Θέµα εργασίας: Άρθρο 8 του Συντάγµατος. «Ο νόµιµος δικαστής» Καµιντζή Ιωάννα Α.Μ :322 Εmail : (Τετάρτη, 5 Μαΐου 2004)

Εθνικό και Καποδιστριακό Πανεπιστήµιο Αθηνών Σχολή Νοµικών, Οικονοµικών και Πολιτικών Επιστηµών Τµήµα Νοµικής, Τοµέας ηµοσίου ικαίου. Μεταπτυχιακό ίπλωµα ηµοσίου ικαίου Μάθηµα «Συνταγµατικό ίκαιο», 2003 2004 ιδάσκων Καθηγητής : Ανδρέας Γ. ηµητρόπουλος Θέµα εργασίας: Άρθρο 8 του Συντάγµατος. «Ο νόµιµος δικαστής» Καµιντζή Ιωάννα Α.Μ :322 Εmail : Κamintzi@yahoo.com (Τετάρτη, 5 Μαΐου 2004) 1

Άρθρο 8 του Συντάγµατος «Ο νόµιµος δικαστής» ΙΑΓΡΑΜΜΑ ΕΡΓΑΣΙΑΣ Εισαγωγή Ι. Γενικές παρατηρήσεις Έννοια ΙΙ. Πηγές i. Ιστορικές πηγές. ii. Κανόνες που συγκροτούν το ισχύον νοµοθετικό πλαίσιο στην Ελλάδα. Σχετικές συνταγµατικές διατάξεις. iii. Συγκριτικά στοιχεία. Α Μέρος. Η αρχή του νόµιµου δικαστή Ι. Ο νόµιµος δικαστής. i. Έννοια του νόµιµου δικαστή ii. Έννοια των δικαστηρίων iii. Υποκατάστατα των νόµιµων τακτικών δικαστηρίων. ΙΙ. ικαστικές επιτροπές και έκτακτα δικαστήρια. i. ιάκριση εννοιών διαφορές δικαστικών επιτροπών και εκτάκτων δικαστηρίων. ii. Αντιδιαστολή των έκτακτων δικαστηρίων από τα εξαιρετικά δικαστήρια. iii. Ειδικά δικαστήρια, προβλεπόµενα απευθείας από το Σύνταγµα. iv. Ειδικά, κατά συνταγµατικό πλάσµα, δικαστήρια. ΙΙΙ. Έκταση της ισχύος και της συνταγµατικής προστασίας του άρθρου 8 του Συντάγµατος. i. Φορείς του δικαιώµατος. ii. υνατότητα αναστολής του άρθρου 8 2

iii. Σύγκριση της παρεχόµενης συνταγµατικής προστασίας του άρθρου 8 του Ελληνικού Συντάγµατος µε το άρθρο 6 ΕΣ Α. Β Μέρος. Αποκλίσεις από την συνταγµατική αρχή του νόµιµου δικαστή Ι. Θεµιτές αποκλίσεις, µε τη θέληση των διαδίκων. i. Ρητή παρέκταση της διεθνούς δικαιοδοσίας και αρµοδιότητας των δικαστηρίων. ii. Τεκµαιρόµενη σιωπηρή παρέκταση της διεθνούς δικαιοδοσίας και αρµοδιότητας των δικαστηρίων. iii. ιαιτησία. ΙΙ. Θεµιτές αποκλίσεις, δίχως τη θέληση των διαδίκων. i. Απόκλιση από το κατά τόπον νόµιµο δικαστήριο µε δικαστική απόφαση. ii. Απόκλιση από το καθ ύλην νόµιµο δικαστήριο λόγω συνάφειας. Αποτίµηση της συνταγµατικής αρχής Συµπέρασµα. Περίληψη εργασίας 3

Συντοµογραφίες ΑΚ Αστικός Κώδικας Αναλ. Αναλυτικά Α.ν αναγκαστικός νόµος Α.Π Άρειος Πάγος Αρµ. Αρµενόπουλος Αχρον. Αχρονολόγητο Γ.Ο.Σ. Γερµανικό Οµοσπονδιακό Συνταγµατικό ικαστήριο Εκδ. έκδοση Ε...Α Ευρωπαϊκό ικαστήριο ικαιωµάτων του Ανθρώπου Ε... Επιθεώρηση ηµοσίου ικαίου και ιοικητικό ίκαιο Ε.Ε.Ν Εφηµερίδα Ελλήνων Νοµικών Ελλ. Ελληνική ικαιοσύνη Ε.Σ Ελεγκτικό Συνέδριο Εφ.Συζ Εφηµερίδα συζητήσεων ΕΕΕυρ Ελληνική Επιθεώρηση Ευρωπαϊκού ικαίου ΘΝ Θεµελιώδης νόµος µτ µε τον τίτλο µον µονογραφία Ν νόµος ΝοΒ Νοµικό Βήµα Οππ όπου παραπάνω πα περιφερειακός αριθµός πρβλ παράβαλε ΠΥΣ Πράξη Υπουργικού Συµβουλίου σ.τ στον τόµο ΣτΕ Συµβούλιο της Επικρατείας τ. τόµος τευχ. Τεύχος τιµ.τ τιµητικός τόµος ΤοΣ Το Σύνταγµα τ. κ το κεφάλαιο τ.π την παράγραφο 4

ΥΑ Υπουργική Απόφαση 5

Ι. Γενικές παρατηρήσεις Έννοια. Το άρθρο 8 του Συντάγµατος ορίζει ότι αφενός µεν : «Κανένας δεν στερείται χωρίς τη θέλησή του το δικαστή που του έχει ορίσει ο νόµος» (παρ. 1), αφετέρου δε ότι : «ικαστικές επιτροπές και έκτακτα δικαστήρια, µε οποιοδήποτε όνοµα, δεν επιτρέπεται να συσταθούν» (παρ. 2). Το άρθρο αυτό αποτελεί σπουδαία εγγύηση όχι µόνο για την προσωπική ελευθερία και ασφάλεια αλλά και για όλα τα δικαιώµατα και συµφέροντα των πολιτών. 1 Πραγµατικά, θα απέβαινε αλυσιτελής η συνταγµατική προστασία όχι µόνο της προσωπικής ασφάλειας αλλά και γενικότερα των ατοµικών ελευθεριών, αν ήταν δυνατό να στερηθεί κάποιος το νόµιµο δικαστή του, τον περιβεβληµένο µε εγγυήσεις προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας ( άρθρο 87 παρ. 1 Σ). Η δικαστική προστασία είναι ουσιαστική και κυρίως αποτελεσµατική µόνο όταν παρέχεται από δικαστή, που δεν ορίζεται ειδικώς για να δικάσει ένα συγκεκριµένο άτοµο ή µια συγκεκριµένη υπόθεση, αλλά από δικαστή που ορίζεται γενικά εκ των προτέρων από το νόµο. Ο νόµος αυτός οφείλει να µην είναι ατοµικός και να καθορίζει ή να τροποποιεί τη δικαιοδοσία, την αρµοδιότητα, και τη σύνθεση του δικαστηρίου κατά τρόπο γενικό και αφηρηµένο, µε κριτήρια αντικειµενικά. Η ratio της συνταγµατικής αυτής αρχής είναι να προληφθεί, όσο το δυνατό, ο κίνδυνος να εκτεθεί η δικαιοσύνη σε επιρροές αλλότριες προς το σκοπό της, µέσω της χειραγώγησης των οργάνων της, καθώς και ο συναφής κίνδυνος να επηρεαστεί το περιεχόµενο της δικαστικής αποφάσεως, σε συγκεκριµένες υποθέσεις, µέσω της επιλεκτικής τοποθέτησης των προσώπων τα οποία θα τις δικάσουν. 2 Απώτερος σκοπός του νοµοθέτη είναι να διασφαλιστεί ο δίκαιος χαρακτήρας της δίκης. Η διάταξη του άρθρου 8 του Συντάγµατος αποσκοπεί, κατά πρώτο λόγο, στην προστασία του ατόµου από ποινική δίωξη, κρίση ή καταδίκη, η οποία δεν γίνεται από δικαστή που είναι, σύµφωνα µε το νόµο, αρµόδιος να κρίνει και κάθε άλλη υπόθεση που είναι όµοια µε την υπόθεση του συγκεκριµένου προσώπου 3. Υπέρ της απόψεως αυτής συνηγορεί και η συστηµατική θέση της διάταξης του άρθρου 8, αµέσως µετά 1 Βλ. Θεόδωρου Φλογαίτη, Εγχειρίδιο Συνταγµατικού δικαίου, 1895 2 η έκδοση 2 Βλ. Χρυσόγονος, Ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα, 2001 3 Βλ. Α. Μάνεση, Ατοµικές Ελευθερίες, 1982, 211-2 6

την κατοχύρωση της προσωπικής ασφάλειας και των θεµελιωδών αρχών του ποινικού δικαίου. Ωστόσο, µολονότι ιστορικά η διάταξη του άρθρου 8 έλκει την καταγωγή της από την ποινική δίκη, σήµερα έχει αποκτήσει αναµφισβήτητα ευρύτερη σηµασία. Η αρχή του νόµιµου δικαστή έχει επεκταθεί πλέον στο σύνολο της δικαιοσύνης. Το άρθρο 8 θεσπίζει πράγµατι, ένα γενικότερο κανόνα που απαγορεύει την εν γένει στέρηση του νόµιµου δικαστή, όχι µόνο του ποινικού. Έχει λοιπόν εφαρµογή και στις πολιτικές, αστικές και στις διοικητικές, ακόµη και στις πειθαρχικές δίκες 4. ΙΙ. Πηγές i. Ιστορικές πηγές. Οι πρώτες καταβολές της αρχής του νόµιµου ή «φυσικού» 5 δικαστή και της απαγορεύσεως των έκτακτων δικαστηρίων, κάνουν την εµφάνισή τους στα αγγλικά κείµενα της Magna Carta του 1215, που περιείχε διατάξεις είτε γενικές είτε ειδικές για τους κόµητας και τους Βαρώνους(άρθρα 14, 29), και του Bill of Rights του 1689, που καταδίκαζε (Ι.παρ. 3) ρητώς τις κάθε είδους δικαστικές επιτροπές ως «παράνοµες και ολέθριες»( illegal and pernicious) 6. Αρχικά, η διασφάλιση του νόµιµου δικαστή συναντάται σε µοναρχικά πολιτεύµατα, πού απέβλεπε στην κατοχύρωση ορισµένων δικονοµικών προνοµίων των ευγενών, της Καθολικής Εκκλησίας και των συντεχνιών. Με τη σηµερινή σύγχρονη µορφή της, η αρχή του νόµιµου δικαστή εµφανίζεται στη Γαλλία, όχι στο κείµενο της ιακήρυξης των δικαιωµάτων του Ανθρώπου και του Πολίτη, όπως εύλογα θα περίµενε κανείς, αλλά απευθείας στα συνταγµατικά κείµενα της επαναστατικής περιόδου, του 1791 ( κεφ. V άρθρο 4) και του 1795 (άρθρο 204) και αργότερα στους συνταγµατικούς Χάρτες του 1814 (άρθρα 52-63) και 1830 (άρθρα 53-54) 7. Για τα µεταγενέστερα ευρωπαϊκά συντάγµατα όµως, πρότυπο αποτέλεσε κυρίως το Βελγικό Σύνταγµα του 1831 (άρθρα 8 και 94) 8. 4 Βλ. Α. Μάνεσης, Ατοµικές Ελευθερίες, 1982. 5 Ο όρος φυσικός δικαστής ήταν συνηθισµένος παλαιότερα, κατά τα επαναστατικά και µετεπαναστατικά γαλλικά συντάγµατα, όπου µιλούσαν για «juge naturel». Συναντάται όµως και σήµερα ( πχ. Άρθρο 25 παρ. 1 του Ιταλικού Συντάγµατος, όπου αναφέρεται ως «jiudice naturale». Ο όρος «φυσικός» δικαστής δεν ακριβολογεί. Είναι όρος που ενδέχεται να δηµιουργήσει συγχύσεις µε αναφορές σε φυσικό δίκαιο. (Βλ. Μάνεση, Ατοµικές Ελευθερίες, 1982, σελ. 144 επ.) 6 Βλ. Α. Ι Σβώλου Γ.Κ. Βλάχου, Το Σύνταγµα της Ελλάδος, Τόµος Α, 1954. Βλ. επίσης Α. Μάνεση, Ατοµικές Ελευθερίες, 1982. 7 Βλ. Κασιµάτης/Μαυριάς/Μπέης, Ερµηνεία του Συντάγµατος, 2001 8 Βλ. Σγουρίτσας, σελ. 55. 7

Στην Ελληνική έννοµη τάξη η αρχή του νόµιµου δικαστή δεν είχε περιληφθεί στο Προσωρινό Πολίτευµα της Επιδαύρου του 1822, αλλά καθιερώθηκε για πρώτη φορά στο Σύνταγµα του Άστρους («Νόµος της Επιδαύρου») του 1823 (άρθρα ι : «κανένας δεν δύναται να βιασθή να διαφύγη το ανήκον κριτήριον» και πα : «κανένας δεν δύναται να αποφύγη το ανήκον κριτήριον»), και της Τροιζήνας του 1827, στα άρθρα 138 ( ικαστικαί επιτροπαί ή έκτακτα δικαστήρια, απαγορεύονται εις το εξής) και 139 (Συγχωρείται εις τους Έλληνας να δικάζωνται δι αιρετοκρισίας εκκλητώς και ανεκκλήτως). Η αρχή του νόµιµου δικαστή διακηρύχθηκε για πρώτη φορά µε διατύπωση όµοια µε τη σηµερινή στο άρθρο 89 του Συντάγµατος του 1844 («Ουδείς αφαιρείται άκων του παρά του Νόµου ωρισµένου εις αυτόν ικαστού. Όθεν δικαστικαί επιτροπαί και έκτακτα δικαστήρια υφ οποιονδήποτε όνοµα δεν επιτρέπεται να συστηθώσιν»). Έκτοτε επαναλήφθηκε αυτούσιο σε όλα τα µεταγενέστερα ελληνικά συντάγµατα. ii. Κανόνες που συγκροτούν το ισχύον νοµοθετικό πλαίσιο στην Ελλάδα. Σχετικές Συνταγµατικές ιατάξεις. Το ισχύον Ελληνικό δίκαιο, αναφορικά µε την αρχή του νόµιµου δικαστή, διέπεται από το άρθρο 8 του Συντάγµατος και το άρθρο 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύµβασης των ικαιωµάτων του Ανθρώπου 9 ( στο εξής ΕΣ Α),η οποία έχει κυρωθεί µε το νόµο 2329/53 και το ν.δ 53/1974, έχει αυξηµένη τυπική νοµοθετική δύναµη κατά το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγµατος και ορίζει σχετικώς, ότι κάθε πρόσωπο έχει δικαίωµα η υπόθεσή του να δικαστεί δικαίως, δηµόσια και µέσα σε λογική προθεσµία από ανεξάρτητο και αµερόληπτο δικαστήριο, που λειτουργεί νοµίµως, και το οποίο θα αποφασίσει είτε για αµφισβητήσεις, σχετικές µε τα αστικής φύσης δικαιώµατα και τις υποχρεώσεις του, είτε για τη βασιµότητα κάθε ποινικής φύσης κατηγορίας εναντίον του. Η αυτοτελής θεώρηση και παρατήρηση του άρθρου 8 του Συντάγµατος Η πραγµατική κατανόηση και λειτουργία του άρθρου προϋποθέτει την ισχύ ενός πρωταρχικού κανόνα δικαίου, µε αυξηµένη τυπική δύναµη. Αφετηρία του κανόνα αυτού, είναι η αρχή ότι, όταν θίγονται τα δικαιώµατα ή τα συµφέροντα που το ουσιαστικό δίκαιο εν γένει (ιδιωτικό ή δηµόσιο) αναγνωρίζει στα πρόσωπα, η 9 Έτσι κατά την ερµηνεία του Συντάγµατος Μαυριά/Κασιµάτη/Μπέη. Αντίθετη άποψη Γεωργόπουλου, Επίτοµο Συνταγµατικό δίκαιο, 5 η έκδοση, 1993, σελ. 476. 8

ανωµαλία που προκύπτει σχετικώς αίρεται µε τη δεσµευτική δικαστική διάγνωση του αν ισχύουν πραγµατικά ή όχι οι διαταρασσόµενες έννοµες σχέσεις. Η δεσµευτική αυτή διάγνωση, εξοπλισµένη µε τη δύναµη που της παρέχει το δεδικασµένο, συνιστά τον πυρήνα της απονοµής της δικαιοσύνης, και µάλιστα από τακτικά δικαστήρια, που ως πάγια και άµεσα όργανα, έχουν καθιδρυθεί πριν από την έναρξη των εκάστοτε δικών και λειτουργούν µε εγγυήσεις αµερόληπτης και ορθής κρίσης. Τον κανόνα αυτό εκφράζουν από κοινού τα άρθρα 20 παρ. 1, 26 παρ. 3, 87 παρ.1,2 και 93 του Συντάγµατος. iii. Συγκριτικά στοιχεία. Κατά το άρθρο 8 του ισχύοντος Βελγικού Συντάγµατος του 1831, «κανένας δεν µπορεί να στερηθεί χωρίς τη θέλησή του το δικαστή που του ορίζει ο νόµος», και στο άρθρο 94 «κανένα δικαστήριο και κανένα δικαιοδοτικό όργανο δεν µπορεί να ιδρυθεί παρά δυνάµει νόµου. ικαστικές επιτροπές και έκτακτα δικαστήρια, µε οποιοδήποτε όνοµα, δεν επιτρέπεται να συσταθούν». Το Βελγικό Σύνταγµα αποτέλεσε το πρότυπο για τα περισσότερα Συνταγµατικά κείµενα του Ευρωπαϊκού χώρου. Έτσι, την ίδια ή παραπλήσια διατύπωση µε αυτό συναντάµε σε πολλά συντάγµατα συµπεριλαµβανοµένου και του Ελληνικού. Κατά το άρθρο 101 του γερµανικού θεµελιώδους νόµου της Βόννης του 1949 «1. απαγορεύονται τα εξαιρετικά δικαστήρια. Κανένας δεν αφαιρείται από το νόµιµο δικαστή του. 2. ικαστήρια ειδικής δικαιοδοσίας ιδρύονται µόνο µε νόµο». Κατά το άρθρο 25 παρ. 1 του Ιταλικού συντάγµατος του 1948 «κανένας δεν µπορεί να στερηθεί το φυσικό δικαστή του, που ήδη έχει οριστεί από το νόµο». Κατά τα άρθρα 24 παρ. 1 και 2 του Ισπανικού συντάγµατος του 1978 «1.όλοι έχουν το δικαίωµα παροχής αποτελεσµατικής προστασίας από τους δικαστές και από τα δικαστήρια, ώστε να µπορούν να ασκούν τα δικαιώµατα και τα έννοµα συµφέροντά τους. Σε καµία περίπτωση δεν επιτρέπεται η άρνηση αυτής της έννοµης προστασίας. 2. όλοι έχουν επίσης το δικαίωµα να προσφεύγουν στον τακτικό δικαστή, που έχει προκαθοριστεί από το νόµο και απαγορεύονται τα δικαστήρια τιµής στο πλαίσιο της δηµόσιας διοίκησης και των επαγγελµατικών οργανώσεων». Εξάλλου κατά το άρθρο 8 της Οικουµενικής ιακήρυξης των ικαιωµάτων του Ανθρώπου «καθένας έχει το δικαίωµα να ασκεί αποτελεσµατικά ένδικα µέσα στα αρµόδια εθνικά δικαστήρια κατά των πράξεων που παραβιάζουν τα θεµελιακά δικαιώµατα τα οποία του αναγνωρίζουν το Σύνταγµα και ο νόµος» και κατά το άρθρο 9

10 «καθένας έχει δικαίωµα µε πλήρη ισότητα, να εκδικάζεται η υπόθεσή του δίκαια και δηµόσια, από δικαστήριο ανεξάρτητο και αµερόληπτο, που θα αποφασίσει είτε για τα δικαιώµατα και τις υποχρεώσεις του, είτε, σε περίπτωση ποινικής διαδικασίας, για το βάσιµο της κατηγορίας που στρέφεται εναντίον του». Α Μέρος. Η αρχή του νόµιµου δικαστή. Ι. Ο νόµιµος δικαστής. i. Η έννοια του νόµιµου δικαστή. Νόµιµος είναι ο δικαστής, που µε εγγυήσεις ανεξαρτησίας κρίσεις και αµεροληψίας (άρθρο 6 παρ. 1 ΕΣ Α), έχει οριστεί µε αφηρηµένα και αντικειµενικά µέτρα από διάταξη νόµου ή κανονισµού εσωτερικής λειτουργίας του δικαστηρίου, που έχει εκδοθεί κατ εξουσιοδότηση νόµου, θεσπιζόµενου σε ανύποπτο χρόνο, πριν από την έναρξη της εκκρεµοδικίας συγκεκριµένης διαφοράς ή υπόθεσης, όπως επίσης και πριν από την πιθανολόγηση της επικείµενης έναρξης συγκεκριµένης εκκρεµοδικίας, προκειµένου να δικάσει στο πλαίσιο δίκαιης διαδικασίας, απαλλαγµένης από υστερόβουλες µεθοδεύσεις, που αίρουν ή προκαλούν την υπόνοια ότι αίρουν, την ανεξαρτησία και αµεροληψία του δικαστή. 10 Είναι αδιάφορος ο χαρακτήρας του νόµου, αν πρόκειται δηλαδή για τυπικό νόµο ή για κανονιστική πράξη της ιοικήσεως. Το άρθρο 8 απαγορεύει τους ατοµικούς µόνο νόµους σε ότι αφορά την δικαιοδοσία, την αρµοδιότητα και την σύνθεση του δικαστηρίου. 11 Το Σύνταγµα δεν επιτρέπει την «αφαίρεση» του νόµιµου δικαστή, για να αποτρέψει το ενδεχόµενο η αφαίρεση αυτή να αποβεί είτε επιζήµια είτε επωφελής για ορισµένα πρόσωπα. Έτσι, αποκλείεται η υπαγωγή ορισµένης υπόθεσης στη δικαιοδοσία διαφορετικού δικαστηρίου από εκείνο που έχει γενικά προβλέψει, σε ανύποπτο χρόνο, ο νόµος. Η αρχή του νόµιµου δικαστή έγκειται ειδικότερα στο ότι: α) Το δικαστήριο που δικάζει συγκεκριµένη υπόθεση πρέπει αφ ενός µεν να έχει καθοριστεί από το νόµο εκ των προτέρων, και όχι εν όψει του αντικειµένου ή των διαδίκων συγκεκριµένης δίκης, αφετέρου δε ο καθορισµός αυτός να έχει γίνει βάσει κριτηρίων γενικών και αφηρηµένων και 10 Βλ. Μαυριάς/Κασιµάτης/Μπέης, Ερµηνεία του Συντάγµατος, 2001 11 Βλ. Χρυσόγονος, Ατοµικά και Κοινωνικά δικαιώµατα. 10

β) η εκάστοτε σύνθεση του δικαστηρίου, δηλαδή τα συγκεκριµένα πρόσωπα, που θα το απαρτίσουν, πρέπει να ορίζονται επίσης µε κριτήρια αντικειµενικά, βάσει γενικών προγραµµατικών µεθοδεύσεων κατανοµής υπηρεσίας, και όχι κατά βούληση από τον προϊστάµενο του δικαστηρίου ή της εισαγγελίας αντίστοιχα. 12 Στις συνταγµατικές αυτές απαιτήσεις ανταποκρινόταν το άρθρο 16 ν. 2331/1995. Σύµφωνα µε το άρθρο αυτό η Ολοµέλεια του Αρείου Πάγου συγκροτείται από τα κατέχοντα εναλλάξ, περιττό ή άρτιο αριθµό στη σειρά αρχαιότητας µέλη του δικαστηρίου. Η διάταξη αυτή όµως κρίθηκε αντισυνταγµατική, µε την αιτιολογία ότι «θα παρείχετο στον κοινό νοµοθέτη η ευχέρεια να ορίσει τη σύνθεση των δικαστηρίων υπό την προσχηµατική χρησιµοποίηση ως αντικειµενικού κριτηρίου της σειράς της επετηρίδας» 13 Η αναφορά των αποφάσεων αυτών του ΑΠ σε «προσχηµατικότητα» προκειµένου να θεµελιώσουν την αντισυνταγµατικότητα του άρθρου 16 του ν2331/1995, δεν πείθει. Αντίθετα, η απαίτηση του ΑΠ να ορίζει ο ίδιος, µε ad hoc αποφάσεις, και όχι η νοµοθετική εξουσία µε πάγια και αντικειµενικά κριτήρια τη σύνθεση των σχηµατισµών του, δηµιουργεί ερωτηµατικά, κατά πόσο µε τον τρόπο αυτό διασφαλίζεται κατ ουσίαν και όχι επιφανειακά η εσωτερική ανεξαρτησία της ικαιοσύνης. 14 Ως «δικαστής» στο άρθρο 8 Σ νοούνται τόσο τα δικαστήρια, ως όργανα της πολιτείας, όσο και οι δικαστές ως φυσικά πρόσωπα. 15 Με το να καθιερώνει το Σύνταγµα (άρθρο 8 εδ. Α) το αναφαίρετο του νόµιµου δικαστή, ως φυσικού προσώπου, αποβλέπει να κατοχυρώσει την ανεξαρτησία του έναντι των προϊσταµένων του, καθώς και ενδεχόµενων κυβερνητικών πιέσεων, κατά τρόπο ώστε η δικαιοσύνη να απονέµεται όντως από δικαστές που υπόκεινται µόνο στο Σύνταγµα και τους νόµους (άρθρο 87 παρ. 2) δηλαδή ανεπηρέαστους δικαστές. Πολύ περισσότερο αποβλέπει η συνταγµατική αρχή στο να αποτρέψει τη συγκρότηση των δικαστηρίων από συνθέσεις που έχουν επιλεγεί την τελευταία στιγµή µε κριτήρια εξωϋπηρεσιακά. Τόσο το άρθρο 8 εδ. α, όσο και το άρθρο 109 Κπολ, δεν κάνουν λόγο για νόµιµο δικαστήριο, αλλά για νόµιµο δικαστή. Το γερµανικό οµοσπονδιακό συνταγµατικό δικαστήριο έχει επανειληµµένως επισηµάνει ότι η αρχή του αναφαίρετου του νόµιµου 12 Βλ. Μάνεσης, Ατοµικές Ελευθερίες, 1982 13 Βλ. ΑΠ. 4/1996, 35/1996 14 Βλ. σχόλιο Χρυσόγονου, Ατοµικά και Κοινωνικά δικαιώµατα. 15 αγτόγλου, Καρράς, Ποινικό δικονοµικό δίκαιο, Κεραµεύς, Αστικό δικονοµικό δίκαιο 1986, Σβώλος- Βλάχος, σελ. 128 11

δικαστή δεν αναφέρεται στο δικαστήριο ως όργανο, αλά στο δικαστή ως άτοµο. 16 Και είναι νόµιµος ο δικαστής, ως φυσικό πρόσωπο, όταν έχει κληθεί να δικάσει ορισµένη υπόθεση, µε βάση γενικά και απρόσωπα κριτήρια, πριν από την κατάθεση της αγωγής, δίχως να επιτρέπεται η αντικατάστασή του κατά τη διάρκεια της δίκης. Το γερµανικό οµοσπονδιακό δικαστήριο έχει ακυρώσει απόφαση που εκδόθηκε από δικαστήριο που δεν πληρούσε τις ανωτέρω προϋποθέσεις και που γεννούσε υπόνοιες για την επιλογή των δικαστών του µε βάση κριτήρια εξωυπηρεσιακά. Η αρχή του νόµιµου δικαστή παραβιάζεται, όταν στη σύνθεση του δικαστηρίου, µετέχουν περισσότεροι δικαστές( είτε στην έδρα είτε στην διάσκεψη) από τον αριθµό της νόµιµης συγκρότησης του δικαστηρίου, έστω και αν η παρουσία τους έχει ως πρόσχηµα την αποτροπή αντικαταστάσεων λόγω ασθενείας κλπ. Επίσης, θεωρείται ότι προσβάλλεται η αρχή του νόµιµου δικαστή, αν η χρέωση των διαφορών στα συγκεκριµένα φυσικά πρόσωπα των δικαστών γίνεται κατά τη χρονολογική σειρά της κατάθεσης των αγωγών, γιατί έτσι υπάρχουν περιθώρια, ώστε να µη γίνεται µε αντικειµενικά κριτήρια η επιλογή του προσώπου του δικαστή που πρόκειται να δικάσει. 17 Αντίθετα, δεν παραβιάζεται η αρχή του νόµιµου δικαστή, όταν ανατίθεται σε άλλους δικαστές ή δικαστικούς λειτουργούς η διενέργεια µεµονωµένων διαδικαστικών πράξεων της αποδεικτικής διαδικασίας (Κπολ 109 παρ. 2, 341 παρ. 3, 406 παρ. 1). ii. Έννοια των δικαστηρίων Για τον εννοιολογικό προσδιορισµό των δικαστηρίων, ως οργάνων απονοµής της δικαιοσύνης, πρέπει προηγουµένως να συνεκτιµηθούν ορισµένοι περιορισµοί, τους οποίους θέτει το Σύνταγµα και µε τους οποίους έχει ανατεθεί στα δικαστήρια η απονοµή της δικαιοσύνης. Πρόκειται για τους ακόλουθους περιορισµούς : α) ότι τα δικαστήρια συγκροτούνται από τακτικούς δικαστές (άρθρο 87 παρ. 1 Σ) β) ότι οι δικαστές, που συγκροτούν τα δικαστήρια, απολαµβάνουν λειτουργική και προσωπική ανεξαρτησία (άρθρο 87 παρ. 1 Σ) γ) ότι στα δικαστήρια έχει τη δυνατότητα να προσφύγει και να ακουστεί ο καθένας, του οποίου θίγονται τα δικαιώµατα ή τα συµφέροντα (άρθρο 20 παρ. 1 Σ) δ) ότι οι συνεδριάσεις των δικαστηρίων είναι κατ αρχήν δηµόσιες (άρθρο 93 παρ. 2), 16 BverhG NJW 64, 1020 και 1667. 17 Βλ. Μαυριάς/Κασιµάτης/Μπέης, Ερµηνεία του Συντάγµατος, 2001. 12

ενώ οι αποφάσεις τους έχουν ανεπιφύλακτη δηµοσιότητα (άρθρο 93 παρ. 3 Σ) ε) ότι οι αποφάσεις των δικαστηρίων πρέπει να είναι ειδικώς και εµπεριστατωµένως αιτιολογηµένες (άρθρο 93 παρ. 3 Σ) και στ) ότι οι αιτιολογίες των δικαστικών αποφάσεων πρέπει να στηρίζονται στο Σύνταγµα και στους νόµους εκείνους, το περιεχόµενο των οποίων δεν είναι αντίθετο µε το Σύνταγµα (άρθρα 87 παρ. 2, 93 παρ. 4). Έτσι, σύµφωνα µε τις ανωτέρω απαραίτητες παρατηρήσεις, δικαστήρια, κατά το ελληνικό σύνταγµα 1975/1986/2001, είναι εκείνα τα όργανα κρατικής εξουσίας για τη δεσµευτική διάγνωση των θιγόµενων δικαιωµάτων και υποχρεώσεων, τα οποία συγκροτούνται από τακτικούς δικαστές και λειτουργούν κατά τους όρους των άρθρων 20 παρ. 1, 87 παρ. 1, 2, 93 παρ. 2 έως 4 του Συντάγµατος. Έξω από το εννοιολογικό αυτό περίγραµµα της έννοιας των δικαστηρίων βρίσκονται, η απόφαση του ποινικό δικαστηρίου, που είναι απαραίτητη, αναφορικά µε τα επιτρεπόµενα, σε εξαιρετικές περιπτώσεις ανάγκης, απαγορευτικά ατοµικά διοικητικά µέτρα που περιορίζουν την ελεύθερη κίνηση ή εγκατάσταση στη χώρα Ελλήνων πολιτών, καθώς και την ελεύθερη είσοδο ή έξοδο από αυτήν (άρθρο 5 παρ. 4 Σ). Εδώ το ποινικό δικαστήριο δεν δικαιοδοτεί, αλλά ασκεί αρµοδιότητα διοικητικής φύσης, που θα µπορούσε να είχε ανατεθεί σε διοικητικό όργανο, αλλά ανατέθηκε σε ποινικό δικαστήριο απλώς για περισσότερες εγγυήσεις. Όπως επίσης δεν είναι πράξη απονοµής δικαιοσύνης η παραγγελία του εισαγγελέα για την κατάσχεση εντύπου µετά την κυκλοφορία του ( άρθρο 14 παρ. 3 Σ) ή η παρουσία εκπροσώπων της δικαστικής εξουσίας κατά την διενέργεια έρευνας σε κατοικία (9 παρ. 1 Σ) Επίσης βρίσκεται έξω από την έννοια του δικαστηρίου η απόφαση που απαιτείται σχετικά µε την προσωρινή κράτηση (άρθρο 6 παρ. 2, 4 Σ)και την διατήρηση ή την άρση της κατάσχεσης που επέβαλε ο εισαγγελέας σε έντυπο (14 παρ. 4 Σ). το δικαστικό συµβούλιο συγκροτείται βέβαια από τακτικούς δικαστές, µε τις εγγυήσεις προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας που αξιώνει το Σύνταγµα, και ενεργεί ενδικοφανώς, όµως δίχως τη δηµοσιότητα που απαιτεί το άρθρο 93 παρ. 3 Σ εξάλλου το δικαστικό συµβούλιο έχει εξουσία να αποφανθεί αντί για το δικαστήριο, απονέµοντας δικαιοσύνη µόνο ευνοϊκά για τον κατηγορούµενο, δηλαδή στην έκταση που διατάσσει την παύση της ποινικής δίωξης, ενώ σε καµία περίπτωση δεν µπορεί να υποκαταστήσει την καταδικαστική απόφαση του ποινικού δικαστηρίου. 13

iii. Υποκατάστατα των νόµιµων τακτικών δικαστηρίων Σε ορισµένες περιπτώσεις το Σύνταγµα «ανέχεται» την απονοµή δικαιοσύνης από όργανα τα οποία δεν µπορούν να χαρακτηριστούν ως δικαστήρια υπό την έννοια των άρθρων 8 παρ. 1, 26 παρ.3, 87 παρ. 1,2 και 93 του Συντάγµατος. Τέτοια όργανα αποτελούν κατά πρώτο λόγο οι δικαστές, που ορίζονται από τους διαδίκους. Έχει ευρύτατα διατυπωθεί όµως και η άποψη ότι και οι διαιτητές εµπίπτουν στην έννοια του νόµιµου δικαστή, κατά το άρθρο 8 παρ. 1 Σ 18, µε κυριότερο επιχείρηµα υπέρ της άποψης αυτής ότι, οι διαιτητές, αν και ιδιωτικοί δικαστές, υπόκεινται σε νοµοθετική ρύθµιση, της οποίας η τήρηση είναι ακριβώς προϋπόθεση προκειµένου να επέλθει το δεδικασµένο και η εκτελεστότητα της διαιτητικής απόφασης. Όµως, και η θέση αυτή δεν είναι πειστική 19. Και αυτό, γιατί τόσο το τακτικό δικαστήριο, όσο και τα φυσικά πρόσωπα των δικαστών που το απαρτίζουν, τότε µόνο συνιστούν την έννοια του νόµιµου δικαστή, όταν προκαθορίζονται µε το νόµο µε ρύθµιση γενική και αφηρηµένη, και µε αντικειµενικά µέτρα, έτσι ώστε να αποφεύγεται ο κίνδυνος να εκδικάζεται συγκεκριµένη διαφορά από δικαστήριο «της τελευταίας στιγµής», που έχει δηλαδή συγκροτηθεί για να δικάσει την συγκεκριµένη διαφορά, για την οποία έχει ενδεχοµένως ιδιαίτερο ενδιαφέρον η εκτελεστική εξουσία. Είναι φανερό ότι τα στοιχειά αυτά, που προσδιορίζουν το όργανο και τα πρόσωπα που πρόκειται να ασκήσουν την δικαστική εξουσία, προτού ανακύψει η διαφορά και µάλιστα µε κριτήρια απροσωπόληπτα, λείπουν ολοκληρωτικά στην περίπτωση της διαιτησίας. Πραγµατικά, ο προσδιορισµός των διαιτητών γίνεται, αφού ήδη έχει γεννηθεί ορισµένη διαφορά που χρήζει διαιτητικής επιλύσεως, και πάντως όχι µε µέτρα αντικειµενικά, αλλά µε τις υποκειµενικές προτιµήσεις του κάθε διαδίκου, που ενδιαφέρεται βεβαίως να επιλέξει ως διαιτητή το πρόσωπο εκείνο που θα διάκειται ευνοϊκώς απέναντί του και αντιστοίχως µε στάση επιφυλακτικότητας απέναντι στον αντίδικό του. Οι διαιτητές λοιπόν δεν είναι ο νόµιµος δικαστής που προβλέπει το άρθρο 8 παρ. 1 Σ., αλλά ο δικαστής που καθένας από τους διαδίκους έχει επιλέξει αδέσµευτα σύµφωνα µε τις επιταγές των γενικών και αφηρηµένων κανόνων που περιέχονται στους νόµους. 18 Έτσι, Γ.Βερβενιώτης, ιαιτητική πραγµατογνωµοσύνη, 1981, σελ. 247. Κ.Κεραµέας, «Νοµοθετική κατάργησις συµφωνίας περί διαιτησίας ζητήµατα εκ του νόµου 141/1975», Αρµ. 31, 176. Κ.Γιαννόπουλος, «Παρατηρήσεις επί της ΣτΕ 3132/1989», ΦΝ44, 37. 19 Βλ. αγτόγλου, ιοικητικό δικονοµικό δίκαιο, 1994, σελ. 42 επ., Μπέης, Τα συνταγµατικά θεµέλια της δικαστικής προστασίας, Αφιέρωµα εις Γ. Οικονοµόπουλο, Αθήνα- Κοµοτηνή, 1981, σελ. 214 14

Συνεπώς συµπερασµατικά, θα µπορούσαµε να πούµε ότι, µε τη διαιτητική συµφωνία, οι διάδικοι αποξενώνονται από τον δικαστή που διαφορετικά θα τους όριζε ο νόµος κατά την έννοια του άρθρου 8 παρ. 1Σ, αφού µε τη διαιτητική συµφωνία τους αφαιρούν την ήδη προσδιορισµένη ή οριστή διαφορά τους από τη δικαιοδοσία αυτού ακριβώς του νόµιµου δικαστή. Όµως η διαµέσου της διαιτησίας αποστέρηση των διαδίκων από τον νόµιµο δικαστή τους, δεν είναι αντ 8ιθετη προς το Σύνταγµα, αφού η διάταξη του άρθρου 8 απαγορεύει την αποστέρηση από το νόµιµο δικαστή µόνο όταν αυτή γίνεται χωρίς τη θέληση τους, ενώ ο θεσµός της διαιτησίας στηρίζεται ακριβώς στην ελεύθερη βούληση των διαδίκων. Άλλες εξαιρετικές περιπτώσεις, στις οποίες το Σύνταγµα «ανέχεται» την απονοµή δικαιοσύνης από όργανα µη δικαστικά, κατά την έννοια των προαναφερθέντων συνταγµατικών άρθρων, είναι η δικαστική εξουσία που ασκούν οι µοναστηριακές αρχές και η Ιερή Κοινότητα στην αυτοδιοικούµενη περιοχή του Αγίου Όρους Άθως κατά το άρθρο 105 παρ. 1 Σ, και η εκδίκαση των αµφισβητήσεων, αναφορικά µε την έκπτωση βουλευτή (Σ. 66 παρ. 2) και τα βουλευτικά ασυµβίβαστα (Σ57), που είχε ανατεθεί στη Βουλή κατά το µεταβατικό διάστηµα ως την ίδρυση του Ανωτάτου Ειδικού ικαστηρίου του άρθρου 100 του Συντάγµατος (Σ. 115 παρ. 2 εδ. α ). ΙΙ. ικαστικές επιτροπές και έκτακτα δικαστήρια. i. ιάκριση εννοιών. Κατά τη δεύτερη παράγραφο του άρθρου 8 Σ, «ικαστικές επιτροπές και έκτακτα δικαστήρια, µε οποιοδήποτε όνοµα, δεν επιτρέπεται να συσταθούν». Η διάταξη συγκεκριµενοποιεί την απαγόρευση της πρώτης παραγράφου του ίδιου άρθρου, η οποία για το λόγο αυτό θα αρκούσε για να καλύψει το περιεχόµενο της δεύτερης παραγράφου. 20 Ιστορικά όµως αναφέρεται στη συχνότερη µορφή παραβάσεως της αρχής του νόµιµου δικαστή και για το λόγο αυτό απαντάται συχνότερα στα σύγχρονα συντάγµατα από την αρχή του νόµιµου δικαστή καθ εαυτή. 21 Αξιοσηµείωτη είναι επίσης η άποψη που υποστηρίζει 22 ότι η απαγόρευση της σύστασης δικαστικών επιτροπών και έκτακτων δικαστηρίων δεν καλύπτεται από την 20 Βλ. Μάνεσης, Ατοµικές Ελευθερίες, 1982. αγτόγλου, Ατοµικά δικαιώµατα, 1991, Τόµος β,σελ. 1223 επ. Χρυσόγονος, Ατοµικά και Κοινωνικά δικαιώµατα, 1996 21 Βλ. άρθρο 94 εδ. 2 Βελγ. Συντ, 101 παρ. 1 εδ. 1 Γερµ. Συντ., 61 εδ. 2 αν. Συντ., 117 παρ. 6 Ισπαν. Συντ., 102 Ιταλ. Συντ., 36 εδ. 2 Λουξ. Συντ) 22 Βλ.Μαυριάς/Κασιµάτης, Ερµηνεία του Συντάγµατος 2001, Ερµηνεία Μπέη. 15

απαγόρευση της ακούσιας στέρησης των διαδίκων από το νόµιµο δικαστή τους γι αυτό και ήταν σε κάθε περίπτωση απαραίτητη η ρητή αναφορά της στη δεύτερη παράγραφο του άρθρου 8 Σ. Η άποψη αυτή στηρίζεται στο επιχείρηµα ότι η απαγόρευση της ακούσιας στέρησης των διαδίκων από τον οριζόµενο από το νόµο δικαστή τους, δεν καλύπτει και την περίπτωση εκείνη που ο νόµος, και µάλιστα για διαφορές που δεν είναι ακόµη εκκρεµείς, θα όριζε ότι το δικαστήριο δεν θα συγκροτείται αποκλειστικά από τακτικούς δικαστές, αλλά λχ. και από εκπροσώπους των συνδικαλιστικών φορέων των διαδίκων. Κατά καιρούς έχει διατυπωθεί το αίτηµα να εκδικάζονται οι εργατικές διαφορές, από δικαστήριο, στη σύνθεση του οποίου εκτός από τον τακτικό δικαστή να µετέχει και ένας από τους εκπροσώπους των συνδικαλιστικών φορέων των εργαζοµένων και των εργοδοτών. Ο νόµος εκείνος που θα όριζε κάτι τέτοιο για το µέλλον δεν θα ήταν βέβαια αντίθετος µε το πρώτο εδάφιο του άρθρου 8 Σ. ένα τέτοιο δικαστήριο εργατικών διαφορών, µε την ειδική αυτή σύνθεση, θα ήταν ο «νόµιµος δικαστής» που ορίζει ο νόµος. εν θα ήταν όµως το κατά το άρθρο 87 παρ. 1 τακτικό δικαστήριο, που απονέµει δικαιοσύνη από τακτικούς δικαστές που απολαµβάνουν προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία. Θα ήταν δικαστική επιτροπή ή έκτακτο δικαστήριο, αυτό δηλαδή που απαγορεύει η δεύτερη παράγραφος του άρθρου 8, και που δεν το απαγορεύει η πρώτη. Κατά το βελγικό Σύνταγµα λοιπόν, που αποτέλεσε το πρότυπο για τα περισσότερα ευρωπαϊκά συνταγµατικά κείµενα, το άρθρο 8 του συντάγµατος απαγορεύει όχι µόνο τα «έκτακτα δικαστήρια» αλλά και τις «δικαστικές επιτροπές». ικαστικές επιτροπές είναι οι αποτελούµενες από πρόσωπα που ορίζονται εδικά για να δικάσουν µια ορισµένη υπόθεση ή συγκεκριµένο άτοµο. Οι δικαστικές επιτροπές έχουν δικαστικές αρµοδιότητες, χωρίς όµως να είναι δικαστήρια, χωρίς δηλαδή να είναι συγκροτηµένες από τακτικούς δικαστές που απολαµβάνουν λειτουργική και προσωπική ανεξαρτησία. Εποµένως αντίκεινται στις διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 3 και 87 παρ. 1 του Συντάγµατος, που επιφυλάσσουν την άσκηση της δικαστικής λειτουργίας και την απονοµή της δικαιοσύνης αποκλειστικά σε δικαστήρια συγκροτούµενα από τακτικούς δικαστές που απολαµβάνουν προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία. Οι δικαστικές επιτροπές είναι, σύµφωνα µε τα ανωτέρω, ήδη απαγορευµένες βάσει των γενικών διατάξεων. Ιστορικά η απαγόρευση των δικαστικών επιτροπών έχει υπ όψη τις ειδικές επιτροπές αποτελούµενες εν µέρει ή και στο σύνολο από τρίτα πρόσωπα, µη δικαστές 16

(δηµοσίου λειτουργούς, εκκλησιαστικούς λειτουργούς ή ιδιώτες) µε προκατειληµµένη ήδη την καταδικαστική ή αθωωτική απόφαση. 23 Έκτακτα δικαστήρια είναι τα δικαστήρια, των οποίων η σύνθεση και η αρµοδιότητα δεν ορίζονται εκ των προτέρων γενικά και αφηρηµένα αλλά ιδρύονται ad hoc και ex post facto, ιδίως µετά την τέλεση µιας αξιόποινης πράξης ή τη δηµιουργία µιας διαφοράς, για να δικάσουν συγκεκριµένη υπόθεση ή πρόσωπα, που είναι ήδη δεδοµένα. Με βάση την ανωτέρω εννοιολογική προσέγγιση των δικαστικών επιτροπών και των έκτακτων δικαστηρίων, διαγράφονται πλέον µε σαφήνεια οι διαφορές µεταξύ των δυο αυτών εννοιών. Έτσι, ενώ τα έκτακτα δικαστήρια αποτελούν δικαστήρια, συγκροτούµενα από δικαστές, που απολαµβάνουν των συνταγµατικών εγγυήσεων της δικαστικής ανεξαρτησίας, οι δικαστικές επιτροπές είναι ξένο σώµα προς τη δικαστική εξουσία, αποτελούµενο και από τρίτα πρόσωπα. Η ξεχωριστή πάντως αναφορά στις δικαστικές επιτροπές και τα έκτακτα δικαστήρια στη δεύτερη παράγραφο του άρθρου 8 Σ, συνεπάγεται ότι τέτοια δεν θα µπορούσαν να συσταθούν και να λειτουργήσουν ακόµη και στην περίπτωση που οι ίδιοι οι διάδικοι συναινούσαν να υπαχθούν σε αυτά 24. ii. Αντιδιαστολή των έκτακτων δικαστηρίων από τα εξαιρετικά δικαστήρια. Ενώ κατά το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 8 Σ, δικαστικές επιτροπές και έκτακτα δικαστήρια, µε οποιοδήποτε όνοµα, δεν επιτρέπεται να συσταθούν, στη συνέχεια επιτρέπεται η ίδρυση «εξαιρετικών δικαστηρίων», που συνιστά η Βουλή, όταν ασκεί τις εξαιρετικές εξουσίες που της παρέχει το άρθρο 48 του Συντάγµατος. 25 Πρόκειται για τα γνωστά «έκτακτα στρατοδικεία για τα οποία ισχύει η εύστοχη µοµφή πως «η ιστορία εκάστοτε εβεβαίωσεν, ότι τα τοιαύτα δικαστήρια, άπερ η αυθαίρετος εξουσία αυθαιρέτως εσχηµάτιζεν, εντολή είχον καταδικάσαι µάλλον ή δικάσαι τα εις την εξαιρετικήν αυτήν δίκην προσφερόµενα θύµατα». 26 23 Βλ. Μάνεσης, Ατοµικές Ελευθερίες, 1982 24 Πρβλ. Π.Παραρα, Το Σύνταγµα- Corpus Ι, 1982, ΣΕΛ. 173 25 Βλ. και άρθρα 5-8 ν566/77 «περί καταστάσεως πολιορκίας». Με πράξη αυξηµένης τυπικής ισχύος (συντ. πράξη της 6.11.44 «περί επιβολής ποινικών κυρώσεων κατά των συνεργασθέντων µετά του εχθρού» θεσπίστηκαν στο παρελθόν εξαιρέσεις από την αρχή του νόµιµου δικαστή. 26 ΝΝ Σαριπόλος, Συνταγµατικό ίκαιο, 4 η έκδοση 1923, Σβώλος- Βλάχος, Το Σύνταγµα της Ελλάδος, Τµ Α 1954, σελ. 120. 17

Η λειτουργία των εξαιρετικών δικαστηρίων θα ενέπιπτε στην έννοια των απαγορευµένων, κατά το άρθρο 8 εδάφιο 2 Σ, δικαστικών επιτροπών και έκτακτων δικαστηρίων, αν το άρθρο 48 παρ. 1 εδ α Σ δεν όριζε ειδικά ότι η θέση σε εφαρµογή του νόµου για την κατάσταση πολιορκίας επιφέρει αναστολή της ισχύος µεταξύ άλλων και του άρθρου 8 Σ.( περισσότερα για την δυνατότητα αναστολής του άρθρου 8 βλέπε παρακάτω στην σχετική ενότητα.). Θα πρέπει πάντως να θεωρείται µάλλον µηδαµινή η πρακτική σηµασία της πρόβλεψης εξαιρετικών δικαστηρίων και αναστολής του άρθρου 8. και αυτό διότι, η εξουσία που παρέχεται στη Βουλή, προκειµένου να θέτει τη χώρα σε κατάσταση πολιορκίας, διαρκεί µόνο για διάστηµα 15 ηµερών (άρθρο 48 παρ. 1 εδ. Β) µε δυνατότητα παράτασης, αλλά και πάλι έως 15 ηµέρες (Σ 48 παρ. 3), ενώ τα εξαιρετικά αυτά µέτρα, που λαµβάνει η Βουλή, αίρονται αυτοδικαίως µε την εκάστοτε λήξη των προαναφεροµένων προθεσµιών (Σ. 48 παρ. 4), έτσι ώστε µέσα στις σύντοµες αυτές προθεσµίες να µην έχουν προλάβει να συσταθούν, να στελεχωθούν, να λειτουργήσουν και να καταδικάσουν τα εξαιρετικά αυτά δικαστήρια. iii. Ειδικά δικαστήρια, προβλεπόµενα απευθείας από το Σύνταγµα. εν αποτελούν «έκτακτα δικαστήρια» κατά το εδ. 2 του άρθρου 8, τα διάφορα «ειδικά δικαστήρια», που συνιστώνται απευθείας από το Σύνταγµα και ασκούν ειδική αλλά πάντοτε εκ των προτέρων καθοριζόµενη δικαιοδοσία, χωρίς αναφορά σε συγκεκριµένο πρόσωπο ή υπόθεση. Τα ειδικά αυτά δικαστήρια δικάζουν υποθέσεις ειδικών κατηγοριών και κατά τούτο διακρίνονται από τα τακτικά δικαστήρια τα οποία έχουν δικαιοδοσία γενική. Η υπαγωγή µιας υπόθεσης, που δεν ανήκει στον κύκλο της συγκεκριµένης ειδικής κατηγορίας, στη δικαιοδοσία ειδικού δικαστηρίου, αποτελεί παράβαση του άρθρου 8 Σ που κατοχυρώνει ακριβώς την υπαγωγή των υποθέσεων στο νόµιµο δικαστή τους. Το Σύνταγµα προβλέπει την λειτουργία των ακόλουθων, κατά αριθµητική σειρά των άρθρων του, ειδικά δικαστήρια : α) το ειδικό δικαστήριο ευθύνης του προέδρου της ηµοκρατίας (Σ.49 παρ.3,4), των µελών της Κυβέρνησης και των υφυπουργών (Σ. 86 παρ. 1), που προεδρεύεται από τον Πρόεδρο του Αρείου Πάγου και συγκροτείται από δώδεκα δικαστές, οι οποίοι κληρώνονται από τον πρόεδρο της Βουλής σε δηµόσια συνεδρίαση µεταξύ όλων των 18

διοριζοµένων πριν από την κατηγορία αεροπαγητών και προέδρων εφετών (86 παρ. 1). β) τα µεικτά ορκωτά δικαστήρια, που δικάζουν τα κακουργήµατα και τα πολιτικά εγκλήµατα, και συγκροτούνται από τακτικούς δικαστές και ενόρκους, µε τον περιορισµό της δυνατότητας προσβολής των αποφάσεών τους µε ένδικα µέσα (Σ. 97 παρ. 1). Η συµµετοχή των λαϊκών δικαστών γίνεται αποδεκτή, αφού αυτοί ενεργούν ως εκπρόσωποι της λαϊκής κυριαρχίας, από την οποία πηγάζει κάθε κρατική εξουσία, ενώ εξάλλου η επιλογή τους γίνεται µε κλήρωση και δικαίωµα αναιτιολόγητης εξαίρεσης από τους διάδικους, έτσι ώστε να εξασφαλίζεται η αµεροληψία τους, και πάντως κάτω από το δικαστικό έλεγχο διαµέσου της άσκησης ενδίκων µέσων. γ) το ελεγκτικό συνέδριο, κατά το άρθρο 98 του Συντάγµατος. Είναι αναµφίβολο ότι το Ελεγκτικό Συνέδριο είναι πολύτιµο όργανο για τη διαφύλαξη της νοµιµότητας κατά την πραγµατοποίηση των δηµοσίων δαπανών. Είναι επίσης εύλογο να θέλει η έννοµη τάξη να συγκροτείται το όργανο αυτό από πρόσωπα που εξοπλίζονται µε εγγυήσεις λειτουργικής και προσωπικής ανεξαρτησίας, µε τις οποίες εξοπλίζονται ακριβώς και οι δικαστικοί λειτουργοί, ώστε να µην νοθεύεται το έργο τους από οποιασδήποτε µορφής επεµβάσεις. Στο πλαίσιο σταθερής συνταγµατικής παράδοσης και το ισχύον αναθεωρηµένο σύνταγµα, έχει αναθέσει στο Ελεγκτικό Συνέδριο την κύρια αποστολή του, που έγκειται στον έλεγχο των δηµοσίων δαπανών, την έκθεση προς την Βουλή για τον απολογισµό και τον ισολογισµό του κράτους, τη γνωµοδότηση για τους νόµους που αφορούν τις συντάξεις ή αναγνώριση υπηρεσίας για την παραδοχή του δικαιώµατος απονοµής συντάξεως καθώς και τον έλεγχο των δηµοσίων υπολόγων (Σ. 98 παρ. 1 εδ. α έως ζ). Όσον αφορά στη νοµική φύση του Ελεγκτικού Συνεδρίου, επικρατούν στη θεωρία αντίθετες απόψεις, µε αφορµή τις αρµοδιότητες του Ε.Σ όπως αυτές καθορίζονται στο άρθρο 98 παρ. 1 Σ εδ. α-δ. Έτσι, υποστηρίζεται ότι το Ε.Σ είναι πολιτειακό όργανο, αµιγώς δικαστικό. Η φύση δηλαδή των αρµοδιοτήτων του είναι καθαρά δικαστικές. Μπορούν όµως να του τεθούν και διοικητικές αρµοδιότητες( βλ. άρθρο 98 παρ. 1 εδ. α-δ). αυτό το οποίο εκφράζεται από µέρος της ελληνικής θεωρίας ότι το Ε.Σ εκδίδει πράξεις τύποις µόνο δικαστικές, κατ ουσίαν όµως διοικητικές είναι θεωρητικά και νοµικά λάθος. Λογική φύση της δικαστικής εξουσίας είναι κατ αρχήν η τήρηση των κανόνων του δικαίου και η επιβολή των µηχανισµών τηρήσεως των κανόνων αυτών. Ο κανόνας δικαίου αποτελείται από έναν κανόνα συµπεριφοράς και έναν κανόνα 19

ελέγχου. Άρα, το έργο του δικαστή είναι και ελεγκτικό και συνίσταται στον έλεγχο του κανόνα αυτού. Με αφετηρία την ανωτέρω βάση είναι λάθος η άποψη ότι οι αρµοδιότητες του Ελεγκτικού Συνεδρίου είναι γνωµοδοτικές, ελεγκτικές και δικαστικές. Οι αρµοδιότητές του είναι δικαστικές και συνίστανται σε έλεγχο νοµιµότητας και µάλιστα προληπτικό. Συνεπώς το Ε.Σ είναι δικαστήριο και µάλιστα Ανώτατο ικαστήριο καθώς οι αποφάσεις του δεν υπόκεινται στον έλεγχο του ΣτΕ (Σ.98 παρ. 3). Εξίσου πειστικά όµως έχει υποστηριχθεί ότι το Ε.Σ είναι όργανο διοικητικό, ανάγεται όµως σε δικαστήριο κατά συνταγµατικό πλάσµα 27. Η αναγωγή αυτή συνιστά ανωµαλία, που εντοπίζεται στο ότι το ίδιο όργανο καλείται να κρίνει µε δύναµη δεδικασµένου τη νοµιµότητα και το κύρος των δικών του καταλογιστικών πράξεων. Λείπει λοιπόν η εγγύηση του να είναι ο δικαστής πρόσωπο τρίτο και ουδέτερο προς τη δικαζόµενη διαφορά, η εγγύηση δηλαδή της αµεροληψίας του δικαστηρίου, την οποία αξιώνει η σύγχρονη ευρωπαϊκή νοµική σκέψη για την αποδοχή ως θεµιτής της λειτουργίας ορισµένου οργάνου ως δικαστηρίου. Και επειδή ακριβώς το έργο του Ε.Σ είναι διοικητικό και όχι δικαστικό, δεν εφαρµόζονται οι εγγυήσεις που απαιτούνται από το άρθρο 93 παρ. 2 και 3 του Συντάγµατος για την άσκηση δικαιοδοτικού έργου από τα δικαστήρια (Σ. 98 παρ. 2). δ) το ειδικό δικαστήριο για την εκδίκαση αγωγών κακοδικίας εναντίον δικαστικών λειτουργών, που συγκροτείται από τον Πρόεδρο του Συµβουλίου της Επικρατείας, ως πρόεδρό του, και από ένα σύµβουλο επικρατείας, έναν αρεοπαγίτη, ένα σύµβουλο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, δυο τακτικούς καθηγητές νοµικών µαθηµάτων των νοµικών σχολών της χώρας και δυο δικηγόρους, µέλη του ανώτατου πειθαρχικού συµβουλίου των δικηγόρων, ως µέλη, που ορίζονται µε κλήρωση (Σ. 99 παρ. 1), µε αποκλεισµό κάθε φορά εκείνου που ανήκει στο σώµα ή στον κλάδο της δικαιοσύνης, στον οποίο ανήκει και ο εναγόµενος δικαστικός λειτουργός (Σ. 99παρ. 2). Η συµµετοχή των δικηγόρων στο ειδικό αυτό δικαστήριο δεν νοθεύει τις εγγυήσεις αµεροληψίας του. Αντίθετα, τις ενισχύει, αφού αυτή η συµµετοχή αποβλέπει στην αποφυγή εκδήλωσης πνεύµατος αλληλεγγύης από τους τακτικούς δικαστές προς τον εκάστοτε εναγόµενο συνάδελφο τους. Και πάντως αυτή η συµµετοχή τελεί υπό την εγγύηση, που είναι ταυτόχρονα και προϋπόθεση, αδιάβλητης κλήρωσης. Η ίδια 27 Βλ. Κασιµάτης/ Μαυριάς. Ερµηνεία του Συντάγµατος, 2001, Μπέης. 20

παρατήρηση έχει θέση και για την συµµετοχή των καθηγητών του πανεπιστηµίου, αφού επισηµανθεί ότι η επιστηµονική ελευθερία και συνακόλουθα η ανεξαρτησία γνώµης των καθηγητών πανεπιστηµίου είναι εγγύηση από το Σύνταγµα (Σ. 16 παρ. 1), και µάλιστα κατά πρακτικό τρόπο περισσότερο δραστικό και αξιόπιστο από εκείνον που εφαρµόζεται στην πράξη για τους δικαστικούς λειτουργούς. δ) το Ανώτατο Ειδικό ικαστήριο, που δικάζει ενστάσεις κατά του κύρους των βουλευτικών εκλογών και δηµοψηφίσµατος, όπως επίσης ενστάσεις ως προς τα βουλευτικά ασυµβίβαστα και την έκπτωση βουλευτή, καθώς και αιτήσεις για την άρση των συγκρούσεων δικαιοδοσίας των δικαστηρίων είτε µεταξύ τους, είτε µεταξύ αυτών και των διοικητικών αρχών, κι ακόµη αιτήσεις για την άρση των αµφισβητήσεων, αναφορικά µε την ουσιαστική αντισυνταγµατικότητα ή την έννοια διατάξεων τυπικού νόµου, σε περίπτωση που εκδόθηκαν αντιφατικές αποφάσεις του ΣτΕ του ΑΠ ή του ΕΣ, καθώς και για την άρση των αµφισβητήσεων, αναφορικά µε τον χαρακτήρα των κανόνων του διεθνούς δικαίου ως γενικώς παραδεγµένων κατά την παρ. 1 του άρθρου 28 Σ (Σ 100 παρ.1). Το ΑΕ συγκροτείται από τους προέδρους του ΣτΕ, του ΑΠ και του ΕΣ, από τέσσερις συµβούλους της επικρατείας και από τέσσερις αρεοπαγίτες που ορίζονται ως µέλη µε κλήρωση κάθε δυο χρόνια, µε την προεδρία του αρχαιότερου από τους προέδρους του ΣτΕ ή του ΑΠ, και µε τη συµµετοχή δυο τακτικών καθηγητών νοµικών µαθηµάτων των νοµικών σχολών των πανεπιστήµιων της χώρας, που ορίζονται µε κλήρωση, όταν πρόκειται να εκδικάσουν αιτήσεις για την άρση των συγκρούσεων δικαιοδοσίας ή αιτήσεις για την άρση των αµφισβητήσεων αναφορικά µε την ουσιαστική αντισυνταγµατικότητα ή την έννοια των διατάξεων τυπικού νόµου (Σ 100 παρ.2). iv. Ειδικά δικαστήρια κατά συνταγµατικό πλάσµα. Ειδικά δικαστήρια, που συνιστώνται από το νόµο βάσει του άρθρου 96 του Συντάγµατος, των οποίων η λειτουργία δικαιολογεί αµφιβολίες αν εναρµονίζεται µε τη σύγχρονη ευρωπαϊκή νοµική σκέψη, όπως αυτή καταγράφεται στο άρθρο 6 παρ. 1 ΕΣ Α 28, είναι τα ακόλουθα : 28 Σύµφωνα µε τις σύγχρονές και γενικά αποδεκτές ευρωπαϊκές αντιλήψεις, όπως αποτυπώνονται στο άρθρο 6 παρ. 1 ΕΣ Α, το δικαστήριο πρέπει να έχει ιδρυθεί πριν από τη δικαζόµενη υπόθεση µε νόµο, δηλαδή µε αφηρηµένο κανόνα δικαίου, που ισχύει γενικώς σε κάθε παρόµοια υπόθεση, ενώ εξάλλου θα πρέπει να παρέχει εγγυήσεις ανεξαρτησίας και αµεροληψίας, και να αποφασίζει µέσα σε λογική προθεσµία, στο πλαίσιο δίκαιης και δηµόσιας διαδικασίας. 21

α) οι αρχές που ασκούν αστυνοµικά καθήκοντα, στις οποίες µπορεί να ανατεθεί µε νόµο η εκδίκαση αστυνοµικών παραβάσεων που τιµωρούνται µε πρόστιµο (Σ. 96 παρ. 2 εδ. Α), µε δυνατότητα έφεσης στο αρµόδιο τακτικό δικαστήριο, η οποία έχει ανασταλτική δύναµη (Σ. 96 παρ. 2). β) οι αρχές αγροτικής ασφάλειας, στις οποίες µπορεί να ανατεθεί µε νόµο η εκδίκαση, αφενός των πταισµάτων, των σχετικών µε τους αγρούς και, αφετέρου, οι ιδιωτικές διαφορές που απορρέουν από τα πταίσµατα αυτά, και πάλι µε δυνατότητα έφεσης στο αρµόδιο τακτικό δικαστήριο, η οποία έχει ανασταλτικό αποτέλεσµα (Σ. 96 παρ.2). γ) τα στρατοδικεία, ναυτοδικεία και αεροδικεία, που µόνο κατά πλειοψηφία συγκροτούνται από µέλη του δικαστικού σώµατος των ενόπλων δυνάµεων, ενώ η σύνθεσή τους συµπληρώνεται µε επαγγελµατίες µάχιµους αξιωµατικούς, ενώ εξάλλου η έναρξη της υποχρέωσής τους να αιτιολογούν τις αποφάσεις τους έχει αφεθεί να οριστεί από τον κοινό νοµοθέτη (Σ 96 παρ. 4 εδ. Α και 5). δ) τα δικαστήρια λειών, για τη συγκρότηση και λειτουργία των οποίων το Σύνταγµα έχει χορηγήσει στον κοινό νοµοθέτη απεριόριστη εξουσιοδότηση (Σ. 96 παρ. 4 εδ. β). ε) ΙΙΙ. Έκταση της ισχύος και της συνταγµατικής προστασίας του άρθρου 8 του Συντάγµατος. i. Φορείς δικαιώµατος. Κατά το πρώτο εδάφιο του άρθρου 8 του Συντάγµατος, «ουδείς αφαιρείται». Εποµένως το δικαίωµα του νόµιµου δικαστή καλύπτει τους πάντες, φυσικά και νοµικά πρόσωπα, ηµεδαπούς και αλλοδαπούς. ii. υνατότητα αναστολής του άρθρου 8 Σ. Το άρθρο 8 ανήκει στις διατάξεις εκείνες του Συντάγµατος, η ισχύς των οποίων αναστέλλεται εν όλω ή εν µέρει από την Βουλή, στο πλαίσιο των εξαιρετικών εξουσιών που της παρέχει το άρθρο 48 Σ. Αυτή η αναστολή της ισχύος του νόµιµου δικαστή δεν είχε αποτολµηθεί µε κανένα από τα προϊσχύσαντα Συντάγµατα, έως την ανώµαλη αναθεώρηση του 1952. Αλλά και τότε είχε επισηµανθεί ότι «η παρεµβολή και του άρθρου 8 µεταξύ των υποκείµενων σε αναστολή άρθρων υπήρξε νοµικώς ανώµαλος και δεν θα έπρεπε να 22

λαµβάνεται υπόψη» 29, όπως επίσης ότι «ως προς την λογική και ηθική αδυναµία προς αποδοχήν τοιαύτης αναστολής, παραµένει ως µόνη ευλογοφανής εξήγησις της οπωσδήποτε αδικαιολογήτου τοιαύτης προσθήκης, ότι δι αυτής επεδιώχθη να επανασυνδεθή η εις το άρθρο 8 παρ. 2 εκ του άρθρου 91 εδ. 1 Σ 1991 µεταφερθείσα διάταξις περί δικαστικών επιτροπών και εκτάκτων δικαστηρίων, εις τρόπον ώστε δια της δυνατότητας αναστολής του άρθρου 8 Σ να υποδηλούται απλώς και µόνον το επιτρεπτόν συστάσεως δια νόµου «εξαιρετικών δικαστηρίων», ήτοι έκτακτων στρατοδικείων. Η αναστολή της ισχύος του άρθρου 8 Σ, σε περίπτωση που η χώρα τίθεται σε κατάσταση πολιορκίας, επαναλήφθηκε µε την αναθεώρηση του 1975, έτσι ώστε η επιφύλαξη που δικαιολογεί το εναντίον της λαθροχειρίας, που είχε συντελεστεί µε την αναθεώρηση του 1952, να µην έχει πλέον θέση. 30 Εξάλλου η δυνατότητα αναστολής του άρθρου 8 στο πλαίσιο του άρθρου 48 Σ είναι µάλλον αδικαιολόγητη, εφόσον το τελευταίο προβλέπει ούτως ή άλλως τη δυνατότητα σύστασης εξαιρετικών δικαστηρίων. 31 iii. Σύγκριση της παρεχόµενης δικαστικής προστασίας του άρθρου 8 Σ µε το άρθρο 6 παρ. 1 ΕΣ Α. Το άρθρο 8 Σ απαγορεύει την, παρά τη θέληση των διαδίκων, αφαίρεση του εκ των προτέρων ορισµένου γενικώς και αφηρηµένως, δικαστή, και µάλιστα µε τις συνταγµατικές εγγυήσεις ανεξαρτησίας που αυτός οφείλει να φέρει κατά το άρθρο 87 Σ, όπως επίσης και τη σύσταση εξαιρετικών δικαστηρίων και έκτακτων επιτροπών, που κατ ουσίαν συνεπάγονται την αφαίρεση του παρά του νόµου ορισµένου δικαστή. Το άρθρο 6 παρ. 1 ΕΣ Α κάνει ένα βήµα παραπάνω, παρέχοντας σε κάθε πρόσωπο το δικαίωµα να δικαστεί η υπόθεσή του «υπό δικαστηρίου νοµίµως λειτουργούντος», αλλά και «αµερόληπτου». Αν και η διάταξη αυτή αφορά καταρχήν δικαιώµατα και υποχρεώσεις αστικής ή κατηγορίες ποινικής φύσεως, το Ευρωπαϊκό ικαστήριο των ικαιωµάτων του Ανθρώπου προβαίνει σε µια διασταλτική ερµηνεία της διατάξεως, ώστε αυτή να καταλήγει να καλύπτει και διοικητικές διαφορές, εφόσον αυτές αναφέρονται σε αστικά δικαιώµατα ή υποχρεώσεις. Η 29 Βλ. Σγουρίτσας, τα Ι 435, Μάνεσης ο.π 220 επ., Σβώλο- Βλάχο, ο.π., 147 επ. 30 Βλ. Κασιµάτης/ Μαυριάς. Ερµηνεία του Συντάγµατος, 2001, Μπέης. 31 Βλ. αγτόγλου, Ατοµικά ικαιώµατα, 1991. Τόµος Β. 23

αµεροληψία του δικαστηρίου, αποτελεί πρόσθετο στοιχείο που διευρύνει την παρεχόµενη προστασία του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣ Α και που απουσιάζει από το άρθρο 8 Σ, συρρικνώνοντας αντίστοιχα το πεδίο εφαρµογής του και το εύρος της προστασίας του. Η έννοια της αµεροληψίας είναι διπλή : υποκειµενική, η ύπαρξη της οποίας τεκµαίρεται µέχρι αποδείξεως του εναντίον, αλλά και αντικειµενική σε σχέση µε τη σύνθεση και τη λειτουργία του. Έτσι, το Ε Α έκρινε ότι παραβιάζει το άρθρο 6 παρ. 1 ΕΣ Α τόσο η άσκηση ανακριτικών και στη συνέχεια δικαστικών καθηκόντων από το ίδιο πρόσωπο στα πλαίσια της ίδιας ποινικής υπόθεσης, 32 όσο και η άσκηση γνωµοδοτικών και στη συνέχεια δικαιοδοτικών λειτουργιών, στην ίδια υπόθεση, από τα ίδια πρόσωπα ( µέλη του Συµβουλίου Επικρατείας του Λουξεµβούργου). 33 Η τελευταία αυτή απόφαση έχει ιδιαίτερη σηµασία για την Ελλάδα, ενόψει του άρθρου 95 παρ. 1 περ. δ Σ και της αρµοδιότητας του ΣτΕ να επεξεργάζεται τα διατάγµατα που έχουν κανονιστικό περιεχόµενο. Β Μέρος. Αποκλίσεις από την αρχή του νόµιµου δικαστή. Το άρθρο 8 παρ. 1 Σ απαγορεύει να στερηθεί ο διάδικος, χωρίς τη θέλησή του το νόµιµο δικαστή. Το Σύνταγµα αναγνωρίζει τη σηµασία της θέλησης των διαδίκων για την αρµοδιότητα των δικαστηρίων, υπό την έννοια ότι αποκλείει την υπαγωγή τους, παρά τη θέληση τους, στη δικαιοδοσία διαφορετικού δικαστηρίου, από εκείνο που γενικά καθορίζεται από το νόµο. Από τη ρύθµιση αυτή βέβαια δεν µπορεί να συναχθεί εξ αντιδιαστολής καµία γενική αρχή ότι δήθεν µπορούν οι διάδικοι, κατά τη βούλησή τους, να επιλέγουν το δικαστήριο ή τους δικαστές που θα τους δικάσουν. Να καθορίζουν δηλαδή ή να τροποποιούν την αρµοδιότητα του δικαστηρίου. Ούτε µπορούν να υπαγάγουν ορισµένη διαφορά τους σε διαιτησία, αλλά ότι απλώς επιτρέπεται η λύση οποιασδήποτε διαφοράς τους µε εκούσια διαιτησία, υπό τις προϋποθέσεις που θέτει κάθε φορά ο νόµος. Η δυνατότητα των διαδίκων να επιλέγουν, παρακάµπτοντας το νόµο, το δικαστήριο ή τους δικαστές που θα τους δικάσουν, θα ήταν αντίθετη όχι µόνο προς τον δηµοσίας τάξεως χαρακτήρα των διατάξεων των δικονοµικών νόµων περί αρµοδιότητας των διαδίκων 34, αλλά και προς 32 Βλ Ε Α, υπόθεση Pfeifer κατά Αυστρίας, απόφαση της 25.2.1992, ΕΕΕυρ 1993, 647. 33 Βλ. Ε Α, Υπόθεση Procola Κατά Λουξεµβούργου, απόφαση 28.9.1995, ΕΕΕυρ. 1996. 34 Βλ. Κ. Κεραµέα. Αστικό ικονοµικό ίκαιο, Γεν. Μέρος 1986, 86-87. 24

την ίδια την εύρυθµη λειτουργία της δικαιοσύνης, η διασφάλιση της οποίας εµπεριέχεται στη ratio της συνταγµατικής διάταξης του άρθρου 8 Σ. Εποµένως, το «χωρίς τη θέλησή του» σηµαίνει ότι είναι δυνατό µε γενικούς και αφηρηµένους κανόνες δικαίου να επιτραπεί στους διαδίκους να συµφωνήσουν την υπαγωγή των διαφορών τους σε δικαιοδοτικό όργανο άλλο από το γενικά προσδιορισµένο ως αρµόδιο για παρόµοιες υποθέσεις. Ι. Θεµιτές αποκλίσεις µε τη θέληση των διαδίκων. i. Ρητή παρέκταση της διεθνούς δικαιοδοσίας και αρµοδιότητας των δικαστηρίων. Κατά το άρθρο 42 παρ. 1 Κπολ το τοπικώς αναρµόδιο πρωτοβάθµιο δικαστήριο, µπορεί, µε ρητή ή σιωπηρή συµφωνία των διαδίκων, να καταστεί αρµόδιο, εκτός εάν, πρόκειται για διαφορές που δεν έχουν περιουσιακό αντικείµενο. Αυτή η συµφωνία πρέπει να είναι ρητά διατυπωµένη, όταν πρόκειται για διαφορές για τις οποίες ο νόµος καθιερώνει αποκλειστική τοπική αρµοδιότητα. Εξάλλου, δεν αρκεί να είναι µόνο ρητή, αλλά θα πρέπει επιπρόσθετα και να έχει καταρτιστεί εγγράφως, σε περίπτωση που η συµφωνία για την παρέκταση της τοπικής αρµοδιότητας έχει ως αντικείµενο µελλοντικές διαφορές από ορισµένη έννοµη σχέση ( Κπολ 43). Παρέκταση επιτρέπεται µόνο για τοπική αρµοδιότητα. Επειδή, όµως, από τη συνδροµή της τοπικής αρµοδιότητας κρίνεται κατ αρχήν και η συνδροµή της διεθνούς δικαιοδοσίας του ελληνικού δικαστηρίου (Κπολ. 3παρ. 1), το αντικείµενο της παρέκτασης επεκτείνεται και στη διεθνή δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων. 35 Η παρέκταση της τοπικής αρµοδιότητας και της διεθνούς δικαιοδοσίας, δεν φαίνεται κατ αρχήν να αντίκειται στο άρθρο 8 Σ και αυτό διότι η παρέκταση συνοµολογείται µε τη συγκατάθεση όλων των διαδίκων εποµένως εκλείπει το στοιχείο της ακούσιας αφαίρεσης από αυτούς του δικαστηρίου που ορίζει ο νόµος. Άλλωστε πρόβληµα δεν µπορεί να προκύψει ούτε αναφορικά µε τους µεταγενέστερα παρεµβαίνοντες, οι οποίοι δεν είχαν συµπράξει στην αρχική περί παρεκτάσεως συµφωνία των διαδίκων. Και τούτο διότι, η τοπική αρµοδιότητα προορίζεται από το 35 Βλ. Κασιµάτης/Μαυριάς, ερµηνεία του Συντάγµατος 2001, Μπέης. 25

νόµο µε αντικειµενικά µέτρα του χρόνου έναρξης της εκκρεµοδικίας, και όχι µεταγενέστερα γεγονότα, όπως είναι η παρέµβαση. 36 ii. Τεκµαιρόµενη σιωπηρή παρέκταση της διεθνούς δικαιοδοσίας και αρµοδιότητας των δικαστηρίων. Κατά το άρθρο 42 παρ. 2 Κπολ., θεωρείται ότι υπάρχει σιωπηρή συµφωνία, αν ο εναγόµενος παρίσταται στο ακροατήριο κατά την πρώτη συζήτηση και δεν επικαλείται εγκαίρως την έλλειψη της τοπικής αρµοδιότητας του δικαστηρίου. Ως τεκµαιρόµενη σιωπηρή συµφωνία, η περίπτωση αυτή θα παρουσίαζε πρόβληµα αντίθεσης µε το άρθρο 8 Σ, αφού δεν εξασφαλίζει από τον κίνδυνο να στερηθεί κάποιος, δίχως την πραγµατική θέληση του, από δική του αβλεψία, το νόµιµο δικαστή του. Η περίπτωση όµως αυτή διασώζεται µε την κατασκευή της δικονοµικής έκπτωσης (Κπολ 151) από το δικαίωµα της επίκλησης της αναρµοδιότητας αφού πρόκειται για δικονοµική κύρωση της άπρακτης παρέλευσης δικονοµικής προθεσµίας, κάτι που εναρµονίζεται µε την απαγόρευση της καταχρηστικής άσκησης των δικαιωµάτων (Σ 25 παρ. 3) όπως είναι το δικαίωµα για δικαστική ακρόαση και προστασία (Σ20 ) 37. iii. ιαιτησία. Σύµφωνα µε την ανάλυση που προηγήθηκε, η διατύπωση του άρθρου 8 παρ. 1 Σ και ιδιαίτερα η φράση «χωρίς τη θέλησή του» έχει την έννοια ότι µπορεί µε γενικούς και αφηρηµένους κανόνες δικαίου να επιτραπεί στους διαδίκους να συµφωνήσουν την υπαγωγή της διαφοράς τους σε άλλο δικαιοδοτικό όργανο από το γενικά αρµόδιο για παρόµοιες υποθέσεις. Τέτοιοι κανόνες περιέχονται στα άρθρα 867 επ. Κπολ για την εκούσια διαιτησία. 36 Βλ. Κασιµάτης/Μαυριάς, ερµηνεία του Συντάγµατος 2001, Μπέης. 37 Βλ. Κασιµάτης/Μαυριάς, ερµηνεία του Συντάγµατος 2001, Μπέης. 26