ΚΡΑΤΟΣ ΚΑΙ ΔΙΚΑΙΟ.ΝΟΜΙΚΟΣ ΘΕΤΙΚΙΣΜΟΣ

ΚΡΑΤΟΣ ΚΑΙ ΔΙΚΑΙΟ.ΝΟΜΙΚΟΣ ΘΕΤΙΚΙΣΜΟΣ Αποσπάσματα από Κ. Σπανού, Η πραγματικότητα των δικαιωμάτων, Σαββάλας 2005 Ο Bentham έθεσε τις βάσεις της «θεωρίας των προσταγών» (imperative theory of law), σύμφωνα με την οποία οι νόμοι είτε επιτάσσουν ορισμένη συμπεριφορά είτε την απαγορεύουν. Επομένως, οι νόμοι που δεν επιβάλλουν υποχρεώσεις ή καθήκοντα και κυρώσεις για τη μη εκπλήρωσή τους, δεν είναι «τέλειοι» νόμοι (perfect laws) αλλά τμήματα νόμου. Τόσο αυτός όσο και ο Austin που, στη συνέχεια, αναζήτησε «τι είναι και όχι τι πρέπει να είναι το δίκαιο», συνέδεσαν αποκλειστικά το Δίκαιο με τη σχέση κυριαρχίας-υποταγής. Η προσπάθεια αυστηρής διάκρισης δικαίου-ηθικής, τους οδήγησε να λάβουν ιδιαίτερα ακραίες θέσεις σχετικά με την έννοια των δικαιωμάτων αλλά και με είδη δικαίου που δεν ανταποκρίνονταν στο κριτήριο αυτό. Έτσι, o Austin θεώρησε ότι το διεθνές δίκαιο και το συνταγματικό δίκαιο αποτελούν απλώς «θετική ηθική» (mere positive morality). Γι αυτό άλλωστε επικρίθηκε ότι με την ιδιαίτερη έμφαση στην κύρωση αγνοεί τις άλλες λειτουργίες του Δικαίου σε μια κοινότητα. Μεταγενέστερες εκδοχές του θετικισμού αναζήτησαν τη συγκρότηση της έννοιας του Δικαίου στην αυτοτελή αυτοαναφορική- διαδικασία παραγωγής του ενώ ως σημαντικό στοιχείο διαφοροποίησης δικαίου και ηθικής ή δικαιοσύνης τονίστηκε το στοιχείο του καταναγκασμού, της απειλής βίας, χωρίς όμως να αποτελεί πάντοτε το καθοριστικό κριτήριο του κανόνα δικαίου. Πρόκειται για δύο εστιακά σημεία της θετικιστικής θεωρίας, όπως άλλωστε αναδεικνύεται και από τους μεταγενέστερους θεωρητικούς. Εκδοχές του νομικού θετικισμού ανέπτυξαν ο Hans Kelsen στην Ηπειρωτική Ευρώπη (1934) και ο H.L.A. Hart (1961) για τον αγγλοσαξονικό κόσμο. A. Η Καθαρή Θεωρία του Δικαίου Ο Kelsen διαμόρφωσε την «Καθαρή Θεωρία του Δικαίου» (1934). Η καθαρότητα συνίσταται στην αντίληψη ενός δικαίου απαλλαγμένου από κάθε πολιτική ιδεολογία, ενός δικαίου ως ιδιαίτερης κανονιστικής τάξης. Το εγχείρημά του στόχευε «να εξυψώσει την επιστήμη του δικαίου, που χανόταν σχεδόν τελείως μέσα στο συλλογισμό της πολιτικής του δικαίου (politique juridique), στο επίπεδο και στην τάξη μιας πραγματικής επιστήμης». Ενώ για τη θετικιστική αντίληψη του δικαίου, το πρόβλημα της δικαιοσύνης ως ηθικής αξίας, είναι εξωτερικό, για τη «πολιτική του δικαίου» (politique juridique) έχει αποφασιστική σημασία. Ασκεί κριτική στην παραδοσιακή επιστήμη του δικαίου, που τον 19 ο και 20 ο αιώνα, «χωρίς κανένα κριτικό πνεύμα», συνέχεε την επιστήμη του δικαίου από τη μια με την ψυχολογία, την κοινωνιολογία, την ηθική και την πολιτική θεωρία από την άλλη και επιχειρεί να «καθάρει» το δίκαιο από όλα τα στοιχεία που του είναι ξένα. [ ] 1

1. Το θετικό δίκαιο και η συγκρότησή του Το δίκαιο είναι θετικό δίκαιο, δηλαδή έχει τεθεί από αρμόδια όργανα και σύμφωνα με ορισμένη διαδικασία. Αποτελεί σύστημα κανόνων 1 που ρυθμίζουν την ανθρώπινη συμπεριφορά, εκφράζοντας μια βούληση και προσδιορίζοντας ποια πρέπει να είναι η συμπεριφορά των αποδεκτών (Sollen). Οι κανόνες αυτοί, βάσει των οποίων αξιολογούνται οι συμπεριφορές, τίθενται από ανθρώπους και όχι από μια υπερφυσική, υπερβατική ή υπερθετική αρχή. Σε αντίθεση με κανόνες που βασίζονται σε αξίες προερχόμενες από κάποια υπερ-φυσική αρχή (θεός, φύση ) και γι αυτό θεωρούνται απόλυτες, αιώνιες και αναλλοίωτες, οι κανόνες του θετικού δικαίου βασίζονται σε αξίες οι οποίες είναι σχετικές και τελικά αυθαίρετες (ό.π. και 1991, 5). Γι αυτό άλλωστε δεν αποκλείονται και οι αντιφάσεις μεταξύ κανόνων του θετικού δικαίου (Kelsen 1962, 24-25). Ο κανόνας του θετικού δικαίου επιτάσσει δεδομένη ενέργεια ή αποχή από ενέργεια ή δίνει τη δυνατότητα σε κάποιον να προκαλέσει μέσω συγκεκριμένης ενέργειας τις συνέπειες που ορίζει η κανονιστική τάξη. Η ανθρώπινη συμπεριφορά ρυθμίζεται κατ αυτόν τον τρόπο θετικά. Αρνητικά ρυθμίζεται όταν ορισμένη ενέργεια δεν επιτρέπεται αλλά ούτε και απαγορεύεται ρητά (1962, 21). Ο Kelsen διακρίνει τον κανόνα από την πράξη βούλησης που τον θέτει: ο πρώτος αντιστοιχεί στο πρέπει, στο καθήκον (Sollen) ενώ η δεύτερη αντιστοιχεί στο είναι (Sein), δύο όψεις που συνδέονται στενά (1962, 6-8). Ο ιδιαίτερος τρόπος ύπαρξης των κανόνων διαφέρει από την έννοια της ύπαρξης (Sein) των φυσικών φαινομένων και συνιστά την εγκυρότητα (ή ισχύ) (Geltung) των κανόνων (1962, 13-14). Η εγκυρότητα είναι διακριτή από την πράξη βούλησης της οποίας αποτελεί την αντικειμενική σημασία (signification objective). Με άλλα λόγια, ο κανόνας δεν ταυτίζεται με τα υποκείμενα που τον έθεσαν και μπορεί να ισχύει ενώ η πράξη βούλησης δεν υφίσταται πλέον (Kelsen 1962, 14). 2 Πρόκειται για τις δύο διαστάσεις του κανόνα, αντικειμενική και υποκειμενική. Ο αντικειμενικά έγκυρος κανόνας, που προσδιορίζει συγκεκριμένη συμπεριφορά, θεμελιώνει μια θετική και μια αρνητική αξία (συμμόρφωση ή μη και όχι). Μόνο η πραγματικότητα όμως μπορεί να αξιολογηθεί κατά πόσον συμβαδίζει ή όχι με τον κανόνα (ό.π. 23-24). Η βάση της εγκυρότητας της δικαικής τάξης δεν ανατρέχει λοιπόν σε υπερβατικές αρχές ή μεταφυσικές πηγές. Η εγκυρότητα ενός κανόνα δεν μπορεί παρά να θεμελιώνεται στην εγκυρότητα άλλου κανόνα, ο οποίος έχει με τον πρώτο σχέση ανώτερου προς κατώτερο (ό.π. 256). [ ] Το όλο σύστημα των κανόνων μιας 1 Το Δίκαιο είναι σύστημα κανόνων. Ο νομικός κανόνας ανήκει σε ένα τέτοιο σύστημα (Kelsen 1962, 64). 2 «Δεν είναι επομένως ακριβές να λέει κανείς ότι οι κανόνες γενικά, και οι νομικοί κανόνες ειδικά, αποτελούν τη βούληση ή την επιταγή του νομοθέτη ή του κράτους αν με την έννοια βούληση ή εντολή εννοείται μια πράξη ψυχικής τάξεως που εκφράζει βούληση» (Kelsen 1962, 14). 2

κανονιστικής τάξης 3 θεμελιώνεται σε έναν ανώτατο κανόνα που δεν έχει τεθεί (δεν συνιστά θετικό δίκαιο) αλλά προ-υποτίθεται (ό.π. 257). Αυτός ο κανόνας θεμελιώνει την αντικειμενική εγκυρότητα και συνιστά «θεμελιώδη κανόνα» (Grundnorm) (ό.π. 12), δεδομένου ότι δεν υπάρχει ανώτερος κανόνας βάσει του οποίου ισχύει. 4 [ ] Ο θεμελιώδης κανόνας μιας κρατικής δικαιικής τάξης συνιστά την βάση της εγκυρότητας της έννομης τάξης και το ίδιο το Σύνταγμα αντλεί τη δεσμευτική του ισχύ από τον θεμελιώδη κανόνα (ό.π. 64). [ ] Για τον θετικισμό, η σχετικότητα των ηθικών αξιών δεν παρέχει σταθερό έδαφος για τον προσδιορισμό ενός μοναδικού, απόλυτου περιεχομένου της δικαιοσύνης στο οποίο μπορεί να συμφωνήσουν όλοι. Η συμφωνία ως προς αυτό είναι πρακτικά ανέφικτη. Η νομιμοποίηση (και εν προκειμένω η θεμελίωση) του κανόνα μπορεί όμως να αρκείται σε ορισμένη διαδικασία παραγωγής του, όπως προβλέπεται στο Σύνταγμα (Kelsen 1962, 263). Στο σημείο αυτό έχει ενδιαφέρον να εντοπιστεί η αντιστοιχία της διάκρισης αυτής με εκείνη μεταξύ ουσιαστικής και διαδικαστικής νομιμοποίησης. Ενώ η βασική διαφορά μεταξύ της θεωρίας του φυσικού δικαίου και του νομικού θετικισμού έγκειται στο ότι η εγκυρότητα του θετικού δικαίου είναι ανεξάρτητη από τη σχέση του με έναν κανόνα δικαιοσύνης (Kelsen 1991, 5), η Καθαρή Θεωρία έχει επικριθεί ότι στην ουσία αποτελεί και αυτή μια εκδοχή θεωρίας φυσικού δικαίου. Αυτό στηρίζεται στο ότι ανάγει σε θεμέλιο της εγκυρότητας του θετικού δικαίου τον θεμελιώδη κανόνα, έναν κανόνα που δεν έχει τεθεί, αλλά τοποθετείται πέραν του θετικού δικαίου. Σε απάντηση, ο Kelsen (ό.π. 1991, 121) τονίζει ότι ίσως αυτό να είναι και το μόνο σημείο ομοιότητας με το φυσικό δίκαιο, αλλά σε αντίθεση με αυτό, ο θεμελιώδης κανόνας είναι υποθετικός και όχι «κατηγορηματικός», δηλαδή άνευ όρων. Αυτήν ακριβώς την υπόθεση θεωρεί η Καθαρή Θεωρία ως θεμελιώδη κανόνα. Επιπλέον, αυτός δεν προσδιορίζει το περιεχόμενο του θετικού δικαίου αλλά μόνο το θεμέλιο της ισχύος του (ό.π. 1991, 122). Το φυσικό δίκαιο υιοθετεί αντίθετα μια ηθικο-πολιτική ερμηνεία της εγκυρότητας του δικαίου, βάσει απόλυτων αξιών (1962, 299). [ ]. 2. Κύρωση και αποτελεσματικότητα Οι κανονιστικές τάξεις που προσδιορίζουν συμπεριφορές μπορεί είτε να περιλαμβάνουν συνέπειες για τη συμμόρφωση ή μη συμμόρφωση είτε όχι. Το δίκαιο είναι «τάξη καταναγκασμού» 5, δηλαδή, ο κανόνας δικαίου συνοδεύεται από 3 Όλοι οι κανόνες των οποίων η εγκυρότητα ανάγεται σε ένα μοναδικό και τον ίδιο θεμελιώδη κανόνα αποτελούν ένα κανονιστικό σύστημα (Kelsen 1962, 257). 4 Η βασική αυτή υπόθεση ενός ανώτατου κανόνα είναι συνεπής με την αρχή του θετικισμού ότι μόνο ένας κανόνας μπορεί να αποτελέσει θεμέλιο της ισχύος /εγκυρότητας άλλου κανόνα (βλ. Kelsen 1962, 265). 5 Κανονιστικές τάξεις που περιλαμβάνουν κυρώσεις αποκαλούνται «τάξεις καταναγκασμού» (Kelsen 1962, 36). Καταναγκασμός είναι ένα δεινό που πρέπει να επιβάλλεται σε περίπτωση μη συμμόρφωσης. 3

κύρωση (1962, 34-35). Οι κυρώσεις ως πράξεις καταναγκασμού προέρχονται από την κοινωνία, είναι κοινωνικά οργανωμένες 6 αλλά ανάγονται ειδικότερα στη νομική κοινότητα (ό.π. 46-47). 7 Αυτή έχει θεσπίσει τις πράξεις καταναγκασμού ως κυρώσεις, βάσει του μονοπωλίου του καταναγκασμού που διαθέτει και δεδομένου ότι έχει απαγορευτεί η άσκηση φυσικής βίας μεταξύ προσώπων. Η έννομη τάξη προσδιορίζει μάλιστα εξαντλητικά τις συνθήκες και τη διαδικασία υπό τις οποίες θα εφαρμοστεί ο καταναγκασμός (Kelsen 1962, 49-51). 8 Ο Kelsen απορρίπτει λοιπόν κάθε ορισμό του δικαίου που δεν χαρακτηρίζεται ως τάξη καταναγκασμού. Αυτός διαφοροποιεί το δίκαιο από κάθε άλλη κοινωνική τάξη, «λαμβάνοντας υπόψη τη σχέση που υπάρχει [ ] στο σύγχρονο δίκαιο του κράτους, μεταξύ δικαίου και κράτους, αυτό το κράτος που είναι κατά βάση μια τάξη καταναγκασμού, και πιο συγκεκριμένα μια τάξη καταναγκασμού συγκεντρωμένη και περιορισμένη στο γεωγραφικό πεδίο ισχύος του» (Kelsen 1962, 73). «Αν δεν οριστεί το δίκαιο ως τάξη καταναγκασμού αλλά απλώς ως τάξη που τίθεται σύμφωνα με τον θεμελιώδη κανόνα, τότε οι κανόνες που θα θέσπιζε ο νομοθέτης βάσει του Συντάγματος και που θα προσδιόριζαν ορισμένη συμπεριφορά χωρίς να συνδέσουν τη μη συμμόρφωση με μια πράξη καταναγκασμού, δεν θα διακρίνονταν από τους ηθικούς κανόνες παρά μόνο ως προς την προέλευσή τους» (ό.π. 72). Η σημασία της κύρωσης είναι εν προκειμένω τόσο σημαντική για το θετικό δίκαιο που αποτελεί τη βάση της διάκρισης των κανόνων σε μη ανεξάρτητους κανόνες (ό.π. 74-75), που προδιαγράφουν συμπεριφορά, παρέχουν δυνατότητα ή αρμοδιότητα ή ακόμη δίνουν ορισμούς εννοιών που χρησιμοποιούνται σε άλλους κανόνες, και σε ανεξάρτητους, που καθιερώνουν κύρωση σε περίπτωση μη συμμόρφωσης με τον πρώτο κανόνα, κανόνες δηλαδή που επιβάλλουν τη συμμόρφωση μέσω του καταναγκασμού. Τα δύο είδη κανόνων είναι στενά συνδεδεμένα, διότι οι πρώτοι δεν ισχύουν παρά σε συνδυασμό με τους δεύτερους που καθιερώνουν την κύρωση. 9 6 Οι κυρώσεις μπορεί να είναι υπερβατικού χαρακτήρα ή να εκπορεύονται από την κοινωνία (Kelsen 1962, 39 κ. επ.). Κοινωνικά οργανωμένη κύρωση αν και δεν ανήκει στο δίκαιο- είναι για παράδειγμα η βεντέτα (ό.π. 41). 7 Το Σύνταγμα δίνει τη δυνατότητα θέσπισης γενικών κανόνων που καθιερώνουν πράξεις καταναγκασμού (νομοθετική εξουσία) (Kelsen 1962, 63). 8 Η διαφορά μεταξύ εντολών ενός κακοποιού και των εντολών ενός κρατικού οργάνου έγκειται στην αντικειμενική σημασία των νομικών κανόνων που εφαρμόζει ο δεύτερος. Ο νομικός κανόνας σημαίνει ότι η εντολή αντιστοιχεί σε αντικειμενικά έγκυρο κανόνα συμπεριφοράς (ανεξάρτητα από τη βούληση για τη συμπεριφορά που επιτάσσεται). Ο κακοποιός ασκεί βία. Ο αστυνομικός πρέπει να ασκήσει καταναγκασμό, διότι προβλέπεται από αντικειμενικά έγκυρο κανόνα (Kelsen 1962, 61). 9 Ένας νομικός κανόνας πρέπει να προσδιορίζει το πεδίο ισχύος του, δηλαδή πρόσωπα, συμπεριφορές, υλικά γεγονότα και τον χώρο και χρόνο στον οποίο παράγονται τα γεγονότα που στοχεύει. Επίσης αναφέρεται σε μια συμπεριφορά που αναγκαστικά θα επέλθει σε δεδομένο χρόνο και τόπο. Όταν επομένως προβλέπει κύρωση πρέπει αυτή να επέλθει (Kelsen 1962, 17-19). 4

Σημαντικός είναι και ο διαχωρισμός που εισάγει ο Kelsen μεταξύ της εγκυρότητας (ισχύος) (Geltung) και της αποτελεσματικότητας (Wirksamkeit), η οποία παραπέμπει στην πραγματική εφαρμογή του δικαίου. Η αποτελεσματικότητα εξαρτάται από τον δεσμό ανάμεσα στη συμπεριφορά και την προβλεπόμενη κύρωση (ενθάρρυνση ή αποτροπή) (ό.π. 37). [ ] Ποια είναι η σχέση μεταξύ κανονιστικής ισχύος (ή εγκυρότητας) και πραγματικής αποτελεσματικότητας; Ταυτίζονται ή όχι; Ισχύς και αποτελεσματικότητα δεν ταυτίζονται 10 κατά τον Kelsen, αν και βεβαίως δέχεται ότι και η αντικειμενική ισχύς έχει ανάγκη από ένα ελάχιστο επίπεδο αποτελεσματικότητας. Επομένως, μια δικαιική τάξη θεωρείται έγκυρη αν οι κανόνες της είναι αποτελεσματικοί, δηλαδή πραγματικά υπακούονται και εφαρμόζονται σε γενικές γραμμές και κατά γενικό τρόπο. Όταν ποτέ δεν υπακούονται ή δεν εφαρμόζονται, πέφτουν σε αχρησία (desuetuto) (ό.π. 287-288). 11 Η σχέση ισχύος-αποτελεσματικότητας αντιστοιχεί τελικά στη σχέση δικαίου- δύναμης. Δεν υπάρχει δίκαιο χωρίς δύναμη καταναγκασμού αλλά το δίκαιο είναι μια μορφή οργάνωσης της βίας (ό.π. 289). Η δυνατότητα του δικαίου να ρυθμίσει την πραγματικότητα είναι ωστόσο τεχνικά περιορισμένη: το δίκαιο δεν μπορεί να ρυθμίσει τα πάντα. Για τον Kelsen μάλιστα (1962, 59) «η ελευθερία δεν είναι φυσικό δικαίωμα σύμφυτο με τον άνθρωπο αλλά απλώς μια συνέπεια του γεγονότος ότι η δυνατότητα του δικαίου να ρυθμίζει θετικά την ανθρώπινη συμπεριφορά είναι τεχνικά περιορισμένη». Από αυτήν την αδυναμία προκύπτει ένας ελάχιστος βαθμός ελευθερίας. Παρ όλα αυτά όμως, η ελευθερία αυτή δεν μπορεί να θεωρηθεί ως σφαίρα την οποία εγγυάται το δίκαιο παρά μόνο αν η έννομη τάξη απαγορεύσει πιθανές παραβιάσεις της και τις συνδέσει με μια υποχρέωση κύρωσης (ό.π. 59-60). B. Ο Ήπιος Θετικισμός Ο Hart παρουσιάζει μια ανανέωση της θετικιστικής θεωρίας, την οποία χαρακτηρίζει ο ίδιος ως «ήπιο θετικισμό» (soft positivism). Ενδιαφερόμενος να πάρει αποστάσεις από ορισμένες «σκληρές» θέσεις του θετικισμού όπως είχαν εκφραστεί από τους Austin και Kelsen. [ ] Τον απασχολούν τρία κεντρικά ζητήματα: 10 Δεν ταυτίζονται ούτε στο χρόνο: η έναρξη ισχύος προηγείται της εφαρμογής/ συμμόρφωσης (Kelsen 1962, 15). 11 Βλ. και τον ορισμό του Weber, σύμφωνα με τον οποίο το Δίκαιο αποτελεί τάξη της οποίας την εγκυρότητα εγγυάται εξωτερικά η πιθανότητα άσκησης καταναγκασμού (φυσικού ή ψυχικού), από μια αρχή η οποία έχει ειδικά θεσμοθετηθεί γι αυτόν το λόγο και η οποία επιβάλλει τον σεβασμό της τάξης και τιμωρεί την παραβίασή της (Weber 1971, τ. 1, 68.). 5

α) πώς η νομική υποχρέωση διαφέρει από, και πώς σχετίζεται με, την «εντολή που συνοδεύεται από απειλή» (Austin) 12 β) πώς η νομική υποχρέωση διαφέρει από, και πώς σχετίζεται με, την ηθική υποχρέωση και γ) τι είναι οι κανόνες και κατά πόσον το δίκαιο είναι ζήτημα κανόνων (Hart 1994, 13). [ ] 1. Είδη κανόνων Ο Hart θεωρεί ότι πρέπει να γίνει «μια νέα αρχή» όσον αφορά τον ορισμό του δικαίου και των κανόνων δικαίου (Hart 1994, 79 κ. επ.). Δεν αποτελούν όλα τα είδη κανόνων δικαίου «εντολές συνοδευόμενες από απειλές» ούτε και επιβάλλουν υποχρεώσεις και καθήκοντα αποκλειστικά. Διακρίνει δύο τύπους κανόνων: Αφενός τους πρωτογενείς κανόνες (primary rules), που επιβάλλουν υποχρεώσεις και καθήκοντα. Είναι ο βασικός τύπος κανόνων, βάσει των οποίων οι άνθρωποι οφείλουν να ενεργήσουν ή να απόσχουν από ορισμένη ενέργεια. Αφετέρου, τους δευτερογενείς κανόνες (secondary rules), που είναι υπό μιαν έννοια «παρασιτικοί» ως προς τους πρώτους, και αφορούν τη διαδικασία εισαγωγής νέων πρωτογενών κανόνων, τροποποίησης παλαιότερων ή γενικότερα ρυθμίζουν θέματα σχετικά με τη λειτουργία ή τον έλεγχό τους (ό.π. 81). Αυτοί οι δευτερογενείς κανόνες απονέμουν νομική εξουσία, δημόσια ή ιδιωτική. 13 Και οι δύο τύποι κανόνων συνιστούν «προδιαγραφές βάσει των οποίων συγκεκριμένες ενέργειες αξιολογούνται κριτικά» (ό.π. 33). Πρόκειται για τη λειτουργία του δικαίου ως μέσου κοινωνικού ελέγχου. [ ] Ενώ οι πρωτογενείς ενδιαφέρονται για τις ενέργειες που πρέπει ή δεν πρέπει να κάνουν τα άτομα, οι δευτερογενείς κανόνες αφορούν τους ίδιους τους πρωτογενείς κανόνες και ειδικότερα, τους τρόπους με τους οποίους οι πρωτογενείς κανόνες μπορεί να βεβαιωθεί ότι υπάρχουν, ή μπορούν να εισαχθούν, να καταργηθούν, να τροποποιηθούν και να καθοριστεί η παραβίασή τους (Hart 1994, 92-94). Ο συνδυασμός αυτών των δύο τύπων κανόνων έχει κεντρική θέση στη θεωρία του Hart, λόγω της ερμηνευτικής του δύναμης. Συνιστά την ουσία του Δικαίου (ό.π. 81): «Ο συνδυασμός πρωτογενών κανόνων υποχρέωσης και δευτερογενών κανόνων αναγνώρισης, μεταβολής και δικαστικής κρίσης της μη συμμόρφωσης συνιστά όχι μόνο την καρδιά ενός δικαιικού συστήματος αλλά 12 «Commands backed by threats», «coercive commands». 13 Παραδείγματα πρόβλεψης δημόσιας εξουσίας αποτελούν νόμοι οι οποίοι αφορούν τη λειτουργία των δικαστηρίων, της νομοθετικής εξουσίας ή της διοίκησης. Πρόκειται κυρίως για διαδικαστικού περιεχομένου κανόνες, η μη τήρηση των οποίων επιφέρει ακυρότητα των πράξεων που παράγονται (nullity), χωρίς βέβαια να συνιστά «τιμωρία με την έννοια της ποινής από δικαστήριο» (Hart 1994, 28-35). 6

και ένα πολύ ισχυρό εργαλείο ανάλυσης πολλών από τα δυσεπίλυτα ζητήματα για τους θεωρητικούς του δικαίου και της πολιτικής» (Hart 1994, 98). Η προσθήκη των διαφορετικής φύσεως- δευτερογενών κανόνων σηματοδοτεί μάλιστα την είσοδο από τον προ-δικαιικό κόσμο στον κόσμο του Δικαίου. Το Δίκαιο χαρακτηρίζεται πάνω απ όλα από την «ένωση πρωτογενών και δευτερογενών κανόνων» (ό.π. 92-94). Σε αναλογία με τον «θεμελιώδη κανόνα» του Kelsen, ο Hart θεωρεί εξαιρετικά σημαντικό τον «κανόνα αναγνώρισης» (rule of recognition), ο οποίος κρίνει και βεβαιώνει κατά πόσον ένας κανόνας ανήκει στην ομάδα των κανόνων η συμμόρφωση προς τους οποίους πρέπει να υποστηρίζεται από την κοινωνική πίεση. Αίρει δηλαδή την αβεβαιότητα ως προς το καθεστώς του πρωτογενούς κανόνα (Hart 1994, 94). Σε ένα σύνθετο δικαιικό σύστημα, ο κανόνας αναγνώρισης περιλαμβάνει επιμέρους κριτήρια (θέσπισή τους από συγκεκριμένο σώμα, εθιμική πρακτική κλπ.) και τη σχέση μεταξύ τους, προκειμένου να λύνονται περιπτώσεις σύγκρουσης. Κατ αυτόν τον τρόπο, εισάγεται τόσο η έννοια του ενιαίου δικαιικού συστήματος όσο και εκείνη της νομικής εγκυρότητας (legal validity) (ό.π. 95). [ ] Ο κανόνας αναγνώρισης «γίνεται δεκτός» και χρησιμοποιείται για τον εντοπισμό των πρωτογενών κανόνων υποχρέωσης, πράγμα για το οποίο αξίζει να χαρακτηριστεί ως το θεμέλιο ενός δικαιικού συστήματος. Σε ένα σύγχρονο νομικό σύστημα υπάρχουν διάφορες «πηγές» δικαίου οπότε και ο κανόνας αναγνώρισης είναι πιο σύνθετος. Συνήθως περιλαμβάνει το Σύνταγμα, την παραγωγή νόμων από τη Βουλή και το δεδικασμένο (Hart 1994, 101). Αντίστοιχα με την «υπόθεση» του Kelsen, ο κανόνας αναγνώρισης δεν διατυπώνεται ρητά. 2. Διακριτική ευχέρεια Το θετικό δίκαιο παρέχει ασφάλεια και σε μεγάλο βαθμό καθοδηγεί με συγκεκριμένους κανόνες αξιωματούχους και ιδιώτες, χωρίς να απαιτεί νέα κρίση από τη μια περίπτωση στην άλλη. Ωστόσο, δεν μπορεί να ρυθμίσει τα πάντα. Όπως και ο Kelsen, ο Hart επιδεικνύει ρεαλισμό ως προς τη δυνατότητα του δικαίου να ρυθμίσει την πραγματικότητα. [ ] Ειδικότερα, το δίκαιο χαρακτηρίζεται κατά τον Hart από «δύο αλληλένδετα μειονεκτήματα (αδυναμίες)». Το πρώτο αφορά την αδυναμία πρόβλεψης μελλοντικών καταστάσεων μέσω γενικών κανόνων και το δεύτερο αφορά τη σχετική απροσδιοριστία του σκοπού που επιδιώκεται από τον κανόνα δικαίου (ό.π. 128-9). Από αυτά προκύπτει και η ανάγκη να παρασχεθεί στη διοίκηση η ευχέρεια εξειδίκευσης. Τα δικαιικά συστήματα άλλοτε τείνουν να αγνοούν και άλλοτε να αναγνωρίζουν λιγότερο ή περισσότερο ρητά την ανάγκη περαιτέρω άσκησης διακριτικής ευχέρειας (exercise of choice) στην εφαρμογή των γενικών κανόνων σε 7

συγκεκριμένες περιπτώσεις. Ο φορμαλισμός, για παράδειγμα, τείνει να αποκρύψει και να ελαχιστοποιήσει την ανάγκη για τέτοια επιλογή. 14 Στην πράξη όμως, όλα τα συστήματα καταλήγουν σε κάποιο συμβιβασμό ανάμεσα αφενός στην ανάγκη για γενικούς κανόνες, που μπορούν να εφαρμοστούν με ασφάλεια χωρίς να χρειάζεται να δοθούν περαιτέρω οδηγίες ή να γίνει νέα στάθμιση κοινωνικών ζητημάτων, και αφετέρου στην ανάγκη να αφήσουν ανοιχτή για μεταγενέστερη λύση, βάσει περισσότερο διαφωτισμένης επίσημης επιλογής, ζητήματα που μπορεί να εκτιμηθούν καλύτερα όταν εμφανιστούν στην πράξη (ό.π. 129-130). Αυτό ισοδυναμεί με την αποδοχή της διακριτικής ευχέρειας. Μερικές φορές μάλιστα αναγνωρίζεται εξαρχής η δυνητικά μεγάλη ποικιλία περιπτώσεων ως προς σημαντικά αλλά απρόβλεπτα σημεία, οπότε η Βουλή θέτει πολύ γενικές προδιαγραφές και εξουσιοδοτεί ένα διοικητικό σώμα με κανονιστική αρμοδιότητα και με καλύτερη γνώση των διαφόρων περιπτώσεων να διαμορφώσει κανόνες προσαρμοσμένους στις ιδιαίτερες ανάγκες τους (Hart 1994, 131). Τέτοια περίπτωση είναι κατ εξοχήν οι νόμοι-πλαίσια που αφήνουν στην εκτελεστική εξουσία την περαιτέρω κρίση. 15 Ο ανοιχτός χαρακτήρας του κανόνα σημαίνει με άλλα λόγια ότι υπάρχουν πράγματι περιοχές συμπεριφοράς στις οποίες πολλά αφήνονται να αναπτυχθούν από τα δικαστήρια ή διοικητικούς αξιωματούχους προκειμένου να βρεθεί μια ισορροπία, δεδομένων των συνθηκών, μεταξύ ανταγωνιστικών συμφερόντων των οποίων η βαρύτητα ποικίλλει από τη μια υπόθεση στην άλλη (ό.π. 135). Ωστόσο, για τον Hart η διακριτική ευχέρεια αυτή είναι περιορισμένη και λειτουργεί στο περιθώριο του κανόνα δικαίου (at the margin of rules) (ό.π. 135). Ο δικαστής ενεργεί σ αυτή την περίπτωση ταυτόχρονα ως εφαρμοστής και παραγωγός κανόνα δικαίου. Στην αναζήτηση της ιδιαιτερότητας του Δικαίου, ο θετικισμός οδηγείται στην «αυτοαναφορά», αφού το δίκαιο εμφανίζεται ως ένα σύστημα που αντλεί ισχύ από τον εαυτό του, αυτοπαράγεται και αυτορρυθμίζεται. [ ] Μέσα από μια διαδικαστικού τύπου νομιμοποίηση 16, ο κανόνας δικαίου γεννιέται ως τέτοιος και βρίσκεται σε άμεση σύνδεση με τον κρατικό καταναγκασμό. [ ] 14 Βλ. για παράδειγμα το κείμενο του Merton. 15 Ο Hart αναφέρει το παράδειγμα της άσκησης διακριτικής ευχέρειας στον προσδιορισμό του τι σημαίνει fair rate ή safe system. Στις περιπτώσεις αυτές, δεν υπάρχει η δυνατότητα να θεωρηθεί κατά τον χειρισμό των περιπτώσεων ότι υπάρχει μόνο μια σωστή απάντηση, διότι πρόκειται για συμβιβασμό μεταξύ συγκρουόμενων συμφερόντων. Σε άλλες περιπτώσεις απαιτείται από τα άτομα να συμμορφωθούν σε μεταβλητές προδιαγραφές (variable standards), πριν αυτές καθοριστούν, και μόνο εκ των υστέρων κρίνεται επίσημα από το δικαστήριο αν παραβίασαν την υποχρέωσή τους. Η λειτουργία του δικαστηρίου μοιάζει εν προκειμένω με εκείνη της διοικητικής αρχής που εξειδικεύει τους κανόνες. Βλ. σχετικά την προδιαγραφή της due care, που πρέπει να ερμηνευθεί σε περίπτωση αμέλειας (Hart 1994, 131-132). 16 Ανάλογος είναι ο νομικο-ορθολογικός τύπος νομιμοποίησης, δηλαδή η νομιμότητα ως βάση νομιμοποίησης στον Weber (ό.π.) 8