης για να απαγορευτούν ορισμένες μορφές χορηγίας, δεν επιτρέπουν τη χρήση αυτής της νομικής βάσεως για μια γενική απαγόρευση της διαφημίσεως, όπως η θεσπιζόμενη με την Οδηγία». 17 Βλ. σημ. 1 του προοιμίου της Οδηγίας, ό.π. 15

επιλογής αυτής 18, με την απόδειξη μέσω των στοιχείων αυτών των εμφανών εμποδίων στην εσωτερική αγορά και των στρεβλώσεων του ανταγωνισμού, που πηγάζουν από τη διαφοροποίηση των εθνικών ρυθμίσεων όσον αφορά τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, καθώς και την προσδοκώμενη αποτελεσματικότητα του μέσου της εναρμόνισης των εθνικών νομοθεσιών μέσω μιας Οδηγίας πλαίσιο, για να αντιμετωπιστούν τα εμπόδια της εσωτερικής αγοράς και να επιτευχθεί ένα υψηλό επίπεδο προστασίας των καταναλωτών. 2. Η πλήρης εναρμόνιση (full ή maximum harmonization) Η Οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, ως Οδηγία στηριζόμενη ακραιφνώς στο άρθρο 95 ΣΕΚ, επί τη βάση του σκοπού της ολοκλήρωσης της εσωτερικής αγοράς και της επίτευξης του ίδιου επιπέδου προστασίας σε όλη τη Κοινότητα, προκειμένου να υπερκεραστούν τα ενδεχόμενα εμπόδια στο διασυνοριακό εμπόριο, είναι Οδηγία πλήρους εναρμόνισης. Κατά συνέπεια όλα τα κράτη μέλη οφείλουν να ενσωματώσουν την Οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, πλήρως και στο σύνολο της, στο εσωτερικό τους δίκαιο, προκειμένου να επιτευχθούν οι στόχοι της για την εναρμόνιση των εσωτερικών δικαίων προς το σκοπό της προάσπισης της λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς. Προς τούτο, επιβλήθηκε η εναρμόνιση όλων των εσωτερικών δικαίων των κρατών μελών με τη παροχή ίσης προστασίας στους καταναλωτές από τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές. Συνεπεία τούτου, ακόμα και τα κράτη μέλη που στο παρελθόν είχαν εναρμονίσει τις νομοθεσίες τους προς σχετικές με την προστασία του καταναλωτή παλαιότερες Οδηγίες, οι οποίες ήταν ελάχιστης εναρμόνισης, προβαίνοντας στην παροχή ενός υψηλότερου επιπέδου προστασίας των καταναλωτών, κατά τη μεταφορά στη νομοθεσία τους των προηγούμενων σχετικών Οδηγιών, θα πρέπει, βάσει της Οδηγίας πλήρους εναρμόνισης, να μειώσουν το επίπεδο προστασίας στους πολίτες τους από τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, έστω και αν το γεγονός αυτό συνεπάγεται παραβίαση του κεκτημένου επιπέδου προστασίας 19. Για το λόγο αυτό, αντιμετωπίζεται με σκεπτικισμό η τάση αυτή της Κοινότητας να θεσπίζει μέτρα πλήρους εναρμόνισης ή να προβαίνει στην τροποποίηση των ήδη 18 Bλ. στοιχ. 4-29 της πρότασης της Οδηγίας δημοσ. σε: http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=com:2003:0356:fin:el:pdf. 19 Βλ. Κ. Δελούκα-Ιγγλέση εις ΔικΠροστΚαταναλωτή (επιμ.: Ελ. Αλεξανδρίδου), 2008, άρθρα 9, 9 α -9θ 64 Stuyck/ Terryn/ Van Dyck «Confidence through fairness. The new directive on unfair B2C commercial practices in the internal market», CMLRev., 2006, σελ. 107 επ. (σελ. 115). 16

υπαρχουσών Οδηγιών ελάχιστης εναρμόνισης σε πλήρους 20 21, θεωρώντας ex officio ότι η μέθοδος της ελάχιστης εναρμόνισης δημιουργεί εμπόδια στο εμπόριο μεταξύ των κρατών από τη διαφοροποίηση των εθνικών νομοθεσιών και επηρεάζει αντίστοιχα την εμπιστοσύνη των καταναλωτών. Εν πρώτοις επισημαίνεται ότι στις Οδηγίες πλήρους εναρμόνισης συνήθως προβλέπονται πολυάριθμες εξαιρέσεις και επιφυλάξεις για την εφαρμογή τους, οι οποίες θέτουν σε αμφισβήτηση την εξασφάλιση κοινών κανόνων σε ολόκληρο το χώρο της Ένωσης και την εκπλήρωση του σκοπού της εναρμόνισης για την ορθή λειτουργία της εσωτερικής αγοράς 22 23. Περαιτέρω, η επιλογή της πλήρους 20 Ήδη η Επιτροπή έχει υποβάλει πρόταση Οδηγίας του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου και του Κοινοβουλίου για τα δικαιώματα των καταναλωτών για την αναθεώρηση 4 Οδηγιών για την προστασία των καταναλωτών προς το σκοπό της πλήρους εναρμόνισης των εθνικών δικαίων. Πρόκειται για τις εξής οδηγίες: την οδηγία 85/577/ΕΟΚ για τη σύναψη συμβάσεων εκτός εμπορικού καταστήματος, την οδηγία για τις καταχρηστικές ρήτρες 93/13/ΕΟΚ, την οδηγία 97/7/ΕΚ για τις πωλήσεις από απόσταση και την οδηγία 94/44/ΕΚ για τις πωλήσεις καταναλωτικών προϊόντων και τις εγγυήσεις που συνδέονται με αυτά. Βλ. την πρόταση Οδηγίας δημοσ. σε: http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/com/com_com(2008)0614_/com_com( 2008)0614_el.pdf. Στο Παράρτημα ΙΙ του Πράσινου Βιβλίου (δημοσ. σε http://eurlex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=com:2006:0744:fin:el:pdf) σχετικά με την επανεξέταση του κοινοτικού κεκτημένου για την προστασία των καταναλωτών γίνεται αναφορά στην ανάγκη αναθεώρησης 8 συνολικά Οδηγιών για την προστασία του καταναλωτή, ωστόσο από τα ζητήματα που τέθηκαν προς διαβούλευση και από το Παράρτημα Ι του Πράσινου Βιβλίου, ιδιαίτερη βαρύτητα αποδόθηκε στις 4 ως άνω οδηγίες υπό αναθεώρηση για τις οποίες και η σχετική πρόταση της Επιτροπής. Μετά από 3 χρόνια διαβουλεύσεων ψηφίσθηκε τελικά η Οδηγία 2011/83/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 25 ης Οκτωβρίου 2011 σχετικά με τα δικαιώματα των καταναλωτών, την τροποποίηση της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου και της Οδηγίας 1999/44/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου και την κατάργηση της Οδηγίας 85/577/ΕΟΚ του Συμβουλίου και της Οδηγίας 97/7/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου. Για το κείμενο της νέας Οδηγίας βλ. δημοσ. σε http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=oj:l:2011:304:0064:0088:el:pdf 21 Έτσι, με τον ίδιο σκεπτικισμό αντιμετωπίζεται και το γεγονός ότι η νέα Οδηγία, τροποποιώντας την οδηγία 84/450/ΕΟΚ (όπως αυτή ίσχυε μετά την Οδηγία 97/55/ΕΚ), περιορίζει το πεδίο εφαρμογής της (84/450/ΕΟΚ) στην προστασία μόνο των εμπορευόμενων προκειμένου να εξασφαλιστεί η συνοχή των όσων ρυθμίζει με το ήδη υφιστάμενο κοινοτικό δίκαιο (τις ρυθμίσεις της νέας οδηγίας). Η τροποποίηση αυτή που κατά το νομοθέτη γίνεται «για λόγους σαφήνειας και απλότητας και δεν μειώνει την προστασία των καταναλωτών» φαίνεται να μη λειτουργεί στην πράξη, αφού επρόκειτο για οδηγία ελάχιστης εναρμόνισης και ως εκ τούτου η προστασία των καταναλωτών ενδέχεται, όσον αφορά τη συγκριτική διαφήμιση, να ήταν υψηλότερη. Βλ. για το θέμα αυτό Σ. Βασιλόπουλο εις Δίκαιο προστασίας καταναλωτών (ευρωπαϊκό δίκαιο και ελληνική εναρμόνιση. Ερμηνεία Νομολογία), (επιμελ.: Δούβλης Β., Μπώλος Α.), εκδ. Σάκκουλα 2008 σελ. 613 επ. (621-623). 22 Όσον αφορά την Οδηγία 2005/29 ΕΚ και το άρθρο 3 αυτής για το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας, η Οδηγία ισχύει υπό την επιφύλαξη του δικαίου των συμβάσεων και ιδίως των κανόνων εγκυρότητας, διαμόρφωσης ή αποτελέσματος μιας σύμβασης. Επιπλέον, η Οδηγία ισχύει υπό την επιφύλαξη των κοινοτικών ή εθνικών κανόνων που αφορούν θέματα υγείας ή ασφάλειας των προϊόντων, καθώς και των διαφορετικών κοινοτικών κανόνων που ρυθμίζουν συγκεκριμένες πτυχές αθέμιτων εμπορικών πρακτικών. Περαιτέρω, η Οδηγία ισχύει υπό την επιφύλαξη των κανόνων περί δικαιοδοσίας των δικαστηρίων. Η Οδηγία ισχύει υπό την επιφύλαξη των τυχόν όρων εγκατάστασης ή των καθεστώτων αδειών, ή των δεοντολογικών κωδίκων συμπεριφοράς, ή άλλων ειδικών κανόνων που διέπουν νομοθετικώς κατοχυρωμένα επαγγέλματα, προκειμένου να τηρούνται υψηλά πρότυπα επαγγελματικής ακεραιότητας. Περαιτέρω, όσον αφορά τη παροχή χρηματοοικονομικών υπηρεσιών και για την ακίνητη περιουσία, τα κράτη μέλη μπορούν να επιβάλλουν περιοριστικότερους και λεπτομερέστερους κανόνες από αυτούς που ορίζονται από την Οδηγία. Τέλος, η Οδηγία δεν ισχύει για την εφαρμογή των κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με την πιστοποίηση και την αναγραφή του ονομαστικού τίτλου των αντικειμένων από πολύτιμα μέταλλα. 17

εναρμόνισης έχει επικριθεί ότι δεν συμβαδίζει με την επιδιωκόμενη από την Οδηγία αύξηση της εμπιστοσύνης των καταναλωτών στην εσωτερική αγορά. Και τούτο διότι ο καταναλωτής, ο οποίος συνήθως δεν γνωρίζει ακριβώς τους κανόνες προστασίας του στα πλαίσια της χώρας του, πόσο μάλλον τους κανόνες άλλου κράτους μέλους, δεν τον απασχολεί άμεσα η ύπαρξη ίδιων κανόνων προστασίας σε όλα τα κράτη μέλη αλλά το να τύχει ο ίδιος μιας προστασίας που να ανταποκρίνεται στις εύλογες προσδοκίες του, η οποία όμως δεν επιτυγχάνεται με την ύπαρξη ίδιων κανόνων προστασίας μέσω της πλήρους εναρμόνισης, αλλά ιδίως μέσω ενός αυστηρότερου πλαισίου προστασίας που θα τίθεται συνήθως από την εθνική νομοθεσία της χώρας του ή της χώρας με την οποία ο ίδιος επιλέγει να συναλλαχθεί. Ο σκοπός αυτός υπηρετούνταν πληρέστερα μέσω των οδηγιών ελάχιστης εναρμόνισης 24. Άλλωστε, η δημιουργία της κοινής αγοράς κατά το άρθρο 3 ΣΕΕ (πρώην άρθρο 2 ΣΕΚ) δεν αποτελεί αυτοσκοπό αλλά μέσο για την άνοδο της ποιότητας ζωής των πολιτών της Ένωσης, η οποία επιτυγχάνεται με την πληρέστερη προστασία των δικαιολογημένων προσδοκιών και των εννόμων συμφερόντων του καταναλωτή, και όχι μέσω της απαγόρευσης διασφάλισης από τα κράτη μέλη ενός υψηλότερου επιπέδου ποιότητας ζωής για τους πολίτες τους 25. Ακόμη υποστηρίζεται ότι η επιλογή της πλήρους εναρμόνισης συνοδεύεται και από ένα επιπλέον μειονέκτημα δεν επιτρέπει στα κράτη-μέλη τη δυνατότητα να λάβουν υπόψη τους τις ιδιαιτερότητες των εθνικών καταναλωτών τους που τυχόν οφείλονται στο διαφορετικό γλωσσικό, πολιτιστικό, πολιτικό, γεωγραφικό και νομικό περιβάλλον στο οποίο δρουν. Οι ιδιαιτερότητες του περιβάλλοντος στο οποίο δρουν οι καταναλωτές των διαφόρων κρατών-μελών έχει ως αναπόφευκτο αποτέλεσμα την διαφορετικότητα της καταναλωτικής τους συμπεριφοράς, την διάσταση των αναγκών τους και των προσδοκιών τους 26. Επιπλέον, σημειώνεται ότι η ψήφιση οδηγιών πλήρους εναρμόνισης συνεπάγεται τον περιορισμό της δυνατότητας που δίνεται σε κάθε κράτος μέλος να διατηρήσει σε ισχύ τις εθνικές του διατάξεις, εφόσον αυτό δικαιολογείται από τις επιτακτικές ανάγκες, που καθορίζονται στη διάταξη του άρθρου 30 ΣΕΚ (άρθρο 95 4 23 Βλ. Ελ. Αλεξανδρίδου, ό.π. υποσημ. 10, σελ. 858 και 861. 24 Σχετικώς βλ. Γ. Δέλλιου, Προστασία των καταναλωτών και σύστημα ιδιωτικού δικαίου, I Ο καταναλωτής ως υποκείμενο έννομης προστασίας, Εκδόσεις Σάκκουλα 2005, σελ. 447. 25 Βλ. Γ. Δέλλιου, ό.π., σελ. 447. 26 Βλ. Stuyck/ Terryn/ Van Dyck, ό.π., σελ. 116. 18

ΣΕΚ). Κατά συνέπεια η επιλογή της πλήρους εναρμόνισης αντιστρατεύεται και την ίδια τη διάταξη του άρθρου 95 ΣΕΚ 27. Προκειμένου να επιτευχθεί η ομαλή εναρμόνιση των δικαίων των κρατών μελών με τη οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές και να μετριαστούν οι δυσμενείς συνέπειες της επιβολής διαφορετικού και πάντως χαμηλότερου επιπέδου προστασίας για τους καταναλωτές πολίτες κρατών μελών που είχαν ήδη επιτύχει μια ευρύτερη και πληρέστερη προστασία μέσω των εσωτερικών κανόνων δικαίου, προβλέφθηκε στο κείμενο της Οδηγίας (άρθρο 3 5) μία περίοδος προσαρμογής 6 ετών για την ενσωμάτωση της παραπάνω Οδηγίας 28. Συγκεκριμένα, στο άρθρο 3 5 ορίζεται ότι τα κράτη μέλη μπορούν να διατηρήσουν στη νομοθεσία τους τις ρυθμίσεις, που είναι αυστηρότερες από αυτές της παραπάνω Οδηγίας, για μια μεταβατική περίοδο έξι ετών, που θα αρχίσει να υπολογίζεται από την 12 η Ιουνίου 2007. Επιπλέον, σύμφωνα με τη διάταξη περί αναθεωρήσεως της Οδηγίας (άρθρο 18) δεν αποκλείεται να δοθεί και νέα παράταση στα κράτη μέλη για την πλήρη εναρμόνιση της εσωτερικής νομοθεσίας 29. 3. Η καθιέρωση της ρήτρας της εσωτερικής αγοράς Στο άρθρο 4 της Οδηγίας, υπό τον τίτλο «Εσωτερική Αγορά», ορίζεται ότι : «Τα κράτη μέλη δεν περιορίζουν ούτε την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών ούτε την ελεύθερη κυκλοφορία αγαθών για λόγους που εμπίπτουν στον τομέα όπου η επιδιώκεται η προσέγγιση της νομοθεσίας μέσω της παρούσας οδηγίας». Για την κατανόηση της ύπαρξης της διάταξης του άρθρου 4 της Οδηγίας, είναι απαραίτητη η αναφορά στην αρχική πρόταση της Οδηγίας. Στην πρώτη αυτή πρόταση η παραπάνω διάταξη (υπό το άρθρο 4) αποτελούσε τη δεύτερη παράγραφο της ρήτρας της εσωτερικής αγοράς. Σύμφωνα με την αρχική πρόταση της Οδηγίας, ορίζονταν ότι η σύγκλιση στην οποία οδηγεί η πρόταση Οδηγίας δημιουργεί τις συνθήκες για την εισαγωγή της αρχής της αμοιβαίας αναγνώρισης των νόμων σχετικά με τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές. Έτσι, το άρθρο 4 της αρχικής πρότασης όριζε ότι οι έμποροι υποχρεούνται να συμμορφώνονται μόνο προς τους νόμους του κράτους μέλους στο 27 Βλ. Ελ. Αλεξανδρίδου, ό.π. υποσημ. 10, σελ. 859. 28 Ο Έλληνας νομοθέτης δεν έκανε ωστόσο χρήση της συγκεκριμένης δυνατότητας. 29 Σχετ. βλ. και Ελ. Αλεξανδρίδου, Ο τροποποιημένος νόμος για την προστασία του καταναλωτή από τη σκοπιά ενός εμπορικολόγου, ΝοΒ 2007, σελ. 1493 επ. (σελ. 1501) Κ. Δελούκα-Ιγγλέση, ό.π., άρθρο 9, 9 α -9θ 65 και 67. 19

οποίο είναι εγκατεστημένοι (αρχή της χώρας προέλευσης country of origin) και απαγορεύονταν στα άλλα κράτη μέλη να επιβάλλουν περιορισμούς στην ελεύθερη κυκλοφορία αγαθών και υπηρεσιών, εφόσον ο έμπορος τηρεί τη νομοθεσία του κράτους μέλους στο οποίο είναι εγκατεστημένος. Με τον τρόπο αυτό προκρίνονταν η αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης και του κράτους προέλευσης, ως απαραίτητο στοιχείο για την εξασφάλιση ενός ενιαίου πλαισίου κανόνων σχετικά με τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές σε ολόκληρη την Κοινότητα. Σύμφωνα με την Επιτροπή, η ρήτρα αυτή θα διαδραμάτιζε ζωτικής σημασίας ρόλο, έχοντας ως πρακτική συνέπεια την ύπαρξη υποχρέωσης συμμόρφωσης του εμπόρου μόνο προς τους κανόνες του κράτους μέλους στο οποίο είχε την εγκατάσταση του, και τα άλλα κράτη μέλη εμποδίζονταν να επιβάλλουν επιπρόσθετες απαιτήσεις 30. Εν συνεχεία, η πρόβλεψη για την καθιέρωση της αρχής της χώρας προέλευσης του εμπόρου απαλείφθηκε, ως μη αναγκαία, για το λόγο ότι η Οδηγία θα είχε το χαρακτήρα της πλήρους εναρμόνισης και συνεπώς δεν θα υπήρχε λόγος καθιέρωσης της παραπάνω αρχής, ως αποτέλεσμα της παροχής ίδιου επιπέδου προστασίας σε όλα τα κράτη μέλη 31. Το τελικό κείμενο του άρθρου 4 για τη ρήτρα της εσωτερικής αγοράς αποτελεί απόρροια συμβιβασμού μεταξύ της Επιτροπής και των κρατών μελών. Η ρήτρα της εσωτερικής αγοράς που καθιερώνεται από την Οδηγία έχει την έννοια ότι προς εξασφάλιση της ενιαίας εφαρμογής των διατάξεων της Οδηγίας τα κράτη δεν θα μπορούν να παρεκκλίνουν από τις ρυθμίσεις για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές επικαλούμενα ενδεχομένως λόγους δημοσίου συμφέροντος, όπως γίνεται υπό το καθεστώς του άρθρου 95 ΣΕΚ. Τονίζεται όμως ότι παρά την πλήρη εναρμόνιση μπορεί να υπάρξουν αποκλίνουσες ερμηνείες της γενικής ρήτρας περί αθέμιτου από τα κράτη μέλη. Επί παραδείγματι, μια πρακτική μπορεί να έχει κριθεί ήδη ως θεμιτή σε ένα κράτος μέλος. Ένας έμπορος, λοιπόν, ο οποίος έχει επιτύχει τη θετική κρίση Δικαστηρίου στο κράτος μέλος που ασκεί τη δραστηριότητα του με την αναγνώριση 30 Σύμφωνα με την Επιτροπή, ο χαρακτήρας της Οδηγίας ως πλήρους εναρμόνισης καθιστούσε την αρχή της ρήτρας της εσωτερικής αγοράς, όπως αυτή είχε διατυπωθεί στην αρχική πρόταση Οδηγίας, μη νομικώς αναγκαία για τη σωστή λειτουργία της εσωτερικής αγοράς. Το Ηνωμένο Βασίλειο, η Ολλανδία, το Λουξεμβούργο και η Εσθονία υποστήριζαν σθεναρά την αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης και της αρχής της χώρας προέλευσης. Σύμφωνα με τις χώρες αυτές, η πλήρης εναρμόνιση εμπεριέχει και μια de facto αναγνώριση ότι οι έμποροι που συμμορφώνονται με το νόμο του κράτους μέλους, όπου είναι εγκατεστημένοι, δεν θα παραβιάζουν τους νόμους σε άλλα κράτη μέλη. Βλ. σχετ. Stuyck/ Terryn/ Van Dyck ό.π., σελ. 118. 31 Βλ. Ελ. Αλεξανδρίδου, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 649. 20

μιας εμπορικής πρακτικής ως θεμιτής (ένας έμπορος η πρακτική του οποίου αξιολογήθηκε από τα Δικαστήρια του κράτους εγκατάστασής του και κρίθηκε ότι δεν είναι αθέμιτη), μπορεί να θελήσει να επεκτείνει, για παράδειγμα, την διαφημιστική του πρακτική και σε άλλα κράτη μέλη. Τίθεται το ερώτημα λοιπόν εάν τα κράτη μέλη είναι υποχρεωμένα να ακολουθήσουν την ερμηνεία αυτή της εμπορικής πρακτικής, η οποία έχει δοθεί από άλλο κράτος μέλος, ή μπορούν να επανεξετάσουν το χαρακτήρα της εμπορικής πρακτικής σύμφωνα με την Οδηγία 32. Θα μπορούσε να υποστηριχτεί ότι κάθε Δικαστήριο κράτους μέλους έχει δικαιοδοσία για να αποφασίσει εάν μια πρακτική είναι αθέμιτη ή θεμιτή, βάσει της Οδηγίας, ενώ οι κρίσεις των Δικαστηρίων άλλων κρατών μελών για την ίδια εμπορική πρακτική μπορεί να ληφθούν ελεύθερα υπόψη, δίχως να περιορίζεται η ελευθερία κρίσης του Δικαστηρίου. Όμως, μια τέτοια εκδοχή δεν συμβαδίζει με την επιδιωκόμενη ασφάλεια δικαίου για το διασυνοριακό εμπόριο. Προς το σκοπό της ασφάλειας δικαίου εισήχθη και η ρήτρα της εσωτερικής αγοράς (διάταξη του άρθρου 4 της Οδηγίας), η χρησιμοποίηση της οποίας εγγυάται εν μέρει τουλάχιστον την ομοιόμορφη εφαρμογή 33. Γ. Ο ΣΚΟΠΟΣ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ Όπως ορίζεται και από το άρθρο 26 ΣΛΕΕ (πρώην άρθρο 14 παράγραφος 2 της Συνθήκης), η εσωτερική αγορά αποτελεί ένα χώρο χωρίς εσωτερικά σύνορα, μέσα στον οποίο εξασφαλίζονται η ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων και των υπηρεσιών και η ελευθερία εγκατάστασης. Η ανάπτυξη δε θεμιτών εμπορικών πρακτικών στο χώρο αυτό χωρίς εσωτερικά σύνορα είναι ζωτικής σημασίας για την ανάπτυξη των διασυνοριακών δραστηριοτήτων 34. Ζωτικής σημασίας μέλημα της Κοινότητας η ανάπτυξη του διασυνοριακού εμπορίου, η οποία βλάπτονταν ουσιωδώς από τα εμπόδια που ετίθετο στην ελεύθερη κυκλοφορία υπηρεσιών και αγαθών διαμέσου των συνόρων από την έλλειψη ενιαίων κανόνων σε κοινοτικό επίπεδο όσον αφορά το θέμα των αθέμιτων εμπορικών 32 Βλ. σχ. Stuyck/ Terryn/ Van Dyck, ό.π. σελ. 119. 33 Βλ. Ελ. Αλεξανδρίδου, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 649, η οποία θεωρεί ότι «θα έπρεπε τουλάχιστον να είχε δοθεί στα κράτη μέλη η ευχέρεια να ορίσουν παρεκκλίσεις από την εφαρμογή του εν λόγω κανόνα για λόγους δημοσίου συμφέροντος, συμπεριλαμβανομένης της προστασίας των καταναλωτών, όπως και για λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας και ασφάλειας, όπως συνέβη στην Οδηγία 2000/31/ΕΚ για το ηλεκτρονικό εμπόριο». 34 Βλ. ό.π., σημ. 2 του προοιμίου της Οδηγίας. 21

πρακτικών. Οι διαφορές που παρουσιάζονταν στις επί μέρους εθνικές νομοθεσίες των κρατών μελών, μπορούσαν να δημιουργήσουν αισθητές στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και εμπόδια στην ομαλή λειτουργία της εσωτερικής αγοράς, καθώς ο κατακερματισμός των κανόνων για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές επηρέαζε άμεσα τη λειτουργία και την ανάπτυξη της εσωτερικής αγοράς. Οι διαφορές αυτές δημιουργούσαν αβεβαιότητα ως προς το ποιοι εθνικοί κανόνες ισχύουν για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές που βλάπτουν τα οικονομικά συμφέροντα των καταναλωτών και δημιουργούν πολλά εμπόδια τα οποία βλάπτουν τις επιχειρήσεις και τους καταναλωτές 35. Τα εμπόδια αυτά δημιουργούσαν επίσης αβεβαιότητα στους καταναλωτές όσον αφορά τα δικαιώματα τους και υπέσκαπταν την εμπιστοσύνη τους στην εσωτερική αγορά. Σκοπός της Οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές ήταν η εξάλειψη των εμποδίων αυτών με τη θέσπιση ενιαίων κανόνων σε κοινοτικό επίπεδο, οι οποίοι να προβλέπουν υψηλό επίπεδο προστασίας των καταναλωτών, με τη διασαφήνιση ορισμένων νομικών εννοιών σε κοινοτικό επίπεδο προκειμένου να εξασφαλιστεί η ορθή λειτουργία της εσωτερικής αγοράς και να υπηρετηθεί η απαίτηση ασφάλειας του δικαίου, και συνακόλουθα η ενίσχυση της εμπιστοσύνης των καταναλωτών και των εμπόρων στις διασυνοριακές συναλλαγές και η ενίσχυση της νομικής ασφάλειας για τις επιχειρήσεις, όσον αφορά το παραδεκτό διάφορων εμπορικών πρακτικών που μετέρχονται στην εσωτερική αγορά 36. Σκοπός, τέλος, ήταν να αποτελέσει η Οδηγία αυτή μία καθοριστικής σημασίας πηγή για την μελλοντική εξέλιξη του κοινοτικού δικαίου για την προστασία του καταναλωτή, καθώς και για την πλήρη ανάπτυξη των δυνατοτήτων της εσωτερικής αγοράς, την ανάπτυξη των διασυνοριακών συναλλαγών 37. Δ. ΤΟ ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ Το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές είναι περιορισμένο από διάφορες απόψεις: α. Κατά πρώτο λόγο το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας (άρθρο 3 1) περιορίζεται μόνο στις σχέσεις καταναλωτών με επιχειρήσεις (Bussiness To Consumers - B2C) και όχι 35 Βλ. ό.π., σημ. 4 του προοιμίου της οδηγίας. 36 Βλ. ό.π., σημ. 23 του προοιμίου της οδηγίας. 37 Βλ. και Κ. Δελούκα-Ιγγλέση, ό.π., άρθρο 9, 9 α -9θ 62. 22

στις σχέσεις επιχειρήσεων μεταξύ τους (Bussiness To Bussiness - B2B), όπως συμβαίνει άλλωστε και στους νόμους για τις αθέμιτες ανταγωνιστικές πρακτικές των περισσότερων κρατών μελών. Αυτό οφείλεται στο ότι παράλληλα με τη ψήφιση της Οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές προωθούνταν και η ψήφιση ενός Κανονισμού για την προώθηση των πωλήσεων στην εσωτερική αγορά, κείμενο στο οποίο θα περιλαμβάνονταν ρύθμιση όσον αφορά τις σχέσεις ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων 38 39. Η Οδηγία λοιπόν δεν καλύπτει ούτε θίγει τους εθνικούς νόμους για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές που βλάπτουν μόνο τα οικονομικά συμφέροντα των ανταγωνιστών ή τις πρακτικές που αφορούν συναλλαγές μεταξύ εμπόρων στα κράτημέλη. Λαμβάνοντας υπόψη ότι η οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές περιορίζεται στις συναλλαγές μεταξύ επιχειρήσεων και καταναλωτών και ότι δεν καλύπτει όλες τις εμπορικές πρακτικές αλλά μόνο εκείνες που μπορούν να θεωρηθούν αθέμιτες, στο πλαίσιο της Οδηγίας αυτής δεν απαιτούνται προσαρμογές της εθνικής νομοθεσίας που προστατεύει τις επιχειρήσεις κατά των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών άλλων επιχειρήσεων. Επίσης, η Οδηγία ούτε καλύπτει ούτε αναιρεί τις διατάξεις της Οδηγίας 84/450/ΕΟΚ για τη διαφήμιση που είναι παραπλανητική για τις επιχειρήσεις, αλλά δεν είναι παραπλανητική για τους καταναλωτές, και για τη συγκριτική διαφήμιση. Δεν θίγει επίσης αποδεκτές πρακτικές διαφήμισης και μάρκετινγκ, όπως η θεμιτή γκρίζα διαφήμιση, η διαφοροποίηση του εμπορικού σήματος ή η προσφορά κινήτρων, οι οποίες μπορούν θεμιτά να επηρεάσουν την αντίληψη των καταναλωτών για προϊόντα καθώς και τη συμπεριφορά τους, χωρίς να εμποδίζουν τους καταναλωτές να λάβουν τεκμηριωμένη απόφαση 40. Επίσης στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας δεν εμπίπτουν και οι πρακτικές οι οποίες εκλαμβάνονται ως πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων, οι οποίες δεν βλάπτουν τα συμφέροντα των καταναλωτών, καθώς και γενικότερα οι πρακτικές εκείνες που συνεπάγονται περιορισμούς του ανταγωνισμού, για το λόγο ότι αυτές αναφέρονται στις σχέσεις μεταξύ επιχειρήσεων και όχι στις σχέσεις μεταξύ επιχειρήσεων και 38 Ελ. Αλεξανδρίδου, ό.π. υποσημ. 10, σελ. 859. Στη θεωρία διατυπώθηκε και άλλη άποψη σύμφωνα με την οποία οι σχέσεις μεταξύ των επιχειρήσεων (Β2Β) έμειναν τελικά εκτός πεδίου εφαρμογής της Οδηγίας διότι τα κράτη μέλη της Κοινότητας δεν ήταν ακόμη σε θέση να ρυθμίσουν από κοινού τον ιδιαίτερο αυτό τομέα της αγοράς Βλ. Χ. Αποστολόπουλου, Δίκαιο Αθέμιτου Ανταγωνισμού και Προστασίας του Καταναλωτή: Τρέχουσες κοινοτικές νομοθετικές εξελίξεις και ανάγκη μεταρρύθμισης του νόμου 146/1914, ΧρΙΔ 2003 σελ. 976 επ. (985 ιδίως βλ. υποσημ. 108). 39 Πρόταση της Επιτροπής για την ψήφιση του Κανονισμού αυτού δημοσ. σε http://eurlex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=com:2002:0585:fin:en:pdf. 40 Βλ. άρθρο 6 του προοιμίου της Οδηγίας ό.π.. 23

καταναλωτών 41. Η Οδηγία, περαιτέρω, δεν επεκτείνεται και στις σχέσεις καταναλωτή με καταναλωτή (Consumers To Consumers - C2C). β. Επιπλέον, η παρούσα οδηγία αφορά αποκλειστικά σε εμπορικές πρακτικές, και ως τέτοιες αναφέρονται κάθε πράξη, παράλειψη, τρόπος συμπεριφοράς, ή εκπροσώπησης, εμπορική επικοινωνία, συμπεριλαμβανομένης της διαφήμισης και του μάρκετινγκ, ενός εμπορευόμενου, άμεσα συνδεόμενη με την προώθηση πώληση, ή προμήθεια ενός προϊόντος σε καταναλωτές (άρθρο 2 περ. δ). Όπως είναι εμφανές, ο ανωτέρω ορισμός των εμπορικών πρακτικών καλύπτει ένα ευρύτατο φάσμα πρακτικών προώθησης πωλήσεων. Η εμπορική αυτή πρακτική πρέπει, όμως, να συνδέεται άμεσα με τη προώθηση, πώληση και παροχή ενός προϊόντος 42. Αυτό περιλαμβάνει μόνο εμπορικές πρακτικές που συνδέονται άμεσα με την προώθηση ενός προϊόντος και με τον επηρεασμό των αποφάσεων των καταναλωτών σε σχέση με αυτά και όχι αυτές που έχουν έμμεσα σκοπό την προώθηση, και οι οποίες ρυθμίζονται από τα κράτη μέλη. Δεν αφορά, δηλαδή, εμπορικές πρακτικές που εκτελούνται καταρχήν για άλλους σκοπούς, συμπεριλαμβανομένης π.χ. της εμπορικής επικοινωνίας που στοχεύει σε επενδυτές, όπως είναι η υποβολή ετήσιων εκθέσεων και οι εταιρικές διαφημιστικές δημοσιεύσεις 43. γ. Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 3 1 της οδηγίας καλύπτονται από τις υπό εξέταση ρυθμίσεις, όχι μόνο οι αθέμιτες εμπορικές πρακτικές που προηγούνται της λήψης απόφασης για εμπορική συναλλαγή αλλά και εκείνες που λαμβάνουν χώρα και κατά τη διάρκεια πραγματοποίησης της αλλά και μετά από αυτήν. Έτσι, οι σχετικές διατάξεις του νόμου μπορούν να εφαρμοστούν σε σχεδόν οποιαδήποτε ενέργεια του εμπόρου που επηρεάζει την οικονομική συμπεριφορά των καταναλωτώνπελατών του, ξεκινώντας από το προ-συμβατικό στάδιο και καταλήγοντας στο μετάσυμβατικό, τόσο μάλιστα σε συμβατικό επίπεδο όσο και σε εξωδικαιοπρακτικό 44. 41 Τέτοιες είναι λ.χ. η δουλική απομίμηση ή δυσφήμιση ανταγωνιστή, το μποϋκοτάζ μεταξύ επιχειρήσεων, οι συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων, η καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης από μία επιχείρηση κ.α. Βλ. αρχική πρόταση της Οδηγίας, ό.π., σκέψη 40 και 41 της αιτιολογικής σκέψης. Για το θέμα αυτό βλ. και Ελ. Αλεξανδρίδου, ό.π. υποσημ. 1, σελ. 647. 42 Όσον αφορά στο θέμα της διαφήμισης, πρέπει να σημειωθεί ότι η έννοια της ως εμπορικής πρακτικής υπό το πρίσμα της οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές εκλαμβάνεται στενότερα από την έννοια της διαφήμισης, όπως προσδιορίζεται στο άρθρο 2 της Οδηγίας 84/450/ΕΟΚ, διότι, με βάση τη παρούσα Οδηγία απαιτείται επιπροσθέτως και άμεση σύνδεση της διαφήμισης με την προώθηση του προϊόντος και όχι την παραπλανητική πρακτική που έχει μόνο άμεση σύνδεση με αυτή. 43 Βλ. ό.π. άρθρο 7 του προοιμίου της Οδηγίας. 44 Π.χ. σχετικά με την αποστολή του προϊόντος, την πληρωμή του τιμήματος, τη διαχείριση των παραπόνων και την εξυπηρέτηση μετά την πώληση, περιπτώσεις οι οποίες καλύπτονται από τις 24