Μέρος Πρώτο: Το Δίκαιο

Μέρος Πρώτο: Το Δίκαιο Ι. Φυσικό Δίκαιο Θετικό Δίκαιο Το Σύνταγμα, που θα μας απασχολήσει ειδικότερα, αποτελείται από κανόνες δικαίου με ιδιαίτερα χαρακτηριστικά. Πριν προσεγγίσουμε την έννοια του Συντάγματος πρέπει λοιπόν να αναφερθούμε στην έννοια του δικαίου. Το δίκαιο είναι συνυφασμένο με την οργάνωση των ανθρώπινων κοινωνιών από την απαρχή της εμφάνισης του ανθρώπου και προϋπάρχει της δημιουργίας του κράτους και του Συντάγματος, θεσμοί που εμφανίζονται στην πολύ πρόσφατη ιστορία του πολιτισμού, κυρίως τον 18 ο και τον 19 ο αιώνα. Το δίκαιο, όπως εκδηλώνεται σε όλη την περίοδο της ανθρώπινης ιστορίας, είναι σύνολο κανόνων κοινωνικής συμπεριφοράς που είναι υποχρεωτικοί μέσα σε μία ανθρώπινη ομάδα, η οποία έχει και την ευχέρεια να εξαναγκάζει τα μέλη της προς συμμόρφωση σε αυτούς. Οι κανόνες αυτοί είναι είτε άγραφοι είτε γραπτοί (π.χ. ο κώδικας του Χαμουραμπί στην αρχαία Μεσοποταμία). Το δίκαιο μέχρι την εποχή της νεωτερικότητας δεν έχει εσωτερική ιεραρχία και συχνά επηρεάζεται από θρησκευτικές αντιλήψεις (π.χ. Μωσαϊκός Νόμος) ή θεωρίες φυσικού δικαίου. Πολλοί κανόνες δικαίου έγιναν δεκτοί από ανθρώπους και κοινωνίες ως νομικά δεσμευτικοί (δηλ. με πρόβλεψη κυρώσεων σε περίπτωση παραβίασής τους), επειδή πήγαζαν από την πίστη ότι αυτοί οι κανόνες είναι αναπόσπαστα δεμένοι με την φύση του ανθρώπου. Για τον λόγο τούτο ονομάζονται φυσικό δίκαιο. Τέτοιοι κανόνες μπορεί να είναι πολλών ειδών, όπως η αρχή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, η αρχή της ισότητας, αλλά και οι αντίθετοί τους, όπως η φυσική αποδοχή της δουλείας, η κατώτερη θέση της γυναίκας, η υποταγή όλων των μελών της οικογένειας στον πατέρα, η ανωτερότητα μιας φυλής ή ενός έθνους έναντι των υπολοίπων. Το φυσικό δίκαιο δεν προϋποθέτει κράτος ούτε όργανα νομοθετημένα για να το παράγουν. Προϋποθέτουν μόνο την ύπαρξη ανθρώπινης κοινωνίας. Οι κανόνες του φυσικού δικαίου, ανάλογα με την ιστορική τους φάση θεμελιώθηκαν ή θεμελιώνονται πάνω στον θείο λόγο, ή στη λογική ή στην ηθική, ή στην ανθρώπινη φύση. Μοιάζουν έτσι να είναι ένα δίκαιο αιώνιο και ακατάλυτο, πάνω και έξω από τόπο και χρόνο, συνδεδεμένο με μία αντίληψη περί δικαιοσύνης. Η άποψη αυτή, την οποία υποστηρίζουν οι διασώτες του φυσικού δικαίου, έχει πολλά κενά και αντιφάσεις. Και τούτο γιατί οι αντιλήψεις περί θεού, ηθικής, λογικής ή ανθρώπινης φύσης, αλλά και το περιεχόμενο της δικαιοσύνης, ανταποκρίνονται σε συγκεκριμένες κοινωνίες εν τόπω και χρόνω. Συνεπώς το φυσικό δίκαιο θα πρέπει να ερευνάται μέσα στο πλαίσιο της συγκεκριμένης ιστορικής περιόδου κατά την οποία αναπτύσσεται. Η διάκριση της αλήθειας σε αυτήν που προσδιορίζεται από την θεϊκή αποκάλυψη («εξ αποκαλύψεως αλήθεια») και σε αυτήν που προέρχεται από συγκεκριμένες διαδικασίες εντός του συνταγματικού κράτους («διαδικαστική αλήθεια») αποτυπώνεται στη διάκριση μεταξύ του φυσικού δικαίου και του θετικού δικαίου. 10

Το θετικό δίκαιο είναι το σύστημα των κανόνων που καθορίζει κατά τρόπο δεσμευτικό (συχνά, αλλά όχι αναγκαία, με κυρώσεις) τόσο την εξωτερική συμπεριφορά των ανθρώπων μέσα σε μία κοινωνία, όσο και την οργάνωση της κοινωνίας αυτής και της σχέσης με τα μέλη της. Το θετικό δίκαιο, λοιπόν, αποτελείται από κανόνες που θεσπίζει η πολιτεία μέσα από τα νομοθετικά της όργανα (π.χ. τυπικοί νόμοι που παράγονται από το Κοινοβούλιο) ή που δέχεται η πολιτεία μέσω της παραγωγής κανόνων από την κοινωνία (π.χ. έθιμα). Το θετικό δίκαιο γίνεται αποδεκτό όχι διότι ανάγεται σε κάτι υπερφυσικό (όπως το φυσικό δίκαιο), αλλά διότι προέρχεται από διαδικασίες που προβλέπονται από την δικαιοπαραγωγική διαδικασία. Συνεπώς, η διευθέτηση μιας διαφοράς βάσει κανόνων του θετικού δικαίου δεν συνιστά αναζήτηση αξιολογική, δηλαδή αναζήτηση του τι είναι δίκαιο και σωστό και τι είναι άδικο και λάθος. Τα κριτήρια της ισχύος του θετικού δικαίου είναι διαδικαστικά, είναι κριτήρια που στηρίζονται στην αναζήτηση του τι ισχύει στην συγκεκριμένη περίπτωση. Συνεπώς το δίκαιο ως θετικό δίκαιο δεν είναι το αντίθετο του αδίκου. Η φιλοσοφική αναζήτηση της δικαιοσύνης, ως θεμελίου του δικαίου, ώστε αυτό να γίνεται αποδεκτό, είναι κάτι εντελώς διαφορετικό. Ορισμένες φορές η ανεπάρκεια του θετικού δικαίου, σήμερα, οδηγεί στην αναζήτηση κανόνων που έχουν τα χαρακτηριστικά του φυσικού δικαίου. Χαρακτηριστικό παράδειγμα στα αυταρχικά καθεστώτα είναι η επίκληση των δικαιωμάτων του ανθρώπου για να στηρίξουν τον αγώνα κατά του αυταρχισμού. Στα δημοκρατικά καθεστώτα, η επίκληση του φυσικού δικαίου είναι νοητή για ζητήματα που άπτονται της βιοηθικής (π.χ. υποβοηθούμενη αυτοκτονία ευθανασία, παρένθετη μητρότητα, αμβλώσεις, κλωνοποίηση). 1 Το θετικό δίκαιο μπορεί, συνεπώς να είναι είτε γραπτό, δηλ. κανόνες που θεσπίζει η πολιτεία μέσα από τα νομοθετικά της όργανα, είτε άγραφο, δηλ. εθιμικό. Η δημιουργία του εθίμου προϋποθέτει την ύπαρξη των εξής προϋποθέσεων, σωρευτικά: έχει φορέα του την κοινωνία αποτελεί μακρόχρονη επαναλαμβανόμενη πρακτική ασκείται εν συνειδήσει δικαίου (δηλ. η συγκεκριμένη πρακτική θεωρείται πως ανταποκρίνεται σε κανόνα δικαίου opinio juris) δεν μπορεί να είναι αντίθετο με τυπικό νόμο και επιπλέον, καταργείται οποτεδήποτε με γραπτό κανόνα δικαίου νόμο. Συνεπώς το έθιμο γίνεται ανεκτό από το κράτος για να συμπληρώνει κανόνα δικαίου, μέχρις ότου το κράτος είτε το καταστήσει περιεχόμενο νόμου, είτε το καταργήσει με νόμο. Το έθιμο υπό την νομική του έννοια διακρίνεται απολύτως από το έθιμο π.χ. στην λαογραφία. Έτσι, το «έθιμο» της ζωοκλοπής, ή της οπλοχρησίας σε γάμους δεν συνιστούν έθιμα υπό την νομική του έννοια. Στο μέτρο που υπάρχουν αντίθετες 1 Για τη σχέση θετικού και φυσικού δικαίου βλ. Δημήτρης Τσάτσος, Συνταγματικό Δίκαιο, Τόμ. Α, Θεωρητικό Θεμέλιο, 1994, σ. 72 επ. 11

διατάξεις γραπτού νόμου, τα «έθιμα» αυτά είναι απλώς παράνομες πράξεις που επισύρουν κυρώσεις στους δράστες. II. Η ισχύς του δικαίου Το δίκαιο (ενν. το θετικό δίκαιο) αποτελείται από κανόνες και αρχές που δημιουργούνται και ισχύουν για να τηρούνται, με απώτερο σκοπό υποτάξουν τις ανθρώπινες συμπεριφορές στις ρυθμίσεις του ώστε να αίρουν ή έστω να μειώνουν τις συγκρούσεις μεταξύ ατόμων και ομάδων. Η νομική ισχύς των κανόνων απορρέει από την τυπική ισχύ τους (δηλ. την ιδιότητα που έχουν να συνιστούν θετικό δίκαιο) αλλά και την ουσιαστική ισχύ τους, (δηλ. την δυνατότητα εφαρμογής τους). Ένας κανόνας δικαίου ισχύει ανεξαρτήτως από την αποτελσματικότητά του, ανεξαρτήτως δηλ. από πόσες φορές παραβιάζεται. Σε κάθε περίπτωση όμως, ο κανόνας δικαίου διατηρεί την νομική του ισχύ όταν έχει ένα minimum αποτελεσματικότητας. Ένας κανόνας δικαίου που δεν έχει καθόλου αποτελεσματικότητα χάνει και την νομική του ισχύ. III. Η δομή του κανόνα δικαίου «Οι κανόνες δικαίου εκφέρονται με δύο προτάσεις, μία δευτερεύουσα υποθετική και μία κύρια. Η δευτερεύουσα υποθετική καλείται πραγματικό, η κύρια πρόταση έννομη συνέπεια ή κύρωση : Αν συμβεί το τάδε (υποθετική πρόταση: πραγματικό), τότε θα επέλθει η δείνα έννομη συνέπεια (κύρια πρόταση: έννομη συνέπεια). Ο κανόνας αυτός καλείται τέλειος (lex perfecta). Υπάρχουν σπανίως και κανόνες που δεν προβλέπουν έννομη συνέπεια. Αρκούνται, με εκφορά κύριας πρότασης, στο ότι πρέπει να γίνει τα τάδε ή το δείνα. Κι αν ακόμη αυτό δεν γίνει, έννομη συνέπεια δεν υπάρχει. Οι κανόνες αυτοί καλούνται ατελείς (leges imperfectae).... Κάθε τέλειος κανόνας δικαίου προϋποθέτει την ισχύ μιας επιταγής, μιας απαγόρευσης ή μιας ευχέρειας: πράξε έτσι, μην πράξεις έτσι, μπορείς να πράξεις έτσι ή αλλιώς. Πρόκειται για τους πρωτεύοντες κανόνες δικαίου οι οποίοι επιτάσσουν, απαγορεύουν, η επιτρέπουν συγκεκριμένες συμπεριφορές.» 2 Στο διεθνές δίκαιο κυρίως, αλλά και στο συνταγματικό δίκαιο, συναντάμε αρκετές περιπτώσεις ατελών κανόνων δικαίου. Η κύρωση, σε περίπτωση παραβίασης του κανόνα δικαίου, επιβάλλεται από το κράτος που είναι και ο αποκλειστικός φορέας που διαθέτει την ευχέρεια καταναγκασμού σε συμμόρφωση (μονοπώλιο έννομου καταναγκασμού). IV. Ορολογικές διευκρινήσεις Οι κανόνες δικαίου είναι γενικές και αφηρημένες ρυθμίσεις. Η γενικότητα του νόμου περιέχει την αξίωση, η ρύθμιση να μην αναφέρεται σε έναν προσδιορισμένο από 2 Βλ. στο ίδιο, σ. 4. Αναλυτικότερα βλ. Karl Engish, Εισαγωγή στη νομική σκέψη, Μορφωτικό Ίδρυμα Εθνικής Τραπέζης, 1981 [μετάφραση Δ. Σπινέλλη], σ. 23επ. 12

την αρχή αριθμό προσώπων. Το αφηρημένο χαρακτηριστικό του νόμου περιέχει εξάλλου την αξίωση, η ρύθμιση να είναι διατυπωμένη έτσι, ώστε να υπάγεται σε αυτή ομάδα περιπτώσεων της κοινωνικής ύλης με κοινά χαρακτηριστικά και όχι συγκεκριμένες περιπτώσεις. Το σύνολο των κανόνων δικαίου είναι ταυτόσημο με τους ουσιαστικούς νόμους. Στην σύγχρονή του έννοια ουσιαστικός νόμος είναι κάθε πράξη της πολιτείας που περιέχει κανόνες δικαίου, άσχετα με το όργανο που την θέσπισε και τη διαδικασία από την οποία προήλθε. Κανόνες δικαίου, δηλ. ουσιαστικούς νόμους, παράγουν όχι μόνο τα κατ εξοχήν νομοθετικά όργανα (η Βουλή), αλλά και όργανα της εκτελεστικής λειτουργίας (ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας, η Κυβέρνηση, η Διοίκηση, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου). Ο τυπικός νόμος, όπως θα δούμε στις πηγές του δικαίου, αποτελεί μέρος του ουσιαστικού νόμου και παράγεται αποκλειστικά από την Βουλή (με τη σύμπραξη του Προέδρου της Δημοκρατίας στην ελληνική έννομη τάξη). Οι αρχές του δικαίου είναι γενικότερες σε σχέση με τους κανόνες δικαίου, εφόσον συνιστούν τον πυρήνα της έννομης τάξης, και είναι, π.χ. στο συνταγματικό δίκαιο, η δημοκρατική αρχή, η αρχή του κράτους δικαίου, η αρχή της ελευθερίας κλπ. Πέραν αυτού υπάρχουν και υπο-αρχές. Η αρχή της αξιοκρατίας π.χ. πηγάζει από την αρχή της ισότητας. Οι αρχέ και οι υπο-αρχές διατυπώνονται ρητά είτε συνάγονται από κανόνες δικαίου. Έτσι, π.χ. στο ελληνικό συνταγματικό δίκαιο, η αρχή του πολυκομματισμού δεν διατυπώνεται ρητά αλλά συνάγεται από συνδυασμό περισσότερων διατάξεων. Το σύνολο των κανόνων και αρχών δικαίου αποτελούν το ισχύον δίκαιο. Το ισχύον δίκαιο συνιστά μέρος του θετικού δικαίου, είναι το σύνολο των νόμων (υπό ουσιαστική έννοια) που ισχύουν. Συνεπώς, π.χ. το ελληνικό Σύνταγμα του 1952 αποτελεί θετικό δίκαιο, αλλά όχι ισχύον. Το σύνολο των κανόνων και αρχών δικαίου που ισχύουν κάθε δεδομένη χρονική στιγμή σε μία χώρα συναποτελούν ένα οργανωμένο σύστημα που ονομάζεται έννομη τάξη. Έτσι μπορούμε να μιλάμε για την ελληνική έννομη τάξη, τη γαλλική έννομη τάξη, τη γερμανική έννομη τάξη κ.ο.κ. Κάθε έννομη τάξη αναγνωρίζει τους δικούς της γενεσιουργούς λόγους κανόνων δικαίου, δηλαδή τις δικές της πηγές δικαίου. Στην Αγγλία και στις Η.Π.Α. π.χ., η νομολογία (δηλ. οι αποφάσεις των δικαστηρίων) αναγνωρίζεται ως πηγή δικαίου, πράγμα που δεν συμβαίνει στις χώρες της ηπειρωτικής Ευρώπης με ρωμαϊκή παράδοση δικαίου. Σε ορισμένες ισλαμικές χώρες (θεοκρατικά καθεστώτα) το Κοράνι θεωρείται πηγή δικαίου - θεωρείται, δηλαδή, ότι από το Κοράνι προκύπτουν δεσμευτικοί και κρατικά εξαναγκάσιμοι κανόνες δικαίου. Το ελληνικό ισχύον δίκαιο είναι, επομένως, το σύνολο των κανόνων δικαίου που είναι υποχρεωτικοί μέσα στα όρια της ελληνικής επικράτειας, και το ελληνικό κράτος έχει την ευχέρεια να εξαναγκάζει όλα τα άτομα που ζουν μέσα στο έδαφός του μόνιμα ή παροδικά, Έλληνες πολίτες ή αλλοδαπούς πολίτες, να τηρούν αυτούς τους κανόνες. Οι κανόνες δικαίου περιλαμβάνονται σε διατάξεις. Οι διατάξεις των νόμων εντάσσονται σε τμήματα, κεφάλαια, άρθρα, παραγράφους, εδάφια, υποεδάφια, περιπτώσεις και υποπεριπτώσεις. 13

V. Κλάδοι του δικαίου 3 A. Δημόσιο και ιδιωτικό δίκαιο Οι περισσότερες σύγχρονες έννομες τάξεις, όπως και η ελληνική, έχουν εξελιχθεί σε πολύπλοκα συστήματα κανόνων δικαίου και αρχών δικαίου που αποσκοπούν στη ρύθμιση του συνόλου, σχεδόν, της κοινωνικής δραστηριότητας μέσα σε μία κοινωνία. Η κοινωνική αυτή δραστηριότητα σε ευρεία έννοια, μπορεί να διακριθεί σε δύο κατηγορίες: στην κατ' εξοχήν δημόσια δραστηριότητα των προσώπων και στην ιδιωτική δραστηριότητά τους. Η πρώτη, η δημόσια δραστηριότητα, είναι η δραστηριότητα που αναπτύσσουν τα άτομα ή τα πρόσωπα όταν ενεργούν ως φορείς δημόσιας εξουσίας (π.χ. ως δημόσιοι υπάλληλοι που εκδίδουν ένα πιστοποιητικό, εγκρίνουν και χορηγούν μία άδεια οικοδομής, απορρίπτουν μία αίτηση για τη χορήγηση τέτοιας άδειας, βεβαιώνουν και εισπράττουν φόρους κ.ο.κ.), ή συναλλάσσονται με φορείς δημόσιας εξουσίας. Η ιδιωτική δραστηριότητα είναι η δραστηριότητα που αναπτύσσουν τα πρόσωπα όταν συναλλάσσονται με άλλα πρόσωπα ως ίσοι προς ίσους, ως ιδιώτες, π.χ. πουλώντας, αγοράζοντας, ενοικιάζοντας κ.ο.κ. Η διάκριση του δικαίου σε δημόσιο και ιδιωτικό θεωρείται η ύπατη διαίρεση του δικαίου. Η ανθρώπινη δράση λοιπόν μπορεί, γενικά, να διακριθεί μεταξύ δημόσιας και ιδιωτικής. Η διάκριση αυτή παρακολουθείται και από το δίκαιο, το οποίο έχει επικρατήσει να διακρίνεται σε δύο μεγάλους κλάδους: στο δημόσιο δίκαιο και στο ιδιωτικό δίκαιο. Δημόσιο δίκαιο είναι το σύστημα των νομικών κανόνων που ρυθμίζουν σχέσεις, στις οποίες μετέχει το κράτος (μέσω των αρμοδίων οργάνων του) ή άλλοι οργανισμοί ή πρόσωπα (με σχετική κρατική εξουσιοδότηση) ως φορείς δημόσιας εξουσίας, ασκώντας δηλ. δημόσια εξουσία. Αλλιώς: Δημόσιο δίκαιο είναι το δίκαιο που διέπει τα πρόσωπα (και προπαντός το κράτος) σε εκείνες μόνο τις περιπτώσεις κατά τις οποίες ενεργούν ως φορείς δημοσίας εξουσίας. Εξάλλου, το δημόσιο δίκαιο περιλαμβάνει κανόνες που αποτελούν το πλαίσιο της έννομης τάξης (το Σύνταγμα) καθώς και τους κανόνες που ρυθμίζουν την οργάνωση, τη λειτουργία και τη δραστηριότητα εν γένει των δημοσίων οργάνων (Υπουργείων, οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, κ.ο.κ.). Ιδιωτικό δίκαιο είναι σύστημα νομικών κανόνων που ρυθμίζουν τις σχέσεις μεταξύ προσώπων (φυσικών ή νομικών) που είναι ή ενεργούν σαν ιδιώτες (έστω κι αν είναι φορείς δημόσιας εξουσίας πρβλ. έννοια fiscus) 3 Ξενοφών Παπαρρηγόπουλος, Σημειώσεις για μια εισαγωγή στο Δίκαιο, Βόλος, 2006, που ευγενώς τις παραχώρησε στους φοιτητές του Τμήματος Πολιτικής Επιστήμης και Ιστορίας. Βλ. και το πρόσφατο βιβλίο του, Κράτος δικαίου, εκδ. Σάκκουλα Α.Ε., 2011 14

Αλλιώς: Ιδιωτικό είναι το δίκαιο που διέπει τα πρόσωπα όταν εμφανίζονται και δρουν ως ιδιώτες. Αξίζει να σημειωθεί ότι ο όρος "πρόσωπα" που χρησιμοποιείται στις αμέσως πιο πάνω διακρίσεις και ορισμούς, δεν αναφέρεται μόνο στα φυσικά πρόσωπα, δηλαδή σε ανθρώπους, αλλά και σε νομικά πρόσωπα, δηλαδή σε οργανώσεις που έχουν ιδρυθεί κατά τον προβλεπόμενο από το δίκαιο τρόπο, έχουν γίνει ιδιαίτεροι φορείς δικαιωμάτων και υποχρεώσεων και διαθέτουν δική τους "βούληση", ανεξάρτητη από τα φυσικά πρόσωπα που τα συναποτελούν, η οποία εκδηλώνεται από τα προβλεπόμενα όργανα του νομικού προσώπου. Το νομικό πρόσωπο, δηλαδή είναι ένα κατασκεύασμα του δικαίου που έχει σκοπό να διευκολύνει ομάδες ανθρώπων να επιδιώξουν από κοινού ιδιωτικούς ή δημόσιους σκοπούς κατά τρόπο αποτελεσματικότερο. Οι ρυθμίσεις του εκάστοτε ισχύοντος δικαίου δεσμεύουν, συνεπώς, όχι μόνο τους ανθρώπους, αλλά και τα νομικά πρόσωπα. Νομικά πρόσωπα υπάρχουν τόσο ιδιωτικού δικαίου (π.χ. εταιρείες, ιδρύματα, σωματεία), όσο και δημοσίου δικαίου (π.χ. τα κρατικά πανεπιστήμια, ορισμένοι δημόσιοι οργανισμοί αλλά και ιδίως το ίδιο το κράτος, το οποίο υπό νομικής επόψεως θεωρείται νομικό πρόσωπο). Χαρακτηριστικό γνώρισμα του δημοσίου δικαίου είναι ότι κατοχυρώνει ως κυρίαρχη τη θέληση του κράτους απέναντι στη θέληση του ιδιώτη, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι το κράτος και μάλιστα η Δημόσια Διοίκηση δεν δεσμεύεται από τους νόμους. Σημαίνει απλώς ότι το κράτος μπορεί, μέσα στα όρια των νόμων, να επιβάλλει μονομερώς ορισμένες υποχρεώσεις στους ιδιώτες και ότι έχει κάποια προνόμια. Αντίθετα, το ιδιωτικό δίκαιο θεωρείται ότι διαδραματίζει ρόλο συντονιστικό των θελήσεων των ιδιωτών. Έτσι το ιδιωτικό δίκαιο καθιερώνει την αρχή της αυτονομίας της ιδιωτικής βουλήσεως (άρθ. 361 ΑΚ =Αστικού Κώδικα) η οποία είναι γνωστή και ως αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων. Κατά την αρχή αυτή οι ιδιώτες μπορούν να συνάπτουν συμβάσεις με όποιον άλλον ιδιώτη το επιθυμεί και με όποιους όρους συμφωνούν και οι δύο, και με αυτόν τον τρόπο να καθορίζουν αμοιβαίως δικαιώματα και υποχρεώσεις τους ή να καταργούν προσυμφωνημένα δικαιώματα και υποχρεώσεις τους. Στον χώρο του ιδιωτικού δικαίου δηλαδή, το δίκαιο δεν επιβάλλει στα άτομα συγκεκριμένες υποχρεώσεις και δικαιώματα, αλλά αφήνει τα άτομα ελεύθερα να καθορίζουν με αμοιβαίες συμφωνίες ποιά δικαιώματα και υποχρεώσεις επιθυμούν αμοιβαία να αναλάβουν. Η ελευθερία αυτή παρέχεται βέβαια στο πλαίσιο κάποιων κανόνων που ορίζουν τα ακρότατα όριά της: ορισμένες συμφωνίες απαγορεύονται απολύτως από κανόνες αναγκαστικού δικαίου. Το μεγαλύτερο όμως μέρος των κανόνων του ιδιωτικού δικαίου είναι κανόνες ενδοτικού δικαίου, δηλαδή κανόνες δικαίου τους οποίους οι ιδιώτες μπορούν με συμφωνία τους να μην εφαρμόσουν στις μεταξύ τους σχέσεις. Τα κριτήρια που έχουν προταθεί κατά καιρούς για την παραδοσιακή διάκριση δημόσιου και ιδιωτικού δικαίου είναι κυρίως τα εξής: η θεωρία της υπεροχής των βουλήσεων : σχέση υπεροχής σχέση ισοτιμίας η θεωρία των υποκειμένων : φορέας δημόσιας εξουσίας ιδιώτης 15

η θεωρία της εξουσίας : πραγματική άσκηση δημόσιας εξουσίας Η εφαρμογή κάθε κριτηρίου στην πράξη οδηγεί σε αδιέξοδα. Για τον λόγο τούτο υιοθετήθηκε ένα σύνθετο κριτήριο. 4 Σύμφωνα με αυτό, στο ιδιωτικό δίκαιο εντάσσονται οι κανόνες δικαίου, όταν παρέχουν δικαιώματα ή δημιουργούν υποχρεώσεις, των οποίων φορέας μπορεί να είναι ο καθένας. Στο δημόσιο δίκαιο ανήκουν οι κανόνες του δικαίου, όταν παρέχουν δικαιώματα ή δημιουργούν υποχρεώσεις, των οποίων φορέας δεν μπορεί να είναι ο καθένας, παρά μόνο υποκείμενα που, με βάση μια πολιτειακή πράξη είναι επιφορτισμένα με τη ρύθμιση ή τη διαχείριση κοινών θεμάτων, πρόσωπα που μεταξύ τους δεν συνδέονται ατομικά αλλά δημόσια. Το υποκείμενο αυτών των σχέσεων δεν είναι αναγκαστικά μόνο το κράτος. Μπορεί να είναι και ένα επαγγελματικό σωματείο (π.χ. Δικηγορικός Σύλλογος) ή μια θρησκευτική κοινότητα (π.χ. η Ορθόδοξη Εκκλησία της Ελλάδας). Ορισμένες φορές το κράτος δρα σαν να είναι ιδιώτης, δηλ. δεν ασκεί δημόσια εξουσία, π.χ. όταν το κράτος μισθώνει ένα ακίνητο για να στεγάσει μια υπηρεσία. Η σχέση μεταξύ του ιδιώτη-εκμισθωτή και του κράτους-μισθωτή είναι σχέση που υπάγεται στους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου. Ο χαρακτηρισμός μιας έννομης σχέσης ως υπαγόμενης στο δημόσιο ή στο ιδιωτικό δίκαιο έχει τεράστια πρακτική σημασία για την ελευθερία που έχουμε ως άτομα ή ομάδες. Και τούτο διότι σε ένα δημοκρατικό πολίτευμα ισχύει η αρχή του κράτους δικαίου που επιβάλλει διαφορετική ερμηνεία για τους κανόνες δικαίου αναλόγως αν είναι κανόνες δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου. Ειδικότερα, Για τα άτομα (τα υποκείμενα των δικαιωμάτων) ισχύει η αρχή in dubio pro libertate (=εν αμφιβολία ισχύει η ερμηνευτική εκδοχή υπέρ της ελευθερίας του ατόμου) δηλαδή ό,τι δεν απαγορεύεται από τον νόμο, του επιτρέπεται. Συνεπώς, ο ιδιώτης επιτρέπεται να πράττει οτιδήποτε δεν του απαγορεύεται. Αντιθέτως, για τα κρατικά όργανα και τη Διοίκηση ισχύει το αντίστροφο: Οι αρμοδιότητές τους καθορίζονται συγκεκριμένα και περιοριστικά από τον νόμο. Δηλ. στο κράτος απαγορεύεται οτιδήποτε δεν προβλέπεται από κανόνα δικαίου. Προϋπόθεση για το κράτος δικαίου είναι η διάκριση του δημόσιου από το ιδιωτικό, διάκριση που συνιστά το θεμέλιο της αστικής δημοκρατίας. Αυτή η διάκριση, σε βάρος των κρατικών οργάνων, αποτελεί τη βάση της φιλελεύθερης δημοκρατίας και έρχεται να εξισορροπήσει την υπερέχουσα βούληση του κράτους και το μονοπώλιο του έννομου καταναγκασμού που αυτό ασκεί. Θεμέλιο αυτών των ρυθμίσεων είναι η αποδοχή ότι το κράτος αποτελεί τον σημαντικότερο παράγοντα διακινδύνευσης των θεμελιωδών δικαιωμάτων των ατόμων, κυρίως των ατομικών ελευθεριών. Για τον λόγο τούτο δικαιολογείται η αυστηρότερη ρύθμιση ως προς τον τρόπο δράσης του, ώστε να διασφαλίζεται η νομιμότητα της δράσης του. 4 Για τα κριτήρια διάκρισης του δημόσιου από το ιδιωτικό δίκαιο βλ. αναλυτικά Δημήτρης Τσάτσος, Συνταγματικό Δίκαιο τόμ.α Θεωρητικό Θεμέλιο, 1994, σ. 78επ. 16

Αυτή η αρχή θα έμενε χωρίς περιεχόμενο, δηλ. δεν θα εφαρμοζόταν, εάν το Σύνταγμα δεν προέβλεπε ανεξάρτητο δικαστικό όργανο αρμόδιο να ελέγχει και να ακυρώνει τις παράνομες πράξεις της Διοίκησης, είτε αυτές είναι ατομικές διοικητικές πράξεις, είτε κανονιστικές διοικητικές πράξεις (κυρίως υπουργικές αποφάσεις και προεδρικά διατάγματα, αλλά και αποφάσεις νομάρχη, δημάρχου κ.λπ.). Στην Ελλάδα το δικαστήριο αυτό είναι το Συμβούλιο της Επικρατείας. Β. Οι κλάδοι του Δημοσίου Δικαίου Το δημόσιο δίκαιο διακρίνεται κυρίως στους εξής κλάδους: το συνταγματικό δίκαιο, το διοικητικό δίκαιο, το φορολογικό δίκαιο, το ποινικό δίκαιο, το δημόσιο διεθνές δίκαιο, το ευρωπαϊκό δίκαιο, το εκκλησιαστικό δίκαιο, το δικονομικό δίκαιο κ.ά. α. ΤΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Από τους κλάδους αυτούς σπουδαιότερος είναι το συνταγματικό δίκαιο. Το συνταγματικό δίκαιο περιλαμβάνει το σύνολο των κανόνων που καθορίζουν τη μορφή του κράτους, τη διάκριση των λειτουργιών του, τις βασικές αρχές οργάνωσης των θεμελιωδών λειτουργιών και οργάνων του κράτους, τα όρια της άσκησης της κρατικής εξουσίας απέναντι στα πρόσωπα που ζουν μέσα στο κράτος, δηλαδή τα ατομικά δικαιώματα των πολιτών, αλλά επιπλέον τα πολιτικά και κοινωνικά δικαιώματα. Πηγή του ισχύοντος ελληνικού συνταγματικού δικαίου είναι το Σύνταγμα του 1975 όπως αναθεωρήθηκε το 1986, το 2001 και το 2008. Το περιεχόμενο του Συνταγματικού Δικαίου συνοπτικά περιλαμβάνει τρεις ομάδες κανόνων: α) Αυτούς που αφορούν την οργάνωση και λειτουργία του κράτους καθώς και τις σχέσεις των οργάνων του κράτους μεταξύ τους. β) Αυτούς που αναφέρονται στα ατομικά δικαιώματα (ή ατομικές ελευθερίες), στα πολιτικά δικαιώματα και στα κοινωνικά δικαιώματα, που στο σύνολό τους αποτελούν τα λεγόμενα συνταγματικά δικαιώματα. γ) Αυτούς που αφορούν τη σχέση του κράτους με τα λοιπά κράτη, διεθνείς οργανισμούς και συνδέεται επίσης με τα λεγόμενα «Δικαιώματα του Ανθρώπου» (Human Rights). Ως δικαιώματα του ανθρώπου ή ανθρώπινα δικαιώματα χαρακτηρίζονται τα δικαιώματα που απορρέουν από το διεθνές δίκαιο. Δικαίωμα είναι η εξουσία που παρέχει κάθε σύστημα του Δικαίου σε πρόσωπο ή κατηγορία προσώπων ή ένωση προσώπων για την ικανοποίηση ενός συμφέροντος στο οποίο έτσι δίνει νομική υπόσταση. Εξουσία, εδώ, σημαίνει έννομη αξίωση, άρα ικανότητα δικαστικής διεκδίκησης. Τα θεμελιώδη ή συνταγματικά δικαιώματα αποτελούν κατηγορία των "δημοσίων δικαιωμάτων". Είναι δικαιώματα που συστηματοποιούν τη σχέση των ατόμων ή της 17

κοινωνικής ομάδας με την (κρατική) εξουσία και ρυθμίζονται από το δημόσιο δίκαιο. Είναι έννομες αξιώσεις του ατόμου ή της κοινωνικής ομάδας έναντι της (κρατικής) εξουσίας. Συνταγματικά ή Θεμελιώδη δικαιώματα είναι κατά τη σειρά ιστορικής τους ανάδυσης: Ατομικές ελευθερίες (freedoms), ή ατομικά δικαιώματα: έννομες αξιώσεις για αποχή της κρατικής εξουσίας από κάθε ενέργεια παρέμβασης στον βιοτικό και κοινωνικό χώρο που καθορίζεται από το δικαίωμα. Παράδειγμα: το δικαίωμα στη ζωή, στην ιδιοκτησία, στην ελευθερία συνείδησης. Πολιτικά δικαιώματα (rights): έννομες αξιώσεις για συμμετοχή στην άσκηση της κρατικής εξουσίας (στις διαδικασίες παραγωγής και διαμόρφωσης της πολιτειακής βούλησης). Παράδειγμα: το δικαίωμα του εκλέγειν και εκλέγεσθαι, το δικαίωμα ίδρυσης κόμματος και συμμετοχής σε κόμμα. Κοινωνικά δικαιώματα (rights): δικαιώματα για παρέμβαση της κρατικής εξουσίας, παρέμβαση που συνίσταται σε υλικές παροχές, σε παροχή υπηρεσιών, σε θεσμικές ρυθμίσεις. Παράδειγμα: δικαίωμα στην παιδεία, στην υγεία, στην ασφάλιση, προστασία της οικογένειας και των παιδιών. Τα κοινωνικά δικαιώματα δεν είναι «πλήρη» δικαιώματα και διαφέρουν από τις άλλες δύο κατηγορίες, διότι ισχύουν μόνο όταν προβλέπονται από τον νόμο, και εφ όσον το κράτος διαθέτει την οικονομική δυνατότητα για την ικανοποίησή τους. Συνεπώς, δεν συνιστούν έννομες αξιώσεις που μπορεί κάποιος να επικαλεσθεί στο δικαστήριο. Αυτή η κλασική διάκριση σε τρεις κατηγορίες είναι περισσότερο μεθοδολογική, αλλά δεν αποτυπώνει την εφαρμογή των δικαιωμάτων στην πράξη. Στην πραγματικότητα κάθε κατηγορία δικαιωμάτων αποτελεί προϋπόθεση για την πραγμάτωση της άλλης. Πρόκειται για τη σύνθετη (Δ. Τσάτσος), ή παραπληρωματική (Αρ. Μάνεσης), ή συναγωνιστική (Γ. Παπαδημητρίου), προστατευτική λειτουργία των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Αυτό σημαίνει ότι τα περισσότερα δικαιώματα έχουν μικτή φύση. Π.χ. το δικαίωμα του συνέρχεσθαι είναι και ατομικό και πολιτικό. Το δικαίωμα στην παιδεία είναι και ατομικό και κοινωνικό. β. ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Διοικητικό δίκαιο είναι το δίκαιο που ρυθμίζει την οργάνωση και λειτουργία της Διοίκησης καθώς και τις σχέσεις της προς τους ιδιώτες αφ ενός, και τις άλλες κρατικές λειτουργίες αφ ετέρου. Στην Ελλάδα το διοικητικό δίκαιο αναπτύχθηκε ιδίως μετά το 1929, όταν ιδρύθηκε το Συμβούλιο της Επικρατείας ως ανώτατο διοικητικό δικαστήριο. Το Συμβούλιο της Επικρατείας με τη νομολογία του διατύπωσε σταδιακά και καθιέρωσε γενικές αρχές και κανόνες σχετικούς με την οργάνωση και τη λειτουργία της διοίκησης και τη νομιμότητα 18

της δράσης των διοικητικών οργάνων. Το Συμβούλιο της Επικρατείας δεν είναι Συνταγματικό Δικαστήριο. Για πολλές δεκαετίες, η διάπλαση του διοικητικού δικαίου στη χώρα μας ήταν κυρίως νομολογιακή. Σχετικά πρόσφατα ορισμένα νομοθετήματα, όπως το Διάταγμα 18/1989, το οποίο κωδικοποίησε διατάξεις σχετικές με την αρμοδιότητα και τη διαδικασία ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας και ακόμη πιο πρόσφατα ο Κώδικας Διοικητικής Διαδικασίας [ΚΔΔια] (ν. 2690/1999) και ο Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας [ΚΔΔικ] (ν. 2717/1999) κωδικοποίησαν σε κείμενο νόμου ορισμένες από τις νομολογιακά διαπλασμένες αυτές αρχές. γ. ΤΟ ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Ποινικό δίκαιο είναι το σύνολο των κανόνων που ρυθμίζουν ποιές άδικες πράξεις και υπό ποιούς όρους επισύρουν την εκ μέρους της πολιτείας επιβολή ποινικών κυρώσεων κατά του δράστη, δηλαδή λογίζονται ως εγκλήματα, καθώς και ποιές ποινές ή μέτρα ασφαλείας επιβάλλονται σε περίπτωση τέλεσης κάθε εγκλήματος. Βασική πηγή του ισχύοντος ελληνικού ποινικού δικαίου είναι ο Ποινικός Κώδικας [ΠΚ] του 1951. Βεβαίως διάσπαρτες διατάξεις που ποινικοποιούν ορισμένες συμπεριφορές βρίσκουμε και σε πολλά άλλα νομοθετήματα. Θα πρέπει να τονισθεί ότι χαρακτηριστικό του ποινικού δικαίου είναι πως απομονώνει και τιμωρεί ως εγκλήματα ορισμένες μόνο συμπεριφορές. Αυτό σημαίνει πως είναι αδιάφορη, από άποψη ποινικού δικαίου, εκείνη η συμπεριφορά που δεν εμπίπτει στην περιγραφή εγκλήματος όπως το προβλέπει ο νόμος. Εδώ εστιάζεται ο ιδιάζων χαρακτήρας του ποινικού δικαίου: Με τον χαρακτηρισμό μιας συμπεριφοράς ως εγκληματικής και την επιβολή της ποινής, η Πολιτεία αξιολογεί ως ιδιαζόντως αντικοινωνική τη συγκεκριμένη συμπεριφορά και προβαίνει στον έντονο κοινωνικό στιγματισμό του δράστη, αναγνωρίζοντας στον εαυτό της το δικαίωμα να τον τιμωρήσει αποστερώντας τον συχνά από το θεμελιώδες συνταγματικό του δικαίωμα της προσωπικής ελευθερίας. Είναι προφανές λοιπόν ότι η ποινικοποίηση οποιασδήποτε συμπεριφοράς στο πλαίσιο ενός Κράτους Δικαίου οφείλει να γίνεται με φειδώ και με τέτοιο τρόπο ώστε κάθε πολίτης να γνωρίζει κατά το δυνατόν επακριβώς και εκ των προτέρων τι είναι και τι δεν είναι ποινικά κολάσιμο, ώστε να είναι σε θέση να αναπτύσσει την κοινωνική δράση του χωρίς το φάσμα της πιθανής δίωξής του. Οι θεμελιώδεις έννοιες του ποινικού δικαίου είναι οι έννοιες του εγκλήματος και της ποινής. Κατά το άρθ. 14 ΠΚ, το έγκλημα είναι πράξη άδικη και καταλογιστή στον πράξαντα, η οποία τιμωρείται από τον νόμο. Εξάλλου, κατά το άρθ. 7 παρ.1 Σ [Συντάγματος] "Έγκλημα δεν υπάρχει ούτε ποινή επιβάλλεται χωρίς νόμο που να ισχύει πριν από την τέλεση της πράξης και να ορίζει τα στοιχεία της" [είναι η αρχή nullum crimen nulla poena sine lege =κανένα έγκλημα, καμία ποινή χωρίς νόμο]. Από τις παραπάνω θεμελιώδεις διατάξεις συνάγεται ότι στον χώρο του ποινικού δικαίου όταν μιλάμε για "έγκλημα" δεν εννοούμε οποιαδήποτε αντικοινωνική ή ηθικά καταδικαστέα ανθρώπινη συμπεριφορά, αλλά μόνον εκείνες τις συμπεριφορές που ο 19

νόμος περιγράφει, αξιολογεί και τιμωρεί ως τέτοιες. Θα πρέπει ακόμη να σημειωθεί ότι η εγκληματική συμπεριφορά οφείλει, κατά κανόνα, να συνίσταται σε πράξη ή παράλειψη. Επίσης, για να υπάρξει έγκλημα πρέπει η εγκληματική συμπεριφορά να μπορεί να καταλογισθεί στον δράστη, δηλαδή ο δράστης να ενήργησε με δόλο ή (σε ορισμένες περιπτώσεις) με αμέλεια και να είναι ικανός για καταλογισμό (δηλ. να μην είναι πχ. τόσο σοβαρά ψυχικά άρρωστος ώστε να μην είναι σε θέση να αντιλαμβάνεται τη σημασία των πράξεών του). Με βάση τη βαρύτητά τους, τα εγκλήματα διακρίνονται σε κακουργήματα, πλημμελήματα και πταίσματα. Κακούργημα κατά το άρθ. 18 ΠΚ είναι κάθε πράξη που τιμωρείται με την ποινή του θανάτου ή με κάθειρξη. Η κάθειρξη είναι ποινή στερητική της ελευθερίας μεγαλύτερη των 5 ετών και διακρίνεται σε ισόβια και πρόσκαιρη (από 5 μέχρι 20 χρόνια) (άρθ. 52 ΠΚ). Τα κακουργήματα τιμωρούνται μόνο αν διαπράχθηκαν από δόλο (άρθ. 26 ΠΚ). Πλημμέλημα είναι κάθε πράξη που τιμωρείται με φυλάκιση ή χρηματική ποινή (ή για τους έφηβους από 13 μέχρι 17 ετών, με περιορισμό σε σωφρονιστικό κατάστημα). Η φυλάκιση είναι ποινή στερητική της ελευθερίας που δεν είναι μικρότερη από 10 ημέρες και δεν υπερβαίνει τα 5 χρόνια (άρθ. 53 ΠΚ). Και τα πλημμελήματα τιμωρούνται κατ' αρχήν μόνο αν διαπράχθηκαν από δόλο, κατ' εξαίρεση όμως ορισμένα τιμωρούνται και όταν διαπράχθηκαν από αμέλεια (άρθ. 26 ΠΚ). Πταίσμα είναι κάθε πράξη που τιμωρείται με κράτηση ή πρόστιμο (άρθ. 18 ΠΚ). Η κράτηση είναι ποινή στερητική της ελευθερίας που, αν ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά, ξεκινά από μία ημέρα έως έναν μήνα (άρθ. 55 ΠΚ). Το πρόστιμο είναι ποινή σε χρήμα μικρότερη από την κατ εξοχήν χρηματική ποινή (άρθ. 57 ΠΚ). Γ. Οι κλάδοι του Ιδιωτικού Δικαίου Οι βασικοί κλάδοι στους οποίους διακρίνεται το ιδιωτικό δίκαιο είναι το αστικό δίκαιο, το εμπορικό δίκαιο, το εργατικό δίκαιο, το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο, κ.ά. α. ΤΟ ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Το αστικό δίκαιο είναι ο σημαντικότερος κλάδος του ιδιωτικού δικαίου. Είναι, ο κορμός ολόκληρου του ιδιωτικού δικαίου και περιέχει διατάξεις μάλλον γενικές που εφαρμόζονται σε όλες τις σχέσεις ιδιωτικού δικαίου, εφ όσον οι τελευταίες δεν ρυθμίζονται ειδικότερα από κάποιον άλλο κλάδο του ιδιωτικού δικαίου. Αστικό δίκαιο δεν σημαίνει δίκαιο των αστών, ούτε δίκαιο της αστικής τάξης. Η ονομασία προέρχεται από μετάφραση του λατινικού όρου jus civile που ήταν το δίκαιο που ρύθμιζε τις σχέσεις των Ρωμαίων πολιτών (πολίτης = cives) σε αντίθεση με το jus gentium, που ήταν το τμήμα εκείνο του ρωμαϊκού δικαίου που ρύθμιζε τις σχέσεις των υπηκόων της ρωμαϊκής αυτοκρατορίας που δεν είχαν την civitas -τη ρωμαϊκή "υπηκοότητα". Επιτυχέστερη θα ήταν ίσως η απόδοση του jus civile ως "πολιτικού" δικαίου, μία τέτοια μετάφραση όμως θα κινδύνευε σήμερα να δημιουργήσει σύγχυση, 20

αφού για πολιτικά δικαιώματα ομιλούμε σήμερα μόνο στο πλαίσιο του συνταγματικού δικαίου (δικαίωμα του εκλέγειν, του εκλέγεσθαι κλπ). Πάντως είναι χαρακτηριστικό ότι στη σημερινή νομική ορολογία, ενώ έχει καθιερωθεί ο όρος αστικό δίκαιο, τα δικαστήρια στα οποία υπάγονται οι υποθέσεις αστικού δικαίου δεν λέγονται "αστικά" δικαστήρια, αλλά πολιτικά δικαστήρια και το αστικό δικονομικό δίκαιο είναι ευρύτερα γνωστό ως πολιτική δικονομία. Το αστικό δίκαιο, λοιπόν, μπορεί να χαρακτηρισθεί ως "το γενικό ιδιωτικό δίκαιο". Το νεότερο αστικό δίκαιο απορρέει από τις φιλόδοξες προσπάθειες στον χώρο του δικαίου που εκδηλώνεται τον 18ο αιώνα με την άνοδο του καπιταλισμού και εμπνέεται από τις φιλελεύθερες ιδέες της εποχής. Η θεμελιώδης σύλληψη πάνω στην οποία στηρίζεται, είναι ότι υπάρχει ένα ευρύ πεδίο ιδιωτικής δραστηριοποίησης των ατόμων, όπου τα άτομα μπορούν με αμοιβαίες συμφωνίες να αναλαμβάνουν υποχρεώσεις και να αποκτούν δικαιώματα, ενεργώντας ελεύθερα και ισότιμα. Ο εκάστοτε νομοθέτης δεν είχε κανένα λόγο να επεμβαίνει σε αυτόν τον χώρο της ιδιωτικής πρωτοβουλίας: Αρκούσε να θέσει μόνο τους γενικούς κανόνες του παιχνιδιού, επικουρικού κυρίως χαρακτήρα. Το αστικό δίκαιο ήταν ένα σύνολο αφηρημένων ρυθμίσεων κατάλληλο να συνοδεύει τα άτομα -ως αφηρημένα "υποκείμενα δικαίου" νοούμενα- από τη γέννηση έως τον θάνατο. Από την ψήφιση του πρώτου ελληνικού αστικού κώδικα που άρχισε να ισχύει από τις 23 Φεβρουαρίου 1946, πολλά πράγματα είχαν κιόλας αλλάξει. Ο ελληνικός αστικός κώδικας συμπεριλάμβανε ήδη διατάξεις που έχουν σκοπό να μετριάσουν τις δυσμενείς συνέπειες μίας απόλυτης και αυστηρής ισονομίας, με βάση ηθικο-κοινωνικά κριτήρια. Εξ άλλου, από τις αρχές του αιώνα, ο "κορμός", του αστικού δικαίου πέταξε κλωνάρια: το εργατικό δίκαιο αλλά και τμήματα του εμπορικού δικαίου αναπτύσσονται αυτόνομα προκειμένου να ανταποκριθούν στις κοινωνικές ανάγκες και ιδιαιτερότητες ορισμένων ευπαθών τομέων του κοινωνικού βίου. Ο Αστικός Κώδικας χωρίζεται σε πέντε μέρη (ή βιβλία): Γενικές Αρχές: γενικές διατάξεις που έχουν καθολική εφαρμογή σε όλους τους τομείς του ιδιωτικού δικαίου (εκτός ρητής αντίθετης πρόβλεψης) Ενοχικό Δίκαιο: ρυθμίζει τις σχέσεις του ατόμου με τους συνανθρώπους του Εμπράγματο Δίκαιο: ρυθμίζει τις σχέσεις του ατόμου με τα πράγματα Οικογενειακό Δίκαιο: ρυθμίζει τις σχέσεις του ατόμου εντός της οικογένειας Κληρονομικό Δίκαιο: ρυθμίζει την τύχη της περιουσίας του ατόμου μετά τον θάνατό του β. ΤΟ ΕΜΠΟΡΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Σημαντικότατος κλάδος του ιδιωτικού δικαίου είναι το εμπορικό δίκαιο που ρυθμίζει τις έννομες σχέσεις των εμπόρων κατά την άσκηση της εμπορίας και τις εμπορικές πράξεις που χαρακτηρίζονται ως εμπορικές ανεξάρτητα από την ιδιότητα των προσώπων που τις επιχειρούν. 21

γ. ΤΟ ΕΡΓΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Το εργατικό δίκαιο είναι το σύνολο των κανόνων δικαίου που ρυθμίζουν τη σχέση εξαρτημένης εργασίας. Εξαρτημένη εργασία είναι η εργασία του (ιδιωτικού) υπαλλήλου (ακριβώς: αυτού ο οποίος ευρίσκεται υπό-άλλον) ή του εργάτη που εργάζεται για λογαριασμό άλλου (δηλαδή για λογαριασμό του εργοδότη). Δεν είναι εξαρτημένη εργασία η εργασία του ελεύθερου επαγγελματία (δικηγόρου, γιατρού, υδραυλικού, καταστηματάρχη κοκ.) ο οποίος εργάζεται για δικό του λογαριασμό. Επίσης, το εργατικό δίκαιο δεν ρυθμίζει τις σχέσεις των δημοσίων υπαλλήλων, οι οποίες ρυθμίζονται από ειδικό κλάδο του δημοσίου δικαίου, το δημοσιοϋπαλληλικό δίκαιο. VI. Η διάκριση ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου Οι κλάδοι του δικαίου, που αναφέρθηκαν έως τώρα, είναι κλάδοι του ουσιαστικού δικαίου, περιλαμβάνουν δηλαδή κανόνες δικαίου που ρυθμίζουν κατ ουσίαν τις σχέσεις μεταξύ των προσώπων καθορίζοντας τον τρόπο δημιουργίας, αλλοίωσης και κατάργησης δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, το περιεχόμενό τους κλπ. Στο πλαίσιο μιας έννομης τάξης στην οποία το μονοπώλιο του καταναγκασμού ανήκει στο κράτος, η ύπαρξη δικαιωμάτων, υποχρεώσεων και απαγορεύσεων θα είχε μικρή σημασία αν παράλληλα με το ουσιαστικό δίκαιο δεν υπήρχε και ένα σύνολο κανόνων που να ρυθμίζουν τον τρόπο οργάνωσης και απονομής της δικαιοσύνης, να προβλέπουν δηλαδή τα όργανα και τη διαδικασία με την οποία, σε περίπτωση διατάραξης της έννομης τάξης ή ιδιωτικής διαφοράς, να παρέχεται ανάλογη ένδικη προστασία. Το σύνολο των κανόνων που επιδιώκουν αυτό ακριβώς το αποτέλεσμα ονομάζουμε γενικά δικονομικό δίκαιο. Ένδικη προστασία κατά το ισχύον ελληνικό δίκαιο απονέμεται αποκλειστικά από τα δικαστήρια που στελεχώνονται από δικαστές προσωπικά και λειτουργικά ανεξάρτητους που υπόκεινται μόνο στο Σύνταγμα και τους νόμους (άρθ. 87επ. Σ). Η προσωπική ανεξαρτησία των δικαστών έγκειται στο ότι οι δικαστές είναι ισόβιοι (δηλ. δεν επιτρέπεται να παυθούν μέχρι να συνταξιοδοτηθούν στην ηλικία που ορίζει το Σύνταγμα), ενώ όλη η καριέρα τους -οι κρίσεις, παραγωγές, μεταθέσεις τους κλπκαθορίζεται με αποφάσεις που λαμβάνουν αποκλειστικά δικαστές. Η λειτουργική ανεξαρτησία των δικαστών έγκειται στο ότι κατά την εκτέλεση των δικαστικών τους καθηκόντων υπόκεινται μόνο στο Σύνταγμα και στους νόμους, ενώ απαγορεύεται να ακολουθούν "οδηγίες" ή "διαταγές" οποιουδήποτε ιεραρχικά ανωτέρου τους (δικαστικού ή εκπροσώπου της εκτελεστικής λειτουργίας) για το πώς πρέπει να κρίνουν οποιαδήποτε συγκεκριμένη υπόθεση, να εφαρμόσουν τον νόμο ή γενικά, να ασκούν τα καθήκοντά τους. Το σύστημα απονομής της δικαιοσύνης κατά το ελληνικό ισχύον δίκαιο αποτελείται από τα διοικητικά, τα πολιτικά και τα ποινικά δικαστήρια (άρθ. 93 παρ.1 Σ). Οι συνεδριάσεις όλων των δικαστηρίων είναι δημόσιες, εκτός αν το δικαστήριο κρίνει με απόφασή του ότι η δημοσιότητα πρόκειται να είναι επιβλαβής στα χρηστά ήθη ή ότι συντρέχουν ειδικοί λόγοι προστασίας της ιδιωτικής ή οικογενειακής ζωής των διαδίκων 22

(άρθ. 93 παρ.2 Σ). Κάθε δικαστική απόφαση πρέπει να είναι ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη (άρθ. 93 παρ.3 Σ), ενώ τα δικαστήρια υποχρεούνται να μην εφαρμόσουν νόμο που το περιεχόμενό του είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα (άρθ. 93 παρ.4 Σ). Στα διοικητικά δικαστήρια ανήκει η εκδίκαση των διοικητικών διαφορών ουσίας (άρθ. 94 παρ.1 Σ). Στα πολιτικά δικαστήρια υπάγονται όλες οι ιδιωτικές διαφορές καθώς και οι υποθέσεις εκουσίας δικαιοδοσίας που τους ανατίθενται με νόμο (άρθ. 94 παρ.2 Σ). Στα ποινικά δικαστήρια ανήκει η τιμωρία των εγκλημάτων και η λήψη όλων των μέτρων που προβλέπουν οι ποινικοί νόμοι (άρθ. 96 παρ. 1 Σ). Είναι προφανές ότι στη διάκριση αυτή των δικαστηρίων αντιστοιχεί και η διάκριση του δικονομικού δικαίου σε διοικητική, πολιτική, και ποινική δικονομία. VII. Κανόνες «αναγκαστικού» δικαίου - Κανόνες «ενδοτικού» δικαίου Η διάκριση του δικαίου σε δημόσιο και ιδιωτικό δεν συμπίπτει με την διάκριση σε κανόνες «αναγκαστικού» δικαίου, ή δημόσιας τάξης, και σε κανόνες «ενδοτικού» δικαίου. Για την διάκριση αυτή μας ενδιαφέρει η αντοχή των κανόνων απέναντι στην ιδιωτική βούληση. Οι κανόνες αναγκαστικού δικαίου εφαρμόζονται οπωσδήποτε, χωρίς να μπορεί η ιδιωτική βούληση να επηρεάσει την εφαρμογή τους. Οι κανόνες ενδοτικού δικαίου είναι δυνατόν να μην εφαρμοσθούν ή να τροποποιηθούν με αντίθετη ιδιωτική βούληση. Οι περισσότεροι κανόνες του ιδιωτικού δικαίου είναι ενδοτικοί, ενώ του δημοσίου δικαίου είναι συνήθως αναγκαστικοί, ωστόσο υπάρχουν και στο ιδιωτικό δίκαιο αναγκαστικοί κανόνες (π.χ. δικαιοπραξία αντίθετη στα χρηστά ήθη, νόμιμη μοίρα). VIII. Η ερμηνεία του δικαίου Η ανεύρεση του νοήματος των κανόνων και των αρχών του δικαίου δεν είναι πάντα εύκολο έργο. Η γενική και αφηρημένη φύση τους, ως δεοντολογικοί κανόνες, συχνά δημιουργούν αβεβαιότητες. Υπάρχουν τέσσερις κλασικοί τρόποι ερμηνείας, που διατυπώθηκαν τον 19 ο αιώνα και παραμένουν μέχρι σήμερα. Αυτοί είναι: Η γραμματική ερμηνεία: Αναζητεί το νόημα του κανόνα μέσω των λέξεων και της γλωσσικής δομής. Δεν μπορεί να βοηθήσει όμως στην περίπτωση των αόριστων νομικών εννοιών. Οι έννοιες αυτές επιλέγονται από τον νομοθέτη για να έχουν ευκαμψία, προσαρμοστικότητα και ιστορική προοπτική, ιδίως όταν μιλάμε για το συνταγματικό δίκαιο. Τέτοιες έννοιες είναι π.χ. τα χρηστά ήθη, η καλόπιστη συμπεριφορά, το εθνικό θέμα εξαιρετικής σημασίας, η ανθρώπινη αξιοπρέπεια, η ακαδημαϊκή ελευθερία, κ.ά. Η ιστορική ερμηνεία: Εξετάζει τη βούληση του νομοθέτη αλλά και γενικότερα την ένταξη του κανόνα δικαίου εντός της ιστορικής του διάστασης. Χρήσιμα εργαλεία για την ιστορική ερμηνεία είναι τα πρακτικά της Βουλής, των νομοπαρασκευαστικών επιτροπών, οι αιτιολογικές εκθέσεις των νόμων. 23

Η συστηματική ερμηνεία: Στηρίζεται στον συσχετισμό των διατάξεων και στην αλληλεπίδραση μεταξύ τους. Η αποσπασματική ερμηνεία μιας διάταξης συχνά οδηγεί σε παρερμηνεία. Για τον λόγο τούτο είναι σημαντική η επίγνωση της αντίληψης του δικαίου ως συστήματος με εσωτερικές συνδέσεις και αλληλεπιδράσεις. Η λογική ερμηνεία: Βασίζεται στην εφαρμογή των κανόνων της τυπικής λογικής (κλάδου της φιλοσοφίας) στην ερμηνεία των κανόνων δικαίου. Οι κανόνες της τυπικής λογικής εφαρμόζονται και μέσω των εξής κλασικών επιχειρημάτων: α) Το επιχείρημα από το μείζον στο έλασσον: όταν ο νόμος επιβάλλει ή επιτρέπει το μείζον, επιτρέπει η επιβάλλει και το έλασσον. Προσοχή: Εφαρμόζεται μόνο όταν ο νόμος επιτρέπει ή επιτάσσει. β) Το επιχείρημα από το έλασσον στο μείζον: όταν ο νόμος απαγορεύει το έλασσον, απαγορεύει και το μείζον. Προσοχή: Εφαρμόζεται μόνο όταν ο νόμος απαγορεύει. γ) Το επιχείρημα της αναλογίας: όταν ένας κανόνας δικαίου επιτρέπει, επιβάλλει ή απαγορεύει μία συμπεροφορά, παραλείποντας να ρυθμίσει μία άλλη σχεδόν όμοια συμπεριφορά που θα έπρεπε να είχε συμπεριληφθεί στη ρύθμιση. δ) Το επιχείρημα της αντεστραμένης αναλογίας: όταν μία περίπτωση δεν ρυθμίζεται από έναν κανόνα δικαίου, ενώ ρυθμίζεται μία εντελώς αντίθετη περίπτωση, συνάγεται ότι η μη ρυθμισμένη περίπτωση δεν υπόκειται στον κανόνα δικαίου που ρυθμίζει την αντίθετή της. Αυτό είναι το επιχείρημα εκ του αντιθέτου ή εξ αντιδιαστολής (argumentum e contrario). Το δίκαιο ενδέχεται να έχει ελαττώματα, στο μέτρο που αποτελεί ανθρώπινη διανοητική κατασκευή. Τέτοια ελαττώματα είναι οι ασάφειες, τα κενά και οι αντινομίες. Έργο της ερμηνείας του δικαίου είναι να αποσαφηνίζει τις ασάφειες, να συμπληρώνει τα κενά και να αίρει τις αντινομίες. 5 Η άρση των αντινομιών των κανόνων επιτυγχάνεται βάσει ορισμένων αρχών που καλούνται αξιώματα, δηλ. αρχές που δεν επιδέχονται αμφισβήτηση. Και τούτο διότι απορρέουν από τη φύση της έννομης τάξης, η οποία χαρακτηρίζεται από συνοχή (ιεραρχική, λογική και χρονική). Αρχή πρώτη: Ο ανώτερος νόμος κατισχύει του κατώτερου (ιεραρχική συνοχή) Αρχή δεύτερη: Ο ειδικότερος νόμος κατισχύει του γενικότερου (λογική συνοχή) Αρχή τρίτη: Ο μεταγενέστερος νόμος κατισχύει του προγενέστερου (χρονική συνοχή) Κατά την ερμηνεία ακολουθούμε με τη σειρά τις τρεις αυτές αρχές. Κατά συνέπεια: 5 Βλ. ενδεικτικά, Φ. Σπυρόπουλος, ό.π. σ.133επ. 24

Ο ανώτερος νόμος κατισχύει του κατώτερου, έστω κι αν ο κατώτερος είναι μεταγενέστερος ή ειδικότερος. Ο ειδικότερος νόμος κατισχύει του γενικότερου, έστω κι αν ο γενικότερος είναι μταγενέστερος. Για να μπορούμε να εφαρμόσουμε αυτά τα αξιώματα κατά την ερμηνεία του κανόνα δικαίου, απαιτείται να έχουμε κατανοήσει την εσωτερική δομή του δικαίου ως ιεραρχικό σύστημα. Την ιεραρχία των κανόνων δικαίου θα συναντήσουμε κατωτέρω, στις πηγές του δικαίου. 25