ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ ΠΡΟΛΟΓΟΣ.6 ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ

ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟΥ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟΥ ΘΡΑΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΚΑΤΕΥΘΥΝΣΗ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟΥ ΠΟΙΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΚΥΚΛΟΣ ΣΠΟΥΔΩΝ 2014-2016 ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΘΕΜΑ: ΠΡΟΣΒΟΛΕΣ ΓΕΝΕΤΗΣΙΑΣ ΕΛΕΥΘΕΡΙΑΣ ΑΝΗΛΙΚΩΝ ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ: ΧΡΗΣΤΟΣ ΜΠΟΥΡΙΤΑΣ ΑΡ. ΜΗΤΡΩΟΥ: 2264 ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: ΣΤΥΛΙΑΝΟΣ ΠΑΠΑΓΕΩΡΓΙΟΥ - ΓΟΝΑΤΑΣ

ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ ΠΡΟΛΟΓΟΣ.6 ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ 1. Ο τίτλος του κεφαλαίου.7 2. Η ταξινόμηση των εγκλημάτων του 19 ου κεφαλαίου...8 3. Η παιδική κακοποίηση...9 ΕΙΔΙΚΟ ΜΕΡΟΣ ΠΡΟΣΒΟΛΕΣ ΓΕΝΕΤΗΣΙΑΣ ΕΛΕΥΘΕΡΙΑΣ ΑΝΗΛΙΚΩΝ 1. ΕΓΚΛΗΜΑ ΑΙΦΝΙΔΙΑΣΜΟΥ ΠΡΟΣΒΟΛΗ ΓΕΝΕΤΗΣΙΑΣ ΑΞΙΟΠΡΕΠΕΙΑΣ (αρ. 337 ΠΚ) 1.1. Έννομο αγαθό..11 1.2. Αντικειμενική υπόσταση.12 1.2.1. Ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις 12 1.2.2. Βάναυση προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας 15 1.2.3. Η διαδικτυακή προσβολή ανηλίκου..15 α. Διαδικτυακή προσβολή ανηλίκου (αρ. 337 παρ. 3 ΠΚ).15 β. Διαδικτυακή προσβολή προσώπου που εμφανίζεται σαν ανήλικο (αρ. 337 παρ. 4 ΠΚ).17 1.2.4. Η ενδοοικογενειακή προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας...17 1.3. Υποκειμενική υπόσταση..18 1.4. Απόπειρα Συμμετοχή...18 1.5. Συρροές 18 2. ΕΓΚΛΗΜΑ ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΗΣ ΑΔΥΝΑΜΙΑΣ ΚΑΤΑΧΡΗΣΗ ΣΕ ΑΣΕΛΓΕΙΑ (αρ. 338 ΠΚ) 2.1. Μορφές προσβολής..20 2.2. Έννομο αγαθό..20 2.3. Αντικειμενική υπόσταση..21 2.3.1. Η παραφροσύνη.21 2.3.2. Η ανικανότητα αντίστασης 23 2.3.3. Η κατάχρηση..24 2.4. Διακεκριμένες μορφές...25 2.5. Υποκειμενική υπόσταση...27 2.6. Απόπειρα Συμμετοχή.27 2.7. Συρροές.28 3. ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΗΣ ΑΝΗΛΙΚΟΤΗΤΑΣ 3.1. ΑΠΟΠΛΑΝΗΣΗ ΠΑΙΔΙΩΝ (αρ. 339 ΠΚ).30 3.1.1. Έννομο αγαθό 30 1

3.1.2. Αντικειμενική υπόσταση 31 α. Δράστης και θύμα..31 β. Εγκληματική συμπεριφορά 32 γ. Η έννοια της ασελγούς πράξης..32 δ. Η ενέργεια ασελγούς πράξης.34 ε. Η έννοια της παραπλάνησης..35 στ. Η παράσταση ανηλίκου σε ασελγή πράξη..36 ζ. Θανατηφόρα αποπλάνηση.37 η. Αποπλάνηση μεταξύ παιδιών 38 3.1.3. Υποκειμενική υπόσταση.38 3.1.4. Απόπειρα 38 3.1.5. Συμμετοχή..39 3.1.6. Συρροές..39 3.2. ΚΑΤΑΧΡΗΣΗ ΑΝΗΛΙΚΩΝ ΣΕ ΑΣΕΛΓΕΙΑ (αρ. 342 ΠΚ)..40 3.2.1. Έννομο αγαθό..41 3.2.2. Αντικειμενική υπόσταση.42 α. Δράστης και θύμα..42 β. Η εμπίστευση για επίβλεψη ή φύλαξη...43 γ. Η ενέργεια ασελγών πράξεων 44 δ. Επιβαρυντικές περιστάσεις 46 ε. Η προσβολή της αιδούς ανηλίκου..49 3.2.3. Υποκειμενική υπόσταση..50 3.2.4. Απόπειρα Συμμετοχή 50 3.2.5. Συρροές.51 3.3. ΠΟΡΝΟΓΡΑΦΙΑ ΑΝΗΛΙΚΩΝ (αρ. 348Α ΠΚ)...51 3.3.1. Έννομο αγαθό 52 3.3.2. Η έννοια του πορνογραφικού υλικού.53 3.3.3. Αντικειμενική υπόσταση 54 α. Υποκείμενο τέλεσης..54 β. Αξιόποινη συμπεριφορά 54 i. Η συμβατική παιδική πορνογραφία (αρ. 348Α παρ. 1 ΠΚ)...54 ii. Ηλεκτρονική παιδική πορνογραφία (αρ. 348Α παρ. 2 ΠΚ)...56 iii. Απόκτηση πρόσβασης σε υλικό παιδικής πορνογραφίας (αρ. 348Α παρ. 5 ΠΚ)..58 3.3.4. Υποκειμενική υπόσταση.58 3.3.5. Απόπειρα 59 3.3.6. Συμμετοχή..59 3.3.7. Διακεκριμένες μορφές του εγκλήματος.59 α. Κατ επάγγελμα ή κατά συνήθεια τέλεση..59 β. Εξαναγκασμός ή εκμετάλλευση της αδύναμης θέσης του ανηλίκου (αρ. 348Α παρ. 4 (β) ΠΚ) 60 γ. Κατάχρηση σχέσης εμπιστοσύνης με τον ανήλικο (αρ. 348Α παρ. 4 (γ) ΠΚ)..61 2

δ. Πορνογραφία ανηλίκων με αποτέλεσμα βαριάς σωματικής βλάβης ή θανάτου (αρ. 348Α παρ. 4 εδ. τελευταίο ΠΚ)...61 3.3.8. Συρροές..61 3.4. ΠΡΟΣΕΛΚΥΣΗ ΠΑΙΔΙΩΝ ΓΙΑ ΓΕΝΕΤΗΣΙΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ (αρ. 348Β ΠΚ)...62 3.4.1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις Έννομο αγαθό 62 3.4.2. Αντικειμενική υπόσταση...63 3.4.3. Υποκειμενική υπόσταση 64 3.4.4. Απόπειρα Συμμετοχή..64 3.4.5. Συρροές..65 3.5. ΑΣΕΛΓΕΙΑ ΜΕ ΑΝΗΛΙΚΟ ΕΝΑΝΤΙ ΑΜΟΙΒΗΣ (αρ. 351Α ΠΚ)...65 3.5.1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις Έννομο αγαθό...65 3.5.2. Αντικειμενική υπόσταση 66 α. Δράστης και θύμα.66 β. Η τέλεση ασελγούς πράξης...66 γ. Παροχή υλικού ανταλλάγματος 68 3.5.3. Υποκειμενική υπόσταση...68 3.5.4. Απόπειρα Συμμετοχή.68 3.5.5. Διακεκριμένη μορφή ασέλγειας με ανήλικο έναντι αμοιβής 69 3.5.6. Συρροές.69 3.5.7. Διεθνής Δικαιοδοσία.69 4. ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ ΚΑΤΑΧΡΗΣΗΣ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΩΝ ΔΕΣΜΩΝ 4.1. ΑΙΜΟΜΙΞΙΑ (αρ. 345 ΠΚ)..71 4.1.1. Έννομο αγαθό.71 4.1.2. Αντικειμενική υπόσταση 72 α. Δράστης και θύμα..72 β. Η συνουσία 74 4.1.3. Υποκειμενική υπόσταση 75 4.1.4. Απόπειρα Συμμετοχή..75 4.1.5. Συρροές..76 4.2. ΑΣΕΛΓΕΙΑ ΜΕΤΑΞΥ ΣΥΓΓΕΝΩΝ (αρ. 346 ΠΚ) 77 4.2.1. Έννομο αγαθό.77 4.2.2. Αντικειμενική υπόσταση 77 4.2.3. Υποκειμενική υπόσταση 77 4.2.4. Απόπειρα Συμμετοχή..77 4.2.5. Συρροές..78 3

5. ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ ΕΚΠΟΡΝΕΥΣΗΣ 5.1. ΔΙΕΥΚΟΛΥΝΣΗ ΑΚΟΛΑΣΙΑΣ ΑΛΛΩΝ (αρ. 348 παρ. 3 ΠΚ).79 5.1.1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις Έννομο αγαθό..79 5.1.2. Αντικειμενική υπόσταση.79 5.1.3. Υποκειμενική υπόσταση..81 5.1.4. Απόπειρα..81 5.1.5. Συρροές 81 5.2. ΜΑΣΤΡΟΠΕΙΑ (αρ. 349 ΠΚ)...82 5.2.1. Έννομο αγαθό...82 5.2.2. Αντικειμενική υπόσταση..82 α. Μαστροπεία ανηλίκων...82 i. Δράστης και θύμα 83 ii. Η ακολασία άλλων..83 iii. Τρόποι τέλεσης 84 - Πρώτος τρόπος: Προαγωγή ανηλίκου σε πορνεία.84 - Δεύτερος τρόπος: Εξώθηση στην πορνεία ανηλίκου.85 - Τρίτος τρόπος: Υπόθαλψη ή εξαναγκασμός ή διευκόλυνση ή συμμετοχή στην πορνεία ανηλίκου..86 β. Διακεκριμένες περιπτώσεις μαστροπείας ανηλίκων.86 5.2.3. Υποκειμενική υπόσταση.89 5.2.4. Συρροές...89 5.3. ΣΩΜΑΤΕΜΠΟΡΙΑ..90 5.3.1. Το έννομο αγαθό.91 5.3.2. Αντικειμενική υπόσταση.92 α. Δράστης και θύμα..92 β. Τρόποι τέλεσης..92 γ. Μέσα τέλεσης 93 i. Βία 93 ii. Απειλή..93 iii. Άλλο εξαναγκαστικό μέσο...94 iv. Επιβολή ή κατάχρηση εξουσίας...94 v. Απατηλά μέσα..94 vi. Εκμετάλλευση ευάλωτης θέσης...95 5.3.3. Υποκειμενική υπόσταση Ενοχή..95 5.3.4. Απόπειρα και τετελεσμένο έγκλημα...96 5.3.5. Συρροές...96 6. ΕΓΚΛΗΜΑ ΕΠΙΔΕΙΞΗΣ 6.1. ΠΡΟΚΛΗΣΗ ΣΚΑΝΔΑΛΟΥ ΜΕ ΑΚΟΛΑΣΤΕΣ ΠΡΑΞΕΙΣ (αρ. 353 ΠΚ)..98 6.1.1. Έννομο αγαθό.98 6.1.2. Η έννοια της ακόλαστης πράξης 98 4

6.1.3. Το έγκλημα της δεύτερης παραγράφου..99 α. Τέλεση ακόλαστης πράξης ενώπιον άλλου...99 β. Βάναυση προσβολή της αιδούς άλλου.100 6.1.4. Υποκειμενική υπόσταση Ενοχή.100 6.1.5. Απόπειρα...100 6.1.6. Συρροές.100 ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ..102 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ...107 5

ΠΡΟΛΟΓΟΣ Η παρούσα μελέτη επιχειρεί να αναλύσει τις διάφορες μορφές προσβολών της γενετήσιας ελευθερίας ανηλίκων. Πρόκειται για μια εξαιρετικά επικίνδυνη μάστιγα της εποχής μας η οποία επιδεινώνεται από το παγκόσμιο οργανωμένο έγκλημα και το διαδίκτυο. Πρόσφατα παρατηρείται μια ανησυχητική έξαρση των ασελγών πράξεων με παιδοφιλικό ή παιδεραστικό προσανατολισμό, γεγονός το οποίο υποχρεώνει τον ημεδαπό νομοθέτη να κυρώσει σχετικά νομικά εργαλεία. Ωστόσο, έχει αποδειχθεί ότι δεν αρκούν μόνο τα προσήκοντα εθνικά μέτρα, αλλά προσαπαιτείται η θέσπιση και η υιοθέτηση πρόσφορων αντεγκληματικών πρωτοβουλιών και μέσων σε διακρατικό και ει δυνατόν σε υπερεθνικό επίπεδο. Στόχος της παρούσας μελέτης είναι η αναλυτική ερμηνεία των σχετικών διατάξεων, καθώς η πολυνομία που επικρατεί έφερε την πολυπλοκότητα, προκάλεσε αξιολογικές αντινομίες και δημιούργησε απορίες σε δογματικά ζητήματα. Αθήνα, Σεπτέμβριος 2017 Χρήστος Μπουρίτας 6

ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ 1. Ο τίτλος του κεφαλαίου Το ΙΘ κεφάλαιο του Ειδικού Μέρους του Ποινικού Κώδικα είχε αρχικά τον τίτλο «Εγκλήματα κατά των ηθών», προϊδεάζοντας έτσι τον ερμηνευτή του δικαίου ότι το προστατευόμενο αγαθό ήταν τα «ήθη» ως η επικρατούσα ηθική τάξη στον χώρο της γενετήσιας ζωής. 1 Η συγκεκριμένη νομοθετική επιλογή επικρίθηκε από τη θεωρία, όχι μόνο γιατί υπέθαλπε διακρίσεις με γνώμονα την τήρηση ή μη της κοινωνικής ηθικής, αλλά και γιατί η ηθική τάξη αποτελεί έννοια αρκετά αφηρημένη, χωρίς απτό, υλικό περιεχόμενο, που δεν μπορεί καθαυτή να αποτελεί αντικείμενο προστασίας των ποινικών νόμων. 2 Τελικώς και ο ίδιος ο νομοθέτης αναγνώρισε το πρόβλημα, τροποποιώντας με τον Ν. 1419/1984 τον τίτλο του κεφαλαίου σε «Εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας και εγκλήματα οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής». Με την αλλαγή αυτή, σημειώνεται στην Εισηγητική Έκθεση, «τοποθετείται σε νέο δογματικό βάθρο η κοινωνική αντίληψη που διέπει την ποινική προστασία από τα σεξουαλικά εγκλήματα. Τα εγκλήματα αυτά στρέφονται κατά της γενετήσιας ελευθερίας που αποτελεί προέκταση της ανθρώπινης αξίας και όχι κατά της κοινωνικής ηθικής». Πρόκειται πραγματικά για στροφή ιστορικής σημασίας. Χαρακτηριστική είναι η από 12.9.1983 Αιτιολογική Έκθεση του Ν. 1419/1984, υπογραφόμενη από τον Υπουργό Δικαιοσύνης, καθηγητή Γ-Α. Μαγκάκη: «Έχει γίνει σήμερα κοινωνικά αποδεκτό σε μεγάλη έκταση, ότι δεν είναι τα ήθη που προσβάλλονται από το σεξουαλικό έγκλημα, αλλά η προσωπική αξιοπρέπεια και ελευθερία στην ειδική έκφρασή της που μπορεί να αποδοθεί με τον όρο «γενετήσια ελευθερία». Στη συζήτηση του σχετικού νομοσχεδίου στη Βουλή ο Υπουργός Δικαιοσύνης προσδιόρισε με σαφήνεια το λόγο που τον ώθησε να προβεί στη σχετική νομοθετική μεταβολή: «Το έργο μιας Πολιτείας είναι να προστατεύει και να ρυθμίζει τα κοινωνικά συμφέροντα και 1 Η. Γάφος, Ποινικόν Δίκαιον, Ειδ. Μ., τ. Ε, σ.3, Γ-Α. Μαγκάκης, Τα εγκλήματα περί την γενετήσιον και την οικογενειακήν ζωήν, 1967, σελ. 9. 2 Ι. Μανωλεδάκης, Η διαλεκτική έννοια των εννόμων αγαθών, 1973, σ. 96. 7

ορισμένες κοινωνικές λειτουργίες. Γι αυτό το λόγο, στο Ποινικό δίκαιο, αναζητούμε σήμερα σε κάθε έγκλημα το συγκεκριμένο κοινωνικό συμφέρον το οποίο θίγεται». 3,4 2. Η ταξινόμηση των εγκλημάτων του 19 ου κεφαλαίου Στο 19 ο κεφάλαιο του ΠΚ προστατεύεται το έννομο αγαθό της γενετήσιας (σεξουαλικής) ελευθερίας υπό την έννοια του ατομικού (σεξουαλικού) αυτοπροσδιορισμού. Το έννομο αγαθό αυτό εμφανίζει περισσότερες ειδικότερες όψεις, οι οποίες προστατεύονται σε επιμέρους διατάξεις του ΠΚ. Ωστόσο, όλες οι επιμέρους όψεις δεν παύουν να αποτελούν μέρος όψη ενός ενιαίου εννόμου αγαθού, όσο κι αν ορισμένες απ αυτές προσομοιάζουν με έννομα αγαθά άλλων κεφαλαίων του ΠΚ. Έτσι, ο όρος «γενετήσια ελευθερία» μπορεί να θεωρηθεί ότι εκφράζει ένα αγαθό ομπρέλα που καλύπτει τα ειδικότερα αγαθά που αναγνωρίζονται στο κεφάλαιο, ιδίως αν η ελευθερία νοηθεί με την έννοια του αυτοπροσδιορισμού. Η ταξινόμηση των εγκλημάτων που ακολουθείται υπηρετεί συστηματικούς λόγους ερμηνείας, αφού η ένταξη σε ενιαίο πλαίσιο περισσότερων εγκλημάτων βοηθάει στη διαμόρφωση αφαιρετικών προτάσεων και στην εφαρμογή κοινών ερμηνευτικών εργαλείων. Βάσει της παραδοχής που προηγήθηκε για το ενιαίο έννομο αγαθό του 19 ου κεφαλαίου, επιχειρείται η κατάταξη των εγκλημάτων με βάση τον τρόπο τέλεσης και προσβολής του εννόμου αγαθού. Έτσι, μπορούμε να κατατάξουμε τα εγκλήματα του 19 ου κεφαλαίου ΠΚ στις ακόλουθες κατηγορίες προσβολών της σεξουαλικής αυτοδιάθεσης: -Με αιφνιδιασμό (Προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας αρ. 337 ΠΚ). -Με εκμετάλλευση αδυναμίας (Κατάχρηση σε ασέλγεια αρ. 338 ΠΚ). -Με εκμετάλλευση της ανηλικότητας (Αποπλάνηση παιδιών αρ. 339 ΠΚ, Κατάχρηση ανηλίκων σε ασέλγεια αρ. 342 ΠΚ, Ασέλγεια με ανήλικο έναντι αμοιβής αρ. 351 Α ΠΚ, Πορνογραφία ανηλίκων αρ. 348 Α ΠΚ, Προσέλκυση παιδιών για γενετήσιους λόγους αρ. 348Β ΠΚ). -Με κατάχρηση οικογενειακών δεσμών (Αιμομιξία - αρ. 345 ΠΚ, Ασέλγεια μεταξύ συγγενών αρ. 346 ΠΚ). 3 Πρακτικά Βουλής συνεδρίασης 16 ης Φεβρουαρίου 1984, σ. 4086. 4 Στ. Παπαγεωργίου Γονατάς, Η έννοια της ασέλγειας στο ποινικό δίκαιο, Νομοθετική πρωτοβουλία και Δικαστηριακή πρακτική, Εκδόσεις Σάκκουλα, 1997, σ. 12. 8

-Με εκπόρνευση (Διευκόλυνση ακολασίας άλλων αρ. 348 ΠΚ, Μαστροπεία αρ. 349 ΠΚ, Σωματεμπορία αρ. 351 ΠΚ). -Με επίδειξη (Πρόκληση σκανδάλου με ακόλαστες πράξεις αρ. 353 ΠΚ). 5,6 3. Η παιδική κακοποίηση Η παιδική κακοποίηση αποτελεί μια, ευρέως διαδεδομένη, μοντέρνα έννοια η οποία, αν και δεν έχει εισέτι εισέλθει στο ποινικό δίκαιο, κυριαρχεί στο χώρο των κοινωνικών επιστημών. Πρόκειται για έννοια γένους που εμπεριέχει από πολύ σοβαρές έως ηπιότερες συμπεριφορές. 7 Ως παιδική σεξουαλική κακοποίηση, ειδικότερα, ορίζεται η σεξουαλική δραστηριότητα ενός ενηλίκου με παιδί, που δεν είναι αναπτυξιακά διατεθειμένο ή δεν συγκατατίθεται εγκύρως, και αποσκοπεί στη σεξουαλική ικανοποίηση. Εδώ δηλαδή εμπίπτουν οπωσδήποτε εκδηλώσεις με σωματική (π.χ. στοματογεννητική, γεννητική ή πρωκτική επαφή) ή χωρίς σωματική επαφή (π.χ. διά της βίας επίδειξη γεννητικών οργάνων από ή προς το παιδί, ηδονοβλεψία/επιδειξιμανία, διά της βίας παρακολούθηση πορνογραφίας). Ερευνητικά έχει βρεθεί ότι τα παιδιά θύματα κακοποίησης όχι σπάνια εμφανίζουν προβλήματα στις διαπροσωπικές σχέσεις και την ενήλικη σεξουαλική τους ζωή, ως απόρροια της τραυματικής εμπειρίας που βίωσαν. Ειδικότερα, επιδημιολογικές μελέτες έχουν δείξει ότι η σεξουαλική κακοποίηση έχει ως επίπτωση τη δημιουργία προβλημάτων ψυχικής υγείας (κατάθλιψη, διαταραχές προσωπικότητας, τροφής, ύπνου, μάθησης, ουσιοκατάχρηση κ.λπ.) και σεξουαλικές δυσλειτουργίες, ενώ φαίνεται να συμβάλλει στην εκδήλωση εγκληματικής συμπεριφοράς. Η περιορισμένη (ηλικιακή) ανάπτυξη του ανηλίκου του στερεί, κατ αρχήν, τη δυνατότητα διαμόρφωσης έγκυρης βούλησης, αφενός, και υλοποίησης της βούλησης αυτής, αφετέρου. Έτσι, όπου υπάρχει ανήλικος, δεν υπάρχει θετική ή αρνητική αλλά ελαττωματική βούληση, εφόσον αυτή λόγω έλλειψης της ηλικιακής προϋπόθεσης δεν εκδηλώνεται έγκυρα. Επιπλέον, όμως, ο ανήλικος δεν διαθέτει εξουσία σεξουαλικής αυτοδιάθεσης, αφού ακριβώς αυτή προϋποθέτει πλήρως ανεπτυγμένη σεξουαλικά προσωπικότητα, πράγμα 5 Ν. Παρασκευόπουλος, Ε. Φυτράκης, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, Σάκκουλας, 2011, σ. 89 επ. 6 Ο Μαγκάκης, στη μονογραφία του για Τα εγκλήματα περί την γενετήσιον και την οικογενειακήν ζωήν, 1967, ταξινομεί τα εγκλήματα του 19 ου κεφαλαίου σε: Προσβολές της γενετήσιας ελευθερίας, Προσβολές της καθαρότητας των ανθρώπινων σχέσεων, Διευκόλυνση και εκμετάλλευση αλλότριας ασέλγειας, και, τέλος, Προσβολές της γενετήσιας αιδούς. 7 Κ. Σπινέλλη, Σεξουαλική κακοποίηση. Από τις αναπαραστάσεις στη συναίνεση και τη νομοθεσία, εν. Γιωτάκος / Τσιλιάκου (επιμ.), Ο κύκλος της κακοποίησης, 2008, 255 επ. 9

που όμως δεν συμβαίνει. Σ αυτή τη βάση ο νομοθέτης θέτει ηλικιακούς περιορισμούς στην σεξουαλική αυτοδιάθεση, δηλαδή περιορισμούς στη προσωπική ελευθερία (αρ. 5 παρ. 1 Συντ.), στοχεύοντας ακριβώς στην προστασία των αγαθών της παιδικής ηλικίας (αρ. 21 παρ. 1 Συντ.) και της νεότητας (αρ. 21 παρ. 3 Συντ.). Η διαμόρφωση της σεξουαλικής ταυτότητας αναπτύσσεται ως μέρος της συνολικής προσωπικότητας και, ως εκ τούτου, η ικανότητα καθορισμού της σεξουαλικής δράσης συνοδεύει την ηλικιακή ακολουθία. 8 Η σεξουαλική παιδική κακοποίηση είναι παράνομη πράξη σε όλες τις χώρες. Αν και οι νόμοι αυτοί διαφέρουν μεταξύ τους στις λεπτομέρειες κυρίως ως προς τον αριθμό των πράξεων που αποτελούν ειδικότερες μορφές εμφάνισης του εγκλήματος της σεξουαλικής εκμετάλλευσης παιδιού εντούτοις, όλοι θέτουν ένα όριο ηλικίας του θύματος, τυπικά κοντά στην εφηβεία, κάτω από το οποίο κάθε σεξουαλική επαφή με ενήλικες θεωρείται καταχρηστική. Το φαινόμενο της γενετήσιας εκμετάλλευσης παιδιών συνίσταται, κατά βάση, στην εμπορία παιδιών για σεξουαλικούς λόγους, δηλαδή στην προαγωγή τους σε πορνεία με οικονομικό όφελος των δραστών τους, στην παιδική πορνογραφία και στην παιδοφιλία. 9 Στο 19 ο κεφάλαιο του ΠΚ προστατεύονται οι ανήλικοι μέσα από μια σειρά διατάξεων. Κατ αρχήν υπάρχει μια σειρά αδικημάτων τα οποία στρέφονται αποκλειστικά κατά των ανηλίκων, δηλαδή μόνο ανήλικοι μπορεί να είναι θύματα, αφού, κατά τα άλλα (όταν δηλαδή αφορούν ενηλίκους) αποτελούν πράξεις ποινικά αδιάφορες (π.χ. αποπλάνηση παιδιών αρ. 339 ΠΚ, παιδική πορνογραφία αρ. 348Α ΠΚ). Από την άλλη πλευρά, σε πλειάδα διατάξεων η ανηλικότητα του θύματος εντείνει την προσβολή και θεμελιώνει διακεκριμένη περίπτωση ή επιβαρυντική περίσταση του εκάστοτε εγκλήματος. Οι πράξεις αυτές είναι αξιόποινες, ακόμα και όταν στρέφονται κατά ενηλίκου (π.χ. μαστροπεία αρ. 349 2 εδ. α ΠΚ, πρόκληση σκανδάλου με ακόλαστες πράξεις αρ. 353 2 εδ. β ΠΚ). Η ποινική προστασία εξαρτάται τόσο ως προς την ύπαρξη της όσο και ως προς την έντασή της από την ηλικιακή μεταβλητή. 10 8 Ν. Παρασκευόπουλος, Ε. Φυτράκης, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, Σάκκουλας, 2011, σ. 213 επ. 9 Χ. Δημόπουλος, Εγκλήματα της Γενετήσιας Εκμετάλλευσης Ανηλίκων, Νομική Βιβλιοθήκη, 2006, σ. 6. 10 Ν. Παρασκευόπουλος, Ε. Φυτράκης, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, Σάκκουλας, 2011, σ. 219 επ. 10

ΕΙΔΙΚΟ ΜΕΡΟΣ ΟΙ ΠΡΟΣΒΟΛΕΣ ΓΕΝΕΤΗΣΙΑΣ ΕΛΕΥΘΕΡΙΑΣ ΑΝΗΛΙΚΩΝ 1. ΕΓΚΛΗΜΑ ΑΙΦΝΙΔΙΑΣΜΟΥ ΠΡΟΣΒΟΛΗ ΓΕΝΕΤΗΣΙΑΣ ΑΞΙΟΠΡΕΠΕΙΑΣ (αρ. 337 ΠΚ) «1. Όποιος με ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις, προσβάλλει βάναυσα την αξιοπρέπεια άλλου στο πεδίο της γενετήσιας ζωής του τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους ή χρηματική ποινή. 2. Με φυλάκιση τριών μηνών μέχρι δύο ετών τιμωρείται η πράξη της προηγούμενης παραγράφου, αν ο παθών είναι νεότερος από 12 ετών. 3. Ενήλικος, ο οποίος μέσω διαδικτύου ή άλλου μέσου επικοινωνίας, αποκτά επαφή με πρόσωπο που δεν συμπλήρωσε τα δεκαπέντε έτη και, με χειρονομίες ή προτάσεις ασελγείς, προσβάλλει την αξιοπρέπεια του ανηλίκου στο πεδίο της γενετήσιας ζωής του, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών. Αν η πράξη τελείται κατά συνήθεια ή αν επακολούθησε συνάντηση, ο ενήλικος τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών ετών. 4. Ενήλικος, ο οποίος μέσω διαδικτύου ή άλλου μέσου επικοινωνίας, αποκτά επαφή με πρόσωπο που εμφανίζεται ως ανήλικο κάτω των δεκαπέντε ετών και, με χειρονομίες ή προτάσεις ασελγείς, προσβάλλει την αξιοπρέπεια του στο πεδίο της γενετήσιας ζωής του, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Αν η πράξη τελείται κατά συνήθεια ή αν επακολούθησε συνάντηση με το εμφανιζόμενο ως ανήλικο πρόσωπο, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών ετών.» 1.1. Έννομο αγαθό Καθίσταται εμφανές ότι με τη θέσπιση της διάταξης του αρ. 337 ΠΚ, όσον αφορά στο βασικό έγκλημα (παρ. 1 και 2), το έννομο αγαθό που προστατεύεται είναι κατά τον Άρειο Πάγο 11 «η προσωπική ελευθερία στο πεδίο της γενετήσιας ζωής», ή, με περισσότερη πληρότητα, η γενετήσια ελευθερία ή/και αξιοπρέπεια, όπως γίνεται δεκτό στη θεωρία του ποινικού δικαίου 12. Όσον αφορά στις παρ. 3 και 4 που προστέθηκαν με το Ν. 3727/2008 στο κείμενο της διάταξης του άρθρου αυτού, αντικείμενο προστασίας είναι ειδικότερα η γενετήσια ελευθερία και αξιοπρέπεια των ανηλίκων έναντι σύγχρονων μορφών προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας, οι οποίες και δύνανται να λάβουν χώρα μέσω της χρήσης 11 ΑΠ 1781/2002 ΠΧρ 2003, 699. 12 Α. Χαραλαμπάκης, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ άρθρο, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 2714. 11

των τεχνολογιών πληροφορικής, χωρίς απαραίτητη προϋπόθεση τη συνεύρεση ή τη σωματική επαφή. 13 1.2. Αντικειμενική υπόσταση 1.2.1. Ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις Το έγκλημα μπορεί να τελεστεί με δύο τρόπους: με ασελγείς χειρονομίες ή με προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις. Πρόκειται για έγκλημα υπαλλακτικά μικτό, αφού οι δύο τρόποι τέλεσης μπορούν να εναλλαχθούν στην ίδια μονάδα έννομου αγαθού. 14 Από τη διάταξη του αρ. 337 ΠΚ, συνάγεται ότι συντρέχει το αδίκημα της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας, όταν ο δράστης προσβάλλει βάναυσα την αξιοπρέπεια άλλου στο πεδίο της γενετήσιας ζωής του. Η προσβολή δε αυτή γίνεται μέσω ασελγών χειρονομιών ή προτάσεων, που είναι ως πράξεις ελαφρύτερες από τις ασελγείς πράξεις. Αναγκαία καθίσταται, λοιπόν, στο σημείο αυτό η διάκριση μεταξύ ασελγούς πράξης και ασελγούς χειρονομίας ή πρότασης. Η ασελγής πράξη προϋποθέτει σοβαρή προσβολή. Ασελγής είναι κάθε γενετήσια πράξη, η οποία προσβάλλει κατά τρόπο βάναυσο, ήτοι κατά τρόπο που υποδηλοί ιδιαίτερη απαξία και σοβαρότητα, την γενετήσια ελευθερία και αξιοπρέπεια του ατόμου. Ως τέτοιες προσβολές πρέπει να θεωρούνται οπωσδήποτε η συνουσία και οι απομιμήσεις της, δηλαδή οι πράξεις οι οποίες, κατά τον τρόπο που τελούνται, ενέχουν ανάλογη βαρύτητα με αυτήν και προϋποθέτουν οπωσδήποτε επαφή των γεννητικών οργάνων τουλάχιστον του ενός προσώπου με το γυμνό σώμα του άλλου. 15 Η ασελγής χειρονομία ή πρόταση προϋποθέτει ελαφρότερη προσβολή. 16 Ως ασελγείς χειρονομίες χαρακτηρίζονται οι «ελαφρότερες ερωτικές πράξεις που δεν φτάνουν στο σημείο της ασελγούς πράξεως, αλλά πάντως τελούνται με σωματική επαφή (ψαύσεις ή θωπείες στο στήθος ή τους μηρούς κλπ.)». 17 13 Α. Χαραλαμπάκης, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ άρθρο, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 2714. 14 Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 220. 15 Α. Χαραλαμπάκης, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ άρθρο, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 2717. 16 Α. Χαραλαμπάκης, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ άρθρο, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 2717. 17 ΑΠ 1783/2008 ΠΧρ 2009, 714, ΑΠ 1998/2006, ΠοινΔικ 2007, 811, ΑΠ 912/2004 ΠΧρ 2005, 422. 12

Αντίθετα, λοιπόν από την ασελγή πράξη, που διαθέτει «έντονο γενετήσιο και ηδονιστικό χαρακτήρα», 18 η ασελγής χειρονομία συνιστά μια «ήσσονος σημασίας ερωτική πράξη», με απαραίτητο πάντως στοιχείο τη σωματική επαφή. 19 Έχουν γίνει πάντως, ενδεικτικά, δεκτές οι ακόλουθες περιπτώσεις ασελγών χειρονομιών: η θωπεία του αιδοίου και η αιδοιολειχία, η ανύψωσις του ενδύματος της παθούσης, τα χάδια στο λαιμό και στο στήθος, τα φιλιά στο στόμα και το αυτί, τα φιλιά και το ρούφηγμα στο στήθος, τα φιλιά στα μάγουλα, ο στιγμιαίος εναγκαλισμός και ασπασμός, τα χάδια στα πόδια κοντά στα γεννητικά όργανα και οι αγκαλιές, τα χάδια στο μηρό, οι θωπείες του στήθους (μέσα από τα ρούχα) αλλά και η απλή θωπεία του στήθους (πάνω από την μπλούζα) και το φιλί στο στόμα. Χαρακτηριστική είναι η ΑΠ 1629/2005 20, η οποία και κατατάσσει στην έννοια των ελαφρότερων ασελγών χειρονομιών τον ασπασμό από τον 62χρονο κατηγορούμενο ανήλικης στα δύο μάγουλά της, ενώ είχε διάθεση να την ξαναφιλήσει, εκείνη όμως πρόλαβε να τον σπρώξει και να διαφύγει, θεωρώντας ότι αυτές προέρχονται από την ηδονιστική του τάση και από την ερωτική του διάθεση προς αυτήν. Σύμφωνα δε με την ΑΠ 912/2004 21, κρίνεται ως ορθή και αιτιολογημένη η καταδίκη του κατηγορουμένου οικογενειακού φίλου της ανήλικης για προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειάς της, γιατί παρέσυρε αυτήν σε αποθήκη, με πρόσχημα την επιδιόρθωση του ποδηλάτου της, όπου τελικά την φίλησε στο στόμα, προσπάθησε να θωπεύσει το στήθος της και στη συνέχεια, ξεκουμπώνοντας το παντελόνι του, της έδειξε τα γεννητικά του όργανα. Άξια αναφοράς, τέλος, είναι η ΑΠ 397/ 1997 22, η οποία και κρίνει ως ασελγή χειρονομία και όχι ως ασελγή πράξη την απλή θωπεία του στήθους έξω από την μπλούζα με ταυτόχρονο εναγκαλισμό ή ασπασμό της παθούσας στο στόμα. Επί της αποφάσεως αυτής υπάρχουν παρατηρήσεις του Λ. Μαργαρίτη 23, ο οποίος και θεωρεί ως ασφαλή την οριοθέτηση μεταξύ των ασελγών πράξεων και των ασελγών χειρονομιών, η οποία έγκειται στο ότι οι μεν πρώτες είναι η συνουσία και οι απομιμήσεις της (παρά φύση συνουσία πεολειχία αιδοιολειχία ετεροαυνανισμός) και οι μεν δεύτερες είναι ελαφρότερες αναφορικά με τη συνουσία και τις απομιμήσεις της (ψαύσεις θωπείες ασπασμοί). Αντίθετα, έχει γίνει δεκτό 18 ΑΠ 560/2010, ΝΟΜΟΣ. 19 ΑΠ 20/2011, ΝΟΜΟΣ. 20 ΠΧρ 2006, 430. 21 ΠΧρ 2005, 422. 22 Υπερ 1997, 1232 και ΝοΒ 1998, 95. 23 Υπερ 1997, 1234. 13

ότι δεν συνιστούν ασελγείς χειρονομίες το χάιδεμα των μαλλιών, το «πατρικό» φιλί στο μάγουλο και οι εναγκαλισμοί στους ώμους και θωπείες στα χέρια στο πλαίσιο συναισθηματικών εκδηλώσεων καθώς και όταν δεν υπάρχει καμιά επαφή δράστη θύματος (χειρονομίες από μακριά). 24 Το δεύτερο μέσο προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας, στο πλαίσιο του άρθρου 337 ΠΚ, είναι η εκ μέρους του δράστη διατύπωση προτάσεων που αφορούν ασελγείς πράξεις. Η πρόταση δεν περιέχει μεν σωματική επαφή, πρέπει όμως να αναφέρεται υποχρεωτικά στην τέλεση πράξεων αυξημένης βαρύτητας στον χώρο της γενετήσιας ζωής, όπως είναι η συνουσία ή τα υποκατάστατά της. 25 Πρέπει δε να είναι συγκεκριμένη, να αφορά δηλαδή την παρότρυνση του θύματος για πραγματική τέλεση σεξουαλικής επαφής και να είναι θετική. Αντίθετα, αποθετικές προτάσεις ή γνήσιες ερωτήσεις δεν συνιστούν προτάσεις με θετικό περιεχόμενο. 26 Οι προτάσεις μπορούν να διατυπώνονται «ρητά ή με χειρονομίες» 27, δηλαδή μπορεί να εκφράζονται με λεκτικό τρόπο ή με χειρονομίες ή άλλες κινήσεις του σώματος του δράστη (π.χ. επίδειξη του γεννητικού οργάνου), αρκεί το εκπεμπόμενο μήνυμα να γίνεται κατανοητό από το θύμα. Τέλος, η πρόταση πρέπει να αφορά ασελγείς πράξεις, δηλαδή σεξουαλικές πράξεις ορισμένης βαρύτητας και όχι ήσσονος σημασίας ασελγείς χειρονομίες, πχ. φιλιά, χάδια. Πρέπει δε να αφορούν άμεσα την τέλεση ασελγών πράξεων και όχι έμμεσα π.χ. πρόταση για παρέα ή για ένα ταξίδι ή για τη δημιουργία ερωτικού δεσμού κλπ. 28 Επομένως, προτάσεις που αφορούν μικρότερης βαρύτητας πράξεις, όπως λ.χ. πρόταση για ένα φιλί ή μία θωπεία στο στήθος, μόνον ως μορφές εξύβρισης μπορούν να αντιμετωπιστούν. 29 Αποφασιστικής δε σημασίας είναι εδώ η διάκριση των (αξιόποινων) ασελγών προτάσεων από τις απλές προσπάθειες ερωτικής προσέγγισης. Αλλοίμονο αν κάθε ερωτικό κάλεσμα μετατραπεί σε έγκλημα! 30 24 Ν. Παρασκευόπουλος, Ε. Φυτράκης, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, Σάκκουλας, 2011, σ. 165-166. 25 Σ. Παπαγεωργίου Γονατάς, ΣυστΕρμΠΚ, αρ. 337. 6 επ., ΑΠ 1781/2002, ΠΧρ 2003, σ. 699, ΑΠ 922/2013, ΝΟΜΟΣ. 26 Ν. Παρασκευόπουλος, Ε. Φυτράκης, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, Σάκκουλας, 2011, σ. 167. 27 ΑΠ 560/2010, ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΑΠ 1783/2008 ΠΧρ 2009, 714, ΑΠ 1998/2006 ΠΧρ 2007, 902. 28 Ν. Παρασκευόπουλος, Ε. Φυτράκης, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, Σάκκουλας, 2011, σ. 167-168. 29 Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 220. 30 Ν. Παρασκευόπουλος, Ε. Φυτράκης, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, Σάκκουλας, 2011, σ. 168. 14

1.2.2. Βάναυση προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας Κάθε ερωτική χειρονομία ή πρόταση για τέλεση ασελγών πράξεων δεν συνιστά ασφαλώς έγκλημα. Η πράξη αποκτά αξιόποινο χαρακτήρα μόνον όταν οδηγεί σε βάναυση προσβολή της αξιοπρέπειας στο πεδίο της γενετήσιας ζωής, όπως συμβαίνει όταν τελείται με τέτοιο τρόπο ώστε να μειώνει την τιμή του θύματος. Έτσι λ.χ. η πρόταση ενός νέου στην κοπέλα του να τελέσουν συνουσία δεν αποτελεί ασφαλώς έγκλημα. Η ίδια όμως πρόταση που διατυπώνεται σε μια άγνωστή του γυναίκα μέσα στο λεωφορείο ή στον δρόμο μπορεί να συνιστά προσβολή της αξιοπρέπειάς της, εφόσον διατυπώνεται με τρόπο που μειώνει την κοινωνική της παράσταση. 31 Σύμφωνα δε με το νόμο, θα πρέπει η προσβολή να είναι «βάναυση», να γίνεται δηλαδή κατά τρόπο ιδιαίτερα αγενή και να συνεπάγεται σοβαρή μείωση της τιμής. 32 Υποστηρίζεται, τέλος, ότι για να υπάρχει προσβολή της αξιοπρέπειας θα πρέπει το θύμα να αισθάνεται «ενόχληση» από την πράξη. Η ενόχληση δε συνίσταται σε ορισμένη δυσάρεστη ψυχική αντίδραση του θύματος. 33 1.2.3. Η διαδικτυακή προσβολή ανηλίκου Η προσθήκη των παρ. 3 και 4 του αρ. 337 ΠΚ έγινε με το Ν. 3727/2008, κατ εφαρμογή των αρ. 19 και 23 της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης και σκοπός τους είναι να επεκτείνουν την προστασία των ανηλίκων από σύγχρονες μορφές προσβολών της γενετήσιας αξιοπρέπειας μέσω της ανάπτυξης των πληροφοριακών συστημάτων. 34 α. Διαδικτυακή προσβολή ανηλίκου (αρ. 337 παρ. 3 ΠΚ) Στο αρ. 337 παρ. 3 ΠΚ τυποποιήθηκε η πράξη της διαδικτυακής προσβολής ανηλίκων που δεν έχουν συμπληρώσει το 15 ο έτος της ηλικίας τους. Δράστης του εγκλήματος στην περίπτωση αυτή μπορεί να είναι μόνο ενήλικος, άτομο δηλαδή που έχει συμπληρώσει το 18 ο έτος της ηλικίας του. Η αξιόποινη συμπεριφορά είναι σύνθετη. Προϋποθέτει: α) απόκτηση επαφής με τον ανήλικο μέσω διαδικτύου ή άλλου μέσου επικοινωνίας και β) χειρονομίες ή 31 Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 221. 32 Ι. Μανωλεδάκης, Ερμηνεία κατ άρθρο των όρων του Ειδικού Μέρους του Ποινικού Κώδικα, Θεσσαλονίκη, Εκδ. Σάκκουλα, 1996, σ. 115. 33 Ν. Παρασκευόπουλος, Ε. Φυτράκης, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, Σάκκουλας, 2011, σ. 171. 34 Α. Χαραλαμπάκης, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ άρθρο, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 2720. 15

προτάσεις ασελγείς. Επαφή αποκτά ο δράστης με τον ανήλικο όταν υπάρχει προσέγγιση και διαμορφώνεται μια προσωπική σχέση μεταξύ τους. Δεν τελείται αντίθετα το έγκλημα αν κάποιος ενταχθεί απλώς σε μια ομάδα συζήτησης, όπου συμμετέχουν ανήλικοι. Σε κάθε περίπτωση η επαφή πρέπει να αποκτάται μέσω διαδικτύου ή άλλου μέσου επικοινωνίας που εξασφαλίζουν οι σύγχρονες τεχνολογίες της πληροφορικής. Δεν εμπίπτουν αντίθετα στη νομοτυπική μορφή του εγκλήματος πράξεις με συμβατικά μέσα επικοινωνίας, όπως μέσω τηλεφώνου ή ανταλλαγής επιστολών. Σε αντίθεση δε με το έγκλημα της πρώτης παραγράφου, όπου γίνεται λόγος για «ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις», στην παρ. 3 η αξιόποινη συμπεριφορά συνίσταται σε «χειρονομίες ή προτάσεις ασελγείς». Η διαφοροποίηση οφείλεται στο γεγονός ότι οι ασελγείς χειρονομίες προϋποθέτουν, όπως προαναφέρθηκε, σωματική επαφή, η οποία δεν είναι νοητή μέσω διαδικτύου. Έτσι οι χειρονομίες είναι απλές κινήσεις των χεριών που αφορούν ασελγείς πράξεις και μεταφέρονται μέσω διαδικτύου, ενώ οι ασελγείς προτάσεις έχουν το νόημα των προτάσεων για τέλεση ασελγών πράξεων. Το αποτέλεσμα της πράξης είναι να προσβληθεί η αξιοπρέπεια του ανηλίκου στο πεδίο της γενετήσιας ζωής του. Η έννοια δε της βλάβης αυτής είναι ίδια με εκείνη της παρ. 1. Η διαφορά βρίσκεται στο γεγονός ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση η προσβολή δεν χρειάζεται να είναι «βάναυση». Αρκεί οποιασδήποτε έντασης προσβολή. Με τα δεδομένα αυτά, είναι προφανές ότι το έγκλημα του αρ. 337 παρ. 3 ΠΚ δεν αποτελεί διακεκριμένη μορφή του εγκλήματος της παρ. 1, αλλά ιδιώνυμο έγκλημα που αποσκοπεί στην παροχή όχι μόνο αυξημένης αλλά και ευρύτερης προστασίας στους ανηλίκους από διαδικτυακές προσβολές τους. Η αυξημένη άλλωστε ποινική κύρωση επαυξάνεται ακόμα περισσότερο όταν η πράξη τελείται κατά συνήθεια ή έχει επακολουθήσει προγραμματισμένη και όχι τυχαία συνάντηση με τον ανήλικο, έστω κι αν κατά την συνάντηση δεν τελέστηκαν ασελγείς χειρονομίες ή πράξεις. Ωστόσο, αξίζει να παρατηρηθεί ότι οι αυξημένες κυρώσεις εμφανίζονται υπερβολικές, αν σκεφτεί κανείς ότι η βάναυση προσβολή της αξιοπρέπειας ανηλίκου μικρότερου των 12 ετών που τελείται με προσωπική επαφή και ενδεχομένως στο 16

πλαίσιο προγραμματισμένης συνάντησης επισύρει ποινή που δεν μπορεί να υπερβεί τα δύο έτη (αρ. 337 παρ. 2 ΠΚ). 35 β. Διαδικτυακή προσβολή προσώπου που εμφανίζεται σαν ανήλικο (αρ. 337 παρ. 4 ΠΚ) Στην τέταρτη παράγραφο του αρ. 337 ΠΚ περιγράφεται επίσης ένα έγκλημα διαδικτυακής προσβολής της αξιοπρέπειας στο πεδίο της γενετήσιας ζωής. Ζήτημα δημιουργείται εδώ με την ρύθμιση της «πλασματικής» διαδικτυακής προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας ανηλίκου, κατά την οποία η απόκτηση επαφής αφορά όχι ανήλικο αλλά «πρόσωπο που εμφανίζεται ως ανήλικο». Εδώ δηλαδή δεν έχουμε θύμα ανήλικο αλλά πρόσωπο που υποκρίνεται τον ανήλικο και συνεπώς, δεν υπάρχει καν θύμα. Ο ενήλικος δράστης πιστεύει, λαθεμένα, ότι έχει να κάνει με ανήλικο ενώ στην πραγματικότητα αυτός είναι ενήλικος. Πρόκειται δηλαδή εδώ, κατά τα γενικώς ισχύοντα στο γενικό ποινικό δίκαιο, για νομιζόμενο έγκλημα το οποίο δεν είναι έγκλημα και, ως εκ τούτου, δεν τιμωρείται. Η διάταξη αυτή συνιστά μια κλασσική περίπτωση τιμώρησης του φρονήματος αφού ούτε θύμα υπάρχει ενώ και η προσβολή εννόμου αγαθού απουσιάζει πλήρως. Ο ενήλικος δράστης απλώς εκδηλώνει τις, πιθανές, παιδοφιλικές του διαθέσεις, χωρίς ωστόσο να προσβάλλει ή, έστω, να θέτει σε κίνδυνο το έννομο αγαθό της σεξουαλικής ανάπτυξης του ανηλίκου. Αν έτσι έχει το πράγμα, διαφαίνεται εδώ ένα σοβαρό πρόβλημα συνταγματικότητας της διάταξης, στο μέτρο που η πρόβλεψη ενός εγκλήματος και η επιβολή ποινής προϋποθέτουν, σε ένα κράτος δικαίου, την προσβολή εννόμου αγαθού. 36 1.2.4. Η ενδοοικογενειακή προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας Σύμφωνα με το αρ. 9 παρ. 1 Ν. 3500/2006, το μέλος της οικογένειας το οποίο προσβάλλει την αξιοπρέπεια άλλου μέλους της, με ιδιαίτερα ταπεινωτικό λόγο ή έργο που ανάγεται στη γενετήσια ζωή του, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, ενώ σύμφωνα με την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών μέχρι τριών ετών τιμωρείται η πράξη της προηγούμενης παραγράφου, αν ο παθών είναι ανήλικος. Αναζητώντας κανείς τις διαφορές, σε σχέση με το βασικό έγκλημα του αρ. 337 παρ. 1 ΠΚ, μπορεί να διαπιστώσει ότι εδώ δεν απαιτείται η διενέργεια ασελγών χειρονομιών 35 Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 222-223. 36 Ν. Παρασκευόπουλος, Ε. Φυτράκης, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, Σάκκουλας, 2011, σ. 176. 17

ή προτάσεων ούτε η βάναυση προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας του θύματος. Αφαιρέθηκαν δηλαδή στοιχεία αντικειμενικής υπόστασης του βασικού εγκλήματος και προστέθηκε ένας ειδικός τρόπος τέλεσης («ιδιαίτερα ταπεινωτικός λόγος ή έργο»), στον οποίο εντοπίζεται και η σοβαρότητα της προσβολής και όχι στο αποτέλεσμα αυτής. Ωστόσο είναι αμφίβολο αν αυτή η προσέγγιση μπορεί να είναι καρποφόρα στο μέτρο που η προσθήκη της αξιολογικής έννοιας του ταπεινωτικού λόγου ή έργου μπορεί να αποτελέσει εστία αοριστίας κατά τρόπο ώστε να θεωρηθεί ότι καλύπτονται και στιγμιαίες, ήσσονος σημασίας, περιπτώσεις οικογενειακής έντασης. 37 1.3. Υποκειμενική υπόσταση Για τη στοιχειοθέτηση της υποκειμενικής υπόστασης του αρ. 337 ΠΚ απαιτείται δόλος (αρκεί και ο ενδεχόμενος), συνιστάμενος στη γνώση και τη θέληση πραγματώσεως των στοιχείων της πράξης, ήτοι τη γνώση και τη θέληση του δράστη να προσβάλλει βάναυσα την αξιοπρέπεια άλλου στο πεδίο γενετήσιας ζωής με ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν σε ασελγείς πράξεις. 1.4. Απόπειρα Συμμετοχή Απόπειρα του εγκλήματος της προσβολής γενετήσιας αξιοπρέπειας είναι νοητή και γίνεται σταθερά δεκτή από τη νομολογία μας. 40 Τέτοια περίπτωση έχουμε όταν ο δράστης εξαπολύει την επίθεσή του, πλην όμως αυτή δεν φτάνει στο θύμα ή δεν επιφέρει το αποτέλεσμα της προσβολής (π.χ. γιατί αποκρούεται από το θύμα). Επίσης, είναι δυνατή συμμετοχή στο έγκλημα. Δοθέντος μάλιστα ότι το έγκλημα δεν είναι ιδιόχειρο, είναι νοητή ακόμα και τέλεση με έμμεση αυτουργία. 41 1.5. Συρροές Σε περίπτωση συρροής με το έγκλημα της αποπλάνησης, απορροφάται από το έγκλημα αυτό (φαινομένη συρροή), καθώς η διάταξη του αρ. 339 ΠΚ προβλέπει βαρύτερη προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας ώστε να καλύπτει (και να 38 39 37 Ν. Παρασκευόπουλος, Ε. Φυτράκης, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, Σάκκουλας, 2011, σ. 176. 38 Α. Χαραλαμπάκης, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ άρθρο, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 2720. 39 ΑΠ 2590/2008 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1998/2006 ΠοινΔικ 2007, 811, ΑΠ 1629/2005 ΠΧρ 2006, 430. 40 ΑΠ 912/2004 ΠΧρ 2005, 422. 41 Ν. Παρασκευόπουλος, Ε. Φυτράκης, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, Σάκκουλας, 2011, σ. 183. 18

απορροφά) και την ελαφρύτερη γενετήσια προσβολή που προβλέπεται με τη διάταξη του αρ. 337 ΠΚ. 42 Το πλέον σοβαρό ζήτημα συρροής που τίθεται εν προκειμένω εντοπίζεται στη σχέση της προσβολής γενετήσιας αξιοπρέπειας προς τις προσβολές της τιμής, ιδίως δε την εξύβριση (αρ. 361 ΠΚ). Ο Άρειος Πάγος έχει εδώ δεχτεί φαινομενική συρροή, θεωρώντας την διάταξη του αρ. 337 ΠΚ ως «εν μέρει ειδικότερη» 43, παρόλο που ως έννομο αγαθό του εγκλήματος του άρθρου 337 ΠΚ υπολαμβάνει τη γενετήσια ελευθερία. Ορθότερο, ωστόσο είναι να γίνεται κατ αρχήν η ακριβής οριοθέτηση των δύο εγκλημάτων, πράγμα που ούτε εύκολο είναι ούτε πάντα δεδομένο στην πράξη. Ο κύριος όγκος των προσβολών της γενετήσιας αξιοπρέπειας δεν αφορούν την τιμή και ως εκ τούτου δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής και του αρ. 361 ΠΚ, ενώ υπάρχει και ένας μεγάλος όγκος προσβολών της τιμής που αν και αναφέρονται στην γενετήσια ζωή (π.χ. σεξουαλικές βρισιές) δεν προσβάλλουν την γενετήσια αξιοπρέπεια (αυτοπροσδιορισμό). Απομένει ένας μικρός μόνο αριθμός ταυτόχρονης εξύβρισης και προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας, οι οποίες συρρέουν αληθινά, αφού προστατεύουν διαφορετικά έννομα αγαθά (τιμή σεξουαλική αυτοδιάθεση). 44 42 Α. Χαραλαμπάκης, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ άρθρο, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 2720. 43 ΑΠ 20/2011 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1608/2007 ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΑΠ 1781/2002 ΠΧρ 2003, 699. 44 Ν. Παρασκευόπουλος, Ε. Φυτράκης, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, Σάκκουλας, 2011, σ. 184-185. 19

2. ΕΓΚΛΗΜΑ ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΗΣ ΑΔΥΝΑΜΙΑΣ ΚΑΤΑΧΡΗΣΗ ΣΕ ΑΣΕΛΓΕΙΑ (αρ. 338 ΠΚ) «1. Όποιος με κατάχρηση της παραφροσύνης άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία προερχόμενης ανικανότητάς του να αντισταθεί, ενεργεί επ αυτού συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Αν ο παθών είναι ανήλικος, τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών. 2. Όποιος με κατάχρηση των παραπάνω καταστάσεων προσβάλλει την αξιοπρέπεια άλλου στο πεδίο της γενετήσιας ζωής του με ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν σε ασελγείς πράξεις, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών. Αν ο παθών είναι ανήλικος, τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. 3. Αν η πράξη της παρ. 1 έγινε από δύο ή περισσότερους που ενεργούσαν από κοινού, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών.» 2.1. Μορφές προσβολής Στη διάταξη του αρ. 338 ΠΚ μπορεί κανείς να διακρίνει δύο επιμέρους εγκλήματα: Στην παρ. 1 τυποποιείται η τέλεση ασελγών πράξεων με πρόσωπο που είναι ανίκανο να αντισταθεί και στην παρ. 2 η προσβολή της αξιοπρέπειας του προσώπου αυτού στο πεδίο της γενετήσιας ζωής του με ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν σε ασελγείς πράξεις. Αυξημένη δε ποινή απειλείται για την πράξη της πρώτης παραγράφου όταν τελείται από περισσότερους καθώς και για τις δύο πράξεις όταν τελούνται σε βάρος ανηλίκων. 45 2.2. Έννομο αγαθό Η διάταξη του αρ. 338 ΠΚ αποβλέπει και αυτή, όπως και η διάταξη του αρ. 336 ΠΚ που τιμωρεί τον βιασμό, στην προστασία της γενετήσιας ελευθερίας, ήτοι της ελευθερίας προς διαμόρφωση, εκδήλωση και πραγμάτωση εντός των ορίων του νόμου, της βούλησης που αφορά στην ιδιαίτερη γενετήσια ζωή κάθε ατόμου. Ενώ, όμως, η διάταξη του αρ. 336 ΠΚ προστατεύει αυτή την ελευθερία από βάναυσες προσβολές, που έχουν ως μέσο τους τον εξαναγκασμό, (σωματική βία ή απειλή), η διάταξη του αρ. 338 ΠΚ διευρύνει το χώρο του αξιοποίνου και προστατεύει τη γενετήσια ελευθερία και από ύπουλες προσβολές, που διαπράττονται με «κατάχρηση», ήτοι με την εκμετάλλευση είτε της παραφροσύνης είτε της ανικανότητας προς αντίσταση από οποιαδήποτε αιτία. Η διάταξη δηλαδή του αρ. 338 45 Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 228. 20

ΠΚ προστατεύει ακριβέστερα την ελευθερία διαμόρφωσης αληθινής (ενσυνείδητης) βούλησης ή πραγμάτωσής της στο πεδίο της γενετήσιας ζωής. Η διάταξη δε του άρθρου αυτού θεωρείται συμπληρωματική της διάταξης του αρ. 336 ΠΚ περί βιασμού και καλύπτει περιπτώσεις που δεν μπορούν εννοιολογικά να υπαχθούν σε αυτήν. 46,47 2.3. Αντικειμενική υπόσταση Για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του αδικήματος του αρ. 338 ΠΚ, απαιτείται η διάπραξη συνουσίας ή άλλης ασελγούς πράξης με κατάχρηση της ανικανότητας του παθόντος προσώπου ή η κατάχρηση των καταστάσεων αυτών μέσω της διάπραξης ασελγών χειρονομιών ή προτάσεων. 48 Κρίσιμα δε στοιχεία του εν λόγω εγκλήματος είναι: η παραφροσύνη του θύματος, η ανικανότητα αντίστασης του θύματος, η κατάχρηση των καταστάσεων αυτών και, τέλος, οι κυρίως πράξεις, δηλαδή οι ασελγείς πράξεις, χειρονομίες ή προτάσεις. Ειδικότερα: 2.3.1. Η παραφροσύνη Η έννοια της παραφροσύνης δεν ταυτίζεται πλήρως, στο πλαίσιο του αρ. 338 ΠΚ, με εκείνη που της προσδίδεται ψυχιατρικά. Γίνεται δεκτό στη θεωρία ότι με τον όρο «παραφροσύνη» εισάγεται έννοια νομική, η οποία δεν ταυτίζεται κατά περιεχόμενο με την αντίληψη που έχει για την ίδια έννοια η ιατρική (ψυχιατρική) επιστήμη. Έτσι μόνο ο ιατρικός χαρακτηρισμός δεν αρκεί για την υπαγωγή μιας περιπτώσεως στη νομική έννοια της «παραφροσύνης». 49 Στο πλαίσιο ερμηνείας του αρ. 338 ΠΚ γίνεται νομολογιακώς δεκτό ότι παράφρον είναι το πρόσωπο το οποίο «δι οιανδήποτε αιτίαν δεν έχει ομαλήν και φυσιολογική λειτουργία των πνευματικών του λειτουργιών και των ψυχικών του δυνάμεων» 50, με άμεσο αποτέλεσμα να μην έχει σαφή συνείδηση του εξωτερικού πραγματικού κόσμου, ενώ δεν είναι απαραίτητο η παραφροσύνη να είναι πλήρης και καθολική, 46 Α. Χαραλαμπάκης, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ άρθρο, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 2723-2724. 47 ΑΠ 353/2003 ΠΧρ 2003, 1076 48 Α. Χαραλαμπάκης, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ άρθρο, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 2724. 49 Α. Χαραλαμπάκης, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ άρθρο, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 2727. 50 ΑΠ 1323/2006 ΠΧρ 2007, 698, ΑΠ 16/2004 ΠΛογ 2004, 43. 21

αλλά σε τέτοιο βαθμό ώστε το προσβαλλόμενο πρόσωπο να μην έχει την ικανότητα να διακρίνει το μέγεθος και τη σπουδαιότητα της γενετήσιας προσβολής για να προβάλει τη δέουσα αντίσταση. 51 Αξίζει δε να σημειωθεί ότι δεν αρκεί πάντοτε η ιατρική διαπίστωση ότι πρόκειται περί ύπαρξης παραφροσύνης για να εφαρμοστεί η διάταξη του αρ. 338 ΠΚ, αλλά και αντίστροφα δεν αποκλείεται πάντοτε η εφαρμογή της επειδή η συγκεκριμένη περίπτωση δεν χαρακτηρίζεται στενά ψυχιατρικά ειδικά ως παραφροσύνη. 52 Κατά μία άποψη που υποστηρίζεται στη θεωρία και τη νομολογία, με βάση το σκοπό της διάταξης του αρ. 338 ΠΚ που συνίσταται στην προστασία της διαμόρφωσης και πραγμάτωσης ελεύθερης βούλησης στο πεδίο της γενετήσιας ζωής, το αποφασιστικό κριτήριο για την υπαγωγή κάποιας περίπτωσης στην έννοια της παραφροσύνης είναι αν το παθόν πρόσωπο δεν μπορούσε να συλλάβει, έστω στοιχειωδώς και απλοϊκά, τη σημασία της γενετήσιας πράξης που τελείται μαζί του. Κρίσιμο είναι δηλαδή το αν ο «παράφρων» βρίσκεται σε θέση να συλλάβει τη σημασία αυτή και αν έχει συνεπώς ενσυνείδητη βούληση, αν η πνευματική του κατάσταση του επιτρέπει να αντιληφθεί, όχι απλώς το γενετήσιο χαρακτήρα της πράξης που τελείται μαζί του αυτόν συχνά και ένας παράφρονας μπορεί ενστικτωδώς να αντιληφθεί αλλά και την κοινωνική της σημασία, δηλαδή τη σοβαρότητα που προσδίδει σε αυτήν ο καθένας, μέσος και φυσιολογικός άνθρωπος. Το στοιχείο ακριβώς αυτό ικανότητας σχηματισμού ενσυνείδητης βούλησης συνιστά το κριτήριο για την υπαγωγή ή όχι μιας περίπτωσης στην έννοια της παραφροσύνης. 53 Παράλληλα, προτείνεται ως κρίσιμο κριτήριο για τον προσδιορισμό της έννοιας της παραφροσύνης η διαπίστωση ικανότητας ή μη συναινέσεως της παθούσας στην πράξη που τελείται. Στην διατύπωση τούτης της θέσης φτάνει μετά από τρεις παρατηρήσεις διαπιστώσεις: α) ότι οι ερωτικές ανάγκες όλων των ψυχικά ή διανοητικά ασθενών σε σχέση με τον υπόλοιπο πληθυσμό δεν μειώνονται a priori εξαιτίας της πάθησής τους, β) ότι η ύπαρξη ψυχικής ή διανοητικής ασθένειας δεν συνεπάγεται οπωσδήποτε και διαταραχές στην κατανόηση ή μη συνείδηση της πράξης εκτός των περιπτώσεων των οργανικών ψυχώσεων, γ) ότι ο αποκλεισμός της 51 Α. Χαραλαμπάκης, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ άρθρο, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 2727. 52 Γ.-Α. Μαγκάκης, Τα εγκλήματα περί την γενετήσιον και την οικογενειακήν ζωήν, 1967, σελ. 49, με παραπομπή σε διεθνή βιβλιογραφία. 53 Α. Χαραλαμπάκης, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ άρθρο, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 2727. 22

δυνατότητας σύναψης ερωτικής σχέσης από ψυχικά ή διανοητικά ασθενή εντείνει τον κοινωνικό αποκλεισμό του και συντελεί στην ακύρωση της σημασίας των πράξεών του. 54 Προς την κατεύθυνση αυτής της μη κρατούσας θέσης, κινούνται και οι παρατηρήσεις του Κοσμάτου Κ. στο υπ αριθμ. 284/1990 ΣυμβΠλημΧαλκιδικής. 55 Θα πρέπει δηλαδή να αναζητηθεί εάν το παθόν άτομο έχει τη δυνατότητα να εκτιμήσει τη σημασία και τις συνέπειες της πράξης στην οποία συναινεί. Μόνο στις περιπτώσεις που αυτό δεν έχει την απαιτούμενη ικανότητα προς συναίνεση μπορεί να χαρακτηριστεί παράφρον ή ανίκανο προς αντίσταση και να τύχει εφαρμογής το παρόν άρθρο. 56 Στην έννοια της παραφροσύνης πρέπει να υπαχθεί και η βαριά μορφή της ολιγοφρένειας, δηλαδή η βλακεία με την ιατρική της έννοια και η ιδιωτεία. 57 Ορθότερο είναι να υπαχθεί και η βαριά ολιγοφρένεια στην έννοια της παραφροσύνης, ακριβώς γιατί και στο πλαίσιο του αρ. 34 ΠΚ η ολιγοφρένεια υπάγεται στη νοσηρή διατάραξη των πνευματικών λειτουργιών, δηλαδή στην παραφροσύνη. Προς τη σωστότερη άλλωστε αυτή κατεύθυνση κινείται η πιο πρόσφατη νομολογία, η οποία και υπάγει στην έννοια της παραφροσύνης την μεσαία ή ελαφρά νοητική υστέρηση 58, την ψυχωσική συνδρομή επί καθυστερημένου εδάφους 59, την ψυχοκινητική υποτονικότητα. 60 Δεν μπορούν να υπαχθούν κατά κανόνα στην ολιγοφρένεια και οι περιπτώσεις της καλούμενης νυμφομανίας ή μητρομανίας, γιατί σε αυτές το θύμα μπορεί να αντιληφθεί την κοινωνική σημασία της γενετήσιας πράξης και έτσι μπορεί να έχει και ενσυνείδητη βούληση για την τέλεσή της. 61 2.3.2. Η ανικανότητα αντίστασης Ανίκανο προς αντίσταση είναι το θύμα όταν λόγω πρόσκαιρης διατάραξης της συνείδησής του στερείται παντελώς βούλησης (βρίσκεται λ.χ. σε κατάσταση 54 Γ. Δημήτραινας, Μελέτη, Οι έννοιες της παραφροσύνης και της κατάχρησής της στο έγκλημα της κατάχρησης σε ασέλγεια, σελ. 272. 55 Υπερ 1992, 1484. 56 Α. Χαραλαμπάκης, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ άρθρο, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 2728. 57 Γ.-Α. Μαγκάκης, Τα εγκλήματα περί την γενετήσιον και την οικογενειακήν ζωήν, 1967, σελ. 50. 58 ΑΠ 353/2003 ΠΧρ 2003, 1076. 59 ΣυμβΠλημΘες 549/1990 Υπερ 1991, 65. 60 ΣυμβΠλημΧαλκιδικής 284/1990 Υπερ 1992, 1478. 61 Α. Χαραλαμπάκης, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ άρθρο, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 2728. 23

λιποθυμίας, πλήρους μέθης, ύπνωσης κτλ.) 62, καθώς και όταν για οποιονδήποτε λόγο αδυνατεί να εκδηλώσει την βούλησή του (μεγάλη σωματική εξάντληση λόγω ασθένειας) ή αδυνατεί να πραγματώσει την βούλησή του (ανάπηρος, παράλυτος, δεμένος κτλ). 63 Η κατάσταση αυτή μπορεί να έχει προκληθεί και από τον ίδιο το δράστη, αρκεί κατά την πρόκλησή της να μην είχε δόλο ως προς την τέλεση των ασελγών πράξεων: χρήση υπνωτικού λ.χ. για την πραγματοποίηση ιατρικής πράξης και στη συνέχεια τέλεση ασελγούς πράξης όταν το θύμα είναι ήδη αναίσθητο. 64 Η ανικανότητα για αντίσταση δεν πρέπει να συγχέεται με την παραφροσύνη. Η σωστή οριοθέτηση των δύο αυτών καταστάσεων των οποίων η κατάχρηση συνιστά στοιχείο του εγκλήματος του αρ. 338 ΠΚ δέον να γίνεται με βάση τις ακόλουθες σκέψεις. Αν ο ψυχικός λόγος, για τον οποίο το θύμα δεν μπορεί να αντισταθεί, είναι σοβαρή παθολογική διαταραχή των νοητικών ικανοτήτων του θύματος, τότε η σχετική περίπτωση υπάγεται στην κατάσταση παραφροσύνης. Αν πάλι ο ψυχικός αυτός λόγος δεν αναφέρεται μεν σε νοσηρές πνευματικές ανωμαλίες, συνδέεται όμως είτε με νευρωσικές καταστάσεις είτε με έκτακτες, αλλά όχι και νοσηρές ψυχικές εκδηλώσεις, όπως είναι π.χ. ο μεγάλος φόβος που παραλύει ή ο πανικός ή η σύγχυση και η πλήρης αμηχανία που προκαλείται από τον αιφνιδιασμό, τότε η περίπτωση συνιστά κατάσταση αδυναμίας για αντίσταση. Προς τη σωστή αυτή κατεύθυνση κινούνται πλέον τα πιο σύγχρονα νομολογιακά παραδείγματα, όπου και χαρακτηριστικά αναφέρουν ότι «ανίκανο αντιστάσεως κατά το αρ. 338 ΠΚ είναι το θύμα όταν για λόγους σωματικούς ή ψυχικούς (ουχί παραφροσύνη, αλλά νευρωσική κατάσταση ή έκτακτη ψυχική εκδήλωση παραλυτικού φόβου, πανικού ή συγχύσεως και 65, 66 πλήρους αμηχανίας από αιφνιδιασμό)». 2.3.3. Η κατάχρηση Αναγκαίος όρος για την πραγμάτωση της νομοτυπικής μορφής του εγκλήματος σε κάθε περίπτωση είναι η τέλεση της πράξης με «κατάχρηση» του παράφρονος ή ανίκανου προς αντίσταση. «Κατάχρηση» υπάρχει όταν ο δράστης εκμεταλλεύεται την αδύναμη θέση του θύματος, όταν δηλαδή επωφελείται από αυτήν για να τελέσει 62 ΑΠ 1174/2010, ΝΟΜΟΣ, ΕφΠειρ 381/2010 ΠΧρ 2011, σ. 375. 63 ΣυμβΠλημΘες 121/1990 Αρμ 1990, σ. 268. 64 Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 230. 65 ΣυμβΠλημΧαλκιδικής 35/2001 ΠΧρ 2001, 648. 66 Α. Χαραλαμπάκης, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ άρθρο, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 2729. 24

ασελγείς πράξεις ή χειρονομίες ή να απευθύνει προτάσεις για τέλεση ασελγών πράξεων, αδιαφορώντας για τη βούληση του θύματος. Η έννοια της κατάχρησης έχει επομένως κατεξοχήν αντικειμενικό περιεχόμενο, που συνίσταται στο ότι: 1) την πρωτοβουλία των κινήσεων έχει πάντα ο δράστης, ενόσω το θύμα βρίσκεται σε κατάσταση ανικανότητας και 2) ο δράστης δεν συνδέεται με το θύμα με βαθύτερο συναισθηματικό δεσμό ή το θύμα δεν έχει συναινέσει στην τέλεση των πράξεων πριν περιέλθει σε κατάσταση ανικανότητας. Ανάμεσα στην κατάχρηση της παραφροσύνης ή της ανικανότητας αντίστασης και της ασελγούς πράξης ή χειρονομίας πρέπει να διαπιστώνεται σχέση αιτιότητας. Πρέπει, δηλαδή, η ασελγής πράξη ή χειρονομία να προκλήθηκε αιτιακά από την κατάχρηση της αδύναμης θέσης του θύματος. Δεν τελείται αντίθετα το έγκλημα όταν έχει εκδηλωθεί ήδη η επιθυμία ή συμφωνία για την τέλεση των ασελγών πράξεων όσο ακόμα δεν υπάρχει η κατάσταση της ανικανότητας προς αντίσταση. Δεν υπάρχει λ.χ. κατάχρηση σε ασέλγεια στην περίπτωση που η γενετήσια πράξη έχει τελεστεί με πρόσωπο μεθυσμένο, αφού όμως είχαν προηγηθεί ενέργειες που υποδήλωναν σαφώς τη βούλησή του να τελέσει την γενετήσια πράξη όσο ακόμα είχε συνείδηση της σημασίας της. 67 2.4. Διακεκριμένες μορφές Με βάση την ηλικία του θύματος (κατά ανηλίκου, αρ. 338 παρ. 1 εδ. β και 338 παρ. 2 εδ. β ΠΚ) δομούνται δύο διακεκριμένες μορφές. Οι ως άνω διακεκριμένες μορφές εισήχθησαν με το Ν. 3727/2007. α) Η κατάχρηση σε ασέλγεια κατά ανηλίκου (αρ. 338 παρ. 1 εδ. β ΠΚ) αποτελεί διακεκριμένη μορφή του εγκλήματος του αρ. 338 παρ. 1 ΠΚ και προσδιορίζεται από τη νεαρή ηλικία του θύματος. Ενώ λοιπόν η βασική μορφή της κατάχρησης σε ασέλγεια (ενηλίκου) προβλέπεται ως κακούργημα τιμωρούμενο με κάθειρξη μέχρι δέκα έτη, η αντίστοιχη προσβολή σε βάρος ανηλίκου μετατρέπεται σε κακούργημα τιμωρούμενο με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών. Πρόκειται για επαύξηση της ποινής κατά δύο βαθμίδες βαρύτητας, που δεν μπορεί παρά να χαρακτηριστεί ως υπερβολή, δεδομένου ότι θα μπορούσε να υιοθετηθεί μια περισσότερο λελογισμένη αυστηροποίηση π.χ. με την απειλή ποινής (πρόσκαιρης) κάθειρξης, οπότε το ανώτατο 67 Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, 2 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2014, σ. 231. 25

όριο θα ανερχόταν στα είκοσι χρόνια. 68 Η επιπλέον απαξία εδώ προκύπτει από την ειδικότερη προσβολή της σεξουαλικής ανάπτυξης του ανηλίκου που θίγεται από την επίθεση μέσω της κατάχρησης. Σημειώνεται ότι το θύμα είναι ήδη διαρκώς ή πρόσκαιρα αδύναμο και επιπλέον ανήλικο, οπότε διπλά ευάλωτο, ενώ η προσβολή που δέχεται βάσει της διπλής αδυναμίας του, επενεργεί πολλαπλασιαστικά. Σύμφωνα με το αρ. 121 ΠΚ «ανήλικοι νοούνται αυτοί που, [ ], έχουν ηλικία μεταξύ του όγδοου και δέκατου όγδοου έτους της ηλικίας τους συμπληρωμένων». Συνεπώς, ενήλικος κατά την έννοια του αρ. 338 ΠΚ είναι το πρόσωπο που δεν έχει συμπληρώσει το 18 ο έτος της ηλικίας του. Η συμπλήρωση του 18 ου έτους επέρχεται μόλις παρέλθει η προηγούμενη ημέρα από την ημερομηνία γέννησης του τελευταίου, δηλαδή του 18 ου έτους. 69 β) Η κατάχρηση σε ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις κατά ανηλίκου (αρ. 338 παρ. 2 εδ. β ΠΚ) αποτελεί διακεκριμένη μορφή του εγκλήματος του αρ. 338 παρ. 2 ΠΚ και προσδιορίζεται από τη νεαρή ηλικία του θύματος. Ισχύουν κι εδώ οι παρατηρήσεις που προηγήθηκαν για τη λογική της κατάχρησης σε ασέλγεια κατά ανηλίκου. Η βασική μορφή της κατάχρησης σε ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις (ενηλίκου) προβλέπεται ως πλημμέλημα τιμωρούμενο με φυλάκιση (τουλάχιστον έξι μηνών), ενώ η αντίστοιχη προσβολή σε βάρος ανηλίκου μετατρέπεται σε βαρύ κακούργημα τιμωρούμενο με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών. Πρόκειται δηλαδή για υπερδιπλασιασμό του ανώτατου ορίου ποινής. Ωστόσο, η διαφοροποίηση αυτής της ποινής εμφανίζεται υπέρμετρη αφού είναι αναντίστοιχη, σε σχέση με αυτή της πρώτης παραγράφου αλλά και με την συγγενή διάταξη του αρ. 337 παρ. 2 (προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας κατά προσώπου νεότερου των δώδεκα ετών), στις οποίες υπάρχει απλώς διπλασιασμός του ανώτατου ορίου ποινής. Επιπλέον, όμως, η ποινή αυτή είναι και δυσανάλογη, στο μέτρο που εξομοιώνεται με την ποινή (της πρώτης παραγράφου), η οποία αντιστοιχεί σε πράξη βαρύτερης απαξίας, δοθέντος ότι η ασελγής πράξη, στην κλίμακα του 19 ου κεφαλαίου του ΠΚ, προκαλεί βαρύτερη προσβολή από την ασελγή χειρονομία ή πρόταση. Κι εδώ, εξάλλου, μπορεί κανείς να εντοπίσει την υπερβολή του νομοθέτη όταν για την αυστηροποίηση του ποινικού πλαισίου επιλέγεται η επαύξηση της ποινής (της βασικής μορφής) κατά τρεις βαθμίδες, ενώ θα αρκούσε και μία βαθμίδα, π.χ. κάθειρξη μέχρι δέκα έτη. Για την 68 Θα αποφευγόταν έτσι και η αντινομία με το βιασμό, αφού τώρα η εξαναγκαστική ασελγής πράξη με ανήλικο (αρ. 336 παρ. 1 ΠΚ) τιμωρείται με πρόσκαιρη κάθειρξη (5-20 ετών), ενώ η κατάχρηση σε ασέλγεια ανηλίκου (αρ. 338 παρ. 1 εδ. β ΠΚ) τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών. 69 Ν. Παρασκευόπουλος, Ε. Φυτράκης, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, Σάκκουλας, 2011, σ. 206. 26