Πράξεως : 0242 Αριθμ. : ----------------------------------- Συνεδρ. : 31η/31-10-2017 Περίληψη Η απευθείας ανάθεση από νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου Δήμου για την κατασκευή έργου αποτελεί εξαιρετική διαδικασία επιλογής αναδόχου, αφού συνιστά παρέκκλιση από τις αρχές της διαφάνειας, της ισότιμης συμμετοχής στις διαδικασίες κατάρτισης δημοσίων συμβάσεων και του ελεύθερου ανταγωνισμού. Για το λόγο αυτό εφαρμόζεται σε ειδικές, ρητώς καθοριζόμενες στον νόμο περιπτώσεις, όπως σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις προς ικανοποίηση όλως επείγουσας ανάγκης ή αποτροπή σοβαρού επικείμενου κινδύνου, οφειλόμενες σε απρόβλεπτες καταστάσεις, δηλαδή σε αιφνίδια πραγματικά γεγονότα, που αντικειμενικά δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν, σύμφωνα με τους κανόνες της ανθρώπινης εμπειρίας και λογικής. Η όλως επείγουσα ανάγκη ή ο σοβαρός επικείμενος κίνδυνος, που δικαιολογούν την προσφυγή στην ως άνω εξαιρετική διαδικασία λόγω αδυναμίας τήρησης του χρόνου που απαιτείται για τη διεξαγωγή τακτικού διαγωνισμού, δεν είναι επιτρεπτό να οφείλονται σε υπαιτιότητα της υπηρεσίας (βλ. Ε.Σ. Πρξ. Τμ.140/2008, 168/2008, 58/2009, Κλ. Προλ. Ελ. Δαπ. στο VII Τμ. 111/2017, 100/2012). Νομίμως ανατέθηκε απευθείας το έργο, δεδομένου ότι συνέτρεξε απρόβλεπτη περίσταση,ήτοι θεομηνία με ανεμοστρόβιλο εξαιτίας της οποίας αποκολλήθηκε μεγάλο τμήμα της ε του κ Κ, η
2 αποκατάσταση της οποίας υπήρξε κατεπείγουσα. Ο χαρακτήρας δε των ως άνω περιστάσεων ως καταρχάς απρόβλεπτων και κατεπειγουσών δεν αναιρείται από την παρατηρούμενη στη συνέχεια καθυστέρηση στην ολοκλήρωση της διαδικασίας για τη σύναψη της σύμβασης απευθείας ανάθεσης, καθόσον η καθυστέρηση αυτή οφείλεται προεχόντως στη μέριμνα των αρμοδίων οργάνων να εξασφαλίσουν όλες τις απαιτούμενες κατά νόμο εγκρίσεις, ώστε να μην τεθεί εκ των υστέρων ζήτημα μη νομιμότητας της διαδικασίας και πάντως δεν υπερέβη ένα ακραίο όριο μετά το οποίο δεν θα μπορούσε να δικαιολογηθεί. Δείτε το πλήρες κείμενο ΚΛΙΜΑΚΙΟ ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΔΑΠΑΝΩΝ ΤΜΗΜΑ Συνεδρ. : 31η/31-10-2017 Αριθμ. Πράξεως : 0242 ΣΤΟ VII Αποτελούμενο από την Πρόεδρό του Ελένη Λυκεσά, Σύμβουλο, και τους Φωτεινή Πούλιου (εισηγήτρια), Πάρεδρο και, κωλυομένων των λοιπών Παρέδρων, Δήμητρα Μαλαγάρη, Εισηγητή. Γραμματέας: Ιωάννης Αθανασόπουλος, υπάλληλος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Συνήλθε στο Κατάστημά του, στις 31 Οκτωβρίου 2017, για να αποφανθεί αν πρέπει να θεωρηθεί το Α118 οικονομικού έτους 2017, χρηματικό ένταλμα
3 πληρωμής του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου με την επωνυμία «Ο Π, Α και Ν Δήμου Α» (Ο.Π.Α.Ν./Δ.Α.). Αφού έλαβε υπόψη Την από 27.9.2017 έγγραφη γνώμη του Επιτρόπου της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο Αντώνιου Νικητάκη, σύμφωνα με την οποία το ως άνω ένταλμα πληρωμής δεν πρέπει να θεωρηθεί. Σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο 1. Η Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου στον Δήμο Α αρνήθηκε, με την /23.6.2017 πράξη της, να θεωρήσει το άνω αναφερόμενο χρηματικό ένταλμα, ποσού 100.344,84 ευρώ, που αφορά στην 1η εντολή πληρωμής του έργου «Α ε κ Κ». Ως αιτιολογία της άρνησής της προέβαλε ότι η απευθείας ανάθεση του προαναφερόμενου έργου λόγω κατεπείγοντος δεν μπορεί να δικαιολογηθεί εξαιτίας του χρόνου που διέδραμε από την αποκόλληση μεγάλου τμήματος της επιστέγασης του κολυμβητηρίου, λόγω θεομηνίας με ανεμοστρόβιλο στις 7.10.2016, έως την υπογραφή της σχετικής σύμβασης στις 6.2.2017 και υπερβαίνει την καθυστέρηση που θα επέφερε τυχόν δημοσίευση διακήρυξης ανοιχτού διαγωνισμού. Ο Ο.Π.Α.Ν./Δ.Α. επανυπέβαλε το ένταλμα για θεώρηση, υποστηρίζοντας τη νομιμότητα της δαπάνης. Η Επίτροπος, όμως, ενέμεινε στον παραπάνω λόγο, με αποτέλεσμα να ανακύψει διαφωνία, για την άρση της οποίας νόμιμα απευθύνεται, με την από 22.9.2017 έκθεσή της, στο Κλιμάκιο. 2. Ο ν. 4412/2016 (Α 147) ορίζει στην περίπτωση γ της παραγράφου 2 του άρθρου 32 ότι «2. Η διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη
4 δημοσίευση μπορεί να χρησιμοποιείται για δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών σε οποιαδήποτε από τις κατωτέρω περιπτώσεις: α)... γ) στο μέτρο που είναι απολύτως απαραίτητο, εάν λόγω κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα για την αναθέτουσα Αρχή, δεν είναι δυνατή η τήρηση των προθεσμιών που προβλέπονται για τις ανοικτές, κλειστές ή ανταγωνιστικές διαδικασίες με διαπραγμάτευση. Οι περιστάσεις που επικαλούνται οι αναθέτουσες Αρχές για την αιτιολόγηση της κατεπείγουσας ανάγκης δεν πρέπει σε καμία περίπτωση να απορρέουν από δική τους ευθύνη». Σύμφωνα με τις προεκτεθείσες διατάξεις, η απευθείας ανάθεση από νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου Δήμου για την κατασκευή έργου αποτελεί εξαιρε-τική διαδικασία επιλογής αναδόχου, αφού συνιστά παρέκκλιση από τις αρχές της διαφάνειας, της ισότιμης συμμετοχής στις διαδικασίες κατάρτισης δημοσίων συμβάσεων και του ελεύθερου ανταγωνισμού. Για το λόγο αυτό εφαρμόζεται σε ειδικές, ρητώς καθοριζόμενες στον νόμο περιπτώσεις, όπως σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις προς ικανοποίηση όλως επείγουσας ανάγκης ή αποτροπή σοβαρού επικείμενου κινδύνου, οφειλόμενες σε απρόβλεπτες καταστάσεις, δηλαδή σε αιφνίδια πραγματικά γεγονότα, που αντικειμενικά δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν, σύμφωνα με τους κανόνες της ανθρώπινης εμπειρίας και λογικής. Η όλως επείγουσα ανάγκη ή ο σοβαρός επικείμενος κίνδυνος, που δικαιολογούν την προσφυγή στην ως άνω εξαιρετική διαδικασία λόγω αδυναμίας τήρησης του χρόνου που απαιτείται για τη διεξαγωγή τακτικού διαγωνισμού, δεν είναι επιτρεπτό να οφείλονται σε υπαιτιό-τητα της
5 υπηρεσίας (βλ. Ε.Σ. Πρξ. Τμ. /2008, /2008, /2009, Κλ. Προλ. Ελ. Δαπ. στο VII Τμ. /2017, /2012). 3. Στην κρινόμενη υπόθεση προκύπτουν τα εξής: Σύμφωνα με την τεχνική περιγραφή που συνοδεύει το έργο «Α ε κ Κ», στις 7.10.2016 λόγω θεομηνίας με ανεμοστρόβιλο αποκολλήθηκε μεγάλο τμήμα της επιστέ-γασης του κολυμβητηρίου, η αποκατάσταση της οποίας κρίθηκε κατεπείγουσα διότι συνέτρεχε μεγάλος κίνδυνος αποκόλλησης και πτώσης και άλλων τμημάτων αυτής αλλά και μεγάλων φθορών στο εσωτερικό της εγκατάστασης εξαιτίας της μη ύπαρξης επιστέγασης. Την 1η Νοεμβρίου 2016, το Διοικητικό Συμβούλιο (Δ.Σ.) του Ο.Π.Α.Ν./Δ.Α., με την 567 απόφασή του, ενέκρινε την εκτέλεση του ανωτέρω έργου, προϋπολογισμού 220.000,00 ευρώ (με Φ.Π.Α.), με προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης, λόγω κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε απρόβλεπτα γεγονότα, βάσει του άρθρου 32 παράγραφος 2 περίπτωση γ του ν. 4412/2016. Στις 8.11.2016 κληρώθηκαν, βάσει του άρθρου 26 του ν. 4024/ 2011, τα μέλη της Επιτροπής Ελέγχου και Αξιολόγησης των προσφορών (στο εξής Επιτροπή) για το προμνησθέν έργο και στις 11.11.2016, η Εκτελεστική Επιτροπή του Ο.Π.Α.Ν./Δ.Α., με την 562 απόφασή της, ενέκρινε τη μελέτη του έργου, την ανάθεσή του βάσει του άρθρου 32 του ν. 4412/2016, την αποδέσμευση του ποσού των 220.000,00 ευρώ από τον υπό αναμόρφωση προϋπολογισμό του οικονομικού έτους 2016, καθώς και το από 8.11.2016 πρακτικό ορισμού με κλήρωση των μελών της Επιτροπής. Στις 29.11.2016 απεστάλησαν προσκλήσεις για υποβολή οικονομικής προσφοράς στις εταιρείες «Μ Α.Ε.»,
6 «Λ Α.Τ.Ε.», «Α Τ Α.Ε.». Σύμφωνα με το από 8.12.2016 Πρακτικό της Επιτροπής μειοδότρια αναδείχθηκε η εταιρεία «Λ Α.Τ.Ε.» με μέση έκπτωση 3%. Στις 15.12.2016, η Εκτελεστική Επιτροπή του Ο.Π.Α.Ν./ Δ.Α., με την 640 απόφασή της, ύστερα από περαιτέρω διαπραγμάτευση με την προμνησθείσα μειοδότρια, ανέδειξε την εταιρία αυτή ως προσωρινό ανάδοχο του έργου με μέση έκπτωση 7% και στις 22.12.2016, με την 646 απόφασή της, κατακύρωσε το έργο στην εταιρεία αυτή. Η σχετική σύμβαση μεταξύ της αναδόχου και του ανωτέρω νομικού προσώπου υπεγράφη στις 6.2.2016, ύστερα από την /27.1.2017 απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής (η οποία παρελήφθη από τον Ο.Π.Α.Ν./Δ.Α. στις 31.1. 2017) περί της κατά τεκμήριο νομιμότητας της ανωτέρω απόφασης της Εκτελεστικής Επιτροπής λόγω παρόδου των 30 ημερών περί υποχρεωτικού ελέγχου, βάσει του άρθρου 225 παράγραφος 3 του ν. 3852/2010, όπως ισχύει. Σημειώνεται, επίσης, ότι στις 20.10.2016, έγινε αναμόρφωση του τεχνικού προγράμματος για να συμπεριληφθεί σ αυτό και το προμνησθέν έργο, ενώ στις 28.11.2016, εγκρίθηκε από το Γενικό Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής η 1931/2016 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου Α... περί της Ε αναμόρφωσης του προϋπολογισμού έτους 2016 του Ο.Π.Α.Ν./Δ.Α. για να συμπεριληφθεί και η σχετική με το ως άνω έργο δαπάνη. 4. Με τα δεδομένα αυτά νομίμως ανατέθηκε απευθείας το εκτιθέμενο την προηγούμενη σκέψη έργο, δεδομένου ότι συνέτρεξε απρόβλεπτη περίσταση στις 7.10.2016, ήτοι θεομηνία με ανεμοστρόβιλο εξαιτίας της οποίας αποκολ-λήθηκε μεγάλο τμήμα της ε του κ Κ, η
7 αποκατάσταση της οποίας υπήρξε κατεπείγουσα. Ο χαρακτήρας δε των ως άνω περιστάσεων ως καταρχάς απρόβλεπτων και κατεπειγουσών δεν αναιρείται από την παρατηρούμενη στη συνέχεια καθυστέρηση στην ολοκλήρωση της διαδικασίας για τη σύναψη της σύμβασης απευθείας ανάθεσης, τελικά στις 6.2.2017, καθόσον η καθυστέρηση αυτή οφείλεται προεχόντως στη μέριμνα των αρμοδίων οργάνων να εξασφα-λίσουν όλες τις απαιτούμενες κατά νόμο εγκρίσεις, ώστε να μην τεθεί εκ των υστέρων ζήτημα μη νομιμότητας της διαδικασίας και πάντως δεν υπερέβη ένα ακραίο όριο μετά το οποίο δεν θα μπορούσε να δικαιολογηθεί. 5. Κατ ακολουθία των ανωτέρω, το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα πληρωμής πρέπει να θεωρηθεί. Για τους λόγους αυτούς Αποφαίνεται ότι το Α118, οικονομικού έτους 2017, χρηματικό ένταλμα πληρωμής του «Ο Π, Α και Ν Δήμου Α», ποσού 100.344,84 ευρώ, πρέπει να θεωρηθεί. Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ ΕΛΕΝΗ ΛΥΚΕΣΑ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΙΩΑΝΝΗΣ ΑΘΑΝΑΣΟΠΟΥΛΟΣ Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΠΑΡΕΔΡΟΣ ΦΩΤΕΙΝΉ ΠΟΥΛΙΟΥ