Η ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΩΣ «ΠΗΓΗ» ΤΟΥ ΙΚΑΙΟΥ

Εθνικό και Καποδιστριακό Πανεπιστήµιο Αθηνών Σχολή ΝΟΠΕ - Τµήµα Νοµικής Τοµέας ηµοσίου ικαίου Μυλωνά Αικατερίνη Α.Μ. 1340200100395 Η ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΩΣ «ΠΗΓΗ» ΤΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ιδάσκοντες: Καθηγητής Ανδρέας ηµητρόπουλος Επίκουρος Καθηγήτρια Ζωή Παπαϊωάννου Αθήνα, 2006

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ 1. Εισαγωγή 2. Οι πηγές του δικαίου 3. Ο όρος νοµολογία 4. Η «δικαιοπλαστική» εξουσία του δικαστή 5. Τα δύο κριτήρια 6. Η θέση της νοµολογίας σε άλλες χώρες 7. Η θέση της νοµολογίας στην Ελλάδα 8. Το Ανώτατο Ειδικό ικαστήριο 9. Ειδικότερα η θέση της νοµολογίας στο ιοικητικό δίκαιο 10.Πλεονεκτήµατα και µειονεκτήµατα ενός νοµολογιακού δικαίου 11. H νοµολογία ως de jure και de facto πηγή του δικαίου 12. Συµπέρασµα Περίληψη Abstract Συντοµογραφίες 2

1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Σύµφωνα µε το άρθρο 87 του Συντάγµατος οι δικαστικοί λειτουργοί, κατά την άσκηση των καθηκόντων τους και την απονοµή δικαιοσύνης υπόκεινται µόνο στο Σύνταγµα και στους νόµους. Οι δικαστές, στα πλαίσια της διαµόρφωσης του δικανικού τους συλλογισµού, αντλούν κανόνες από τις αναγνωρισµένες πηγές του δικαίου, όπως αυτές θεµελιώνονται στο άρθρο 1 του Α.Κ Ωστόσο, δεδοµένου του αφηρηµένου και γενικού χαρακτήρα του νόµου και της αδυναµίας του να προβλέψει κάθε πιθανή ιδιοµορφία στις ανθρώπινες σχέσεις, η απονοµή τη ικαιοσύνης συναντά εµπόδια και συχνά ο δικαστής καλείται να βρει τη χρυσή τοµή προκειµένου να ενισχύσει το αίσθηµα πίστης των κοινωνών και να διασφαλίσει την ενότητα της έννοµης τάξης. Ο δικαστής σε εκείνες τις περιπτώσεις, όπου είτε δεν υπάρχει νοµικό πλαίσιο, είτε υπάρχει αλλά «πάσχει» µε αφετηρία την ερµηνευτική του εξουσία και την υποχρέωσή του να µην αρνησιδικήσει, διαπλάθει το δίκαιο. Η ύπαρξη και λειτουργία των δικαστηρίων στο βάθος του χρόνου έχει καταγράψει εκατοµµύρια αποφάσεις στις οποίες διαφαίνεται η δικαιοπλαστική διεργασία του ικαστή και η αναµφισβήτητη συµβολή της νοµολογίας στη διάπλαση του δικαίου. Κατά πόσο όµως µπορεί να αναγνωρισθεί η νοµολογία ως µία από τις πηγές του δικαίου και κατά πόσο µπορούµε να της αναγνωρίσουµε ισχύ ισοδύναµη του νόµου και του εθίµου; Προκειµένου να δοθεί απάντηση στο ερώτηµα αυτό, στην παρούσα εργασία οριοθετείται ο ορισµός της νοµολογίας, καταγράφονται και αναλύονται συνοπτικά οι πηγές του δικαίου, παρουσιάζεται η πορεία της δικαιοπλαστικής δραστηριότητας του δικαστή, εκτίθεται η πρακτική που ακολουθείται στην Ελλάδα και στις άλλες ευρωπαϊκές χώρες. 3

2. ΟΙ ΠΗΓΕΣ ΤΟΥ ΙΚΑΙΟΥ Ο όρος «πηγές του δικαίου» έχει πολλαπλή σηµασία, καθώς αναφέρεται είτε στα όργανα τα οποία διαµορφώνουν και τελικά θεσπίζουν δίκαιο (αρµόδια πολιτειακά όργανα ή κοινωνικές οµάδες οι οποίες διαµορφώνουν εθιµικούς κανόνες δικαίου), είτε στην αποτύπωση αυτή καθ εαυτή σε συγκεκριµένα µνηµεία, όπως π.χ το γραπτό κείµενο του νόµου, δηλαδή την εξωτερική µορφή µε την οποία εµφανίζονται οι κανόνες δικαίου, είτε αφορά στον ειδικότερο τρόπο παραγωγής του κανόνα δικαίου, δηλαδή τη διαδικασία εκείνη η οποία πρέπει να ακολουθηθεί κατά την έννοµη τάξη ώστε να παραχθεί δίκαιο. Η υιοθέτηση της άποψης η οποία ταυτίζει τις πηγές δικαίου µε τα κείµενα στα οποία διατυπώνονται οι κανόνες δικαίου, αποκλείει ένα σύνολο κανόνων δικαίου τα οποία δεν υπάρχουν σε συγκεκριµένα κείµενα, όπως π.χ. οι γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου. Στο άρθρο 1 του Α.Κ, το οποίο εφαρµόζεται στο σύνολο του δικαίου, ο όρος «πηγές του δικαίου» λαµβάνεται µε την έννοια της αιτίας παραγωγής του κανόνα και αναφέρει περιοριστικά ως τέτοιες πηγές το νόµο και το έθιµο, αποκλείοντας εξ αρχής τη νοµολογία ως άµεση και θεσµοθετηµένη πηγή των ελληνικών δικαστηρίων. Ο νόµος ως πηγή δικαίου λαµβάνει, µε την ευρύτερη του έννοια, κάθε γραπτή πηγή δικαίου την οποία θέτει η Πολιτεία. εδοµένης αυτής της ευρύτητας του όρου ο νόµος περιλαµβάνει το Σύνταγµα, τα ψηφίσµατα, τις συντακτικές πράξεις, τους αναγκαστικούς νόµους, τους υπό στενή έννοια νόµους, τα κανονιστικού περιεχοµένου διατάγµατα καθώς και τις υπουργικές αποφάσεις. Οι πηγές του δικαίου, από τη σκοπιά του τρόπου παραγωγής των συνιστάµενων σε αυτές κανόνων δικαίου, διακρίνονται σε πρωτογενείς και δευτερογενείς, ανάλογα µε το πρωτότυπο της ύπαρξής τους. Ο νόµος και το έθιµο αποτελούν πρωτογενείς πηγές δικαίου δεδοµένου ότι δεν αντλούν την ισχύ τους από κάποια άλλη πηγή σε αντίθεση π.χ. µε τις διεθνείς συµβάσεις που δεν απολαµβάνουν αυτοτέλειας και βρίσκονται υπό την αίρεση της κύρωσής τους µε νόµο. 4

Με βάση τον τόπο προέλευσης των κανόνων, οι πηγές δικαίου διακρίνονται σε ενδοκρατικές (Σύνταγµα, νόµος, κανονιστική πράξη διοίκησης, συλλογική σύµβαση εργασίας, γενικές αρχές δικαίου, έθιµο) και διακρατικές (κανόνες του διεθνούς δικαίου, ευρωπαϊκό κοινοτικό δίκαιο). Στην ελληνική έννοµη τάξη το Σύνταγµα απολαµβάνει της ιεραρχικής υπεροχής έναντι των άλλων πηγών, µε εξαίρεση το ΕΚ, καθώς αποτελεί τον ανώτατο «νόµο» του κράτους, τον ακρογωνιαίο λίθο που οικοδοµεί τη δοµή του πολιτεύµατος και την έννοµη τάξη, προστατεύει και κατοχυρώνει θεµελιώδη ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα, δίνει τις κύριες κατευθύνσεις για τη λειτουργία της διοίκησης και των δικαστηρίων, διαπλάθει και ρυθµίζει έννοµες σχέσεις. Ειδικότερα, στα πλαίσια του ιοικητικού ικαίου το Σύνταγµα ενσωµατώνει και κατοχυρώνει θεσµούς και όργανα της ιοίκησης σε τέτοια έκταση που για τη µεταρρύθµιση του διοικητικού δικαίου απαιτείται προηγούµενη αναθεώρηση του Συντάγµατος. Ο νόµος αποτελεί τη συνηθέστερη πηγή δικαίου και διακρίνεται σε ουσιαστικό και τυπικό νόµο. Ουσιαστικός νόµος παράγεται µε κάθε πράξη της Πολιτείας που έχει στόχο τη θέσπιση κανόνα δικαίου, ανεξάρτητα από το όργανο και τον τρόπο παραγωγής. Κύριο γνώρισµα του ουσιαστικού νόµου αποτελεί η ύπαρξη κανόνα δικαίου που ρυθµίζει µία έννοµη σχέση και η ένταξη του σε ένα σύστηµα ιεραρχίας νόµων όπου υπάρχει διάκριση της τυπικής ισχύος τους και σε καµία περίπτωση δεν µπορεί ο κατώτερος να καταργήσει ανώτερο του. Τυπικός είναι εκείνος ο νόµος που ψηφίζεται από τη Βουλή και τον Πρόεδρο της ηµοκρατίας (άρθρο 26 Σ.) σύµφωνα µε την προβλεπόµενη στο Σύνταγµα διαδικασία. Σε αντιδιαστολή µε τον ουσιαστικό νόµο, αν και ο τυπικός νόµος αποτελεί πράξη της Πολιτείας δεν περιέχει απαραίτητα κανόνα δικαίου στο περιεχόµενό του. Το έθιµο, όπως και ο νόµος, αποτελεί πρωτογενή πηγή δικαίου η οποία δηµιουργείται µε τη µακροχρόνια, οµοιόµορφη και αδιάκοπη τήρηση µίας ορισµένης συµπεριφοράς από τα µέλη της κοινωνίας µε πεποίθηση και αίσθηση δικαίου. Η σηµασία του εθίµου σήµερα ολοένα και περιορίζεται δεδοµένης ταχύτητας και του όγκου της νοµοθετικής παραγωγής που εµποδίζουν τη διαµόρφωση εθίµων. Ωστόσο, δεν πρέπει να 5

παραγνωρίζεται καθώς πολλές διατάξεις του νοµοθέτη είναι σαφώς επηρεασµένες από τις τάσεις που επικρατούν στην κοινωνία και τις συναλλαγές. Η κανονιστική πράξη της διοίκησης αποτελεί πηγή του διοικητικού δικαίου, από την οποία αντλούµε κανόνες δικαίου δεδοµένου ότι πρόκειται για πράξη της Πολιτείας (η ιοίκηση νοµοθετεί κατά νοµοθετική εξουσιοδότηση, η οποία της παραχωρείται συνταγµατικά 43 2), και θεσπίζονται γενικοί και αφηρηµένοι κανόνες που δεσµεύουν τη συµπεριφορά αυτών στους οποίους απευθύνονται µε αντίστοιχες κυρώσεις για κάθε παραβίασή τους. Οι γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου είναι άγραφοι κανόνες δικαίου, οι οποίοι έχουν αναγνωριστεί νοµολογιακά και λειτουργούν συµπληρωµατικά των γραπτών κανόνων που ρυθµίζουν τη δράση της ιοίκησης και των δικαστηρίων. Η αρχή της χρηστής διοίκησης, η προηγούµενη ακρόαση, το τεκµήριο της νοµιµότητας των διοικητικών πράξεων είναι µερικές από τις αρχές που έχουν αναγνωρισθεί από το ΣτΕ. Οι συλλογικές συµβάσεις εργασίας αποτελούν πηγή δικαίου καθώς δοµούνται και από ένα κανονιστικό µέρος, το οποίο περιλαµβάνει όρους δεσµευτικούς για τρίτα πρόσωπα, εκτός των συµβαλλόµενων µερών. Η γενική δεσµευτική δύναµη αυτού του µέρους της συλλογικής σύµβασης και κατά συνέπεια ο χαρακτηρισµός της ως πηγή δικαίου έχει γίνει αντικείµενο πληθώρας συζητήσεων και αµφισβητήσεων. Πηγή δικαίου αποτελεί και το ευρωπαϊκό κοινοτικό δίκαιο σύµφωνα µε το άρθρο 28 του Συντάγµατος. Το δε πρωτογενές, δηλαδή οι ιδρυτικές συµβάσεις (ΣΕΕ, ΣυνθΕΟΚ) και οι κανονισµοί αναπτύσσουν άµεση ισχύ στην ελληνική έννοµη τάξη χωρίς να απαιτείται διαδικασία ένταξής τους, αντίθετα µε τις διεθνείς συµβάσεις που αποκτούν ισχύ εφ σον κυρωθούν µε νόµο. Θα πρέπει να σηµειωθεί ότι οι κανόνες του ΕΚ υπερισχύουν των κανόνων του εθνικού δικαίου. 6

3. Ο ΟΡΟΣ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ Νοµολογία καλείται το σύνολο των λύσεων οι οποίες δίνονται από τα δικαστήρια στα πραγµατικά εκείνα περιστατικά που τίθενται ενώπιόν τους και έχουν νοµικό ενδιαφέρον. Αν η λύση που δίνεται επί ενός συγκεκριµένου προβλήµατος, κάθε φορά που τίθεται στη δικαιοδοσία των δικαστηρίων επαναλαµβάνεται κατά συνεχή και οµοιόµορφο τρόπο, τότε κάνουµε λόγο για πάγια νοµολογία. Προκειµένου να κατανοήσουµε τη δικαιοπλαστική λειτουργία της νοµολογίας και να κρίνουµε κατά πόσο µπορεί να αποτελέσει αυτή πηγή δικαίου οφείλουµε να εξετάσουµε ένα θεµελιώδους σηµασίας ζήτηµα. Την προέλευση των δικαστικών αποφάσεων και τη διαδικασία παραγωγής τους. 4. Η «ΙΚΑΙΟΠΛΑΣΤΙΚΗ» ΕΞΟΥΣΙΑ ΤΟΥ ΙΚΑΣΤΗ Ο νόµος εκ φύσεως προκειµένου να καλύψει όσο το δυνατόν περισσότερες υποπεριπτώσεις σκιαγραφεί κατά τρόπο γενικό τα πραγµατικά περιστατικά τα οποία ρυθµίζει. Ο νοµοθέτης θέτει αφηρηµένες επιταγές και ο δικαστής καλείται µέσω του δικανικού συλλογισµού να επιλέξει τον κανόνα εκείνο που οδηγεί στην απονοµή δικαιοσύνης. Η αδυναµία εντούτοις του νόµου να προβλέπει τα επιµέρους χαρακτηριστικά κάθε µεµονωµένης περίπτωσης και να ρυθµίσει τις λεπτοµέρειες συνιστούν εµπόδια στη δουλειά του δικαστή και τον οδηγούν στο συµπέρασµα ότι ο νόµος πάσχει. Καλείται λοιπόν, σε δεύτερο επίπεδο να θεραπεύσει την ατέλεια του νοµικού συστήµατος προκειµένου να εκδώσει απόφαση ως οφείλει (άρθρο 20 1 και 99 Σ και 6 1 του ν. 639/1977 «περί εκδικάσεως αγωγών κακοδικίας»). Πρόκειται για πνευµατική διεργασία που πραγµατοποιείται στα πλαίσια της δικαστικής αίθουσας, εν όψει συγκεκριµένων πραγµατικών περιστατικών και συνδέεται αναπόσπαστα µε το δικαστικό λειτούργηµα. Ο δικαστής δεν αποφασίζει µόνον επί διαφορών χρησιµοποιώντας κείµενα έτοιµα «προς κατανάλωση», αντιθέτως ο ίδιος στα πλαίσια της ερµηνευτικής του εξουσίας, που αποτελεί και την απαρχή της δικαιοπλαστικής του εξουσίας, επενεργεί, επεµβαίνει επί του περιεχοµένου του νόµου προκειµένου να διαµορφώσει µια αρτιότερη διάταξη, 7

αναζητώντας το υποκειµενικό και το αντικειµενικό δέον του. Η ερµηνευτική εξουσία του δικαστή κατοχυρώνεται στο άρθρο 93 4, το οποίο προκειµένου να εφαρµοστεί απαιτεί ερµηνεία από το δικαστή. Επιπλέον, εξ αντιδιαστολής προκύπτει η δυνατότητά του αυτή από το άρθρο 77 1, το οποίο αναθέτει στο νοµοθέτη την αυθεντική ερµηνεία των νόµων και κατά συνέπεια κάθε άλλη ερµηνεία επιστηµονικά παραδεκτή ανατίθεται σε φορείς και όργανα της έννοµης τάξης. Όσο και αν πολλοί συγγραφείς υποστήριξαν την άποψη ότι το σαφές γράµµα του νόµου δε χρειάζεται ερµηνεία declaris non fit interpretatio, παραβλέπουν το γεγονός ότι ο δικαστής δε µπορεί να θεωρεί τίποτα δεδοµένο, σίγουρο και αυτονόητο. Επιπλέον, προκειµένου να καταλήξει κανείς µε βεβαιότητα ότι αυτό είναι το νόηµα του νόµου και είναι σαφές πρέπει πρώτα να το αναζητήσει µε κάποια διανοητική διαδικασία. Η παράλειψη αναζήτησης του νοήµατος συνιστά µεθοδολογικό άλµα, καθώς πρώτα αναζητούµε ώστε να ανακαλύψουµε και κατόπιν διαπιστώνουµε. Ο δικαστής «δεν είναι µηχανή εφαρµόζουσα τον καθ όλα τέλειο νόµο, αλλά αληθής συµπληρωτής της νοµοθεσίας» 1, ο λειτουργός εκείνος που διαχέει το δίκαιο και το πραγµατώνει σε υποθέσεις που καλείται να κρίνει. Όπως ορίζει το Σ. στο άρθρο 87 2 ο δικαστής υπόκειται και δεσµεύεται από τους νόµους, στερούµενος της δυνατότητας να θεσπίσει δίκαιο σύµφωνα µε τη διάκριση των λειτουργιών του άρθρο 26 Σ. Εντούτοις, απολαµβάνει πλήρους ελευθερίας διαµόρφωσης κρίσης εντός του θεσπισµένου νοµικού πλαισίου, ακόµη και αν η κρίση του αυτή έρχεται σε αντίθεση µε πάγια πρακτική αντιµετώπισης ενός ζητήµατος. Είναι ελεύθερος να εφαρµόζει κάθε φορά κατά συνείδηση το δίκαιο, αδιάφορα αν η αντίληψή του δε συµπίπτει µε εκείνη που ακολουθήθηκε από συναδέλφους του. Ο δικαστής ακολουθεί αντίστροφη πορεία αυτής του νοµοθέτη, καθώς µέσα από µία περίπλοκη διανοητική διεργασία ξεκινά από τα υπό κρίση πραγµατικά περιστατικά, επιλέγοντας τα ουσιώδη και έχοντα νοµικό ενδιαφέρον στοιχεία, αναζητά την κατάλληλη διάταξη, προσαρµόζει το πραγµατικό της υιοθετούµενης νοµικής διάταξης στα δεδοµένα της υπόθεσης, λύνει ερµηνευτικά προβλήµατα που 1 Λιτζερόπουλος Αλ., (1935), Η ιδιαιτέρα φύσις του νοµολογιακού δικαίου, σελ. 3 8

ενδεχοµένως ανακύψουν και τέλος διατάσσει την επέλευση του εννόµου αποτελέσµατος, της συνέπειας που προβλέπει ο κανόνας δικαίου. Αναµφισβήτητα, ο δικαστής δε θέτει δίκαιο εξ αντικειµένου αλλά έχει ερµηνευτική/διαπλαστική ικανότητα και εξουσία η οποία αντανακλάται εξωτερικά µε την απόφαση που εκδίδεται στα πλαίσια της συγκεκριµένης υπόθεσης στην αίθουσα του συγκεκριµένου δικαστηρίου, καθώς ο δικαστής δε µεταδίδει απλώς αυτό που είπε ο νοµοθέτης αλλά µέσω της κρίσης του αποφασίζει ότι αυτό είπε ο νοµοθέτης, ιδιαίτερα στις περιπτώσεις εκείνες που έρχεται αντιµέτωπος µε κενά δικαίου, ασάφειες, αντινοµίες, αόριστες έννοιες. Η συµπληρωµατική λειτουργία του δικαστή κατατείνει στην αναγνώριση υπάρξεως ενός «νοµολογιακού δικαίου», δηλαδή του συνόλου εκείνων των αποφάσεων που στηρίζονται σε κανόνες δικαίου οι οποίοι έλαβαν συγκεκριµένη υπόσταση στις δικαστικές αίθουσες κατά τη διαδικασία απονοµής της δικαιοσύνης, καθώς µε την αναζήτηση του νοήµατος της διάταξης ο κανόνας λαµβάνει νέα µορφή, αποτελεί ο ίδιος κάτι νέο σε σχέση µε τον αρχικό 2. Ποιό όµως είναι εκείνο το στοιχείο που εµποδίζει την αναγνώριση της νοµολογίας ως πηγής δικαίου; 5. ΤΑ ΥΟ ΚΡΙΤΗΡΙΑ Η αναγνώριση της νοµολογίας ως άµεσης πηγής δικαίου εξοµοιώνει τη δικαστική απόφαση µε κανόνα δικαίου και σηµατοδοτεί τη δυνατότητα του δικαστή να θέτει δίκαιο κατά παράβαση της θεµελιώδους αρχής του Σ. περί διάκρισης των εξουσιών (άρθρο 26). Ο συντακτικός νοµοθέτης ορίζει κατά τρόπο αποκλειστικό τα αρµόδια όργανα και τη διαδικασία θέσπισης δικαίου, αναθέτοντας τη νοµοθετική εξουσία στη Βουλή και τον Πρόεδρο της ηµοκρατίας, ενώ τα δικαστήρια ασκούν τη δικαστική λειτουργία µε ένα ιδιαίτερο σηµαντικό εχέγγυο, τη συνταγµατικά παρεχόµενη προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία του δικαστή (άρθρο 87 1), προκειµένου να πραγµατώσει το δίκαιο αµερόληπτα, να διασφαλίσει το περί δικαίου αίσθηµα και να ενισχύσει την πίστη των πολιτών στην απονοµή της δικαιοσύνης. 2 Τσάσος Κ., Το πρόβληµα των πηγών του δικαίου, Τεύχος Α., εκδ. Παπαδογιάννη, 1941. Επανέκδοση Κλασσική Νοµική Βιβλιοθήκη, εκδ. Σάκκουλας Αθήνα, Κοµοτηνή, σελ. 238. 9

Η αποδοχή της δικαστικής απόφασης ως πηγής δικαίου ισοδύναµης του κανόνα δικαίου ενέχει ακόµη έναν κίνδυνο, καθώς ο δικαστής, ο οποίος απολαµβάνει και του προνοµίου της ισοβιότητας, αποκτά νοµοθετική ικανότητα χωρίς εντούτοις να υπέχει πολιτική ευθύνη όπως τα µέλη του νοµοθετικού σώµατος 3 και δίχως να έχει εκλεγεί από το λαϊκό σώµα κατά παρέκκλιση της αρχής της λαϊκής κυριαρχίας. Επιπλέον, η ανεξάρτητη δικαστική αρχή αποτελεί εγγύηση για την αµερόληπτη εφαρµογή των κανόνων δικαίου, καθώς ο νοµοθέτης δεν είναι αλάνθαστος και δεν είναι λίγες οι φορές που δεν είναι σαφής ή ακόµη µε την θέσπιση κάποιων νόµων να δηλώνει την επιδοκιµασία του σε ορισµένη δικαιοπολιτική επιλογή της εκάστοτε Κυβέρνησης, δεδοµένης της κυβερνητικής πλειοψηφίας στη Βουλή. Ο δικαστής ελέγχει τη συνταγµατικότητα των νόµων (άρθρο 93 4), ερµηνεύει, διορθώνει, συµπληρώνει ασκώντας έναν µοναδικό δίχως άλλο ρόλο. Κύριο µέληµα του νοµοθέτη είναι η ύπαρξη ανεξάρτητης δικαστικής εξουσίας, η οποία εφοδιασµένη µε όλα τα απαραίτητα εχέγγυα θα προβαίνει στην έκδοση αποφάσεων σύµφωνων µε το υφιστάµενο δίκαιο και όχι η δηµιουργία δικαίου από τους δικαστικούς λειτουργούς. Ο κανόνας αυτός επαληθεύεται από τη µοναδική και µάλιστα συνταγµατικά προβλεπόµενη εξαίρεση του άρθρου 100 4, αναφορικά µε το Ανώτατο Ειδικό ικαστήριο (ΑΕ ) και τη διαδικασία κατάργησης ενός νόµου, η οποία τονίζει τη θέληση του νοµοθέτη να µη νοµοθετεί κανείς άλλος πέραν των οργάνων αυτών, ούτε καν ο δικαστής ακόµη και αν κατά κάποιον τρόπο πλάθει δίκαιο. Το δεύτερο κριτήριο αφορά στη φύση των νόµων και της δικαστικής απόφασης. Ο νόµος αποτελεί κανόνα µε περιεχόµενο γενικό και αφηρηµένο καθώς απευθύνεται σε αόριστο αριθµό ατόµων, δίχως να εξειδικεύει την ταυτότητά τους, και κατά συνέπεια καταλαµβάνει απεριόριστο αριθµό περιπτώσεων. Ο κοινός νοµοθέτης µε ιδιαίτερα αφαιρετικό τρόπο επιδιώκει να διατυπώσει τους κανόνες δικαίου, έτσι ώστε να συµπεριλάβει όσο το δυνατόν περισσότερες περιπτώσεις. Επιπλέον, οι νόµοι έχουν ισχύ δεσµευτική για το σύνολο των πολιτών και διοικούµενων σε αντίθεση µε τη δικαστική απόφαση που από τη φύση της ισχύει µόνο µεταξύ των διαδίκων και µόνο 3 Λιτζερόπουλος Αλ., (1935), Η ιδιαιτέρα φύσις του νοµολογιακού δικαίου, σελ. 19 10

ως προς το διατακτικό της υπόθεσης. Οι δικαστικές αποφάσεις αναφέρονται πάντα σε συγκεκριµένα πραγµατικά περιστατικά, έχουν αυστηρά οριοθετηµένο περιεχόµενο, συνδέονται µε ορισµένο τόπο και χρόνο. Η νοµολογία στην Ελλάδα δεν είναι δεσµευτική ούτε για το δικαστήριο που εξέδωσε την απόφαση, ούτε για τα κατώτερα δικαστήρια Ιδιαίτερα σηµαντικό είναι το γεγονός ότι ακόµη και στην περίπτωση της πάγιας νοµολογίας, ο δικαστής δε δεσµεύεται να ακολουθήσει την πρακτική η οποία µέχρι τότε χρησιµοποιείτο. Έχει δικαίωµα, µέσα στα πλαίσια της ανεξαρτησίας της δικαστικής του συνείδησης να δοµήσει διαφορετικό δικανικό συλλογισµό και να καταλήξει σε διάφορη έννοµη συνέπεια. Επιπλέον, θετό και νοµολογιακό δίκαιο διακρίνονται σε έναν ακόµη τοµέα αυτόν της αναδροµικής ισχύος. Ο συντακτικός νοµοθέτης δε δέχεται την αναδροµικότητα των νόµων, µε την εξαίρεση των πραγµατικά ερµηνευτικών νόµων. Αντίθετα, η απόφαση του δικαστή από τη στιγµή που κρίνει και ρυθµίζει περιστατικά τα οποία έχουν ήδη διαδραµατιστεί σε παρελθόντα χρόνο έχει αναδροµική φύση. Όπως προκύπτει από την ανάλυση που παρατέθηκε ο δικαστής δε µπορεί να νοµοθετεί και κατά συνέπεια οι δικαστικές αποφάσεις δεν µπορούν να αποτελούν άµεση πηγή του δικαίου. 6. Η ΘΕΣΗ ΤΗΣ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ ΣΕ ΆΛΛΕΣ ΧΩΡΕΣ Μία από τις βασικότερες διαφορές του νοµικού συστήµατος των χωρών του civil law και του common law έγκειται στην εξουσία του δικαστή να θέτει κανόνα δικαίου και κατά συνέπεια να θεωρεί τη νοµολογία ως πηγή δικαίου. Στις χώρες του ρωµαϊκού δικαίου ο κανόνας δικαίου που περιλαµβάνεται στο δικανικό συλλογισµό και τίθεται από το δικαστή ισχύει µόνο για τους διαδίκους (inter partes) και όχι έναντι τρίτων. Στη νοµική παράδοση των αγγλοσαξωνικών χωρών κύρια πηγή δικαίου αποτελούν οι αποφάσεις των ανωτάτων δικαστηρίων, οι οποίες θεωρούνται ως προηγούµενα (precedents) και νόµοι του Κράτους. Η βασική αρχή του συστήµατος αυτού καθιερώνει ότι οι αποφάσεις των ανώτερων δικαστηρίων σχετικά µε τον κανόνα που 11

ισχύει και πρέπει να εφαρµοστεί στη συγκεκριµένη κρινόµενη περίπτωση είναι δεσµευτικές για τα κατώτερα δικαστήρια, καθώς και για τα δικαστήρια που έχουν εκδώσει τις αποφάσεις αυτές, τα οποία υποχρεούνται να εφαρµόσουν τον ίδιο κανόνα σε όλες τις όµοιες περιπτώσεις 4. Η authority της δικαστικής απόφασης προσδίδει στη δικαστική απόφαση ισχύ κανόνα δικαίου, την αναγάγει σε δίκαιο ενταγµένο στο νοµικό σύστηµα. Τα στοιχεία που χρησιµοποίησε ο δικαστής για να καταλήξει στον κανόνα όπως γενικές αρχές, εθιµικοί κανόνες (ratio decidenti) και ερµηνευτικές σκέψεις (obiter dictum) έχουν θεωρητική αξία στερούµενα της ισχύος του κανόνα δικαίου. Κατά συνέπεια, δε δεσµεύουν τον µετέπειτα δικαστή. Πολύ σηµαντική κρίνεται η περίπτωση της Γαλλίας και του Conseil d Etat, το οποίο συνέβαλε στη διαµόρφωση κανόνων του διοικητικού δικαίου αλλά µε έναν διάφορο των αγγλοσαξωνικών προτύπων τρόπο. Η έλλειψη κωδικοποιηµένου κειµένου το οποίο να αναφέρεται και να ρυθµίζει σχέσεις και διαφορές µεταξύ διοίκησης και διοικούµενων σε συνδυασµό µε την κατά ρητό τρόπο καθιέρωση του αξιόποινου της άρνησης του δικαστή να δικάσει µε το πρόσχηµα της σιωπής, ασάφειας ή ανεπάρκειας του νόµου, οδήγησαν τον γάλλο διοικητικό δικαστή στη διατύπωση απρόσωπου κανόνα, ο οποίος εφαρµόζεται προκειµένου να δικάσει. Οι αποφάσεις του Conseil d Etat, στις οποίες για πρώτη φορά διατυπώνονται νοµολογιακοί κανόνες, ονοµάζονται arrêts de principe. Η Γερµανία αποτελεί ένα ακόµη χαρακτηριστικό παράδειγµα το οποίο αξίζει να αναφερθεί, καθώς το πανίσχυρο Οµοσπονδιακό Συνταγµατικό ικαστήριο (ΟΣ ) εξετάζει τη συνταγµατικότητα των νόµων. Αν κάποιο δικαστήριο διαπιστώσει ότι ένας νόµος ενδέχεται να πάσχει, οφείλει να στείλει «αυθωρί και παραχρήµα» την υπόθεση στο ΟΣ. Αν το δικαστήριο αυτό αποφανθεί υπερ της αντισυνταγµατικότητας του νόµου τον εξοµοιώνει µε εξ αρχής άκυρο και όχι ακυρώσιµο. Η Γερµανία ακολουθεί το σύστηµα του συγκεντρωτικού ελέγχου συνταγµατικότητας, καθώς ο έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων ανατίθεται σε ένα µεµονωµένο όργανο, κατά αποκλειστική αρµοδιότητα και αποτελεί 4 Σπηλιωτόπουλος Ε. «Εγχειρίδιο ιοικητικού ικαίου Ι», Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή, 2001, σελ.76 12

αποκλειστικό αντικείµενο της δίκης, η δε απόφαση έχει ισχύ δεδικασµένου, καταργεί το νόµο και ισχύει erga omnes. Ανάλογη πρακτική ακολουθείται και στην Ιταλία, καθώς το εκεί αρµόδιο δικαστήριο (Corte Costituzionale) εφ όσον κρίνει µία διάταξη νόµου ως αντισυνταγµατική την εµποδίζει να αναπτύξει την ενέργειά της (cess di avere efficacia), χωρίς ωστόσο να την ακυρώνει. Εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του νοµοθετικού σώµατος να προβεί σε κατάργηση ή τροποποίηση της επίµαχης διάταξης. 7. Η ΘΕΣΗ ΤΗΣ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ ΣTHN EΛΛΑ Α Το σύνολο των δικαστικών αποφάσεων που αποτελούν την νοµολογία δεν αποτελούν νόµους του κράτους και δεν αναγνωρίζονται ως πηγή του δικαίου στην Ελλάδα. Η δικαιοπλαστική εξουσία του δικαστή, όπως περιγράφηκε παραπάνω, πραγµατοποιείται στα πλαίσια µίας συγκεκριµένης απόφασης στο χώρο συγκεκριµένου δικαστηρίου, ενώ η δικαστική απόφαση δεν µετουσιώνεται σε κανόνα δικαίου. Θεµελιώδους σηµασίας κρίνεται η απόφαση 497/1954 5 τoυ Α Τµήµατος του Α.Π. η οποία έκρινε διαφορά αφορώσα την απαίτηση δηµοσίου υπαλλήλου να λάβει τις τακτικές του αποδοχές για το διάστηµα µεταξύ της απόφασης απόλυσής του λόγω σωµατικής αναπηρίας και της εκ νέου ανάκλησης της. Το ηµόσιο πρότεινε ως λόγο αναίρεσης της απόφασης του Εφετείου την εσφαλµένη εφαρµογή των διατάξεων περί ανάκλησης διοικητικών πράξεων, όπως αυτή αποτυπώνεται στη νοµολογία του ΣτΕ. Η απόφαση απέρριψε τους λόγους αναίρεσης, καθώς όπως διατυπώθηκε το διατακτικό της απόφασης «...η ψευδής ερµηνεία ή εσφαλµένη εφαρµογή κανόνων παραδεδεγµένων υπό της επιστήµης ή της Νοµολογίας, αλλά µη αναγνωρισµένων υπό διατάξεως ουσιαστικού νόµου δε συνιστά κατά νόµον λόγον αναιρέσεως». Στα πλαίσια της ελληνικής έννοµης τάξης και ειδικότερα στο πεδίο του διοικητικού 5 EEN 21, σελ 1032 13

δικαίου διαµορφώνονται νοµολογιακοί κανόνες µε τις αποφάσεις του ΣτΕ, οι οποίοι αφορούν τη δράση των διοικητικών οργάνων. Στην Ελλάδα στα πλαίσια του διοικητικού δικαίου συχνά στη µείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισµού (κυρίως του ΣτΕ), όταν δεν υπάρχει συγκεκριµένη διάταξη που να ρυθµίζει το θέµα (ΣτΕ 2786/1989, 17/1997) 6, διατυπώνονται γενικές αρχές, οι οποίες προκύπτουν από το σύνολο της νοµοθεσίας και ρυθµίζουν την οργάνωση και λειτουργία των οργάνων της διοίκησης. Οι γενικές αρχές νοµολογιακής προέλευσης συνάγονται ερµηνευτικά και εκλαµβάνονται ως προϋφιστάµενες στην έννοµη τάξη. Ο δικαστής, ως ερµηνευτής του δικαίου (άρθρο 93 4 Σ) τις εντοπίζει, τις αναδεικνύει και τις περιβάλλει µε το «ένδυµα» της δικαστικής απόφασης. Η νοµολογιακή αυτή επιβεβαίωση έχει αποφασιστική σηµασία και προσδίδει στη γενική αρχή που αναδείχθηκε το χαρακτήρα κανόνα δικαίου. Τέτοιες αρχές αποτελούν ο ιεραρχικός έλεγχος, η αρχή της χρηστής διοίκησης, η αιτιολογία των διοικητικών πράξεων, η προηγούµενη ακρόαση του διοικουµένου και άλλες. Οι γενικές αρχές διοικητικού δικαίου συµπληρώνουν τον νοµοθέτη, χωρίς να τον αναιρούν, ενώ σε πολλές περιπτώσεις η θεµελιώδης σηµασία αυτών των αρχών οδήγησαν το νοµοθέτη στη ρητή συνταγµατική ή νοµοθετική κατοχύρωσή τους. Οι δικαστές ανακαλύπτουν στο δίκαιο αυτές τις αρχές, τις αναδεικνύουν και έκτοτε τις χρησιµοποιούν ως µέτρα ελέγχου των πράξεων της διοίκησης (ΣτΕ 2538, 2539/1989) 7. Οι αρχές αυτές διαµορφώνονται γενικά και αφηρηµένα, θεωρούνται πηγές δικαίου και ισχύουν erga omnes. Χαρακτηριστικό παράδειγµα αποτελεί η προδικαστική απόφαση µε την οποία υποχρεώνεται το καθ ου η αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του ΣτΕ ηµόσιο ή ΝΠ, σύµφωνα µε τα άρθρα 23,24 και 33 του π.δ. 18/89, να στείλει φάκελο της υπόθεσης µε παροχή εγγράφων και πληροφοριών στο ΣτΕ. Σε περίπτωση που δεν το πράξει τεκµηριώνεται η ακρίβεια της βάσης των πραγµατικών ισχυρισµών του αιτούντος, 6 Σπηλιωτόπουλος Ε. «Εγχειρίδιο ιοικητικού ικαίου Ι», Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή, 2001, σελ.79 7 Σπηλιωτόπουλος Ε. «Εγχειρίδιο ιοικητικού ικαίου Ι», Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή, 2001, σελ.79 14

όπως ερµηνεύτηκαν µε αφετηρία τα άρθρα 20 1 και 95 1 Σ, οι ως άνω διατάξεις του π.δ. 18/89 (βλ. Απόφαση ΣτΕ 2379/87) 8. Σηµαντική επίσης περίπτωση αποτελούν οι περιπτώσεις εκείνες στις οποίες οι αποφάσεις αφορούν ορισµένη κατηγορία προσώπων τα οποία παρουσιάζουν ένα κοινό χαρακτηριστικό και κατά συνέπεια εκδίδονται τόσες δικαστικές αποφάσεις όσα και τα πρόσωπα που απαρτίζουν τη συγκεκριµένη οµάδα. Ένα πρόσφατο παράδειγµα είναι η χορήγηση του οικογενειακού επιδόµατος, δηλαδή η επέκταση ειδικής ρύθµισης στο σύνολο των δικαιούχων. Η περίπτωση των γενικών αρχών συνταγµατικής προέλευσης αλλά και της επέκτασης ρύθµισης καταδεικνύει µε τον καλύτερο τρόπο την αντίστροφη της παραγωγικής πορείας, την επαγωγική, την οποία ακολουθεί ο δικαστής όταν από το συγκεκριµένο καταλήγει στο γενικό και αφηρηµένο. Η πορεία αυτή µολονότι δεν υποχρεώνει το νοµοθέτη εκτός δικαστικής αίθουσας, δεν τον δεσµεύει άµεσα, τον επηρεάζει ωστόσο έµµεσα στην υιοθέτηση συγκεκριµένων ρυθµίσεων εφ όσον αυτές αποδεικνύονται αναγκαίες και αποδεκτές από το σύνολο του δικαστικού σώµατος. Η νοµολογία χρησιµοποιείται ευρέως από δικηγόρους στη χώρα µας όχι ως άµεση πηγή του δικαίου αλλά ως ένα πρόσθετο µέτρο ενδυνάµωσης των ισχυρισµών της βάσης της αγωγής και έµµεσης µνείας στους δικαστές περί υπάρχουσας ήδη διαµορφωµένης δικαστηριακής πρακτικής για ανάλογα ζητήµατα. Αναµφισβήτητα, και για τους δικαστές από τη στιγµή που βρίσκονται αντιµέτωποι µε έννοιες οι οποίες απασχόλησαν και συναδέλφους τους στα πλαίσια άλλων δικών, δε µένουν απαθείς. Οι δικαστές µε οδηγό το υπάρχον νοµικό υλικό, την ερµηνευτική εξουσία τους, τα πορίσµατα της θεωρίας και τα παρελθόντα νοµολογιακά γεγονότα ισχυροποιούν την αιτιολογία της απόφασής του µε την παραποµπή σε αποφάσεις άλλων δικαστηρίων, ενισχύοντας το δικανικό συλλογισµό τον οποίο σχηµάτισαν µέσω της «οµόφωνης» αντιµετώπισης του θέµατος από πληθώρα δικαστών. 8 www.dsanet.gr 15

Επίσης, όταν παρατηρείται οµοιόµορφη και αδιάκοπη υιοθέτηση µίας συγκεκριµένης λύσης µε πληθώρα δικαστικών αποφάσεων δίδεται η εντύπωση στους κοινωνούς, οι οποίοι σπανίως γνωρίζουν το δικανικό συλλογισµό, ότι πρόκειται για κανόνα δικαίου ο οποίος ρυθµίζει κατά αυτόν τον τρόπο τις υποθέσεις αυτές. Έτσι, όµως δηµιουργείται εθιµικός κανόνας δικαίου αφού έχουµε µακροχρόνια και αδιάκοπη πρακτική µε πεποίθηση εφαρµογής δικαίου. Μόνον σε αυτή την περίπτωση η πάγια νοµολογία µπορεί να αποτελέσει άµεση πηγή άντλησης κανόνων δικαίου. Χαρακτηριστική είναι η απόφαση 227/1930 9 του Β τµήµατος του Α.Π. η οποία αφορούσε την κρίση περί εφαρµογής των κανόνων του δηµοσίου ή αστικού δικαίου σε απαίτηση αποζηµίωσης για τραυµατισµό πολίτη σε συµπλοκή και παράλειψης της αστυνοµίας να παρεµποδίσει το πραχθέν έγκληµα. Σύµφωνα µε την ως άνω απόφαση, εφαρµοστέο κρίθηκε το αστικό δίκαιο, καθώς «η νοµολογία ωτν ελληνικών δικαστηρίων εν απορία ρητής διατάξεως σταθερώς εφήρµοσε µέχρι σήµερον επί των τοιούτων είδους υποθέσεων την αρχήν ταύτην της προστήσεως, και κατά νον νοµον 38 πανδ., η αυθεντία του διηνεκώς οµοιοµόρφως δεδικασµένου έχει ισχύν νόµου». 10 Εντούτοις, κατά άλλη άποψη σε αυτή την περίπτωση η νοµολογία αποτελεί όχι πηγή αλλά τρόπο φανέρωσης και άσκησης του περί δικαίου αισθήµατος του λαού. 11 Το άρθρο 95 του Σ. εξαιρετικά θεσπίζει τη δεσµευτικότητα των αποφάσεων του ΣτΕ, οι οποίες ακυρώνουν εκτελεστές διοικητικές πράξεις, ενώ πηγή διαµόρφωσης του ελληνικού διοικητικού δικαίου αποτελεί και η νοµολογία των δικαστηρίων της ΕΣ Α και της ΕΕ (καταψηφιστικές αποφάσεις) η οποία δεσµεύει τα κράτη µέλη και τα υποχρεώνει σε συµµόρφωση. Επιπρόσθετα, και στο άρθρο 580 στην 4 Κ.Πολ. ορίζεται ότι «οι αποφάσεις της ολοµέλειας και των τµηµάτων του ΑΠ δεσµεύουν τα δικαστήρια που ασχολούνται µε την ίδια υπόθεση ως προς τα νοµικά ζητήµατα που έλυσαν». 9 Θ ΜΑ σελ 805 10 ΑΠ 227/1930 τ. Θ ΜΑ, σ.805 11 Τσάσος Κ., Το πρόβληµα των πηγών του δικαίου, Τεύχος Α., εκδ. Παπαδογιάννη, 1941. Επανέκδοση Κλασσική Νοµική Βιβλιοθήκη, εκδ. Σάκκουλας Αθήνα, Κοµοτηνή, σελ. 235. 16

Επίσης, σήµερα θεωρείται γενικά αναγνωρισµένη η υποχρέωση της διοίκησης να εφαρµόζει τις δικαστικές αποφάσεις, ενώ κάθε άρνηση της διοίκησης προς συµµόρφωση επισείει πειθαρχική και ποινική ευθύνη των οργάνων της, καθώς και αναγκαστική εκτέλεση κατά του δηµοσίου για την ικανοποίηση χρηµατικής απαίτησης (Ν. 2717/1999). Τέλος, οι διοικητικές πράξεις που αντιβαίνουν σε δικαστική απόφαση πάσχουν από το νοµικό πληµµέληµα της κατ ουσίαν παράβασης διάταξης νόµου, ενώ πρόσφατα η νοµολογία αποτέλεσε πηγή διαµόρφωσης του Κώδικα ιοικητικής ιαδικασίας (Ν. 2690/1999). 8. ΤΟ ΑΝΩΤΑΤΟ ΕΙ ΙΚΟ ΙΚΑΣΤΗΡΙΟ Το Ανώτατο Ειδικό ικαστήριο (ΑΕ ) αποτελεί τη µοναδική εξαίρεση θέσπισης δικαίου από το δικαστή και κατά συνέπεια αναγνώρισης της νοµολογίας ως άµεσης πηγής δικαίου. Στο άρθρο 100 4 προβλέπεται η δυνατότητα του ΑΕ να κηρύσσει νόµο αντισυνταγµατικό σε αντίθεση µε τα λοιπά δικαστήρια που ασκούν µόνο παρεµπίπτοντα έλεγχο της συνταγµατικότητας νόµου και ανάλογα τον εφαρµόζουν ή όχι. Η διάταξη αυτή αποτελεί επιστέγασµα της εµπιστοσύνης του νοµοθέτη στο δικαστικό σώµα, το οποίο µέσω των συνταγµατικών εγγυήσεων που απολαµβάνει και της υψηλού επιπέδου και άρτιας εκπαίδευσης των οργάνων του, λειτουργεί συµπληρωµατικά στο νοµοθέτη. Το ΑΕ επιλαµβάνεται της κρίσης επί της ουσιαστικής συνταγµατικότητας των νόµων σε περίπτωση ύπαρξης δύο αντικρουόµενων αποφάσεων Ανωτάτων ικαστηρίων σχετικά µε τον ίδιο νόµο. Με την απόφαση του θέτει δίκαιο, καθώς κηρύσσει το νόµο ανίσχυρο, δηλαδή τον καταργεί, ως αντισυνταγµατικό. Η δε απόφασή του, σε αντίθεση µε την κρίση των άλλων δικαστηρίων η οποία δεν παράγει δεδικασµένο (93 4), είναι δεσµευτική για όλους τους κρατικούς λειτουργούς (διοίκηση και δικαιοσύνη) και αποτελεί κύρια και άµεση πηγή διαµόρφωσης δικαίου. 17

Ενδεικτικά, αναφέρεται η απόφαση 3/2001 12 αναφορικά µε την παροχή επιδόµατος οικογενειακών βαρών και στους δύο συζύγους. Συγκεκριµένα, η απόφαση αυτή λήφθηκε κατόπιν των δύο αντικρουόµενων αποφάσεων της Ολοµέλειας του ΣτΕ (2944/2000) και της Ολοµέλειας του ΕΣ (805/1997) σχετικά µε τη συνταγµατικότητα του άρθρου 11 παρ. 6 του ν. 1505/1984 σύµφωνα µε το οποίο «...Στην περίπτωση που και οι δύο σύζυγοι είναι υπάλληλοι του ηµοσίου ή ΝΠ ή ΟΤΑ, ή συνταξιούχοι των υπηρεσιών αυτών, ο καθένας θα παίρνει το µισό από το προβλεπόµενο, κατά περίπτωση, επίδοµα...και δ) είναι δικαιούχος επιδόµατος οικογενειακών βαρών από τον ιανεµητικό Λογαριασµό επιδοµάτων µισθωτών του ΟΑΕ ως υπάλληλος ή συνταξιούχος οποιασδήποτε από τις παραπάνω υπηρεσίες, τότε το επίδοµα οικογενειακών βαρών καταβάλλεται στον έναν απ αυτούς, κατ επιλογή τους.» Το ΣτΕ έκρινε αντισυνταγµατική την εν λόγω διάταξη σε αντίθεση µε το ΕΣ. Οι αντιφατικές αυτές αποφάσεις οδήγησαν την υπόθεση στο ΑΕ, το οποίο συµφώνησε µε την κρίση της Ολοµέλειας του ΣτΕ. Η ευµενέστερη µισθολογική µεταχείριση των εγγάµων υπαλλήλων είναι επιτρεπτή λόγω της συνταγµατικής προάσπισής του δικαιώµατος του γάµου, της οικογένειας, της µητρότητας και της παιδικής ηλικίας, τα οποία λόγω της σπουδαιότητάς τους, έµµεσα υποχρεώνουν το νοµοθέτη να προβεί στη θέσπιση µέτρων τα οποία αποτελούν κίνητρο δηµιουργίας οικογένειας. Αντιθέτως, η καθιέρωση διακρίσεων µεταξύ υπαλλήλων που βρίσκονται στην ίδια οικογενειακή κατάσταση, βάσει ειδικών προϋποθέσεων που δεν συνδέονται µε την παρεχόµενη από αυτούς εργασία, αλλά µε το τυχαίο γεγονός ότι ο άλλος σύζυγος εργάζεται στον ευρύτερο δηµόσιο τοµέα, παραβιάζει το άρθρο 4 1Σ. Κατά αυτόν τον τρόπο το ΑΕ ήρε την αµφισβήτηση που είχε δηµιουργηθεί και έκρινε την παραπάνω διάταξη ανίσχυρη και µη εφαρµοστέα. Εφαρµοστέος κρίθηκε ο γενικός κανόνας της παραγράφου 1 του ίδιου νόµου, ο οποίος κατοχυρώνει την καταβολή του επιδόµατος και στους δύο συζύγους. Το ΑΕ µε την υπ αριθµόν 1/2004 13 απόφασή του ήρε την αποφατική σύγκρουση µεταξύ των αποφάσεων της Ολοµέλειας του ΕΣ και του ΑΠ σχετικά µε τα άρθρα 60 παρ. 1 του α.ν. 1854/1951 και 105 Εισ.ΝΑΚ. Η αµφισβήτηση ανέκυψε καθώς το ΕΣ 12 ΑΕ, 3/2001, Επίδοµα Οικογενειακών Βαρών,. ίκη, τµ ΙΓ, σελ. 224. 13 ΑΕ 1/2004, ΦΕΚ ΑΕ 2005 και www.dsanet.gr 18

έκρινε ότι η διάταξη του α.ν. καθιερώνει τριετή αποκλειστική προθεσµία για την αναγνώριση συνταξιοδοτικής αξίωσης, αλλά παράλληλα η παρέλευση αυτού του χρονικού ορίου παρεµποδίζει και την άσκηση αξίωσης αποζηµίωσης κατά του ηµοσίου, σύµφωνα µε το άρθρο 105 του Εισ.ΝΑΚ, λόγω παράνοµων ενεργειών διοικητικών οργάνων αναφορικά µε το συνταξιοδοτικό δικαίωµα. Σύµφωνα µε την απόφαση του ΑΕ το ΕΣ είναι αποκλειστικώς αρµόδιο όργανο για την εκδίκαση αγωγών σχετικών µε το συνταξιοδοτικό δικαίωµα. Η υπ αριθµόν 8/2004 απόφαση του ΑΕ ήρε τις αντίθετες αποφάσεις 1434/1999 του ΣτΕ και 1272/2003 του ΑΠ σχετικά µε την έννοια τυπικού νόµου του άρθρου 7 1 του Ν.. 1266/1972. Το ζήτηµα αφορούσε την υποβολή από τον εργολάβο στη διευθύνουσα υπηρεσία προς έγκριση και πληρωµή των πιστοποιήσεων εκτελεσθεισών εργασιών και την περίπτωση παρόδου άπρακτης της µηνιαίας προθεσµίας. Σύµφωνα µε το ΣτΕ, άποψη την οποία υιοθέτησε και το ΑΕ, η παρέλευση άπρακτης της προθεσµίας συνεπάγεται την σιωπηρά έγκριση της πιστοποιήσεως. Αντιθέτως, ο ΑΠ ερµηνεύει την πάροδο της ανωτέρω προθεσµίας ως σιωπηρής άρνησης εγκρίσεως της πιστοποίησης και παρέχει στον ανάδοχο τη δυνατότητα άσκησης προσφυγής. 14 Μία πολύ ενδιαφέρουσα απόφαση του ΑΕ είναι η υπ αριθµόν 12/2005 15 µε την οποία κρίθηκαν αντισυνταγµατικές οι διατάξεις των παρ. 4 του άρθρου 98 και παρ. 3 του άρθρου 99 του π.δ. 351/2003. Σύµφωνα µε την άποψη της πλειοψηφίας, οι διατάξεις των άρθρων αυτών καθ όσον δεν επιβάλλουν τον υπολογισµό και των λευκών ψηφοδελτίων στην εξαγωγή του εκλογικού µέτρου, παρά το ότι αυτά γίνονται µε άλλες διατάξεις νόµου δεκτά ως έγκυρες ψήφοι, θίγουν τον πυρήνα της λαϊκής κυριαρχίας και την ισότητα της ψήφου και είναι αντίθετες προς το Σύνταγµα. Η κριτική που ασκήθηκε στην απόφαση αυτή ήταν έντονη, καθώς ρύθµιζε ένα ιδιαίτερα µείζον ζήτηµα την κατανοµή βουλευτικών εδρών στα δύο µεγάλα 14 ΑΕ 8/2004. ΦΕΚ τεύχος ΑΕ, 2005, τόµος 1, σελ.9 15 ΑΕ 12/2005, Επιθεώρηση ηµ. ιοικητικού ικαίου, 2005, τόµος 49, σ.517 19

κόµµατα-, η δε απόφαση λήφθηκε µε οριακή πλειοψηφία (6-5) και ερχόταν σε αντίθεση µε την πάγια έως τότε ρύθµιση ανάλογου ζητήµατος 16 Επιπλέον, στην παράγραφο 5 του άρθρου 100, η οποία αποτελεί προσθήκη µετά την τελευταία αναθεώρηση του Συντάγµατος το 2001, ενισχύεται το κύρος των αποφάσεων του ΑΕ, καθώς ζητήµατα συνταγµατικότητας τυπικών νόµων που εξετάζονται από τµήµατα των ανώτατων δικαστηρίων (Α.Π., ΣτΕ και Ε.Σ.) παραπέµπονται στην οικεία Ολοµέλεια τους. Κατά αυτόν τον τρόπο το ΑΕ αποφασίζει µε ένα επιπλέον εχέγγυο την πιο πλήρη και εµπεριστατωµένη θεώρηση του ζητήµατος καθ όσον έχει απασχολήσει την κρίση πληθώρας ανώτατων δικαστικών και η ισχύς της απόφασης περιβάλλεται µε µεγαλύτερο κύρος, ανάλογο της κατάργησης διάταξης νόµου. Και στη χώρα µας υπάρχει έντονος διάλογος για αναθεώρηση του Συντάγµατος και σύσταση συνταγµατικού δικαστηρίου ανάλογου του ΟΣ της Γερµανίας Μάλιστα, έχει προταθεί η πλήρης ανάθεση του ελέγχου της συνταγµατικότητας των νόµων στο ΑΕ. Αναµφισβήτητα, µία τέτοια πρακτική εξασφαλίζει συνοχή της νοµολογίας και ασφάλεια δικαίου. Εντούτοις, υπάρχει και η άλλη άποψη που θεωρεί την προταθείσα πρόταση ως δυσλειτουργικό υβρίδιο καθ ότι καθίστα συνταγµατικό ένα δικαστήριο του οποίου κύριος ρόλος είναι η εξοµάλυνση διαφωνιών ανάµεσα στα ανώτατα δικαστήρια της χώρας. 17 9. ΕΙ ΙΚΟΤΕΡΑ Η ΘΕΣΗ ΤΗΣ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ ΣΤΟ ΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΙΚΑΙΟ Ιδιαίτερα σηµαντική είναι η συµβολή της νοµολογίας των διοικητικών δικαστηρίων και ειδικότερα του ανωτάτου οργάνου στη διαµόρφωση του διοικητικού δικαίου, καθώς το τελευταίο αποτελεί «πραιτωρικό» δίκαιο στηριζόµενο στη νοµολογία των εγχώριων δικαστηρίων (ΑΕ ) και κοινοτικών (νοµολογία ΕΚ) και διεθνών δικαστηρίων (νοµολογία Ευρωπαϊκού ικαστηρίου Ανθρωπίνων ικαιωµάτων» 18. 16 Βενιζέλος Ευαγ., Η Βουλή να αποφασίσει για τις λευκές ψήφους, «Τα Νέα», Μάιος 2005 17 Μάνδρου Ι, Όταν οι νόµοι κρίνονται παράνοµοι, «Το Βήµα», Μάρτιος 1998, σ. Α40 18 ηµ. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Η ιοικητική οργάνωση του κράτους, 2002, σελ.5 20

Μολονότι, το «φαινόµενο των Κωδίκων» έχει εισχωρήσει και στο ιοικητικό δίκαιο, κατόπιν των τελευταίων κωδικοποιήσεων της διοικητικής νοµοθεσίας, είναι σχεδόν αδύνατο να συµπεριληφθεί το πλήθος των σύγχρονων και ταχύρρυθµων εξελίξεων σε κωδικοποιηµένο κείµενο. Η συνεχής ιδιωτικοποίηση του δηµοσίου τοµέα και η εφαρµογή γενικών αρχών δηµοσίου δικαίου στον ιδιωτικοποιηµένο πρώην δηµόσιο τοµέα γεννά δυσκολίες λόγω του λειτουργικού διχασµού των οργάνων αλλά και της ανάγκης επίλυσης των ζητηµάτων µέσω ενός «µικτού δικαίου». Απόρροια της εξέλιξης αυτής αποτελεί και το άρθρο 94 παρ. 3 του αναθεωρηµένου Συντάγµατος. Το διοικητικό δίκαιο είναι κατ εξοχήν νοµολογιακό κατά γενική παραδοχή. Η δικαστηριακή νοµολογία του Ανωτάτου ιοικητικού ικαστηρίου (ΣτΕ) έχει αποδειχθεί ότι αποτελεί πηγή του διοικητικού δικαίου. Μάλιστα, η πάγια νοµολογία σε ιδιαίτερα σηµαντικά ζητήµατα αποτέλεσαν την αφετηρία για τη µετέπειτα συνταγµατική θεσµοθέτηση διατάξεων και από τον νοµοθέτη. Επίσης, πολλές από τις βασικότερες αρχές του διοικητικού δικαίου υπήρξαν αποτέλεσµα ερµηνείας των ανωτάτων δικαστών του ΣτΕ και καθιερώθηκαν νοµολογιακά ως πηγή δικαίου. Η αιτιολογία των διοικητικών πράξεων, η ανάκλησή τους, η αναγνώριση των γενικών αρχών δικαίου που διέπουν τη δράση της διοίκησης, τα άκρα όρια της διακριτικής ευχέρειας, η αιτιολόγηση των διοικητικών πράξεων (ΣτΕ 1535/1971 19, 2945/1974 20 ), ο ιεραρχικός έλεγχος, το δικαίωµα ακρόασης αποτελούν γενικές αρχές διοικητικού δικαίου που πρώτα κατοχύρωσε νοµολογιακά ο δικαστής. Ο νοµοθέτης του υπαλληλικού κώδικα του 1951 προέβη σε απλή καταγραφή των άγραφων µέχρι τότε νοµολογιακών κανόνων που ρύθµιζαν το ζήτηµα ενώ και το δικαίωµα της προηγούµενης ακρόασης ίσχυε πολύ πριν καθιερωθεί στο άρθρο 20 2 του Σ. 1975. 21 19 Αποφάσεις ΣτΕ, τµ. Γ /71, σελ.2117 20 Αποφάσεις ΣτΕ τµ Γ /65, σελ2571 21 Σακκάς Γ., Η συµβολή της νοµολογίας του Συµβουλίου της Επικρατείας εις τη διαµόρφωσιν του θετού δικαίου», τιµητικός τόµος ΣτΕ 1979, σελ.306 21

Οι δικαστές του ΣτΕ δεν ασκούν δικαιοπαραγωγική εξουσία, αλλά µέσω της διαπλαστικής τους εξουσίας και µε κριτήριο τη προστασία του διοικουµένου και τη στάθµιση του δηµοσίου συµφέροντος διατυπώνουν νέες αρχές προκειµένου να αποδώσουν δικαιοσύνη. Αποφάσεις του ΣτΕ, όπως η υπ αριθµόν 3478/200 για την εκτροπή του Αχελώου ή η 2805/97 σχετικά µε την εγκατάσταση ηλεκτρικού δικτύου υψηλής τάσης σε νησιά του Αιγαίου ανέδειξαν γενικές αρχές της οικολογίας ως γενικές αρχές του δικαίου του περιβάλλοντος και κατά συνέπεια δεσµευτικές. Ο ακυρωτικός δικαστής κλήθηκε, σταθµίζοντας έννοµα αγαθά και κοινωνικές αξίες, στις ανωτέρω περιπτώσεις να προστατέψει το περιβάλλον εν τη απουσία κατάλληλου νοµικού πλαισίου. Οι αποφάσεις αυτές αναµφισβήτητα αποτέλεσαν πηγή και για τον νοµοθέτη, καθώς «έντυσε» την κατά το ΣτΕ αρχή της βιωσίµου ανάπτυξης µε συνταγµατική ισχύ (άρθρο 24 1), µετονοµάζοντάς τη σε αρχή αειφόρου ανάπτυξης. 10. ΠΛΕΟΝΕΚΤΗΜΑΤΑ ΚΑΙ ΜΕΙΟΝΕΚΤΗΜΑΤΑ ΕΝΟΣ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ Η καθιέρωση του νοµολογιακού δικαίου ως ισότιµης του νόµου πηγής του δικαίου επιφέρει θετικές και αρνητικές συνέπειες στο δικαιϊκό σύστηµα και την κοινωνία. Η κυριότερη προσφορά του νοµολογιακού δικαίου αναµφισβήτητα είναι η ευκαµψία του και η συνεχής και γρήγορη προσαρµοστικότητά του. Η δικαστική απόφαση λαµβάνεται σε συγκεκριµένο τόπο και χρόνο, όχι όµως αποκοµµένη από την κοινωνική ζωή αφού µε τη δικαιοπλαστική εξουσία του ο δικαστής, στα πλαίσια της ερµηνείας, προσαρµόζει την έννοµη τάξη στις ανάγκες της κοινωνίας. Η αµεσότητα και η ταχύτητα δηµιουργίας δικαστικών αποφάσεων υπερτερεί συγκριτικά του βραδύτατου και δυσκίνητου µηχανισµού ψήφισης νόµων, ιδιαίτερα σε χώρες όπου ο κύριος όγκος των νοµικών κανόνων είναι εθιµικής προέλευσης, π.χ. Αγγλία ή σε νευραλγικούς τοµείς, όπως για παράδειγµα το ελληνικό διοικητικό δίκαιο που στερείται συστηµατικής κωδικοποίησης και στηρίζεται σε µεγάλο µέρος στην νοµολογία. Επίσης, λόγω της ιδιαιτερότητας της ιοίκησης -εξαιτίας της παρεχόµενης στο άρθρο 43 2 νοµοθετικής εξουσιοδότησης- και της άµεσης εξάρτησής της από την Κυβέρνηση, ένα αυστηρά νοµοθετηµένο διοικητικό δίκαιο θα γινόταν αντικείµενο συχνών τροποποιήσεων κάθε φορά που άλλαζε η πολιτική ηγεσία της χώρας. 22

Οι δικαστικές αίθουσες αποτελούν ζωντανό οργανισµό πλαισιωµένο από άτοµα όλων των κοινωνικών τάξεων και µορφωτικών επιπέδων και έτσι καθίστανται τόπος έκφρασης των αντιλήψεων και των ηθών που διαµορφώνονται στην κοινωνία. Αναµφισβήτητα, ακόµη και τα πραγµατικά περιστατικά που κρίνονται στα δικαστήρια και η συχνότητα εµφάνισης αυτών υποδηλώνει βαθύτερες κοινωνικές τάσεις και αντανακλούν τα προβλήµατα της κοινωνίας. Επιπλέον, ο δικαστής κατά την ερµηνευτική του πορεία από το γενικό στο ειδικό και την προσπάθεια του να αποδώσει δικαιοσύνη, φέρνει το δίκαιο κοντά στα υπό κρίση πραγµατικά περιστατικά και κατά συνέπεια στους ανθρώπους. Μέσα από την διανοητική πορεία και την αναζήτηση δικαίου, συχνά, όπως ήδη σηµειώθηκε, ο δικαστής έρχεται αντιµέτωπος µε ασάφειες, κενά δικαίου, αντινοµίες, αόριστες έννοιες και υποχρεούται να υπερνικήσει τα όποια εµπόδια προκειµένου να συνδέσει το νόµο µε τα πραγµατικά περιστατικά και να συµβάλει στη διατήρηση της ισορροπίας και της συνέχισης της εννόµου τάξεως. Ο δικαστής επενεργεί επί του νόµου προκειµένου να προβεί σε µία άρτια αιτιολογηµένη απόφαση. Κατά αυτόν τον τρόπο συµβάλλει στην αποσαφήνιση εννοιών και τη διάπλαση δικαίου, καθώς δεν αποτελεί «υπηρέτη του νόµου» αλλά «λειτουργό της δικαιοσύνης». Μολονότι, η χρήση της νοµολογίας ως δικαιϊκής πηγής αποτελεί πρακτική ακολουθούµενη σε πολλά κράτη και αναµφισβήτητα συµβάλλει παράλληλα µε το νοµοθέτη στη διάπλαση δικαίου, δε πρέπει να παραβλέπονται οι απότοκες της εφαρµογής αρνητικές συνέπειες. Ένα σηµαντικό µειονέκτηµα αποτελεί ο «απόρρητος» χαρακτήρας των δικαστικών αποφάσεων και κατά συνέπεια του νοµολογιακού δικαίου, αλλά και το γεγονός ότι ο κανόνας δικαίου που χρησιµοποιήθηκε στο δικανικό συλλογισµό δεν υπάρχει καταγραµµένος σε νοµοθετικό κείµενο αλλά αποτελεί προϊόν της δικαιοπλαστικής εξουσίας του δικαστή. Είναι δυσνόητο στους κοινωνούς να αντιληφθούν τη σύνδεση του κανόνα δικαίου µε τα συγκεκριµένα περιστατικά, εφ όσον απαιτείται συγκεκριµένη διαδικασία αποκρυπτογράφησής του δικανικού συλλογισµού. Επίσης, 23

η πρόσβαση τρίτων στα αρχεία των δικαστηρίων είναι αρκετά πολύπλοκη και χρονοβόρα. Ζήτηµα επίσης προκύπτει στην περίπτωση της λεγόµενης πάγιας νοµολογίας. Η νοµολογία καλείται πάγια όταν σειρά δικαστικών αποφάσεων δίνει την ίδια, οµοιόµορφη λύση σε ένα νοµικό ζήτηµα. Κατά αυτόν τον τρόπο, δηµιουργείται η άποψη στους κοινωνούς ότι έµµεσα θεσπίζεται κανόνας δικαίου, ο οποίος πηγάζει από το σύνολο αυτών των αποφάσεων και ρυθµίζει, σε παρόντα και µέλλοντα χρόνο, κατά αυτόν τον τρόπο το σύνολο των περιπτώσεων που παρουσιάζουν κοινά πραγµατικά περιστατικά µε εκείνα που τέθηκαν στις παραπάνω δικαστικές αποφάσεις. Κάθε διάδικος υπολογίζει στη συνέχιση αυτής της πρακτικής, η οποία προωθεί τη λεγόµενη ασφάλεια των συναλλαγών καθότι ακολουθεί την ήδη καθιερωµένη τακτική. Εντούτοις, όπως έχει ήδη αναφερθεί, ο δικαστής δεσµεύεται µόνο από νόµους και όχι από το διατακτικό δικαστικών αποφάσεων. Η προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία του δικαστή συµπληρώνεται µε την ανεξαρτησία της συνείδησής του, ώστε αυτός µέσα από την κατάστρωση του δικανικού συλλογισµού να προωθεί το δίκαιο και όχι να παραµένει εγκλωβισµένος σε αποκρυσταλλωµένες δικαστικές αποφάσεις που ίσχυσαν για δεδοµένο χρόνο, τόπο και πραγµατικά περιστατικά. Οποιαδήποτε, ωστόσο αντικρουόµενη της νοµολογίας απόφαση, αυτοµάτως διαψεύδει τις προσδοκίες των πολιτών που ενήργησαν µε πεποίθηση και σιγουριά στη δικαστηριακή συνήθεια. 22 ε θα πρέπει, επίσης, να λησµονούµε ότι η θεώρηση του νοµολογιακού δικαίου ως πηγή άντλησης κανόνων δικαίου ελλοχεύει τον κίνδυνο ανατροπής του άρθρου 26 Σ και της συνταγµατικά θεσπισµένης διάκρισης των εξουσιών. Όπως έχει ήδη αναπτυχθεί, µε σαφήνεια ορίζονται στο Σύνταγµα οι αρµοδιότητες κάθε οργάνου και εναποτίθεται στη Βουλή και τον Πρόεδρο της ηµοκρατίας η άσκηση του νοµοθετικού λειτουργήµατος και στα δικαστήρια η δικαστική λειτουργία. 22 Λιτζερόπουλος Αλ., (1935), Η ιδιαιτέρα φύσις του νοµολογιακού δικαίου, σελ. 13 24

11. Η ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΩΣ DE JURE KAI DE FACTO ΠΗΓΗ ΤΟΥ ΙΚΑΙΟΥ Η νοµολογία δεν αποτελεί de jure πηγή δικαίου, τα νοήµατα της δεν έχουν ισχύ κανόνα δικαίου -µε τις εξαιρέσεις τις οποίες η έννοµη τάξη αναγνωρίζει- και δεν δεσµεύουν τους δικαστές στην επίλυση παρόµοιων περιστατικών. Εντούτοις, από κορυφαίους νοµικούς θεωρείται de facto πηγή δικαίου 23-24 λόγω τη αναµφισβήτητης συµβολής στη διάπλαση δικαίου µέσω του δικανικού συλλογισµού και της ερµηνευτικής/δικαιοπλαστικής εξουσίας του δικαστή. Η επίδραση η οποία ασκείται στον νοµικό κόσµο από τις αποφάσεις των ανωτάτων δικαστηρίων είναι τόσο ισχυρή, που µολονότι οι δικαστές απολαµβάνουν ανεξαρτησία συνείδησης και δε δεσµεύονται από προηγούµενες δικαστικές αποφάσεις, συχνά ακολουθούν πιστά τη νοµολογία των ανωτάτων δικαστηρίων. Κατ αυτόν τον τρόπο εκδηλώνεται ο σεβασµός στο δικαστήριο αλλά και στους ανώτερους δικαστικούς λειτουργούς. Επιπλέον, είθισται παραδοσιακά τα κατώτερα δικαστήρια να συµµορφώνονται µε τις αποφάσεις των ανωτέρων καθ ότι τα τελευταία απολαµβάνουν µεγαλύτερης αναγνώρισης και κύρους. Εξ άλλου σε περίπτωση έκδοσης αντίθετης και όχι αποδεκτής από τα ανώτερα δικαστήρια απόφασης, υπάρχει πάντα ο κίνδυνος αναίρεσης ή εξαφάνισής της. Ο φόρτος των δικαστηρίων και ο µεγάλος όγκος των υποθέσεων αναγκάζουν το δικαστή, προκειµένου να επιτύχει ταχύτερη εκδίκαση, να ακολουθήσει το δικανικό συλλογισµό συναδέλφων του που έχουν ήδη ερµηνεύσει ή θεραπεύσει τον εφαρµοστέο κανόνα δικαίου. Τέλος, η επίδραση που ασκεί η νοµολογία είναι θετική στο βαθµό που η οµοιογενής επίλυση των διαφορών που ανακύπτουν στην κοινωνία εξασφαλίζει ασφάλεια στις συναλλαγές, καθώς οι πολίτες γνωρίζουν και µπορούν να προβλέψουν την έκβαση των πράξεών τους. Η διαφορετική κρίση για το ίδιο νοµικό ζήτηµα θα κλόνιζε την 23 Τσάσος Κ., Το πρόβληµα των πηγών του δικαίου, Τεύχος Α., εκδ. Παπαδογιάννη, 1941. Επανέκδοση Κλασσική Νοµική Βιβλιοθήκη, εκδ. Σάκκουλας Αθήνα, Κοµοτηνή, σελ. 241. 24 Λιτζερόπουλος Αλ., (1935), Η ιδιαιτέρα φύσις του νοµολογιακού δικαίου, σελ. 10 25

εµπιστοσύνη των κοινωνών στην έννοµη τάξη και το αίτηµα της λογικής ενότητας και συνοχής του δικαίου. 12. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ Η νοµολογία δεν αναγνωρίζεται στη χώρα µας ως τυπική πηγή δικαίου και δεν έχει ισχύ κανόνα δικαίου. Ιστορικά άλλοτε ίσχυε κατ έκταξη του γραπτού δικαίου, άλλοτε ίσχυε ως εθιµικό δίκαιο, άλλοτε είχε απλώς πνευµατικό κύρος (force de raison écrite). 25 Η υπαρκτή αλλά έµµεση συµβολή της νοµολογίας, καθώς και οι κρίσεις της για ιδιαίτερα οξυµένα κοινωνικά προβλήµατα βαρύνουν τους ανώτατους δικαστικούς λειτουργούς µε µία πρόσθετη δέσµευση. Σύµφωνα µε την άποψη της πλειοψηφίας του νοµικού κόσµου κρίσιµο ζητούµενο είναι η ερµηνεία του νόµου σύµφωνα µε το Σύνταγµα και όχι το Σύνταγµα µε βάση το νόµο. Τα δικαστήρια οφείλουν να µη χρησιµοποιούν τη δικανική τους ισχύ για να ασκούν αρµοδιότητες που δεν τους έχουν ανατεθεί από το Σύνταγµα, ενώ και το νοµοθετικό σώµα οφείλει να παρασκευάζει µε προσοχή και ευθύνη τους νόµους. Ο δικαστής δεν παράγει και δεν επιτάσσει αλλά συνάγει, απονέµει δικαιοσύνη και επιλύει διαφορές. Ο σύνθετος ρόλος του, η παρείσφρηση της αξιολογική του κρίσης και η θέσπιση κανόνων, όταν προκύπτουν κενά ή αόριστες έννοιες, κρίνεται ιδιαίτερα σηµαντικός για τη νοµική επιστήµη. Η δικαιοσύνη απονέµεται, ενώ η Βουλή νοµοθετεί. Καµµία υποχώρηση δεν µπορεί να αναγνωριστεί στη θεµελιώδη αυτή αρχή της διάκρισης των εξουσιών, η οποία θα έθετε σε κίνδυνο θεµελιώδεις βάσεις του πολιτεύµατος. Ανάλογα όµως, κανείς δεν µπορεί να ακυρώσει το ρόλο της νοµολογίας σήµερα, να αρνηθεί ότι «η µελέτη του παρόντος τρέφεται από τις πηγές του παρελθόντος, ότι το πνεύµα των νοµοδιδασκάλων εξακολουθεί να αποτελεί ορόσηµο για την εξέλιξη της νοµικής 25 Τσάσος Κ., Το πρόβληµα των πηγών του δικαίου, Τεύχος Α., εκδ. Παπαδογιάννη, 1941. Επανέκδοση Κλασσική Νοµική Βιβλιοθήκη, εκδ. Σάκκουλας Αθήνα, Κοµοτηνή, σελ. 238. 26

επιστήµης». 26 Η αναγνώρισή της όµως ως πηγής άντλησης κανόνων δικαίου µπορεί να λειτουργήσει αντίστροφα και να οδηγήσει στην αποκρυστάλλωση δικαιϊκών ρυθµίσεων, που ίσως να µην εκφράζουν πια την κοινωνία και να οδηγούν σε αποτελµάτωση του δικαίου. ικαστής και νοµοθέτης λειτουργούν σε παράλληλους µα όχι συγκλίνοντες δρόµους και από κοινού οφείλουν να σέβονται το Σύνταγµα. Η επικράτηση ενός «κράτους δικαστών» ή ο απόλυτος υποβιβασµός της νοµολογίας είναι δύο άκρα που δεν µπορούν να προσφέρουν, αλλά αντίθετα διαταράσσουν την έννοµη τάξη. Αναµφισβήτητα, ο δικαστής ως ο τελευταίος κρίνων την υπόθεση εµποτίζει τον εφαρµοστέο κανόνα µε την προσωπική του ηθική επιλογή, αυτοκαθοριζόµενος και τιθέµενος στην κρίση των συναδέλφων του. Κατά συνέπεια, η δικαιοπλαστική του εξουσία µπορεί να αποτελέσει πηγή δικαίου στην περίπτωση της πάγιας νοµολογίας, κατόπιν θεσπίσεως συγκεκριµένου νοµικού πλαισίου και στα πλαίσια έντονου διαλόγου, προκειµένου να ελαχιστοποιηθεί η δυνατότητα σφετερισµού της εξουσίας του. Άλλωστε, ο δικαστής τάχθηκε από τη ηµοκρατία «να φυλάττει Θερµοπύλες» µε «αρετή και τόλµη. Και όσο και αν στις µέρες µας, η αµφισβήτηση των δικαστικών λειτουργών είναι έντονη, η αναγνώριση της πάγιας νοµολογίας ως πηγής δικαίου επιβεβαιώνει τη δικαιοδοτική λειτουργία ως µορφή εξουσίας ισότιµης των δύο άλλων. 27 26 Τσάσος Κ., Το πρόβληµα των πηγών του δικαίου, Τεύχος Α., εκδ. Παπαδογιάννη, 1941. Επανέκδοση Κλασσική Νοµική Βιβλιοθήκη, εκδ. Σάκκουλας Αθήνα, Κοµοτηνή, 1993 27 Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου., Κουτούπα-Ρεγκάκου Ε., εµβάθυνση ηµοσίου ικάιου, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσσαλονίκη, 2005, σελ. 183-201 27