Η ΕΝΝΟΜΗ ΘΕΣΗ ΤΟΥ ΕΓΓΥΗΤΗ ΚΑΤΑ ΤΟΝ ΑΚ ΚΑΙ ΤΟ Ν. 3869/2010

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΥΠΟΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Η ΕΝΝΟΜΗ ΘΕΣΗ ΤΟΥ ΕΓΓΥΗΤΗ ΚΑΤΑ ΤΟΝ ΑΚ ΚΑΙ ΤΟ Ν. 3869/2010 Επιβλέπουσα: Καθηγήτρια Δ. Κλαβανίδου Εισηγήτρια: Μακρή Ελπίδα Θεσσαλονίκη, Νοέμβριος 2012 1

ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ Κυριότερες συντομογραφίες... 6 Εισαγωγή.. 7 ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ Η ΕΝΝΟΜΗ ΘΕΣΗ ΤΟΥ ΕΓΓΥΗΤΗ ΚΑΤΑ ΤΟΝ ΑΚ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ Η ΣΥΜΒΑΣΗ ΕΓΓΥΗΣΗΣ ΣΤΟ ΣΥΣΤΗΜΑ ΤΟΥ ΑΚ 1. Έννοια και σκοπός της εγγύησης... 10 2. Νομική φύση της εγγύησης. 10 Ι. Ετεροβαρής σύμβαση.. 10 ΙΙ. Συναινετική σύμβαση. 11 ΙΙΙ. Αφηρημένη σύμβαση 11 ΙV. Παρεπόμενη σύμβαση... 12 V. Επικουρική σύμβαση.. 12 3. Διάκριση εγγύησης από συγγενείς συμβάσεις 13 I. Παθητική εις ολόκληρον οφειλή. 13 II. Εγγυοδοτική σύμβαση 13 III. Εγγυητική επιστολή.. 15 IV. Αναδοχή χρέους 17 V. Νόμιμη εγγύηση. 18 VI. Εγγύηση στη μίσθωση.. 18 VII. Τριτεγγύηση. 19 VIII. Εγγυητική σύμβαση... 20 4. Σύναψη σύμβασης εγγύησης 20 2

I. Συμβαλλόμενα μέρη 20 II. Όροι του κύρους της σύμβασης εγγύησης. 21 A. Τήρηση τύπου 21 B. Έγκυρη κύρια οφειλή. 23 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ ΕΚΔΗΛΩΣΕΙΣ ΤΗΣ ΕΥΝΟΙΑΣ ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ ΣΤΟ ΠΡΟΣΩΠΟ ΤΟΥ ΕΓΓΥΗΤΗ 5. Εισαγωγικές παρατηρήσεις.. 25 6. Ευθύνη του εγγυητή. 25 I. Γέννηση της ευθύνης... 25 II. Έκταση της ευθύνης... 25 A. αλληλεξάρτηση της ευθύνης του πρωτοφειλέτη με την ευθύνη του εγγυητή... 25 B. Μεταβολή της έκτασης της κύριας οφειλής 26 1. Μη συμβατικές μεταβολές. 26 2. Συμβατικές μεταβολές 26 Γ. Ευθύνη για τις παρεπόμενες παροχές.. 27 7. Ενστάσεις του εγγυητή 27 Ι. Ενστάσεις από τη σχέση δανειστή και πρωτοφειλέτη 27 ΙΙ. Ενστάσεις από τη σχέση δανειστή και εγγυητή. 30 ΙΙΙ. Μη προβαλλόμενες ενστάσεις. 33 8. Συνέπειες της ικανοποίησης του δανειστή από τον εγγυητή.. 33 9. Απόσβεσης της εγγύησης 36 Ι. Η διάταξη του άρθρου 862 ΑΚ.. 36 ΙΙ. Η διάταξη του άρθρου 863 ΑΚ. 38 ΙΙΙ. Η διάταξη του άρθρου 864 ΑΚ 39 ΙV. Η διάταξη του άρθρου 866 ΑΚ 39 3

A. Προϋποθέσεις εφαρμογής... 40 1. Εγγύηση για ορισμένο χρόνο 40 2. Επιδίωξη της απαίτησης του δανειστή. 41 α. Παράλειψη έναρξης δικαστικών ενεργειών κατά του πρωτοφειλέτη εντός μηνός 41 β. Υπαίτια καθυστέρηση συνέχισης δικαστικών ενεργειών.. 42 Β. Συνέπειες εφαρμογής της 866 ΑΚ... 42 V. Οι διατάξεις των άρθρων 867 και 868 ΑΚ 43 A. Η κατ ιδίαν διάταξη της 867 ΑΚ 44 B. Η κατ ιδίαν διάταξη της 868 ΑΚ 45 ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ Η ΕΝΝΟΜΗ ΘΕΣΗ ΤΟΥ ΕΓΓΥΗΤΗ ΣΤΟ Ν. 3869/2010 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ Η ΕΝΤΑΞΗ ΤΟΥ ΕΓΓΥΗΤΗ ΣΤΟ ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΟΥ Ν. 3869/2010 10. Παρουσίαση της διαδικασίας του Ν. 3869/2010.. 47 11. Προϋποθέσεις υπαγωγής στο πεδίο εφαρμογής του Ν. 3869/2010.. 50 I. Φυσικά πρόσωπα χωρίς πτωχευτική ικανότητα. 50 II. Περιέλευση σε μόνιμη αδυναμία πληρωμών 53 A. Εισαγωγικές παρατηρήσεις. 53 B. Το ζήτημα της συνδρομής του στοιχείου του ληξιπρόθεσμου 54 III. Χωρίς δόλο περιέλευση σε αδυναμία πληρωμών 56 IV. Ανάληψη της απαίτησης πριν από το τελευταίο έτος.. 57 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΕΤΑΡΤΟ 4

ΕΝΝΟΜΗ ΘΕΣΗ ΤΟΥ ΕΓΓΥΗΤΗ ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΥΠΑΓΩΓΗ ΤΟΥ ΠΡΩΤΟΦΕΙΛΕΤΗ ΣΤΟ Ν. 3869/2010 12. Απόκλιση από τον παρεπόμενο χαρακτήρα της ευθύνης του εγγυητή.. 59 13. Δικαίωμα αναγωγής 62 14. Η ένσταση ελευθέρωσης του εγγυητή κατά την 868 ΑΚ στο πλαίσιο του Ν. 3869/2010 65 15. Η εγγύηση και η εμπράγματη ασφάλεια. 68 Επίλογος.. 70 Βιβλιογραφία Αρθρογραφία.. 72 5

ΚΥΡΙΟΤΕΡΕΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΚ Αστικός Κώδικας ΑΠ Άρειος Πάγος Αρμ Αρμενόπουλος ΑρχΝ Αρχείο Νομολογίας βλ. βλέπε γνμδ. Γνωμοδότηση εδ. Εδάφιο Ειρ Ειρηνοδικείο εκδ. Έκδοση Δ/ΝΗ Ελληνική Δικαιοσύνη επ. Επόμενα ΕπολΔ Επιθεώρηση Πολιτικής Δικονομίας Εφ Εφετείο ΕφΑΔ Εφαρμογές Αστικού Δικαίου κ.ά. και άλλα κεφ. Κεφάλαιο ΚπολΔ Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας ΜΠρ Μονομελές Πρωτοδικείο Ν. Νόμος ΝοΒ Νομικό Βήμα ΟλΑΠ Ολομέλεια Αρείου Πάγου ό.π. όπως παραπάνω πρβλ. ΠτΚ Παράβαλε Πτωχευτικός Κώδικας π.χ. παραδείγματος χάριν Συντ. το ισχύον Σύνταγμα της Ελλάδας σ. Σελίδα σημ. Σημείωση τεύχ. Τεύχος τόμ. Τόμος ΧρΙΔ Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου 6

ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η εγγύηση σύμφωνα με πάγια διδασκαλία έχει, συνήθως, αλτρουιστικό χαρακτήρα, παρουσιάζοντας έντονο κοινωνικό ενδιαφέρον, καθώς ο εγγυητής αναλαμβάνει την εξασφάλιση μιας ξένης οφειλής αφιλοκερδώς, εκκινώντας από κάποια κοινωνική ή ηθική επιταγή 1. Από τον φίλαλλο χαρακτήρα της εγγύησης πηγάζει και η ανάγκη της εκ του νόμου προστασίας του εγγυητή, ώστε να αποφεύγεται η εκμετάλλευση ανθρώπινων αρετών που δύνανται να καταλήξουν σε αδυναμίες. Την προστασία του εγγυητή επιδιώκουν διάφορες διατάξεις του ΑΚ, όπως η 849 ΑΚ που επιβάλλει τον έγγραφο τύπο για τη δήλωση του εγγυητή, η 855 ΑΚ για την ένσταση διζήσεως, η 858 ΑΚ για το δικαίωμα αναγωγής του εγγυητή και την υποκατάστασή του στα δικαιώματα του δανειστή, η 861 ΑΚ που δίνει δικαίωμα στον εγγυητή να ζητήσει ασφάλεια από τον πρωτοφειλέτη, και γενικότερα η αρχή του παρεπόμενου και του επικουρικού χαρακτήρα της εγγύησης 2. Έντονη εμφανίζεται, λοιπόν, η πρόθεση του νομοθέτη να προστατεύσει τον εγγυητή. Η αξία του θεσμού της εγγύησης αναδείχθηκε ιδιαίτερα στην τραπεζική πρακτική, ενόψει της αθρόας προσφοράς δανείων, κυρίως καταναλωτικών, και τραπεζικών πιστώσεων. Πράγματι, η εξασφάλιση των δανείων και τραπεζικών πιστώσεων γίνεται μέσω εγγύησης, η οποία, λόγω της ανέξοδης και ταχείας χορήγησής της, αποτέλεσε την πλέον διαδεδομένη μορφή εξασφάλισης. Από νωρίς, βέβαια, διαγνώσθηκε ο κίνδυνος υπερχρέωσης, που ενέχει η τραπεζική πίστωση και η χορήγηση δανείων. Πιο συγκεκριμένα, παρατηρήθηκε ότι η προσφορά καταναλωτικής πίστωσης, ενέχει τον κίνδυνο της παραπλάνησης των πιστούχων, καθότι η δυνατότητα τμηματικής εξόφλησης της πίστωσης δημιουργεί εύκολα στον καταναλωτή την πεπλανημένη εντύπωση ότι η οικονομική επιβάρυνση που τελικά υφίσταται είναι λιγότερο πιεστική από ότι αν προέβαινε σε άμεση καταβολή του συνολικού ποσού που απαιτείται για την απόκτηση του αγαθού που επιθυμεί. Οι δόσεις εμφανίζονται να καλύπτουν ένα μικρό αναλογικά τμήμα των αναμενόμενων εσόδων του καταναλωτή στο αντίστοιχο χρονικό διάσημα, γεγονός που οδηγεί συχνά στην ανάληψη υποχρεώσεων που υπερβαίνουν τις οικονομικές του δυνάμεις, οδηγώντας τελικά στην υπερχρέωση 3. Πράγματι τα ανωτέρω σε συνδυασμό 1 Ζέπος, Εισαγ. 847-870, αρ. 10, ΕρμΑΚ Θεοδωρόπουλος, Εγγυησ., σ. 34. 2 Βλ. Μαντζούφα, ΕΕμπΔ 1958, σ. 233 επ. 3 Βλ. αναλυτικά Κλαβανίδου, Καταν.Δαν., σ. 40. 7

με τις επιθετικές πρακτικές προώθησης των πιστώσεων, τα δυσανάλογα υψηλά επιτόκια 4, τα οξυμένα κοινωνικοοικονομικά προβλήματα της ανεργίας και του υψηλού κόστους διαβίωσης, οδήγησαν σταδιακά στη διόγκωση του χρέους των καταναλωτών, οι οποίοι περιήλθαν σε μόνιμη αδυναμία κάλυψης των οφειλών που ανέλαβαν. Ενόψει των ανωτέρω καθίστατο επιβεβλημένη η νομοθετική αντιμετώπιση του κοινωνικού και οικονομικού προβλήματος της υπέρμετρης επιβάρυνσης πολλών δανειοληπτών, η οποία σταδιακά οδηγούσε στην υπερχρέωση. Πρώτη απόπειρα νομοθετικής αντιμετώπισης, του εν λόγω προβλήματος, αποτέλεσε ο Ν. 2789/2000, που αφορούσε στην υπέρμετρη επιβάρυνση των δανειοληπτών από τραπεζικό δανεισμό εξαιτίας υψηλών επιτοκίων (συμβατικών και υπερημερίας) και των συχνών σε μεγάλο βαθμό ανατοκισμών. Ο νομοθέτης αποσκοπώντας στην οριστική ρύθμιση της υποχρέωσης των οφειλετών των πιστωτικών ιδρυμάτων από συσσωρευμένους τόκους και ανατοκισμούς, μέσα από το πλέγμα των διατάξεων των άρθρων 30 του Ν. 2789/2000, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 42 του Ν. 2912/2001 και 39 του Ν. 3259/2004, καθιέρωσε ένα σύστημα αυτόματου ex lege υποχρεωτικού για τις δανείστριες τράπεζες περιορισμού των ληξιπρόθεσμων και απαιτητών προς αυτές οφειλών, οι οποίες προέρχονται από συνομολογημένα δάνεια και πιστώσεις. Με τις ως άνω διατάξεις συμπεριλαμβανομένης και της διάταξης του άρθρου 39 του Ν. 3259/2004, εγκαθιδρύθηκε η υποχρέωση των πιστωτικών ιδρυμάτων για τον επανακαθορισμό των οφειλών προς αυτά από κάθε είδους συμβάσεις δανείων και πιστώσεων. Κορωνίδα, της νομοθετικής αντιμετώπισης του προβλήματος της υπερχρέωσης των δανειοληπτών αποτέλεσε ο Ν. 3869/2010 περί «πτώχευσης των ιδιωτών», όπως συνηθίζεται να λέγεται 5. Με το νόμο 3869/2010 για την «Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων» ρυθμίζεται πλέον διεξοδικά το θεμελιώδες για την κοινωνική συνοχή πρόβλημα της υπερχρέωσης. Μάλιστα, με ρητή διάταξη, ήτοι τη διάταξη του άρθρου 12 Ν. 3869/2010, ρυθμίζεται η έννομη θέση του εγγυητή στο πλαίσιο του εν λόγω νόμου. Αντικείμενο, λοιπόν, της παρούσας μελέτης είναι ακριβώς η παρουσίαση της έννομης θέσης του εγγυητή όπως αυτή διαμορφώνεται αφενός στις διατάξεις του ΑΚ 4 Για την απελευθέρωση των επιτοκίων, βλ. Κλαβανίδου, Καταναλ. Δάν., σ. 170 επ. 5 Βλ. αντί άλλων Σταθόπουλο, ΧρηΔικ 2011, σ. 181 8

αφετέρου δε στις διατάξεις του Ν. 3869/2010 περί υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων». «Ρύθμισης των οφειλών Στο πρώτο μέρος της μελέτης σκιαγραφείται η έννομη θέση του εγγυητή, κατά τις διατάξεις του ΑΚ. Για λόγους συστηματικούς, διακρίνεται σε δύο κεφάλαια. Το πρώτο κεφάλαιο πραγματεύεται την έννοια και τη νομική φύση της σύμβασης εγγύησης, ενώ εξετάζονται, παράλληλα, οι προϋποθέσεις έγκυρης σύναψής της και η διάκρισή της από άλλες συγγενείς μορφές συμβάσεων. Στο δεύτερο κεφάλαιο επιχειρείται η παρουσίαση ολόκληρου του εύρους λειτουργίας της σύμβασης εγγύησης, ήτοι από την γέννηση έως και την απόσβεσή της, μέσα από την οποία αναδύεται η εύνοια του νομοθέτη προς το πρόσωπο του εγγυητή, η οποία συνίσταται κυρίως στον παρεπόμενο και επικουρικό χαρακτήρα της. Στο δεύτερο μέρος παρουσιάζεται ο θεσμός της εγγύησης έτσι όπως διαμορφώνεται στο πλαίσιο του Ν. 3869/2010. Αφού αναλυθεί η καθολική διαδικασία του νόμου, ερευνώνται οι κατ ιδίαν προϋποθέσεις υπαγωγής του εγγυητή στο πεδίο εφαρμογής αυτού. Εν συνεχεία, ακολουθεί η εξέταση της έννομης θέσης του εγγυητή μετά την υπαγωγή του πρωτοφειλέτη στη διαδικασία του Ν. 3869/2010, ενώ επιχειρείται ταυτόχρονα μια συγκριτική συσχέτιση της έννομης θέσης του εγγυητή όπως αυτή διαμορφώνεται αφενός στη διάταξη του άρθρου 12 Ν. 3869/2010, αφετέρου στις διατάξεις 847 επ. ΑΚ. 9

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ Η ΕΝΝΟΜΗ ΘΕΣΗ ΤΟΥ ΕΓΓΥΗΤΗ ΚΑΤΑ ΤΟΝ ΑΚ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ Η ΣΥΜΒΑΣΗ ΕΓΓΥΗΣΗΣ ΣΤΟ ΣΥΣΤΗΜΑ ΤΟΥ ΑΚ 1. Έννοια και σκοπός της εγγύησης Με τη σύμβαση εγγύησης, ο εγγυητής αναλαμβάνει απέναντι στο δανειστή ενός τρίτου προσώπου την ευθύνη για την εκπλήρωση της υποχρέωσης του τρίτου. Περιεχόμενο, δηλαδή, της εγγύησης είναι η ανάληψη από τον εγγυητή απέναντι στο δανειστή ενός τρίτου προσώπου (πρωτοφειλέτη) της υποχρέωσης εκπλήρωσης της παροχής του πρωτοφειλέτη σε περίπτωση μη καταβολής της από τον τελευταίο 6. Αντίστοιχα, ο οικονομικός και δικαιοπρακτικός σκοπός της εγγύησης συνίσταται στην εξασφάλιση της ενοχής του πρωτοφειλέτη, η οποία αποτελεί και την κύρια ενοχή 7. Ο εγγυητής, λοιπόν, θέτει στη διάθεση του πρωτοφειλέτη τη δική του φερεγγυότητα, η οποία υποκαθιστά ή συμπληρώνει το έλλειμμα φερεγγυότητας του οφειλέτη 8. 2. Νομική φύση της εγγύησης Ι. Ετεροβαρής σύμβαση Η σύμβαση εγγύησης συνιστά αυστηρώς ετεροβαρή 9 σύμβαση, καθότι κύρια υποχρέωση προς παροχή αναλαμβάνει μόνο ο εγγυητής 10. Πράγματι, η εγγύηση παρέχεται, κατά κανόνα, χαριστικώς προς εξυπηρέτηση συμφερόντων άλλων. Αντίθετα, ο δανειστής δεν αναλαμβάνει καμία κύρια υποχρέωση απέναντι στον 6 ΑΠ 843/2011, ΧΡΙΔ 2012, σ. 180 Βαθρακοκοίλης, ΕρΝομΑΚ, άρθρ. 847, αρ. 2. 7 Η κύρια παροχή μπορεί να είναι χρηματική ή και οποιουδήποτε άλλου είδους, καθώς επίσης δύναται να αφορά μελλοντική απαίτηση ή απαίτηση υπό αίρεση αναβλητική ή διαλυτική (άρθρο 848 ΑΚ), ΑΠ 1855/2009, ΧΡΙΔ 2010, σ. 27 ΑΠ 1857/2009, ΔΕΕ 2010, σ. 54 8 Οικονομοπούλου σε Καράκωστα, ΑΚ, άρθρ. 847, αρ. 2. 9 ΑΠ 843/2011, ΧΡΙΔ 2012, σ. 180 ΕφΑθ 3825/2011, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ ΕφΘεσ 139/2010, ΧΡΙΔ 2011, σ. 676 ΜΠρΑιγ, ΕφΑΔ 2012, σ. 42 ΜΠρΑλεξ 786/2011, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ Καυκά, ό.π., άρθρ. 847-848, 2, ΙΙΙ γ Θεοδωρόπουλος, ό.π., σ. 40 Βρέλλης σε Γεωργιάδη Σταθόπουλο, Α.Κ., άρθρ. 847, αρ. 4 Φίλιος, Ενοχ. Δικ Ειδ. Μερ., σ. 82 Οικονομοπούλου, ό.π., άρθρ. 847, αρ. 3. 10 Κλαβανίδου, Δικ. Δικαιοπραξ., σ. 61. 10

εγγυητή, ενώ εξακολουθεί να βαρύνεται με την υποχρέωση καλής πίστης και ενημέρωσης υπέρ του εγγυητή, καθώς η διάταξη του άρθρου 288 ΑΚ εφαρμόζεται και στις ετεροβαρείς συμβάσεις 11. Πρέπει να επισημανθεί, βέβαια, ότι λόγω αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων, η εγγύηση δύναται να καταρτιστεί και ως αμφοτεροβαρής, στην περίπτωση, δηλαδή, που ο εγγυητής αναλαμβάνει την ευθύνη έναντι ανταλλάγματος που θα του καταβάλλει ο δανειστής. Εν προκειμένω, η εγγύηση καθίσταται αντικειμενικώς εμπορική πράξη και μάλιστα πρωτοτύπως για τον εγγυητή, καθώς παρέχεται απ` αυτόν κατά εκμετάλλευση της πίστης που παρέχει το όνομά του και η οικονομική του επιφάνεια με την είσπραξη απ` αυτόν αμοιβής ή άλλης χρηματικής ωφέλειας ή με οποιονδήποτε άλλο, άμεσο ή έμμεσο, οικονομικό όφελος που αρύεται από την πράξη για την οποία παρασχέθηκε η εγγύηση 12. ΙΙ. Συναινετική σύμβαση Η εγγύηση αποτελεί συναινετική σύμβαση 13, καθώς για την κατάρτισή της απαιτείται η σύμπτωση της βούλησης των μερών (εγγυητή και δανειστή) ως προς το ότι ο ένας παρέχει την εγγύηση, ενώ ο άλλος την αποδέχεται. Η αποδοχή μπορεί να δίδεται ρητώς ή σιωπηρώς. Μάλιστα, καταρτίζεται μεταξύ εγγυητή 14 και δανειστή χωρίς να απαιτείται η σύμπραξη ή συναίνεση του πρωτοφειλέτη 15. ΙΙΙ. Αφηρημένη σύμβαση 11 Τουντόπουλος, ΔΕΕ 2008, σ. 513. 12 ΟλΑΠ 1513/1980, ΝοΒ 1981, σ. 865 ΑΠ 1692/1998, Δ/ΝΗ 1999, σ. 101 ΑΠ 48/1996, Δ/ΝΗ 1996, σ. 1332 Αντιθ. Περάκης, ο οποίος υποστηρίζει ότι πρόκειται όχι για ευθεία εμπορικότητα αλλά για κατ αναλογία εμπορικότητα, Γεν. μέρος Εμπορ. Δικ., 2011, σ. 111. 13 Για τη συναινετική σύμβαση και τη διαφορά της από την παραδοτική, βλ Κλαβανίδου, ό.π., σ. 62 63. 14 Η σύμβαση εγγύησης μπορεί να καταρτισθεί και δια αντιπροσώπου με έγγραφο πληρεξούσιο, βλ. Κλαβανίδου, Ελλ. Πληρεξ., σ. 86. 15 ΑΠ 1500/2008, ΝοΒ 2009, σ. 848 ΕφΠειρ 430/2009, ΔΕΕ 2009, σ. 1247 ΕφΠατρ 632/2007, ΑΧΑΝΟΜ 2008, σ. 95 ΕφΔωδ 165/2005, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ ΕφΑθ 339/2001, ΑΡΧΝ 2001, σ. 187 Βρέλλης, ό.π., άρθρ. 847, αρ. 9 Οικονομοπούλου, ό.π., άρθρ. 847, αρ. 5. 11

Η εγγύηση συνιστά αφηρημένη 16 σύμβαση, με την έννοια ότι η αιτία 17 της δεν βρίσκεται στη σχέση μεταξύ δανειστή και εγγυητή, αλλά στην εσωτερική σχέση που συνδέει τον εγγυητή με τον πρωτοφειλέτη (σχέση κάλυψης 18 ) και η οποία δεν ασκεί επιρροή στο κύρος της σύμβασης εγγύησης 19. IV. Παρεπόμενη σύμβαση Ουσιώδες εννοιολογικό γνώρισμα της εγγύησης είναι ο παρεπόμενος χαρακτήρας της 20, ο οποίος καταδεικνύει τη σχέση μεταξύ της (εξασφαλιστικής) σύμβασης εγγύησης και της (εξασφαλιζόμενης) σύμβασης μεταξύ πρωτοφειλέτη και δανειστή. Η εγγύηση, δηλαδή, γεννά εξαρτημένη ενοχή, καθότι η υποχρέωση του εγγυητή εξαρτάται από τη γένεση (άρθρο 847 ΑΚ), το κύρος (άρθρο 850 ΑΚ), την έκταση (άρθρο 851 ΑΚ), τη δυνατότητα πραγμάτωσης (άρθρο 853 ΑΚ) και την απόσβεση της κύριας οφειλής (άρθρο 864 ΑΚ), ενώ από δικονομικής σκοπιάς η αγωγή από την εγγύηση υπάγεται στην αποκλειστική αρμοδιότητα του δικαστηρίου που επιλαμβάνεται για την κύρια οφειλή (άρθρο 31 παρ.1 ΚΠολΔ). Μάλιστα, λόγω του θεμελιώδους χαρακτήρα του «παρεπόμενου», συμβατική απόκλιση ή παραίτηση από το στοιχείο αυτό, στο πλαίσιο των ενδοτικού δικαίου διατάξεων των 847 επ. ΑΚ, είναι περιορισμένα επιτρεπτή 21. V. Επικουρική σύμβαση 16 ΑΠ 1500/2008, ΝοΒ 2009, σ. 848 ΕφΠειρ 430/2009, ΔΕΕ 2009, σ. 1247 ΕφΠατρ 632/2007, ΑΧΑΝΟΜ 2008, σ. 95 ΕφΔωδ 165/2005, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ ΕφΑθ 339/2001, ΑΡΧΝ 2001, σ. 187 Βρέλλης, ό.π., άρθρ. 847, αρ. 4, Φίλιος, ό.π., σ. 83 Οικονομοπούλου, ό.π., άρθρ. 847, αρ. 7. 17 Η εγγύηση είναι αιτιώδης σύμβαση, καθώς έμμεσος νομικός σκοπός της είναι η εξασφάλιση του δανειστή για αλλότριο χρέος (causa credendi), ΓνμδΝΣΚ 398/2007, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ Λαδάς, σε Αφιέρ. εις τον Βαβούσκον Β, σ. 282 επ. 18 Η σχέση κάλυψης μπορεί να έχει διάφορες μορφές, ήτοι να αποτελεί εντολή, σύμβαση έργου, διοίκηση αλλοτρίων, δωρεά κλπ. 19 ΕφΑθ 7880/1996, Δ/ΝΗ 1997, σ. 894 Λαδάς, ό.π., σ. 282 επ. Βρέλλης, ό.π., άρθρ. 847, αρ. 4. 20 ΑΠ 843/2011, ΧΡΙΔ 2012, σ. 180 ΑΠ 1850/2011, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ ΑΠ 1855/2009, ΧΡΙΔ 2010, σ. 27 ΑΠ 1857/2009, ΔΕΕ 2010, σ. 54 ΕφΑθ 4777/2011, ΔΕΕ 2012, σ. 61 ΕφΘεσ 1132/2011, ΕπισκΕΔ 2011, σ. 1050 ΕφΛαρ 65/2011, ΕπισκΕΔ 2011, σ. 750 21 Ο ολοκληρωτικός παραμερισμός του στοιχείου του «παρεπόμενου» απαγορεύεται, καθιστώντας άκυρη την οικεία συμβατική ρήτρα, Καραγκουνίδης, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη, εισαγ. παρ. 847-870 ΑΚ, παρ. ΙV. 12

Το στοιχείο της επικουρικότητας 22 αφορά την ευθύνη του εγγυητή. Πιο συγκεκριμένα, η δίωξη του εγγυητή είναι δυνατή, μόνο εφόσον διαπιστώνεται αδυναμία ικανοποίησης του δανειστή από την περιουσία του πρωτοφειλέτη (ένσταση διζήσεως, άρθρο 855-856 ΑΚ). Ο εγγυητής, δηλαδή, ευθύνεται σε δεύτερο λόγο ως υποκατάστατος του πρωτοφειλέτη 23. Η επικουρικότητα ανταποκρίνεται στο σκοπό της εγγύησης, που είναι η εξασφάλιση του δανειστή και όχι η δημιουργία ενός συνοφειλέτη εις ολόκληρον. Ο επικουρικός της χαρακτήρας, ωστόσο, δεν αποτελεί sine qua non προϋπόθεση ύπαρξης της σύμβασης εγγύησης. Επομένως, τυχόν παραίτηση από την ένσταση διζήσεως δεν αποκλείει την εφαρμογή των 847 επ. ΑΚ. 3. Διάκριση εγγύησης από συγγενείς συμβάσεις Ι. Παθητική εις ολόκληρον οφειλή Η εγγύηση διαφέρει από την παθητική εις ολόκληρον οφειλή, καθόσον η ενοχή του εγγυητή είναι παρεπόμενη και επικουρική αυτής του πρωτοφειλέτη. Αντιθέτως, στην παθητική εις ολόκληρον οφειλή οι συνοφειλέτες ευθύνονται αυτοτελώς και ισοδυνάμως έναντι του δανειστή, με αποτέλεσμα ο τελευταίος να έχει το δικαίωμα να στραφεί αδιακρίτως κατά οποιουδήποτε εξ αυτών και να ζητήσει την εκπλήρωση του συνόλου της παροχής. Επομένως, στην παθητική εις ολόκληρον ενοχή οι οφειλέτες δεν μπορούν να προβάλουν κατά του δανειστή την ένσταση διζήσεως κατ άρθρο 855 ΑΚ. Επιπλέον για την έγκυρη ανάληψη εγγύησης πρέπει πάντοτε να τηρείται ο έγγραφος τύπος σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 849 ΑΚ δεν ισχύει το ίδιο για την παθητική εις ολόκληρον ενοχή, η οποία μπορεί να συσταθεί και ατύπως. ΙΙ. Εγγυοδοτική σύμβαση 22 ΑΠ 1261/2004, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ ΕφΠειρ 430/2009, ΔΕΕ 2009, σ. 1247 ΕφΠειρ 398/2008 Μαντζούφας, ΕΕμπΔ 1958, σ. 235 Βρέλλης, ό.π., άρθρ. 847, αρ. 7, Οικονομοπούλου, ό.π., άρθρ. 847, αρ. 8 Καραγκουνίδης, ό.π., εισαγ. παρ. 847-870 ΑΚ, παρ. IV. 23 Βλ. αναλυτικά Μαντζούφα, ό.π., σ. 235 επ. Ian Turley, Principles of Commercial Law, p. 302. 13

Ως εγγυοδοτική (ή εγγυητική) σύμβαση, ορίζεται η αυτόνομη υπόσχεση 24 που δίνεται από ένα πρόσωπο (εγγυοδότη) προς έναν τρίτο (εγγυολήπτη) ότι θα ευθύνεται απέναντί του για την περίπτωση που πραγματοποιηθεί κάποιος κίνδυνος που αφορά τον εγγυολήπτη. Η υπόσχεση του εγγυοδότη έχει ειδικότερα το περιεχόμενο ότι ο εγγυοδότης θα ανορθώσει τη ζημία που θα υποστεί ο εγγυολήπτης από την πραγμάτωση του κινδύνου 25. Από τον παραπάνω ορισμό της εγγυοδοτικής σύμβασης συνάγεται ότι βασικό της στοιχείο είναι η έννοια του κινδύνου. Ο κίνδυνος, για την πραγμάτωση του οποίου αναλαμβάνει ο εγγυοδότης την ευθύνη, αφορά την επέλευση ή μη ενός νομικού ή πραγματικού αποτελέσματος. Για το αποτέλεσμα αυτό πρέπει ο εγγυοδότης να μην ευθύνεται από άλλη αιτία (π.χ. νόμο), δηλαδή πρέπει να αφορά και να βρίσκεται στη σφαίρα του εγγυολήπτη. Η εγγυοδοτική σύμβαση είναι εξασφαλιστική, υποσχετική, ετεροβαρής και αιτιώδης, θεμελιώνεται δε στην αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων 26 (361 ΑΚ). Εγγυοδοτική σύμβαση και εγγύηση διαφέρουν κατά το ότι στην εγγυοδοτική σύμβαση, βούληση των μερών είναι η υποχρέωση του εγγυοδότη να έχει αυτόνομο, μη παρεπόμενο χαρακτήρα, στη δε εγγύηση να υπάρχει παρεπόμενη ευθύνη 27. Έτσι, εγγυοδοτική σύμβαση υπάρχει όταν από τη συμφωνία των μερών συνάγεται η βούλησή τους, η ευθύνη του εγγυοδότη να είναι ανεξάρτητη από την ασφαλιζόμενη απαίτηση και να μην εξαρτάται από αυτή ούτε κατά την γέννησή της ούτε κατά τη διάρκειά της ούτε κατά την ενεργοποίησή της 28. Η βούληση αυτή των μερών υπέρ ή κατά του παρεπόμενου χαρακτήρα θα πρέπει να διαγιγνώσκεται με βάση το σύνολο των περιστάσεων της συγκεκριμένης συμφωνίας, χωρίς να υπάρχει απόλυτη προσκόλληση στις λέξεις, ωστόσο οι χρησιμοποιούμενες στη σύμβαση εκφράσεις και όροι θα αποτελούν κατ αρχήν ενδείξεις υπέρ της εγγύησης, ή της εγγυοδοτικής σύμβασης (άρθρα 173 και 200 ΑΚ). Μορφή εγγυοδοτικής σύμβασης συνιστά η σύμβαση «σε βάρος» τρίτου 29, κατ άρθρο 415 ΑΚ. Ειδικότερα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 415 ΑΚ «αυτός που υποσχέθηκε σε άλλον ότι τρίτος θα καταβάλει κάποια παροχή, εφόσον δεν 24 ΜΠρΑθ 432/2012, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ. 25 Ρυθμισμένη μορφή εγγυοδοσίας στον ΑΚ αποτελεί ο αρραβώνας κατ άρθρο 402 ΑΚ, ΑΠ 1500/2008, ΝοΒ 2009, σ. 848. 26 ΕφΠειρ 430/2009, ΔΕΕ 2009, σ. 1247. 27 ΕφΑθ 3825/2011, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ. 28 Γεωργιάδης, ό.π., σ. 119. 29 ΕφΘεσ 1833/2010, ΕπισκΕΔ 2011, σ. 178. 14

προκύπτει κάτι άλλο από την σύμβαση, οφείλει αποζημίωση αν ο τρίτος αρνηθεί την καταβολή». Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, στη σύμβαση περί παροχής τρίτου ο ένας από τους συμβαλλομένους εγγυάται στον άλλο είτε ότι ο τρίτος θα εγκρίνει τη σύμβαση που συνήφθη και που προβλέπει ορισμένη παροχή από αυτόν, είτε ότι ο τρίτος θα εκπληρώσει ορισμένη παροχή. Με αυτήν τίθεται ο ερμηνευτικός κανόνας, ότι σε περίπτωση που ο ένας από τους συμβαλλομένους υπόσχεται στον άλλο ότι ο τρίτος θα καταβάλει ορισμένη παροχή, εν αμφιβολία η σύμβαση έχει το νόημα ότι ο υποσχεθείς υποχρεούται ν` αποζημιώσει το δέκτη της υπόσχεσης αν ο τρίτος αρνηθεί να εκπληρώσει την παροχή. Ο υποσχόμενος, δηλαδή, υπόσχεται ότι όχι αυτός αλλά τρίτος θα εκπληρώσει ορισμένη παροχή και, επομένως, πρόκειται αληθώς όχι για σύμβαση «εις βάρος τρίτου» αλλά για σύμβαση «περί παροχής τρίτου». Επειδή δε ακριβώς ο υποσχόμενος δεν υπόσχεται να καταβάλει ο ίδιος, αλλά να αποζημιώσει τον αντισυμβαλλόμενο του σε περίπτωση που θα αρνηθεί να καταβάλει ο τρίτος, πρόκειται για μορφή εγγυοδοτικής σύμβασης. Η σύμβαση περί παροχής τρίτου προστίθεται κατά κανόνα σε μία άλλη σύμβαση που είναι η κύρια. Συνάπτεται δε ατύπως, ακόμη και αν η υπόσχεση συνδέεται με κύρια σύμβαση που υποβάλλεται σε τύπο και παράγει αποτελέσματα μόνο μεταξύ του δέκτη της υπόσχεσης και του υποσχεθέντος, ο οποίος υποχρεούται να αποκαταστήσει τη ζημία που υπέστη ο δέκτης αν ο τρίτος αρνηθεί να εκπληρώσει την παροχή. Ως ζημία, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, νοείται το διαφέρον εκπλήρωσης, δηλαδή ό,τι θα είχε ο δέκτης της υπόσχεσης αν ο τρίτος προέβαινε στην καταβολή. Από δε τον εγγυοδοτικό χαρακτήρα της σύμβασης περί παροχής τρίτου συνάγεται ότι η υποχρέωση του υποσχεθέντος για αποζημίωση του αντισυμβαλλομένου του είναι ανεξάρτητη από την ύπαρξη ή μη πταίσματος του. Συμπεραίνεται, λοιπόν, ότι στην εγγυοδοτική σύμβαση η θέση του εγγυολήπτη δανειστή ενισχύεται σημαντικά, καθώς ο εγγυοδότης εμποδίζεται να προτείνει κατά του δανειστή τις ενστάσεις που ανήκουν στον κυρίως οφειλέτη. Οι εννοιολογικές διαφορές της εγγυοδοτικής σύμβασης από την εγγύηση έχουν σαν συνέπεια τον αποκλεισμό της άμεσης εφαρμογής στην εγγυοδοτική σύμβαση του δικαίου της εγγύησης. Δεν αποκλείεται, πάντως, να εφαρμοσθούν αναλογικά στην εγγυοδοτική σύμβαση επί μέρους διατάξεις των άρθρων 847 επ. ΑΚ, στο βαθμό που οι διατάξεις αυτές εκφράζουν γενικότερες αξιολογήσεις του δικαίου 15

των εξασφαλιστικών συμβάσεων, χωρίς να αποτελούν ταυτόχρονα εκφάνσεις του στοιχείου του παρεπομένου. ΙΙΙ. Εγγυητική επιστολή Η εγγυητική επιστολή αποτελεί είδος προσωπικής εξασφαλιστικής σύμβασης 30 δημιουργεί δε τριπρόσωπη (τριγωνική) σχέση, στην οποία μετέχουν ο εκδότης, ο λήπτης καθώς και ο υπέρ ου η εγγυητική επιστολή 31. Πιο συγκεκριμένα, με την εγγυητική επιστολή ένα πρόσωπο (εκδότης) υπόσχεται εγγράφως στο δανειστή (λήπτη της εγγυητικής επιστολής) ενός τρίτου προσώπου (υπερ ου η εγγυητική επιστολή) κατόπιν εντολής του τρίτου, ότι θα του καταβάλει ορισμένη χρηματική παροχή είτε σε πρώτη ζήτηση, δηλαδή με μόνη την υποβολή σχετικού αιτήματος του λήπτη της εγγυητικής επιστολής, χωρίς δυνατότητα ελέγχου του υπαρκτού έγκυρης οφειλής και του λόγου κατάπτωσης της εγγύησης, καθώς και της προβολής ένστασης διζήσεως (εγγυητική επιστολή σε πρώτη ζήτηση) 32, είτε υπό όρους 33, υπό την προϋπόθεση δηλαδή της τήρησης κάποιων διατυπώσεων εκ μέρους του λήπτη (εγγυητική επιστολή υπό όρους) 34, και πάντως χωρίς ο εκδότης να δικαιούται ή να υποχρεούται να ελέγξει την ενδεχόμενη ελαττωματικότητα της σχέσης του λήπτη με τον υπερ ου η επιστολή (πρωτοφειλέτη) 35. Στο συμβατικό αυτό πλέγμα η κατά κυριολεξία εγγυητική επιστολή είναι η σύμβαση ανάμεσα στον εκδότη και στο λήπτη της, η οποία αποτυπώνεται πάντοτε σε έγγραφο. Επισημαίνεται ότι ο έγγραφος τύπος αφορά μόνο τη δήλωση βούλησης του εκδότη και δεν βρίσκει θεμέλιο στην 849 ΑΚ, αλλά σε σχετικό έθιμο 36. Με τη σύμβαση εγγυητικής επιστολής σκοπείται η εξασφάλιση του λήπτη έναντι κινδύνων που περιγράφονται σε αυτή και αφορούν τις συναλλακτικές σχέσεις 30 Γεωργιάδης, ό.π., σ. 130 Πίψου, Δικαστ. Μεσεγ., σ. 142. 31 Βλ. αναλυτικά Κλαβανίδου, ΕπισκΕΔ 2009, σ. 68 Πίψου, ό.π., σ. 143. 32 ΑΠ 1796/2008, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ ΕφΘεσ 633/2011, ΕπισκΕΔ 2011, σ. 1014 Μάρκου, Ενστ. προσωπ. εγγυοδ. συμβ., σ. 40 επ Γεωργιάδης, ό.π., σ. 147 επ Κλαβανίδου, ΕπισκΕΔ 2009, σ. 68. Πίψου, ό.π., σ. 143. 33 Για παράδειγμα προσκόμιση εγγράφων ή δικαστικών αποφάσεων. 34 ΠΠρΑθ 5614/2006, ΝοΒ 2007, σ. 1568. 35 Κλαβανίδου, ό.π., σ. 68. 36 Ψυχομάνης, Τραπεζ. Δικ., σ. 365. 16

ανάμεσα στο λήπτη και στον υπερ ου η εγγυητική επιστολή 37. Πρέπει να επισημανθεί ότι εκδότης της εγγυητικής επιστολής είναι κατά κανόνα τραπεζικό ίδρυμα 38. Σύμφωνα λοιπόν με όσα αναπτύχθηκαν ανωτέρω, η Τράπεζα, εκδίδοντας την εγγυητική επιστολή, αναλαμβάνει την υποχρέωση να καταβάλει ορισμένο ποσό, με μόνη τη δήλωση εκείνου προς τον οποίο απευθύνεται η επιστολή, χωρίς να μπορεί να ερευνά ούτε αν πραγματικά υπάρχει ή αν είναι νόμιμη η απαίτηση, ούτε τον λόγο κατάπτωσης. Η σχέση αυτού που δίνει στην Τράπεζα την «εντολή» έκδοσης εγγυητικής επιστολής προς κάποιο τρίτο (δανειστή) δεν χαρακτηρίζεται σαν εντολή, διότι η τράπεζα εισπράττει αμοιβή (προμήθεια) για τη χορήγηση της επιστολής, πράγμα που δε συμβαίνει στην εντολή του ΑΚ, αλλά έχει τον χαρακτήρα έμμεσης πίστωσης, καθώς σκοπός της συγκεκριμένης συναλλαγής είναι η προσωρινή ενίσχυση της αγοραστικής δύναμης του πιστολήπτη 39. Ως προς τη νομική φύση της εγγυητικής επιστολής 40, η κρατούσα στη νομολογία άποψη, δέχεται ότι αυτή συνιστά ιδιαίτερο είδος εγγύησης που καταρτίζεται στο πλαίσιο της ελευθερίας των συμβάσεων και προσομοιάζει κατά τα κύρια χαρακτηριστικά της με τη σύμβαση εγγύησης 41. Για τον λόγο αυτό εφαρμόζονται στην εγγυητική επιστολή οι διατάξεις της εγγύησης, στο βαθμό που δεν αντίκεινται στο χαρακτήρα και τη λειτουργία της εγγυητικής επιστολής. Αντίθετα, στην θεωρία υποστηρίζεται ότι η εγγυητική επιστολή συνιστά μορφή εγγυοδοτικής σύμβασης 42. Συνεπέστερο, ωστόσο, φαίνεται να δεχθούμε ότι η εγγυητική επιστολή συνιστά μια ιδιόμορφη σύμβαση που στηρίζεται στην 361 ΑΚ 43. Ειδοποιός διαφορά της εγγυητικής επιστολής από την εγγύηση είναι η αυτονομία της εγγυητικής επιστολής έναντι της ασφαλιζόμενης απαίτησης. Η έννοια της αυτονομίας συνίσταται στο ότι η υποχρέωση του εκδότη έναντι του λήπτη, που πηγάζει από τη σύμβαση της εγγυητικής επιστολής, υφίσταται και λειτουργεί 37 Για παράδειγμα εγγυητική επιστολή συμμετοχής σε διαγωνισμό, εγγυητική επιστολή καλής εκτέλεσης σύμβασης κλπ. 38 Σύμφωνα με το άρθρο 11 παρ. 1 περ. στ του Ν. 3601/2007, η έκδοση εγγυητικής επιστολής επιτρέπεται κατ επάγγελμα από τα πιστωτικά και χρηματοδοτικά ιδρύματα. 39 Κλαβανίδου, ΕπισκΕΔ 2009, σ. 70. 40 Βλ. επισκόπηση των απόψεων που έχουν υποστηριχθεί σε Ψυχομάνη, ό.π., σ. 351 επ. 41 ΑΠ 1899/2011, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ ΕφΘεσ 633/2011, ΕπισκΕΔ 2011, σ. 1014. 42 Γεωργιάδης, ό.π., σ. 159 Κορνηλάκης, Αρμ. 2004, σ. 515. 43 Κλαβανίδου, ΕπισκΕΔ 1997, σ. 135. 17

ανεξάρτητα από την ύπαρξη και το κύρος της ασφαλιζόμενης απαίτησης που πηγάζει από τη σχέση αξίας 44. ΙV. Αναδοχή χρέους Η εγγύηση διακρίνεται από την αναδοχή χρέους, τόσο τη στερητική 45, όσο και τη σωρευτική 46. Ειδικότερα, στη σύμβαση σωρευτικής αναδοχής χρέους ο σωρευτικώς αναδεχόμενος το αλλότριο χρέος, ευθύνεται αυτοτελώς, σαν να ήταν δικό του το χρέος. Διαπλάσσεται, δηλαδή, παθητική εις ολόκληρον ενοχή μεταξύ του σωρευτικώς αναδεχόμενου το αλλότριο χρέος και του υπερ ου η σωρευτική αναδοχή απέναντι στον δανειστή 47. Αντίθετα, ο εγγυητής δεν αναλαμβάνει την υποχρέωση του οφειλέτη, αλλά ευθύνεται παρεπόμενα και επικουρικά. Μάλιστα, ακόμη και όταν ο εγγυητής παραιτηθεί από την ένσταση διζήσεως, δε δημιουργείται ενοχή εις ολόληρον μεταξύ εγγυητή και πρωτοφειλέτη 48. Ενώ, λοιπόν, στη σωρευτική αναδοχή χρέους η ενοχή κάθε οφειλέτη εξελίσσεται ανεξάρτητα σύμφωνα με τους κανόνες για την οφειλή εις ολόκληρον, στην εγγύηση η ενοχή του εγγυητή εξαρτάται από την κύρια ενοχή λόγω του παρεπόμενου χαρακτήρα της. Τέλος, η εγγύηση είναι τυπική δικαιοπραξία, ενώ η αναδοχή χρέους άτυπη, έστω και αν ήταν τυπική η δικαιοπραξία από την οποία προήλθε η αρχική ενοχή 49. V. Νόμιμη εγγύηση Από την εγγύηση των άρθρων 847-870 ΑΚ, η οποία έχει ως γενεσιουργό λόγο τη σύμβαση μεταξύ δανειστή και εγγυητή, πρέπει να διακρίνουμε τις περιπτώσεις 44 ΜΠρΑθ 432/2012, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ. 45 Στη στερητική αναδοχή, στη θέση του παλαιού οφειλέτη υπεισέρχεται ένας νέος, με ταυτόχρονη απαλλαγή του παλαιού οφειλέτη. 46 Στη σωρευτική αναδοχή, ένας τρίτος υπόσχεται την εκπλήρωση του χρέους, χωρίς να απαλλάσσεται ο αρχικός οφειλέτης από την υποχρέωση προς εκπλήρωση, παράγοντας έτσι πρόσθετη και αυτοτελή ενοχή του τρίτου που υποσχέθηκε την εκπλήρωση. 47 ΑΠ 1047/2010, ΕπισκΕΔ 2011, σ. 101. 48 ΕφΠατρ 408/2002, ΑΧΑΝΟΜ 2003, σ. 293 Θεοδωρόπουλος, ΕΕΝ ΙΘ, σ. 273 Καλλιμόπουλος, ΝοΒ 1985, σ. 1539 Αντιθ. Αναστασοπούλου, Δ/ΝΗ 1982, σ. 459 Κονδύλης, Το δεδικασμ., σ. 577. 49 Βλ. Καλλιμόπουλο, ο οποίος επισημαίνει το αξιοπερίεργο ότι για την βαρύτερη ευθύνη του αναδοχέα δεν απαιτείται έγγραφος τύπος, ενώ για την ελαφρύτερη ευθύνη του εγγυητή απαιτείται, ΝοΒ 1985, σ. 1517. 18

στις οποίες απευθείας ο νόμος καθιερώνει, εφόσον συντρέχουν ορισμένες προϋποθέσεις, υποχρέωση ενός προσώπου για παροχή ασφάλειας 50. VI. Εγγύηση στη μίσθωση Στη σύμβαση μίσθωσης περιέχεται συνήθως όρος βάσει του οποίου ο μισθωτής υποχρεούται να καταβάλει στον εκμισθωτή κατά τη σύναψη της μίσθωσης ορισμένο χρηματικό ποσό ως εξασφάλιση για την προσήκουσα εκπλήρωση των συμβατικών του υποχρεώσεων 51. Το ποσό αυτό καταχρηστικά αποκαλείται «εγγύηση», αφού διαφέρει σημαντικά από τη ρυθμιζόμενη στις 847 επ. ΑΚ σύμβαση εγγύησης. Πρόκειται στην πραγματικότητα για εγγυοδοσία που παρέχεται από τον ίδιο τον οφειλέτη, με σκοπό την κάλυψη ενδεχόμενης ζημίας του εκμισθωτή λόγω αντισυμβατικής συμπεριφοράς του μισθωτή. Για παράδειγμα, από το ποσό της εγγυοδοσίας μπορεί ο εκμισθωτής να ικανοποιήσει απαιτήσεις του από καθυστέρηση μισθωμάτων, μη καταβολή δαπανών που βαρύνουν τον μισθωτή, πρόκληση φθορών στο μίσθιο, κατάπτωση ποινικής ρήτρας σε βάρος του μισθωτή κ.α. Μετά τη λήξη της μισθωτικής σχέσης και εφόσον ο μισθωτής καθ όλη τη διάρκειά της εκπλήρωσε προσηκόντως τις συμβατικές του υποχρεώσεις, το ποσό της εγγυοδοσίας επιστρέφεται στο μισθωτή, εκτός αν έχει συμφωνηθεί να εκπίπτει ως ποινική ρήτρα, για παράδειγμα για πρόωρη λύση της σύμβασης μίσθωσης. Επισημαίνεται ότι αν μέρος του ποσού έχει χρησιμοποιηθεί για την κάλυψη ζημιών του εκμισθωτή, αποδίδεται το υπόλοιπο. Στη συγκεκριμένη μορφή εγγύησης δεν βρίσκουν εφαρμογή οι διατάξεις των άρθρων 847 επ. ΑΚ, αφού η μεταξύ των μερών υφιστάμενη σχέση δεν εμφανίζει καμία ομοιότητα με την κοινή εγγύηση του αστικού δικαίου 52. 50 Για παράδειγμα νόμιμη εγγυοδοσία προβλέπουν οι διατάξεις των άρθρων 49 ΑΚ (κληρονόμηση του άφαντου), 302 εδ. β (αφαίρεση κατασκευάσματος), 328 ΑΚ (απόκρουση του δικαιώματος επίσχεσης), 377 ΑΚ (υποχρέωση σε προεκπλήρωση), 607 ΑΚ (απαλλαγή εισκομισθέντων από το νόμιμο ενέχυρο), 861 ΑΚ (παροχή ασφάλειας από τον πρωτοφειλέτη στον εγγυητή), 903 παρ. 3 ΑΚ (επίδειξη πράγματο), 1159 1160 ΑΚ (παροχή ασφάλειας από τον επικαρπωτή στον κύριο του πράγματος), 1175 (επικαρπία αναλωτών πραγμάτων), 1176 παρ. 1 εδ. β (επικαρπία ανώνυμων τίτλων), 1128-1129 ΑΚ (κινδύνευση της ασφάλειας ενεχυρούχου δανειστή), 1913 παρ. 3 (δικαστική εκκαθάριση) και 2028 ΑΚ (παύση του λειτουργήματος του εκτελεστή διαθήκης). 51 Γεωργιάδης, Ενοχ. Δικ. Ι, σ. 339. 52 Τσούμας, Εγγ. κ εγγυοδ., σ. 21. 19

VII. Τριτεγγύηση Η τριτεγγύηση δίδεται προς εξασφάλιση της πληρωμής οφειλής όταν αυτή προέρχεται από συναλλαγματική ή γραμμάτιο. Η ενοχή του τριτεγγυητή από συναλλαγματική είναι αυτοτελής και ανεξάρτητη από εκείνη του υπερ ου η τριτεγγύηση. Συνεπώς, η τριτεγγύηση διαφέρει από την κοινή εγγύηση του αστικού δικαίου, η οποία είναι πάντοτε παρεπόμενη (ακόμα και στην περίπτωση που ο εγγυητής δεν έχει το ευεργέτημα της ένστασης διζήσεως), διότι εξαρτάται από την ενοχή του προσώπου υπέρ του οποίου έχει δοθεί. VIII. Εγγυητική σύμβαση Στην πώληση κατά το άρθρο 559 ΑΚ «εάν ο πωλητής ή τρίτος έχει παράσχει εγγύηση για το πωληθέν πράγμα, ο αγοραστής έχει έναντι του εγγυηθέντος τα δικαιώματα που απορρέουν από τη δήλωση της εγγύησης, χωρίς να παραβλάπτονται τα δικαιώματα από τα άρθρα 549 επ. ΑΚ» 53. Ο όρος εγγύηση δεν χρησιμοποιείται με την ίδια έννοια που χρησιμοποιείται για την ενοχική δέσμευση τρίτου κατά τις διατάξεις του άρθρου 847 ΑΚ. Ειδικότερα, η εγγυητική σύμβαση της 549 ΑΚ είναι αυτοτελής σύμβαση που συνδέεται με την πώληση και με την οποία εγγυάται ο πωλητής την επέλευση κάποιου αποτελέσματος ή την απουσία ελαττωμάτων ή τη διατήρηση κάποιας κατάστασης στο μέλλον 54, η δέσμευση δε του οφειλέτη πωλητή προκύπτει από την ίδια την κύρια ενοχική σχέση 55. 4. Σύναψη σύμβασης εγγύησης I. Συμβαλλόμενα μέρη Κατά το άρθρο 847 ΑΚ εγγύηση είναι η σύμβαση μεταξύ δανειστή και εγγυητή με την οποία ο τελευταίος αναλαμβάνει απέναντι στο δανειστή ενός τρίτου προσώπου (του πρωτοφειλέτη) την υποχρέωση ότι θα εκπληρώσει την οφειλή του 53 Η ρύθμιση του άρθρου 559 ΑΚ θεσπίστηκε σε συμμόρφωση προς το άρθρο 6 παρ. 1 της Οδηγίας 1999/44/ΕΚ σχετικά με την παροχή εγγύησης από τον πωλητή ή τρίτο προς τον αγοράστή, Τριάντος, Η πωλησ. Κατά τον ΑΚ, σ. 257. 54 Βλ. αναλυτικά Κλαβανίδου, Η πλαν. στις ιδιοτ. του πραγμ. στην πωλησ., σ. 80. 55 Τριάντος, ό.π., σ. 258. 20

τρίτου, εάν δεν το πράξει ο ίδιος. Η σύναψη σύμβασης εγγύησης οδηγεί κατ αποτέλεσμα στη δημιουργία μιας τριπρόσωπης σχέσης 56. Στο τριπολικό αυτό πλέγμα σχέσεων, η κατά κυριολεξία εγγύηση είναι η σύμβαση που καταρτίζεται ανάμεσα στο δανειστή και στον εγγυητή για να εξυπηρετήσει τη σχέση ανάμεσα στον πρωτοφειλέτη και στο δανειστή (σχέση αξίας). Μάλιστα, όπως αναφέρθηκε και ανωτέρω 57, δεν απαιτείται σύμπραξη ή συναίνεση του πρωτοφειλέτη. Η συγκατάθεση, όμως, αυτού έχει σημασία κυρίως για την άσκηση εναντίον του της αναγωγής του εγγυητή που ικανοποίησε το δανειστή 58. Η σύμβαση εγγύησης μπορεί να συναφθεί ακόμα και με αντιπροσώπους. Η διδόμενη σε αντιπρόσωπο πληρεξουσιότητα 59 του εγγυητή πρέπει να είναι έγγραφη, μπορεί δε ως αντιπρόσωπος να πληρεξουσιοδοτηθεί και ο ίδιος ο οφειλέτης για να εγγυηθεί υπέρ του εαυτού του για την οφειλή του, αλλά για λογαριασμό του εγγυητή. II. Όροι του κύρους της σύμβασης εγγύησης Ως προς το κύρος της σύμβασης εγγύησης εφαρμόζονται οι γενικές διατάξεις του ΑΚ περί δικαιοπραξίας. Έτσι απαιτείται δικαιοπρακτική ικανότητα των μερών, ήτοι δανειστή και εγγυητή, για τη νόμιμη κατάρτιση της σύμβασης. Επίσης, οι δηλώσεις βουλήσεων των μερών θα πρέπει να είναι απαλλαγμένες από ελαττώματα όπως πλάνη 60, 61, απάτη, απειλή 62. Σε συμπλήρωση των ανωτέρω γενικών διατάξεων, ο νομοθέτης στο κεφάλαιο του ΑΚ περί εγγυήσεως εισήγαγε δύο επιπλέον όρους του κύρους, ήτοι την τήρηση τύπου (άρθρο 849 ΑΚ) και την ύπαρξη έγκυρης κύριας οφειλής (άρθρο 850 ΑΚ). 56 Πρβλ. Roeland Bertrams, Bank Guarantees in International Trade: The Law and Practice of Independent, p. 15. 57 Βλ. παραπ., σ. 11 58 Βρέλλης, ό.π., άρθρ. 847, αρ. 9. 59 Σε περίπτωση που παρασχεθεί εγγύηση για ποσό μεγαλύτερο από εκείνο που αφορούσε η πληρεξουσιότητα, τότε υπάρχει υπέρβαση πληρεξουσιότητας και ο αντιπροσωπευόμενος, ήτοι εν προκειμένω ο εγγυητής, δε δεσμεύεται, κατ άρθρο 229 επ. ΑΚ, Κλαβανίδου, Ελλ. Πληρεξ., σ. 203. 60 Βλ. αναλυτικά για το «ουσιώδες» της πλάνης σε Κλαβανίδου, Πλάνη σε ιδιοτητ. πραγμ. πωλησ, σ. 30 επ. 61 Βλ. ΕφΠατρ 262/2005, η οποία έκρινε ότι επί ιδιωτικού συμφωνητικού με το οποίο εγγυήθηκε η σύζυγος υπέρ του συζύγου για χρέος του, πιστεύοντας ότι υπογράφει συμφωνητικό με το οποίο αναλαμβάνει την υποχρέωση να παραχωρήσει δικαίωμα εγγραφής προσημείωσης υποθήκης επί ακινήτου της, συνιστά ουσιώδη πλάνη, ΑΧΑΝΟΜ 2006, σ. 15. 62 ΕφΑθ 4477/2009, ΔΕΕ 2010, σ. 573. 21

A. Τήρηση τύπου Η αναγκαστικού δικαίου 63 διάταξη του άρθρου 849 ΑΚ εισάγει έγγραφο συστατικό 64 τύπο 65 μόνο ως προς τη δήλωση του εγγυητή ότι αναλαμβάνει την ευθύνη εκπλήρωσης της κύριας οφειλής 66. Μάλιστα, ο εγγυητής πρέπει να υπογράψει ιδιοχείρως 67. Αντίθετα, η αποδοχή της εγγύησης από το δανειστή μπορεί να γίνει και προφορικά 68, ακόμη δε και σιωπηρά 69. Επισημαίνεται δε ότι η κύρια οφειλή πρέπει να είναι ορισμένη ή τουλάχιστον οριστή. Ζήτημα ανακύπτει ως προς την έκταση του τηρηθέντος τύπου. Πιο συγκεκριμένα ερωτάται αν πρέπει ο έγγραφος τύπος να καλύπτει αφενός μεν το ποσό για το οποίο ευθύνεται ο εγγυητής, αφετέρου δε τη βούληση ανάληψης της εν λόγω ευθύνης, καθότι τα εν λόγω στοιχεία αποτελούν ουσιώδη στοιχεία της σύμβασης εγγύησης. Γίνεται δεκτό, ότι η μη ρητή αναφορά σε όλα αυτά τα στοιχεία δεν καθιστά τη σύμβαση άκυρη 70. Έτσι, αν δεν υπάρχει στο έγγραφο της εγγύησης καμία αναφορά στο ποσό της εγγυητικής ευθύνης προκύπτει ήδη από την αρχή του παρεπόμενου ότι ο εγγυητής ευθύνεται για την εκάστοτε έκταση της κύριας οφειλής 71. Επιπλέον, γίνεται δεκτό ότι ο εγγυητής δεν είναι ανάγκη να προσδιορίζει εξαρχής στο έγγραφο της εγγύησης το πρόσωπο του δανειστή, το οποίο μπορεί να συμπληρώνεται και αργότερα, συνήθως από τον πρωτοφειλέτη (λευκή εγγύηση) 72. Δικαιολογητικός λόγος της διάσπασης εν προκειμένω της αρχής του ατύπου των δικαιοπραξιών 73, είναι ότι ο νομοθέτης θέλησε να προστατεύσει τους εν δυνάμει 63 Βρέλλης, ό.π., άρθρ. 849, αρ. 1 Γεωργιάδης, η εξασφάλιση των πιστώσεων, σ. 34. 64 ΑΠ 1047/2010, Δ/ΝΗ 2011, σ. 803 ΑΠ 1635/2008, ΔΕΕ 2009, σ. 46 ΕφΑθ 803/2007, ΕφΑΔ 2010, σ. 1074 ΕφΑθ 5634/1997, Δ/ΝΗ 1998, σ. 156 Καραγκουνίδης, ό.π., άρθρ. 849, αρ. 1. 65 Ο έγγραφος τύπος μπορεί να συνίσταται σε ιδιωτικό ή συμβολαιογραφικό έγγραφο, καθότι ο τύπος της εγγύησης δεν επηρεάζεται από τον τύπο που απαιτείται για τη δικαιοπραξία της κύριας οφειλής ΑΠ 1635/2008, ΔΕΕ 2009, σ. 46 ΑΠ 680/2003, Δ/ΝΗ 2003, σ. 1369 ΕφΛαρ 747/2003, ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ 2004, σ. 253 Σημαντήρας, Ζητήμ. τύπου εγγυήσ. Άρθρ. 849 ΑΚ, σ. 13 Γεωργιάδης, ό.π., σ. 34 66 ΑΠ 1047/2010, Δ/ΝΗ 2011, σ. 803 Γεωργιάδης, ό.π., σ. 35. 67 ΑΠ 680/2003, Δ/ΝΗ 2003, σ. 1369 ΕφΑθ 7016/2005, Δ/ΝΗ 2008, σ. 541. 68 ΑΠ 680/2003, Δ/ΝΗ 2003, σ. 1369 ΕφΑθ 934/2006, Δ/ΝΗ 2006, σ. 919 ΜΠρΡοδ 55/2009, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ Καυκάς, ό.π., σ. 463. 69 Βρέλλης, ό.π., άρθρ. 849, αρ. 3 Καραγκουνίδης, ό.π., άρθρ. 849, αρ. 1. 70 Χελιδόνης, ΧΡΙΔ 2009, σ. 962. 71 ΕφΘεσ 1853/2003, Αρμ 2005, σ. 550 ΕφΠατρ 586/2002, ΑΧΑΝΟΜ 2003, σ. 71. 72 Για τους κινδύνους που ενέχει η λευκή εγγύηση, βλ. Χελιδόνη, ΧΡΙΔ 2009, σ. 961 επ. 73 Η αρχή του ατύπου των δικαιοπραξιών αποτελεί ειδικότερη εκδήλωση της δικαιοπρακτικής ελευθερίας, Κλαβανίδου, ό.π., σ. 64. 22

εγγυητές από εσπευσμένες αποφάσεις, οι οποίες, εκ των υστέρων, θα αποδεικνύονταν επιβλαβείς για τα συμφέροντά τους 74. Συνέπεια της μη τήρησης του απαιτούμενου τύπου είναι η ακυρότητα της σύμβασης εγγύησης 75, η οποία λαμβάνεται υπόψη αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο 76. Ωστόσο, κατά τη διάταξη του άρθρου 849 εδ. β ΑΚ η έλλειψη του έγγραφου τύπου καλύπτεται και η ακυρότητα θεραπεύεται - και μάλιστα αναδρομικά 77 - εφόσον ο εγγυητής εκπληρώσει 78 την οφειλή, ανεξάρτητα από τη γνώση ή άγνοια του ελαττώματος. B. Έγκυρη κύρια οφειλή Η διάταξη του άρθρου 850 εδ. α ΑΚ, εκφράζοντας ακριβώς τον παρεπόμενο χαρακτήρα της εγγύησης, εισάγει ως όρο του κύρους της σύμβασης εγγύησης την ύπαρξη έγκυρης 79 κύριας οφειλής. Έτσι, η εγγύηση είναι άκυρη 80 όταν και η κύρια οφειλή είναι άκυρη (άρθρο 180 ΑΚ) είτε γιατί αντίκειται στο νόμο (άρθρο 174 ΑΚ) και στα χρηστά ήθη (άρθρο 178 και 179 ΑΚ), είτε γιατί συνομολογήθηκε χωρίς να τηρηθεί ο τύπος που απαιτεί γι αυτή ο νόμος (άρθρο 159 ΑΚ). Η συνέπεια της ακυρότητας επέρχεται ανεξαρτήτως της γνώσης ή της άγνοιας του εγγυητή περί της ακυρότητας της πρωτοφειλής 81. 74 Σημαντήρας, Ζητημ. τύπου εγγυησ ό.π., σ. 4 επ. 75 ΑΠ 1791/2007, ΔΕΕ 2008, σ. 354 ΑΠ 680/2003, Δ/ΝΗ 2003, σ. 1369 ΕφΑθ 934/2006, Δ/ΝΗ 2006, σ. 919. 76 Σημαντήρας, ό.π., σ. 21. 77 ΕφΑθ 7016/2005, Δ/ΝΗ 2008, σ. 541. 78 Σε περίπτωση μερικής εκπλήρωσης η κάλυψη της ακυρότητας επέρχεται μόνον ως προς το μέρος αυτό και η ακυρότητα περιορίζεται στο ανεκπλήρωτο μέρος, ΕφΑθ 7016/2005, Δ/ΝΗ 2008, σ. 541 Αντιθ. Σημαντήρας ο οποίος υποστηρίζει ότι δύναται κατά περίπτωση να κριθεί με βάση τους κανόνες της καλής πίστης ότι καλύφθηκε πλήρως η ακυρότητα και ότι επήλθε ίαση της σύμβασης, ό.π., σ. 24. 79 Έγκυρη είναι και η φυσική ενοχή, Οικονομοπούλου, ό.π., άρθρ. 850, αρ. 4 Γεωργιάδης, ό.π., σ. 28. 80 Εξ αντιδιαστολής προκύπτει ότι η εγγύηση δεν είναι άκυρη, όταν η κύρια οφειλή είναι ακυρώσιμη εξαιτίας πλάνης, απάτης ή απειλής. Στην περίπτωση όμως που η ακυρώσιμη δικαιοπραξία ακυρωθεί τελεσίδικα, οπότε αναδρομικά άκυρη καθίσταται και η εγγύηση που δόθηκε γι αυτή, Θεοδωρόπουλος, ό.π., σ. 97-98 Γεωργιάδης, ό.π., σ. 28 Καραγκουνίδης, ό.π., άρθρ. 850, αρ. 2. 81 Καυκάς, ό.π., άρθρ. 850, 2 Βρέλλης, ό.π., άρθρ. 850, αρ. 10 Γεωργιάδης, ό.π., σ. 28. 23

Κρίσιμος χρόνος για την εκτίμηση του κύρους της πρωτοφειλής είναι ο χρόνος εκπλήρωσης της υποχρέωσης του εγγυητή και όχι ο χρόνος σύναψης της σύμβασης εγγύησης 82. Συνέπεια των ανωτέρω είναι ότι σε περίπτωση ακυρότητας της κύριας οφειλής, ο εγγυητής δύναται να επικαλεσθεί την ακυρότητά της, και να αναζητήσει από το δανειστή τα καταβληθέντα με τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό 83. Εξαίρεση στον ανωτέρω κανόνα εισάγει το εδάφιο β της 850 ΑΚ το οποίο ορίζει ότι «είναι ισχυρή η εγγύηση για οφειλή που συνομολογήθηκε από πρόσωπο ανίκανο ή περιορισμένα ικανό για δικαιοπραξία, αν ο εγγυητής εγγυήθηκε για το πρόσωπο αυτό γνωρίζοντας την ανικανότητά του». Για να είναι, λοιπόν, έγκυρη η εγγύηση στην περίπτωση αυτή πρέπει αφενός η κύρια οφειλή να πάσχει εξαιτίας της δικαιοπρακτικής ανικανότητας και αφετέρου ο εγγυητής να γνώριζε κατά τη σύναψη της εγγύησης την ανικανότητα του πρωτοφειλέτη. Εάν, αντίθετα, ο εγγυητής αγνοεί - υπαιτίως ή ανυπαιτίως - κατά τον κρίσιμο χρόνο την ανικανότητα του πρωτοφειλέτη, δεν τίθεται σε εφαρμογή το εδάφιο β της 850 ΑΚ και η εγγύηση παραμένει άκυρη 84. 82 Καυκάς, ό.π., άρθρ. 850, 2, σημ. 1 Βρέλλης, ό.π., άρθρ. 850, αρ. 9. 83 Γεωργιάδης, ό.π., σ. 28. 84 Καυκάς, ό.π., άρθρ. 850, 2, σ. 469 Οικονομοπούλου, ό.π., άρθρ. 850, αρ. 11. 24

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ ΕΚΔΗΛΩΣΕΙΣ ΕΥΝΟΙΑΣ ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ ΣΤΟ ΠΡΟΣΩΠΟ ΤΟΥ ΕΓΓΥΗΤΗ 5. Εισαγωγικές παρατηρήσεις Το χαρακτηριστικότερο γνώρισμα της εγγύησης, όπως αναφέρθηκε ανωτέρω, είναι η εξάρτηση 85 της από την κύρια σύμβαση. Εκδηλώσεις αυτής της εξάρτησης είναι ο παρεπόμενος και επικουρικός χαρακτήρας της εγγύησης. Πράγματι, τα εν λόγω στοιχεία εμφανίζονται σε όλο το φάσμα της εγγύησης, ήτοι από τη γέννηση έως και την απόσβεσή της. Παρακάτω ακολουθεί μια ανάλυση των εν λόγω στοιχείων έτσι όπως εμφανίζονται και λειτουργούν στο εκάστοτε στάδιο εξέλιξης της εγγύησης. 6. Ευθύνη του εγγυητή Ι. Γέννηση της ευθύνης Πρώτη έκφραση του παρεπόμενου χαρακτήρα της εγγύησης αποτελεί η εξάρτηση του κύρους της εγγύησης από την ύπαρξη κύριας οφειλής 86. Επομένως, εάν η εγγύηση παρασχεθεί για άκυρη πρωτοφειλή, τότε άκυρη καθίσταται και η εγγύηση και δεν γεννάται καμία ευθύνη του εγγυητή 87. Η υποχρέωση του εγγυητή καθίσταται απαιτητή όταν επέλθει το γεγονός από το οποίο συμφωνήθηκε ότι αυτή εξαρτάται, το οποίο κατά κανόνα είναι η υπερημερία του πρωτοφειλέτη, η υπαίτια αδυναμία του προς παροχή, η πλημμελής εκπλήρωση της κύριας σύμβασης κλπ. ΙΙ. Έκταση της ευθύνης Α. αλληλεξάρτηση της ευθύνης του πρωτοφειλέτη με την ευθύνη του εγγυητή Η δεύτερη έκφραση του παρεπόμενου χαρακτήρα της εγγύησης αποτυπώνεται στη διάταξη του άρθρου 851 ΑΚ, σύμφωνα με την οποία «ο εγγυητής ευθύνεται για την έκταση που έχει κάθε φορά η κύρια οφειλή, και ιδίως για τις συνέπειες του πταίσματος ή της υπερημερίας του πρωτοφειλέτη». 85 ΕφΘεσ 3138/2004, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ. 86 Βλ. παραπ. σ. 22. 87 Guarantees and Documentary Credits, Quickguides, p. 2. 25

Η έκταση, δηλαδή, της υποχρέωσης του εγγυητή δεν καθορίζεται στο νόμο αυτοτελώς, αλλά σε συσχετισμό με την έκταση που έχει κάθε φορά η κύρια οφειλή. Έτσι, ο εγγυητής ευθύνεται κατ αρχήν για την εκάστοτε έκταση της κύριας οφειλής, όπως αυτή συμβατικά προσδιορίσθηκε 88 από το δανειστή και τον πρωτοφειλέτη. Η ανωτέρω ενδοτικού δικαίου διάταξη ισχύει εφόσον δανειστής και εγγυητής δεν έχουν συμφωνήσει κάτι διαφορετικό. Είναι δυνατή, δηλαδή, συμφωνία περί μειωμένης ευθύνης του εγγυητή, όπως για παράδειγμα ευθύνη για μέρος του χρέους του πρωτοφειλέτη 89. Αντίθετα, δεν είναι έγκυρη η συμφωνία μεταξύ δανειστή και εγγυητή περί ευθύνης του τελευταίου για ποσό μεγαλύτερο από το χρέος του πρωτοφειλέτη 90, διότι κάτι τέτοιο θα αντίκειτο στην αρχή του παρεπόμενου χαρακτήρα της εγγύησης. Β. Μεταβολή της έκτασης της κύριας οφειλής 1. Μη συμβατικές μεταβολές Το εδάφιο β της διάταξης του άρθρου 851 ΑΚ αναφέρεται στη μη συμβατική μεταβολή που μπορεί να υποστεί η κύρια οφειλή, ιδίως εξαιτίας του πταίσματος ή της υπερημερίας του πρωτοφειλέτη 91. Έτσι, σύμφωνα με την εν λόγω διάταξη, ο εγγυητής ευθύνεται για τις συνέπειες από την ανώμαλη εξέλιξη της κύριας οφειλής. Μάλιστα, από την ενδεικτική απαρίθμηση της διάταξης συνάγεται ότι αυτή καταλαμβάνει όλες τις μορφές ανώμαλης εξέλιξης της ενοχής 92. 2. Συμβατικές μεταβολές Εφόσον με μεταγενέστερη της εγγύησης συμφωνία μεταξύ δανειστή και πρωτοφειλέτη περιοριστεί η έκταση της κύριας οφειλής ή συμφωνηθούν ευνοϊκότεροι όροι, η συμφωνία αυτή ωφελεί σε ανάλογο μέτρο και τον εγγυητή 93. Αντίθετα, 88 Σε περίπτωση αμφιβολίας η εγγύηση ερμηνεύεται υπέρ του εγγυητή, ΑΠ 1842/2008, Αρμ 2008, σ. 1732. 89 ΓνμδΝΣΚ 439/2010, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ. 90 ΓνμδΝΣΚ 439/2010, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ 91 Η διάταξη του άρθρου 851 ΑΚ αποτελεί ενδοτικό δίκαιο και μπορεί έγκυρα να περιοριστεί η ευθύνη του εγγυητή μόνο στο ύψος της κύριας οφειλής, αποκλειόμενης της ευθύνης του για τις συνέπειες του πταίσματος κλπ του πρωτοφειλέτη, Γεωργιάδης,ό.π., σ. 54. 92 Καραγκουνίδης, ό.π., άρθρ. 851, αρ. 7. 93 ΟλΑΠ 10/1992, Δ/ΝΗ 1992, σ. 757 ΓνμδΝΣΚ 28/2011, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ 26

συμφωνίες που διευρύνουν το χρέος, δεν συνεπάγονται και αντίστοιχη διεύρυνση της ευθύνης του εγγυητή 94, εκτός αν συγκατατίθεται σ αυτό ο εγγυητής 95. Γ. Ευθύνη για τις παρεπόμενες παροχές Εφόσον στη σύμβαση της εγγύησης δεν υπάρχει σαφής ρύθμιση σχετικά με την κάλυψη ή όχι των παρεπόμενων παροχών 96, εφαρμόζεται ο ερμηνευτικός κανόνας της 852 ΑΚ, σύμφωνα με τον οποίο ο εγγυητής δεν ευθύνεται για παρεπόμενες παροχές που είχαν συμφωνηθεί και ήταν απαιτητές κατά τον χρόνο της εγγύησης. Κρίσιμος χρόνος, δηλαδή, είναι ο χρόνος συνομολόγησης της εγγύησης. Ενώ για τις παρεπόμενες παροχές που γίνονται απαιτητές μετά την εγγύηση ο εγγυητής ευθύνεται μόνο εάν κατά τον χρόνο της εγγύησης γνώριζε 97, 98 την ύπαρξή τους. Το βάρος απόδειξης της γνώσης του εγγυητή και του χρόνου που γίνεται απαιτητή η παρεπόμενη παροχή φέρει ο ενάγων δανειστής 99. 7. Ενστάσεις του εγγυητή Μία ακόμη εκδήλωση του παρεπόμενου χαρακτήρα της εγγύησης είναι η δυνατότητα του εγγυητή να προβάλει κατά του δανειστή ενστάσεις που απορρέουν τόσο από τη σχέση δανειστή και εγγυητή όσο και από τη σχέση δανειστή και πρωτοφειλέτη, στο βαθμό που οι τελευταίες δεν είναι προσωποπαγείς 100. Ι. Ενστάσεις από τη σχέση δανειστή και πρωτοφειλέτη 94 ΑΠ 1850/2011, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ ΑΠ 1790/2008, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ ΑΠ 1229/2007, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ ΕφΘεσ 1132/2011, ΕπισκΕΔ 2011, σ. 1050 ΕφΛαρ 806/2010, ΕπισκΕΔ 2011, σ. 461 ΕφΑθ 4477/2009, ΔΕΕ 2010, σ. 573 Βρέλλης, ό.π., άρθρ. 851, αρ. 4 Καραγκουνίδης, ό,π., άρθρ. 851, αρ. 3. 95 Βλ. ΑΠ 27/2010, όπου ο εγγυητής δήλωσε ρητά στη σύμβαση εγγύησης ότι αναγνωρίζει ως έγκυρη την οποιαδήποτε και στο μέλλον γενησόμενη από την πιστούχο αναγνώριση της οφειλής, ΔΕΕ 2010, σ. 1193. 96 Παρεπόμενες παροχές είναι οι συμβατικοί τόκοι, ποινική ρήτρα, προμήθειες, ανατοκισμός κλπ., ΕφΘεσ 1853/2003, Αρμ 2005, σ. 550. 97 ΕφΑθ 2889/2009, ΕΤΡΑΞΧΡΔ 2010, σ. 140 98 Έχει κριθεί ότι ο εγγυητής ευθύνεται και για τόκους του κεφαλαίου όταν ο τελευταίος αναλαμβάνει την εξόφληση χρέους από την αρχή τοκοφόρου γνωρίζοντας έκτοτε την παρεπόμενη αυτή οφειλή, ΕφΑθ 5059/1987, ΑΡΧΝ 1988, σ. 42. 99 Γεωργιάδης, ό.π., σ. 55. 100 Γεωργιάδης, Ειδ. Ενοχ., σ. 507. 27

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 853 ΑΚ «ο εγγυητής μπορεί να προτείνει εναντίον του δανειστή τις μη προσωποπαγείς ενστάσεις του πρωτοφειλέτη, και αν ακόμη αυτός παραιτηθεί απ αυτές μετά τη συνομολόγηση της εγγύησης». Μη προσωποπαγείς είναι οι ενστάσεις του πρωτοφειλέτη, οι οποίες δε συνδέονται στενά με το πρόσωπό του, αλλά ακολουθούν το δικαίωμα, δυνάμενες να μεταβιβαστούν 101. Ειδικότερα, ο εγγυητής μπορεί να προτείνει την ένσταση ακυρότητας της κύριας οφειλής (174, 178, 179, 850 ΑΚ), την ένσταση απόσβεσης του χρέους (416 επ., 864 ΑΚ), την ένσταση μη απαιτητού της οφειλής 102 (325, 374 ΑΚ), ένσταση συμψηφισμού (447 ΑΚ), ένσταση παραγραφής 103 (247 ΑΚ), ένσταση δεδικασμένου 104 (328 ΚΠολΔ). Επισημαίνεται δε, ότι ο εγγυητής δύναται να προβάλει τις ενστάσεις αυτές ακόμη και αν ο πρωτοφειλέτης παραιτήθηκε 105 από αυτές μετά τη συνομολόγηση της εγγύησης 106. Η ρύθμιση αυτή αποτελεί εκδήλωση της αρχής της επικουρικότητας της ευθύνης του εγγυητή, καθώς ο εγγυητής ως βοηθητικός οφειλέτης πρέπει να προστατεύεται από συμπαιγνίες μεταξύ δανειστή και πρωτοφειλέτη, οι οποίες θα οδηγούσαν στην απαλλαγή του τελευταίου και στην επαύξηση ή επίρριψη όλης της ευθύνης στον εγγυητή 107. Ωστόσο, έγκυρη είναι η συμφωνία μεταξύ δανειστή και εγγυητή περί αποκλεισμού της δυνατότητας του τελευταίου να προβάλει ενστάσεις του πρωτοφειλέτη, αφού η 853 ΑΚ αποτελεί ενδοτικό δίκαιο 108. Όρια, βέβαια, στην παραίτηση, θέτει η αρχή του παρεπόμενου ως αναγκαίου εννοιολογικού χαρακτηριστικού της εγγύησης 109. Στο μέτρο λοιπόν που ο εγγυητής παραιτείται από τις ενστάσεις ακυρότητας της κύριας οφειλής (174, 178, 179, 850 ΑΚ) ή της απόσβεσης του χρέους (416 επ. ΑΚ, 864 ΑΚ) ή της ύπαρξης δεδικασμένου κατ 101 Βαθρακοκοίλης, ό.π., άρθρ. 853, αρ. 2 Βρέλλης, ό.π., άρθρ. 854, αρ. 2. 102 ΑΠ 1855/2009, ΧΡΙΔ 2010, σ. 27 ΑΠ 1857/2009, ΔΕΕ 2010, σ. 54. 103 ΕφΑθ 1917/2002, Δ/ΝΗ 2004, σ. 1070. 104 ΕφΛαρ 195/2007, ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ 2007, σ. 275. 105 ΑΠ 208/2004, ΧΡΙΔ 2004, σ. 705. 106 Αντίθετα, εάν ο πρωτοφειλέτης παραιτήθηκε από τις ενστάσεις πριν τη συνομολόγηση της εγγύησης, τότε η κύρια οφειλή αποκαθαίρεται από τις εν λόγω ενστάσεις με συνέπεια ο εγγυητής να μη δικαιούται εφεξής να τις προβάλει κατά του δανειστή, έστω και αν δήλωσε την εγγύηση εν αγνοία του γεγνότος της παραίτησης, Καυκάς,, ό.π., σ. 480 Καραγκουνίδης, ό.π., άρθρ. 853, αρ. 1645 Πρβλ Θεοδωρόπουλος, ΕΕΝ ΙΘ, σ. 274. 107 Γεωργιάδης, Η εξασφαλ. πιστωσ., σ. 59. 108 ΑΠ 528/2007, ΔΕΕ 2008, σ. 358. 109 ΕφΑθ 6924/2007, ΕΕμπΔ 2008, σ. 611 Βρέλλης, ό.π., άρθρ. 853, αρ. 20 Φίλιος, ό.π., σ. 88 Καραγκουνίδης, ό.π., άρθρ. 853, αρ. 8 Θεοδωρόπουλος, ό.π., σ. 274. 28