ΓΕΝΙΚΕΣ ΟΡΙΟΘΕΤΗΣΕΙΣ ΤΗΣ ΑΣΚΗΣΗΣ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ

ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝ/ΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ Ν.Ο.Π.Ε. ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΑΤΟΜΙΚΑ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΑ ΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: ΑΝ ΡΕΑΣ ΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ ΘΕΜΑ ΕΡΓΑΣΙΑΣ: ΓΕΝΙΚΕΣ ΟΡΙΟΘΕΤΗΣΕΙΣ ΤΗΣ ΑΣΚΗΣΗΣ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΗΣ ΦΟΙΤΗΤΡΙΑΣ ΚΟΝΙ ΑΡΗ ΜΑΓ ΑΛΗΝΗΣ ΕΞΑΜΗΝΟ 2005-2006 Α.Μ: 1340 2004 00189

Πίνακας περιεχοµένων Πίνακας περιεχοµένων...2 Θέµα :...3 1) Έννοια γενικών οριοθετήσεων άσκησης συνταγµατικών δικαιωµάτων...3 α) Ορισµός...3 β) Σύγκριση οριοθετήσεων και εννοιολογικών προσδιορισµών...5 γ) ιάκριση οριοθετήσεως και περιορισµού...6 δ) Οι γενικές οριοθετήσεις ως «νοµικά σύνορα» του δικαιώµατος...8 ε) Ειδικές οριοθετήσεις...9 2) Γενικές οριοθετικές ρήτρες...10 α) Άρθρα 5 παρ. 1 και 25 του Συντάγµατος...10 β) Οι τρεις ρήτρες ισχύουν για όλα τα θεµελιώδη δικαιώµατα;...12 γ) Η ρήτρα της συνταγµατικής νοµιµότητας...13 δ) Η ρήτρα της κοινωνικότητας...15 δ 1) Η κοινωνική οριοθέτηση των συνταγµατικών δικαιωµάτων...15 δ 2) Το γενικό συµφέρον...17 δ 3) Τα δικαιώµατα των άλλων...20 ε) Η ρήτρα της χρηστότητας...23 ε 1) Τα χρηστά ήθη...23 ε 2) Η απαγόρευση κατάχρησης...24 Παραδείγµατα...28 Συµπεράσµατα...29 Περίληψη...29 Symmary...30 Λήµµατα...30 Νοµολογία...30 Βιβλιογραφία...51 2

Θέµα : H παρούσα εργασία πραγµατεύεται τις γενικές οριοθετήσεις της άσκησης των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Το ζήτηµα συγκαταλέγεται και εξετάζεται στο πλαίσιο του γενικού µέρους των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Αρχικά, θα πραγµατοποιηθεί µία γενική εισαγωγή του θέµατος, όσον αφορά στα χαρακτηριστικά και στην έννοια της οριοθέτησης, σε συσχετισµό µε αυτήν του εννοιολογικού προσδιορισµού, του περιορισµού και των ειδικών οριοθετήσεων µε σκοπό την σφαιρική κατανόηση της οριοθέτησης του δικαιώµατος σε συνάρτηση µε άλλα υπάρχοντα στοιχεία στο χώρο των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Το κυρίως θέµα απαρτίζεται από τις οριοθετήσεις καθ εαυτές και τους σπουδαιότερους προβληµατισµούς και ζητήµατα τα οποία τις πλαισιώνουν, έχοντας στόχο την ακροθιγή αναφορά στα θέµατα που απασχολούν τη θεωρία και τη νοµολογία. 1 1) Έννοια γενικών οριοθετήσεων άσκησης συνταγµατικών δικαιωµάτων α) Ορισµός Οριοθέτηση άσκησης¹ (ή απλώς οριοθέτηση) είναι ο µε διατάξεις δικαίου στο πλαίσιο της γενικής σχέσης πραγµατοποιούµενος καθορισµός του γενικού περιεχοµένου, ο προσδιορισµός των ανωτάτων ορίων άσκησης του δικαιώµατος. Η οριοθέτηση αναφέρεται στο γενικό περιεχόµενο των θεµελιωδών δικαιωµάτων και συνδέεται µε την ίδια τη φύση των δικαιωµάτων. Υποκείµενα της οριοθέτησης είναι όλοι οι φορείς των συνταγµατικών δικαιωµάτων, γεγονός δηλωτικό του ευρέος 1 ηµητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Συνταγµατικά ικαιώµατα Γενικό µέρος, τ. Γ - Ηµίτοµος Ι, εκδ. Σάκκουλα Αθήνα - θεσσαλονίκη, 2005, σελ. 169. 3

χαρακτήρα της. Ως προς το χρονικό στοιχείο της, δεν είναι προσωρινή, αλλά αποτελεί µόνιµη και πάγια ρύθµιση, έχει δηλαδή τακτικό χαρακτήρα. Επίσης, οι οριοθετήσεις εφαρµόζονται στο σύνολο των συνταγµατικών δικαιωµάτων και για το λόγο αυτό, ορίζονται ως καθολικές ρυθµίσεις, σε αντίθεση µε τους περιορισµούς. Οι οριοθετήσεις άσκησης που βρίσκονται στο Σύνταγµα και στους σύµφωνους µε αυτό νόµους διακρίνονται σε γενικά και ειδικά προβλεπόµενες. Κριτήριο της διάκρισης συνιστά η πρόσθετη πρόβλεψη, µε άλλα λόγια το εάν ο συντακτικός νοµοθέτης επαναλαµβάνει τη γενική οριοθέτηση σε συγκεκριµένη διάταξη. Εποµένως, ειδικά προβλεπόµενη οριοθέτηση είναι ο ενιαίος, µε ειδικές διατάξεις πραγµατοποιούµενος καθορισµός του γενικού περιεχοµένου κάθε συγκεκριµένου θεµελιώδους δικαιώµατος. Ενώ, γενικά προβλεπόµενη οριοθέτηση είναι ο µε γενικές διατάξεις καθορισµός του γενικού περιεχοµένου του δικαιώµατος. Κάθε θεµελιώδες δικαίωµα δεν είναι γενικό και απεριόριστο. Αντίθετα, το περιεχόµενό του είναι ορισµένο και οριοθετούµενο. Σε µία τέτοια προσεκτικότερη διαπίστωση µπορεί να οδηγήσει η σχηµατική απεικόνιση του συνταγµατικού δικαιώµατος σαν κύκλου. Η περιφέρεια του κύκλου ισοδυναµεί µε την άσκηση του δικαιώµατος. Η οριοθέτηση αποτελεί τον «εξωτερικό φλοιό» του κύκλου, την «οροφή του δικαιώµατος». Η αποτύπωση αυτών των ορίων είναι έργο του συντακτικού κυρίως, κι έπειτα του κοινού ΙΚΑΙΩΜΑ νοµοθέτη. 4

β) Σύγκριση οριοθετήσεων και εννοιολογικών προσδιορισµών Τα συνταγµατικά δικαιώµατα θεσπίζονται και ρυθµίζονται από το εκάστοτε ισχύον συνταγµατικό δίκαιο και συνήθως από το τυπικό Σύνταγµα. Η ρύθµιση των θεµελιωδών ελευθεριών συνίσταται στον καθορισµό του περιεχοµένου τους, του τρόπου άσκησής τους και των εγγυήσεων που την καθιστούν ανεκτή. Το ελληνικό Σύνταγµα ρυθµίζει σε γενικές µόνο γραµµές τις ελευθερίες (γενικοί προσδιορισµοί), αναθέτοντας συχνά την ενέργεια αυτή στον κοινό νοµοθέτη ή στη διοίκηση (ειδικοί προσδιορισµοί). Με αφορµή τα προηγούµενα, γίνεται λόγος για µια σχετικοποίηση των ατοµικών ελευθεριών. Το γεγονός που προβληµατίζει είναι το ότι συγχέονται οι φιλολογικοί όροι «σχετικοποίηση», «συρρίκνωση» και «περιορισµοί», σε µια εποχή που η τάση για πλήρη κατοχύρωση των ανθρωπίνων δικαιωµάτων εµφανίζεται εντονότερη µέσα από τα διεθνή κείµενα και τις διεθνείς συµβάσεις. Βέβαια, οι οριοθετήσεις αναφέρονται στην άσκηση των συνταγµατικών δικαιωµάτων, όχι στην ουσία ή την έννοια του δικαιώµατος, αντίθετα από τους εννοιολογικούς προσδιορισµούς, οι οποίοι αναφέρονται στον πυρήνα του δικαιώµατος. Οι οριοθετήσεις άσκησης προϋποθέτουν ήδη την κτήση του δικαιώµατος και αποτελούν «νοµικούς οδηγούς» της απόλαυσης του δικαιώµατος που έχει ήδη κτηθεί. 2 Το κοινό στοιχείο µε τις δύο έννοιες είναι ότι και οι δύο αναφέρονται στο περιεχόµενο του δικαιώµατος. Ωστόσο, εννοιολογικοί προσδιορισµοί και οριοθετήσεις δεν ταυτίζονται µεταξύ τους, διότι, όπως προαναφέρθηκε, οι εννοιολογικοί προσδιορισµοί αναφέρονται στον πυρήνα του δικαιώµατος, στο αγαθό καθ εαυτό, ενώ αντίθετα οι οριοθετήσεις προσδιορίζουν τα όρια άσκησης του δικαιώµατος. Επιπλέον, ο κοινός νοµοθέτης µπορεί ή είναι υποχρεωµένος να προσδιορίσει τα θεµελιώδη δικαιώµατα χωρίς να χρειάζεται ειδική εξουσιοδότηση. Ο προσδιορισµός µε τη µορφή του καθορισµού των εννοιών, αυτών που χρησιµοποιούνται στο συνταγµατικό κείµενο, προκύπτει από τη γενική νοµοθετική 2 ηµητρόπουλος Γ. Ανδρέας, όπ. παρ. σελ. 171. 5

αρµοδιότητα του κοινού νοµοθέτη. Στην περίπτωση που υπάρχει η εξουσιοδότηση, τότε ο προσδιορισµός ονοµάζεται αυθεντικός. γ) ιάκριση οριοθετήσεως και περιορισµού Ο καθορισµός των προϋποθέσεων, και γενικότερα του νοµικού περιβάλλοντος µέσα στο οποίο προστατεύεται το δικαίωµα, δεν συνιστά «περιορισµό» αλλά «προσδιορισµό». Αρχικά, σύµφωνα µε την παραδοσιακή θεωρία, οριοθέτηση και περιορισµός ταυτίζονταν. Οι έννοιες αυτές θεωρούνταν ταυτόσηµες επειδή οι ατοµικές ελευθερίες κατά την κλασσική θεωρία, εφαρµόζονταν µόνο στη γενική κυριαρχική σχέση κράτους - πολιτών. Γι αυτό και τα ατοµικά δικαιώµατα γίνονταν αντιληπτά ως αµυντικές, δηµόσιες ελευθερίες που στρέφονταν µόνο κατά του κράτους. Συνακόλουθα, κάθε δέσµευση της ελεύθερης άσκησής τους αντιλαµβάνεται ως περιορισµός. Σε ύστερο χρονικό σηµείο, µε την πρόοδο και εξέλιξη της θεωρητικής συζήτησης σχετικά µε το πεδίο εφαρµογής των συνταγµατικών δικαιωµάτων και σύµφωνα µε τη σύγχρονη θεωρία, υποστηρίχτηκε ότι οι συνταγµατικές ελευθερίες δεν εµφανίζονται µόνο στη γενική κυριαρχική σχέση, αλλά και στις ειδικές σχέσεις, δηλαδή µεταξύ των ιδιωτών. Εποµένως, µεταξύ οριοθετήσεων και περιορισµών υφίστανται ουσιαστικές διαφορές. Προς διαυγέστερη κατανόηση των ανωτέρω, είναι ανάγκη να σηµειωθούν τα εξής : Ιστορικά, όταν τα ατοµικά δικαιώµατα κατοχυρώθηκαν µετά τη γαλλική επανάσταση, ο εχθρός του ατόµου ήταν η αυθαιρεσία του µονάρχη, ο οποίος ταυτιζόταν µε το κράτος. Για το λόγο αυτό, οι ελευθερίες στρέφονταν κατ αρχάς κατά της κρατικής εξουσίας. Αργότερα, όµως παρουσιάστηκε η ανάγκη προστασίας και από τους ιδιώτες. Ακόµη, η προβληµατική των ειδικών κυριαρχικών σχέσεων στο δηµόσιο δίκαιο, ονοµάζεται τριτενέργεια στο ιδιωτικό δίκαιο. Περιορισµός 3 (µε την ευρύτερη έννοια του όρου) είναι κάθε µε ανθρώπινη ενέργεια προκαλούµενη (ανθρωπογενής) συρρίκνωση του νόµιµου γενικού περιεχοµένου του δικαιώµατος, δηλαδή της κτήσης (προστατευόµενου αγαθού, ικανότητα κτήσης) ή της (κατά χρόνο, τόπο και τρόπο) άσκησης. Από τον ορισµό του περιορισµού 3 ηµητρόπουλος Γ. Ανδρέας, όπ. παρ. σελ. 200. 6

από τη µία, αλλά και της οριοθέτησης από την άλλη προκύπτουν οι εξής διαφορές : 1. Ο περιορισµός µπορεί να εµφανιστεί είτε κατά την κτήση του συνταγµατικού δικαιώµατος είτε κατά την διάρκεια άσκησής του από τον φορέα του. Αντίθετα, η οριοθέτηση νοείται µόνο στα πλαίσια άσκησης του θεµελιώδους δικαιώµατος. 2. Ενώ η οριοθέτηση από µια µαξιµαλιστική προσέγγιση σχηµατίζει το µέγιστο δυνατό περιεχόµενο, τα άκρα όρια της νόµιµης άσκησης, τα οποία βρίσκονται στην περιφέρεια του κύκλου (βλ. σχηµα), ο περιορισµός από την αντίθετη σκοπιά συνιστά συρρίκνωση του ατοµικού δικαιώµατος, µία εισβολή από το εξωτερικό µέρος του κύκλου προς την οριοετική γραµµή, µια κάποια υποχώρηση. 3. Όσον αφορά τώρα στα δύο επιµέρους πεδία σχέσεων οι διαφορές που αναδύονται γίνονται εµφανείς ανάµεσα στις οριοθετήσεις και στους περιορισµούς. Οι οριοθετήσεις υφίστανται στη γενική κυριαρχική σχέση και µόνο ως οριοθετήσεις του γενικού περιεχοµένου των ατοµικών δικαιωµάτων. Αναφορικά µε τους περιορισµούς, ο νοµοθέτης δύναται να τους επιβάλλει σχετικά µε τον τρόπο κτήσης και απόλαυσης ενός αγαθού µόνο εφόσον υπάγονται σε κάποια ειδική κυριαρχική έννοµη σχέση ή θεσµό. Ούτε στη γενική κυρίαρχη σχέση ούτε στη γενική διαπροσωπική σχέση µπορούν να είναι ανεκτοί οι περιορισµοί. 4. Αν και οι οριοθετήσεις αναφέρονται σε όλους όσους είναι φορείς των συνταγµατικών δικαιωµάτων, δηλαδή σε αόριστο αριθµό ανθρώπων, δεν συµβαίνει το ίδιο µε τους περιορισµούς. Οι τελευταίοι έχουν εφαρµογή σε περιορισµένο αριθµό ατόµων, σε αυτούς που ανήκουν σε κάποια ειδική ειδική έννοµη σχέση ή θεσµό. Γενικότερα οι περιορισµοί ανήκουν στη θεσµική εφαρµογή και είναι ανεκτοί µόνο όπου τους επικαλείται το ίδιο το Σύνταγµα καθώς και οι σύµφωνοι µε αυτό νόµοι. Σε τελική ανάλυση, κατά την διαδικασία εφαρµογής των ατοµικών ελευθεριών πρέπει να αναγνωρίζεται σε ποιο πεδίο βρισκόµαστε, ούτως ώστε, αν εντοπίζεται το θεµελιώδες δικαίωµα στο γενικό πεδίο να χωρούν µόνο οριοθετήσεις, οι οποίες αποτελούν το εξωτερικό σύνορο του δικαιώµατος. Οι περιορισµοί αναπτύσσονται µόνο στο ειδικό πεδίο είτε στην κυριαρχική, είτε 7

στην διαπροσωπική σχέση. Ένα χαρακτηριστικό παράδειγµα διακρίσεως περιορισµού και οριοθετήσεως παρέχει το άρ. 9 παρ. 1 του ισχύοντος Συντάγµατος που ορίζει : «Η κατοικία του καθενός είναι άσυλο. Η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόµου είναι απαραβίαστη. Καµία έρευνα δεν γίνεται σε κατοικία, παρά µόνο όταν και όπως ορίζει ο νόµος και πάντοτε µε την παρουσία εκπροσώπων της δικαστικής εξουσίας.» Η διάταξη αυτή του άρ. 9 του Συντάγµατος εισάγει ως περιορισµό της κατοικίας ως ασύλου την έρευνα υπό τους όρους του νόµου. Ωστόσο, ο περιορισµός αυτός δεν ευσταθεί στην γενική σχέση, πλην όµως υφίσταται στην ειδική σχέση και κυρίως στην ειδική ποινική σχέση, όπως αυτή ορίζεται από το Σύνταγµα. δ) Οι γενικές οριοθετήσεις ως «νοµικά σύνορα» του δικαιώµατος Με τις οριοθετήσεις τίθενται τα νοµικά όρια της άσκησης των ατοµικών δικαιωµάτων. Επιτελούν δηλαδή οριοθετική λειτουργία εφόσον θέτουν την οριοθετική γραµµή. Ειδικότερα, διαχωρίζουν δύο περιοχές την επιτρεπόµενη και την απαγορευµένη. Αντίστοιχα, διακρίνουν και δύο ειδών συµπεριφορές, την επιδοκιµαζόµενη και την αποδοκιµαζόµενη. Ο φορέας του δικαιώµατος που θα υπερβεί αυτά τα όρια προκαλεί την αποδοκιµασία του δικαίου. Την ίδια αποδοκιµασία θα προκαλέσει και αυτός που θα αποπειραθεί να προσβάλλει ένα ξένο δικαίωµα, εισβάλλοντας τοιουτοτρόπως στην αλλότρια ελευθερία. Σηµειώνεται έτσι, ένας απεριόριστος κατάλογος απαγορεύσεων των αποδοκιµαζοµένων από το δίκαιο συµπεριφορών και αντίστοιχες υποχρεώσεις προς παραλείψεις (αρνητικές πράξεις). Η υπέρβαση της οριοθέτησης συνιστά παράβαση και συνεπάγεται ως κύρωση περιορισµούς ή και απώλεια του δικαιώµατος. 4 Η υπέρβαση εκ µέρους του φορέα των επιτρεποµένων ορίων άσκησης των θεµελιωδών δικαιωµάτων έχει ως αποτέλεσµα τη µετάβαση από από τη γενική σχέση σε κάποια άλλη ειδική, όπως είναι η ειδική ποινική σχέση ή η ειδική πειθαρχική σχέση. Η οριοθετική λειτουργία έχει δύο πτυχές. Αφενός, λαµβάνοντας ως κέντρο τον ίδιο τον φορέα του συνταγµατικού 4 ηµητρόπουλος Γ. Ανδρέας, όπ. παρ. σελ. 173. 8

δικαιώµατος, του διασφαλίζει έναν ορισµένο χώρο ελεύθερης δράσης. Η οριοθετική αυτή λειτουργία καλείται θετική, ελευθεριακή ή εσωτερική λειτουργία. Αφετέρου, η αµυντική, αρνητική ή εξωτερική λειτουργία εµποδίζει από τη µια τους άλλους να εισβάλλουν στην περιοχή του δικαιούχου, αλλά από την άλλη και τον ίδιο τον δικαιούχο από το να υπερβεί τα όριά του. Η εσωτερική οριοθετική λειτουργία στρέφεται προς το εσωτερικό του κύκλου, ως αναπαράσταση του δικαιώµατος. Το δικαίωµα είναι η εξουσία που αναγνωρίζεται από το δίκαιο σε κάποιο άτοµο και που επαφίεται σε αυτό αν και πως θα το ασκήσει. Είναι η νοµική αναγνώριση που παρέχει στον δικαιούχο δυνατότητα ενέργειας και δράσης. Η οριοθέτηση της υλοποίησης του ατοµικού δικαώµατος προσδιορίζει στον δικαιούχο έναν συγκεκριµένο χώρο δράσης. Ταυτόχρονα, προσδιορίζεται και ο χώρος στον οποίο η συµπεριφορά του ατόµου είναι παράνοµη και άρα αποδοκιµαζόµενη από το δίκαιο, ο οποίος τοποθετείται έξω από τη σφαίρα του δικαιώµατος. Με απλά λόγια ο φορέας του δικαιώµατος επιτρέπεται να κινείται µέσα στα όρια του κύκλου που χαράσσονται από την οριοθετική γραµµή ενώ απαγορεύεται να τα υπερβεί. Η εξωτερική οριοθετική λειτουργία αναφέρεται τόσο στον φορέα του δικαιώµατος, όσο και στους άλλους φορείς. Ο δικαιούχος δηλαδή εξασφαλ ιζεται από εισβολές, αλλά εµποδίζεται να εισβάλλει και ο ίδιος. Γενικά, ισχύει για όλους τους φορείς των θεµελιωδών δικαιωµάτων ότι το άτοµο καθίσταται ελεύθερο να δρά µέσα στα διαγραφόµενα όρια, χωρίς να τα υπερβεί. ε) Ειδικές οριοθετήσεις Κατ αρχάς η ειδική οριοθέτηση συνίσταται στην επιλογή του συντακτικού νοµοθέτη των λέξεων που θα ενσωµατώσει στο κείµενο του συντάγµατος. Ενδεχοµένως αυτές να χρησιµοποιούνται και στην καθηµερινή γλώσσα και ίσως να συµπίπτει το νόηµά τους οπότε να µην χρήζουν ερµηνείας. Άλλοτε, θα έχουν χρησιµοποιηθεί και σε άλλα νοµοθετικά κείµενα και τότε είτε το νόηµά τους θα είναι πανοµοιότυπο είτε θα διαφέρει, όπως αυτό συµβαίνει µε τις λέξεις «κατοικία» και «οικογένεια» των άρ. 9 και 21 του Συντάγµατος, που χρησιµοποιούνται µε ιδιαίτερη ευρύτητα σε αντίθεση µε την χρήση των εννοιών στο αστικό δίκαιο. Υπάρχουν 9

ωστόσο περιπτώσεις, κατά τις οποίες η χρήση λέξεων στο σώµα του Συντάγµατος είναι στενότερη απ ότι στην καθηµερινότητα. Ένα τέτοιο παράδειγµα είναι η «θρησκεία» του άρ. 13 του Συντάγµατος, που µε τον όρο αυτό εννοούνται οι γνωστές θρησκείες που λατρεύουν την καλή πίστη. Σκοπός του νοµοθέτη δεν είναι να περιορίσει το δικαίωµα της θρησκευτικής λατρείας, αλλά να χαράξει τα όρια της συνταγµατικής προστασίας. Επιπρόσθετα, στο πλαίσιο των ειδικών οριοθετήσεων τίθεται το ζήτηµα της εξουσιοδότησης που παρέχεται στον κοινό νοµοθέτη από τον συντακτικό, ώστε ο πρώτος να προσδιορίσει τα όρια προστασίας κάποιων συνταγµατικών δικαιωµάτων. Ο κοινός νοµοθέτης µπορεί µέσα στα όρια της γενικής νοµοθετικής του αρµοδιότητας να προσδιορίσει τα των ελευθεριών και να καθορίσει τις νοµικές αυτές έννοιες, ακολουθώντας όµως την πορεία του Συντάγµατος, ώστε να παραµένει σύµφωνος σε αυτό. Από την άλλη µεριά, υπάρχουν περιπτώσεις στις οποίες ο συντακτικός νοµοθέτης εξουσιοδοτεί τον κοινό νοµοθέτη να εξειδικεύσει κάποιο συνταγµατικό δικαίωµα. Τότε γίνεται λόγος για «επιφύλαξη υπέρ του νόµου», οπότε ο νοµοθέτης µπορεί να επιβάλλει περιορισµούς χωρίς να θίγει τον πυρήνα του δικαιώµατος, και χωρίς να προσβάλλεται η αρχή της αναλογικότητας, το φιλελεύθερο δηµοκρατικό πολίτευµα, καθώς επίσης χωρίς να γίνεται κατάχρηση της εξουσίας του νοµοθέτη. 2) Γενικές οριοθετικές ρήτρες α) Άρθρα 5 παρ. 1 και 25 του Συντάγµατος Στα άρθρα 5 παρ. 1 και 25 του Συντάγµατος προβλέπονται οι γενικές οριοθετήσεις. Συγκεκριµένα, το άρθρο 5 παρ. 1 ορίζει : «Καθένας έχει δικαίωµα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συµµετέχει στην κοινωνική, οικονοµική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν πρσβάλλει τα δικαιώµατα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγµα ή τα χρηστά ήθη.» 10

Το άρθρο 25 έχει ως εξής: παρ. 1 «Τα δικαιώµατα του ανθρώπου, ως ατόµου και ως µέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους. Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεµπόδιστη και αποτελεσµατική άσκησή τους. Τα δικαιώµατα αυτά ισχύουν και στις σχέχεις µεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν. Οι κάθε είδους περιορισµοί που µπορούν κατά το Σύνταγµα να επιβληθούν στα δικαιώµατα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγµα είτε από το νόµο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της ανλογικότητας.» παρ. 2 «Η αναγνώριση και η προστασία των θεµελιωδών και απαράγραπτων του ανθρώπου από την Πολιτεία αποβλέπει στην πραγµάτωση της κοινωνικής προόδου µέσα σε ελευθερία και δικαιοσύνη.» παρ. 3 «Η καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος δεν επιτρέπεται.» παρ. 4 «Το Κράτος δικαιούται να αξιώνει από όλους τους πολίτες την εκπλήρωση του χρέους της κοινωνικής και εθνικής αλληλεγγύης.» Από την ανάγνωση του άρθρου 25 παρ. 1 προκύπτει ανενδοίαστα ότι τα ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα που περιέχονται στο δεύτερο µέρος του Συντάγµατος, τελούν υπό την εγγύηση όλων των οργάνων του κράτους, άρα και της νοµοθετικής και της εκτελεστικής και της δικαστικής εξουσίας. Με απλούστερο τρόπο, το νόηµα της πρώτης παραγράφου του άρθρου 25 Συντάγµατος συµπυκνώνεται στην εξής φράση : «Τα δικαιώµατα του ανθρώπου δεσµεύουν όλα τα όργανα του κράτους». Επίσης, η εγγύηση είναι γενική και καλύπτει όλους τους φορείς των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Τέλος, από τη συστηµατική ερµηνεία των άρθρων 5 παρ. 1 και 25 ο συντακτικός νοµοθέτης θέτει τρεις βασικές ρήτρες οι οποίες είναι η ρήτρα της νοµιµότητας, της κοινωνικότητας και της χρηστότητας και αναλύονται σε µερικότερες. Εποµένως, γενικές οριοθετήσεις είναι: 1) τα δικαιώµατα των άλλων, 2) το Σύνταγµα, 3) τα χρηστά ήθη, 4) η απαγόρευση καταχρηστικής άσκησης και 5) η κοινωνική οριοθέτηση. 11

β) Οι τρεις ρήτρες ισχύουν για όλα τα θεµελιώδη δικαιώµατα; Στην επιστήµη έχει τεθεί το ερώτηµα αν τα δικαιώµατα των άλλων, το Σύνταγµα και τα χρηστά ήθη ισχύουν για όλα τα ατοµικά δικαιώµατα ή αν αναφέρονται µόνο στο µητρικό θεµελιώδες δικαίωµα της προσωπικότητας στο οποίο και εµπεριέχονται. Η γενική οριοθέτηση εµφανίζεται προβληµατική καθώς αµφισβητείται αυτή η ίδια η υπόστασή της. Η θεωρία της ειδικής εφαρµογής υπογραµµίζει ότι οι διατάξεις των συγκεκριµένων συνταγµατικών δικαιωµάτων ως ειδικότερες αποκλείουν την εφαρµογή της γενικότερης,, αυτής του άρθρου 5. Οι υποστηρικτές της άποψης αυτής διισχυρίζονται ότι όταν γίνεται ορατή µία οριοθέτηση ή ένας περιορισµός εφαρµόζεται η συσταλτική ερµηνεία και άρα οι γενικές οριοθετικές ρήτρες αφορούν το δικαιώµα της προσωπικότητας και µόνο. Απαγορεύεται η µεταφορά τους από µια διάταξη σε άλλη, ακολουθώντας την αρχή in dubio pro libertate. Η διαφορά αφορά κατά κύριο λόγο στα χρηστά ήθη, ενόψει του γεγονότος ότι η αυτή η αόριστη γενική ρήτρα ενδεχοµένως να αποτελέσει έναν µηχανισµό υπέρ της αυθαιρεσίας στα χέρια του δικαστή. Έχουν υποστηριχτεί και οι δύο αντιτιθέµενες απόψεις, ωστόσο, κρατούσα και ορθότερη είναι η άποψη που υποστηρίζει ότι η τριάδα αυτή των ρητρών εφαρµόζεται σε όλα ανεξαιρέτως τα δικαιώµατα και όχι µόνο στο µητρικό δικαίωµα της διάταξης της παραγράφου 1 του άρθρου 5. Όπως σηµειώθηκε παραπάνω, η σύγκρουση αφορά κυρίως τα χρηστά ήθη. Η απάντηση όµως πρέπει να είναι ενιαία. Οι γενικές οριοθετικές ρήτρες προκύπτουν από το Σύνταγµα µε σαφήνεια και αποτελούν θεµελιώδεις κανόνες της συνολικής έννοµης τάξης. Εφαρµόζονται τόσο στα «ανεπιφύλακτα» δικαιώµατα, όσο και στα «περιορισµένα». Είναι αντικειµενικές συνταγµατικές αρχές που δεν αφορούν µόνο τους φορείς των συνταγµατικών δικαιωµάτων, αλλά και τη δράση της διοίκησης και των κρατικών οργάνων γενικότερα. Η σχέση γενικού προς ειδικό δεν είναι πάντα σχέση αποκλεισµού, αλλά, όπως και στην συγκεκριµένη περίπτωση συµβαίνει, αποδεικνύεται σχέση συνεφαρµογής. Σε τελική ανάλυση τα χρηστά ήθη δεν αφορούν µόνο τη γενετήσια ζωή, αλλά επεκτείνονται και σε άλλους τοµείς, όπως είναι αυτός της βίας. Ανήθικο δηλαδή δεν είναι µόνο πορνογραφικό υλικό, αλλά και σκηνές βίας. Το ζήτηµα της σωστής εφαρµογής δεν πρέπει να αποκλείει την εφαρµογή στο σύνολο. 12

Ούτε πρέπει να χρησιµοποιηθούν τα χρηστά ήθη ως δίαυλος εισαγωγής περιορισµών. Ακόµη, όσοι βρίσκονται µέσα στα όρια της ηθικής δεν διατρέχουν κάποιον κίνδυνο. Επιπλέον, τα χρηστά ήθη ως γενική ρήτρα υπάρχουν για να εξελίσσονται µαζί µε την κοινωνία, καθώς επίσης και να την διατηρούν σε κάποιο επίπεδο, ώστε να µην εκφυλιστούν τα πάντα. Σε τελική ανάλυση, οι απόψεις δεν είναι εκ διαµέτρου αντίθετες, αφού σε κάθε περίπτωση, κανένα συνταγµατικώς κατοχυρωµένο δικαίωµα δεν είναι απεριόριστο. Η διαφορά τους αφορά κυρίως την αρχή να µην µεταφέρονται περιορισµοί και συστέλονται τα ατοµικά δικαιώµατα, αρχή την οποία υπερµάχεται η πρώτη άποψη, ενώ η δεύτερη και κρατούσα εκδοχή στηρίζεται σε άλλα δεδοµένα. γ) Η ρήτρα της συνταγµατικής νοµιµότητας Σύµφωνα µε την αρχή της συνταγµατικής νοµιµότητας η γενικότερη δράση όλων των κοινωνών του δικαίου πρέπει να είναι σύµφωνη µε το Σύνταγµα και µε τους σύµφωνους προς αυτό νόµους. Ολόκληρη η ανθρώπινη δράση οφείλει να εναρµονίζεται προς το Σύνταγµα εφόσον η άσκηση της υπόκειται στους νόµους του και δεν είναι υπεράνω αυτών. Τούτο συµβαίνει καθώς οι διατάξεις του Συντάγµατος έχουν αυξηµένη τυπική ισχύ ενώ οι διατάξεις του κοινού δικαίου, τυπικοί ή ουσιαστικοί νόµοι, εξειδικεύουν τις πρώτες. Αν οι κατώτεροι κανόνες έχουν περιεχόµενο αντίθετο προς το Σύνταγµα τα δικαστήρια υποχρεούνται να µην τους εφαρµόζουν (άρθρο 93 παρ. 4 του Συντάγµατος). Εποµένως, η ρήτρα αυτή της συνταγµατικής νοµιµότητας αποτελεί κατ αρχήν γενική οριοθετική γραµµή και γενική συνταγµατική αρχή εφαρµοζόµενη στη συνολική έννοµη τάξη ως κατευθυντήρια γραµµή ερµηνείας. Η αναγωγή ωστόσο του Συντάγµατος σε γενική οριοθέτηση της άσκησης των θεµελιωδών δικαιωµάτων, θεωρείται αυτονόητη και θα υπήρχε έστω και αν αυτό δεν την ανέγραφε ρητά. Υπάρχουν περιπτώσεις που η υπακοή στο Σύνταγµα µνηµονεύεται και σε κάποια ειδική διάταξη αυτού. Στο άρθρο 16 παρ. 1 εδ. β υπογραµµίζεται ότι «η ακαδηµαϊκή ελευθερία και η ελευθερία της 13

διδασκαλίας δεν απαλλάσσουν από το καθήκον της υπακοής στο Σύνταγµα.» Στη συνέχεια, η γενική υποχρέωση του Συντάγµατος κατοχυρώνεται στην ακροτελεύτια διάταξη του άρθρου 120 παρ. 2 του Συντάγµατος, η οποία σηµειώνει : «Ο σεβασµός στο Σύνταγµα και τους νόµους που συµφωνούν µε αυτό και η αφοσίωση στην Πατρίδα και τη ηµοκρατία αποτελούν θεµελιώδη υποχρέωση όλων των Ελλήνων.» Επιπλέον, αποτελεί ισχυρισµό αυτονόητο ότι από το µητρικό δικαίωµα της προσωπικότητας, από το οποίο απορρέουν όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα και άρα η άσκηση οποιουδήποτε συνταγµατικού δικαιώµατος, οφείλουν να µην παραβιάζουν το Σύνταγµα. Και αυτό διότι η ελευθερία άσκησης ατοµικών και κοινωνικών δικαιώµατος επιδέχεται πάντοτε εκείνα τα όρια, χωρίς τα οποία δεν θα µπορούσε να υπάρξει καµία ελευθερία. Έτσι, η κατοχύρωση της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και η συνταγµατική διασφάλιση οποιουδήποτε θεµελιώδους δικαιώµατος δεν θα µπορούσαν να παρέχουν εξουσία παραβίασης του ίδιου του Συντάγµατος από τον εκάστοτε φορέα. Οι ίδιες οι διατάξεις θέτουν ένα ευρύτερο πλαίσιο, ένα υπάρχον όριο µέσα στο οποίο δύνανται να ασκούνται τα συνταγµατικά δικαιώµατα. Για τον λόγο αυτό είναι ανάγκη να πραγµατοποιείται η ερµηνεία των συνταγµατικών διατάξεων, ιδίως των αναφεροµένων στα θεµελιώδη δικαιώµατα, όχι αποµονωµένα, αλλά συστηµατικά, δηλαδή σε συνδυασµό µε τις υπόλοιπες διατάξεις του Συντάγµατος. Η άσκηση των συνταγµατικών διακιωµάτων οφείλει να συνάδει προς το σύνολο των ρυθµίσεων του υπέρτατου νόµου. Επιπρόσθετα, ο συντακτικός νοµοθέτης ορίζει τα πλαίσια δράσης του κοινού νοµοθέτη. Η γενική ρυθµιστική αρµοδιότητα του τελευταίου υπάγεται στο Σύνταγµα και δεσµεύεται από τις συνταγµατικές διατάξεις. Με άλλα λόγια η συνταγµατική νοµιµότητα εν ευρεία εννοία συµπεριλαµβάνει και την κοινή νοµιµότητα, η οποία υπάγεται στο Σύνταγµα. Εποµένως, το Σύνταγµα δεν παρέχει «γενική επιφύλαξη νόµου», ο νοµοθέτης δηλαδή δεν µπορεί γενικά και αόριστα να επικαλεσθεί το Σύνταγµα προκειµένου να περιορίσει τα ανθρώπινα δικαιώµατα, εκτός από την περίπτωση που στηρίζεται σε κάποια συγκεκριµένη διάταξη. Η αναφορά στο Σύνταγµα υπονοεί κυρίως τις οργανωτικές του διατάξεις, δηλαδή πρωτίστως την άσκηση της νοµοθετικής αρµοδιότητας της πολιτείας, εφόσον τα συνταγµατικά δικαιώµατα αναφέρονται ήδη στα δικαιώµατα των άλλων. Ως ορισµός της έννοιας του Συντάγµατος µπορεί να γίνει δεκτός ο εξής : «Η έννοια του Συντάγµατος είναι ένας νόµος αυστηρός που δεν µπορεί να τροποποιηθεί ή να καταργηθεί µε τη συνηθισµένη νοµοθετική 14

διαδικασία. Ορισµένες λεπτοµερειακές διατάξεις µπορούν να αναθεωρηθούν µε µία πολύπλοκη και δυσκίνητη διαδικασία. Οι άλλες θεµελιώδεις διατάξεις δεν υπάρχει νόµιµος τρόπος να αλλάξουν. Ανατρέπονται µόνο µε επανάσταση. Πρωταρχικός περιορισµός ήταν ο περιορισµός της νοµοθετικής εξουσίας, ώστε να µην µπορεί να τροποποιεί ή να καταργεί µε έναν απλό νόµο το Σύνταγµα. Γιατί οι συντάκτες, ως εκπρόσωποι της τάξης που κυριαρχεί, είτε ως εκπρόσωποι περισσοτέρων τάξεων που συµβιβάζονται µεταξύ τους, είχαν κάθε συµφέρον να διαιωνίσουν το καθεστώς που επέβαλλαν είτε συµβιβαστικά είτε δυναµικά. Στην ταξική κοινωνία ο συσχετισµός ανάµεσα στις αντίµαχες τάξεις συνεχώς αλλάζει και κατά διαστήµατα ανατρέπεται. Η οποιαδήποτε ισορρόπηση αποτελεί πάντα προσωρινή κατάσταση στη διαρκή µεταβολή. Τα Συντάγµατα ψηφίζονται για τον αιώνα τον άπαντα, κι όµως αλλάζουν κάθε τόσο, ακολουθώντας την διαλεκτική πορεία της ιστορίας.» Συµπερασµετικά, ο νοµοθέτης θέτει ως οριοθετική ρήτρα το Σύνταγµα, κάτι που σηµαίνει ότι οι διατάξεις του Συντάγµατος ως συνόλου οριοθετούν την άσκηση οποιουδήποτε δικαιώµατος. δ) Η ρήτρα της κοινωνικότητας Στα πλαίσια της γενικής οριοθέτησης της άσκησης των συνταγµατικών διατάξεων συµπεριλαµβάνεται και η ρήτρα της κοινωνικότητας, η οποία έχει δύο πτυχές : από τη µια παρουσιάζεται το κοινωνικό σύνολο ως γενική οριοθέτηση, και από την άλλη τα δικαιώµατα των άλλων. δ 1) Η κοινωνική οριοθέτηση των συνταγµατικών δικαιωµάτων Κοινωνικό κράτος είναι το κράτος το οποίο συνταγµατικά υποχρεούται όχι µόνο να σέβεται, αλλά να προστατεύει και να εξασφαλίζει την ανθρώπινη αξία. Η ίδια η ονοµασία αποδίδει µία σύνδεση µε την κοινωνία, µία στροφή προς αυτήν. Η κοινωνική κατεύθυνση ήταν αποτέλεσµα της δηµοκρατικοποίησης του κράτους 15

και της εξάρτησης των αντιπροσώπων από τις ευρύτερες µάζες λόγω της διαδικασίας των εκλογών. Συνακόλουθα, η µορφή του κράτους µεταβλήθηκε και από κράτος αποχής έγινε κράτος δράσης και κοινωνικής µέριµνας. Το κοινωνικό κράτος συντίθεται µε το προγενέστερης µορφής κράτος δικαίου και εναρµονίζονται σε ενιαίο σύνολο µε αυτό. Γενικότερα, υπάρχει µία τάση κοινωνικοποιήσεως του ατόµου και των δικαιωµάτων του που συνδυάζεται µε προσάρτηση των τελευταίων στα συµφέροντα του κράτους, η οποία κατακρίνεται από µερίδα του πληθυσµού. Περιεκτικά, ο άνθρωπος είναι κοινωνικόν ζώον, αφού µόνο στη δοµή µίας κοινωνίας µπορεί να αναπτύξει πλήρως την προσωπικότητά του κι ακόλουθα, η κοινωνική οριοθέτηση είναι απευθείας απορρέουσα από την ίδια την κοινωνική συνύπαρξη. Τα δικαιώµατα του ανθρώπου υπάρχουν µόνο µέσα στην κοινωνία η οποία του τα ανανωρίζει. Η κοινωνική οριοθέτηση είναι παράγοντας διαµόρφωσης του γενικού περιεχοµένου των συνταγµατικών δικαιωµάτων και του τρόπου άσκησής τους. Για την ακρίβεια, δεν πρόκειται για περιορισµό κάποιας προϋπάρχουσας άνευ ορίων ελευθερίας, αλλά για κατ ουσία προσδιορισµό των δικαιωµάτων του ατόµου και ως µέλους του κοινωνικού συνόλου. Η αναθεώρηση του 2001 εισήγαγε στο άρθρο 25 παρ. 1 την αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου. Σε γενικές γραµµές, η κοινωνική οριοθέτηση δεν είναι παλιά. Για πρώτη φορά διακηρύχθηκε σαφώς στην περιώνυµη διάταξη του άρθρου 153 παρ. 3 του γερµανικού Συντάγµατος του 1919, του Συντάγµατος της Βαϊµάρης, κατά την οποία «Η ιδιοκτησία υποχρεώνει. Η χρησιµοποίησή της πρέπει να υπηρετεί το κοινό αγαθό.» Η κοινωνική οριοθέτηση ως συνταγµατική επιταγή και πραγµατική αναγκαιότητα αναπτύσσεται σε τρία επίπεδα τα οποία ακολουθούν τα άρθρα του Συντάγµατος : Από το άρθρο 25 του Συντάγµατος, µπορεί να συναχθεί ένας γενικός προσδιορισµός των ατοµικών δικαιωµάτων, κατά τον οποίο δεν επιτρέπεται η άσκησή τους κατά τρόπο που να προκαλεί άµεση και σπουδαία βλάβη στο κοινωνικό σύνολο. Από το άρθρο 5 παρ. 1 και 25 παρ. 3 προκύπτουν οι γενικές ρήτρες ως βασικές εκφάνσεις της γενικής κοινωνικής ρήτρας και οι οποίες είναι : τα δικαιώµατα των άλλων, τα χρηστά ήθη και η απαγόρευση της κατάχρησης δικαιώµατος. Τέλος, στις ειδικές διατάξεις υπάρχουν οι ειδικές ρήτρες, ως συνταγµατικές εξειδικεύσεις της γενικής κοινωνικής ρήτρας. Αυτές εφαρµόζονται µόνο για τα 16

δικαιώµατα στα οποία προβλέπονται. Προσαρµόζονται δηλαδή στην ιδιοτυπία του συγκεκριµένου δικαιώµατος και δεν αποτελούν απλώς επανάληψη µιας στερεότυπης κοινωνικής ρήτρας. Συγκεκριµένα, το δικαίωµα των υπαίθριων συναθροίσεων µπορεί να περιοριστεί σε µία ορισµένη περιοχή µόνο εφόσον επίκειται σοβαρή διαταραχή της κοινωνικοοικονοµικής ζωής. Ακόµη, το δικαίωµα της απεργίας του προσωπικού των επιχειρήσεων δηµοσίου δικαίου ή κοινής ωφέλειας µπορεί να περιοριστεί µόνο αν η λειτουργία των τελευταίων έχει ζωτική σηµασία για την εξυπηρέτηση βασικών αναγκών του κοινωνικού συνόλου. δ 2) Το γενικό συµφέρον Στον κύκλο της προβληµατικής των γενικών οριοθετήσεων ανήκει και το ζήτηµα του γενικού ή δηµοσίου συµφέροντος, το οποίο αντιπαρατίθενται προς το ατοµικό συµφέρον. Θα ήταν ορθότερο να µην αναζητηθεί η λύση στην σύγκρουση, αλλά στον συγκερασµό «δηµοσίου» και «ιδιωτικού» συµφέροντος. Σύµφωνα µε την παραδοσιακή θεωρία, και λόγω των ιστορικών συνθηκών όπου συντελέστηκε η επικράτηση της αστικής τάξης µε αντικρατική κατεύθυνση στο ανύπαρκτο κράτος αποχής, γενικό και ατοµικό συµφέρον αποδεικνύονταν δύο εκ διαµέτρου αντίθετες έννοιες. Ωστόσο, η σύγχρονη πραγµατικότητα οδήγησε στην αποποµπή της αντίληψης αυτής, επειδή το σηµερινό κράτος έχει υιοθετήσει στόχους που στο παρελθόν θεωρούνταν ατοµικές υποθέσεις. Το δηµόσιο συµφέρον δεν έχει σαφές περιεχόµενο. Το αυτό ισχύει και για το ιδιωτικό συµφέρον, αλλά η αοριστία του δηµοσίου συµφέροντος πολλαπλασιάζεται λόγω της πληθώρας και ποικιλίας των φορέων του. Εποµένως, καθορισµός του δηµοσίου συµφέροντος ανάλογος µε τον καθορισµό του ιδιωτικού, δηλαδή ως δηµόσιο συµφέρον να ορισθεί το συµφέρον του λαού στο σύνολό του, δεν είναι δυνατός. «Χρειάζεται λοιπόν, η θέσπιση κανόνων για την εξειδίκευση του δηµοσίου συµφέροντος. Οι κανόνες αυτοί απαρτίζουν το Σύνταγµα 5.» 5 αγτόγλου Π.., Συνταγµατικό ίκαιο, Ατοµικά ικαιώµατα Α, δεύτερη αναθεωρηµένη έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα-Κοµοτηνή 2005, σελ. 177. 17

Σε αντίθεση από παρωχηµένες εποχές, το ιδιωτικό συµφέρον και η ευηµερία του ατόµου αποτελούν σήµερα βασική επιδίωξη του σύγχρονου δηµοκρατικου, κοινωνικού κράτους. Το δηµόσιο συµφέρον δεν αποτελεί κριτήριο πέρα και υπεράνω του θετικού δικαίου, ούτε επιτρέπεται να αναπτύσσεται πέρα από τους σκοπούς που θέτει το Σύνταγµα, αλλά εκφράζεται από αυτό. Με άλλα λόγια, δηµόσιο συµφέρον είναι µόνο ότι τα συνταγµατικώς οριζόµενα όργανα, κατά την συνταγµατικώς οριζόµενη διαδικασία και ιεραρχία, ορίζουν ως δηµοόσιο συµφέρον. 6 Το κοινό συµφέρον περιλαµβάνει τα προσωπικά συµφέροντα. Κατά το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγµατος η αναγνώριση και προστασία των θεµελιωδών δικαιωµάτων από το κράτος αποβλέπει στην κοινωνική πρόοδο και εξέλιξη. Επιπρόσθετα, το άρθρο 106 παρ. 2 του Συντάγµατος ορίζει ότι : «η ιδιωτική οικονοµική πρωτοβουλία δεν επιτέπεται να αναπτύσσεται σε βάρος της ελευθερίας και της ανθρώπινης αξιοπρέπειας ή προς βλάβη της εθνικής οικονοµίας.». Η πορεία της κοινωνίας οδήγησε στην αλληλεξάρτηση των µελών της. Ακολούθως, ο κανόνας δικαίου είτε του «ιδιωτικού» είτε του «δηµοσίου», θεµελιούµενος στην ανθρώπινη αξία δεν µπορεί παρά να έχει ως επιδίωξη τον συγκερασµό των συµφερόντων. 7 Όπως γίνεται φανερό από την δηµοσιοποίηση του δικαίου, δηµόσιο και ιδιωτικό δίκαιο δεν είναι δύο ολοκληρωτικά διακριτές περιοχές. Το γεγονός αυτό διαφαίνεται καθώς το γενικό συµφέρον έχει εισχωρήσει στον τοµέα του ιδιωτικού δικαίου, ουτώς ώστε η άποψη ότι το ιδιωτικό δίκαιο αποσκοπεί αποκλειστικά στην ικανοποίηση του ατοµικού συµφέροντος να µην αντικατοπτρίζει τη σύγχρονη νοµική πραγµατικότητα. Σήµερα αναφερόµαστε στην ενότητα της έννοµης τάξης, η οποία βασίζεται στην σύνθεση δηµοσίου και ιδιωτικού, όπως προκύπτει άλλωστε και από το περιεχόµενο της δηµοκρατικής αρχής. Σε τελική φάση, οποιαδήποτε ανθρώπινη δραστηριότητα, ανεξάρτητα από το αν αναλαµβάνεται από το κράτος ή από άτοµα, οφείλει να υπηρετεί την ανθρώπινη αξία, όπως αυτή προσδιορίζεται από το Σύνταγµα στο άρθρο 2 παρ. 1 ορίζοντας ότι ο σεβασµός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας. Συνταγµατικά, δεν προβλέπεται κάποια γενική ρήτρα υπεράνω, πέρα και ανεξάρτητα από τα προσωπικά συµφέροντα όλων, µπροστά στην οποία θα έπρεπε να υποχωρήσουν τα θεµελιώδη δικαιώµατα των πολιτών. Ο συντακτικός νοµοθέτης αντιλαµβάνεται το δηµόσιο συµφέρον ως γενικό συµφέρον, ως τη σύνθεση των 6 αγτόγλου, όπ. παρ., σελ. 177. 7 ηµητρόπουλος Γ. Ανδρέας, όπ. παρ. σελ. 182. 18

συνταγµατικών δικαιωµάτων. Και η θέση αυτή είναι βέβαια απόλυτα σωστή, καθώς µία τέτοια ασαφής ρήτρα θα οδηγούσε σε ασφυκτικό περιορισµό των θεµελιωδών διακιωµάτων. 8 Στο Σύνταγµα δεν κατοχυρώνεται ως γενική οριοθέτηση το δηµόσιο συµφέρον, διότι δηµόσιο συµφέρον συνιστά η άσκηση κάθε θεµελιώδους δικαιώµατος. εν παρουσιάζεται ως εφικτός ο νοµοθετικός περιορισµός των ανθρωπίνων δικαιωµάτων στο όνοµα του γενικού συµφέροντος δίχως να στηρίζεται σε ειδική συνταγµατική διάταξη. Υπάρχουν φυσικά στο Σύνταγµα ειδικές ρήτρες που υλοποιούν µερικότερες µορφές του δηµοσίου συµφέροντος. Το γενικό συµφέρον τίθεται ως όριο στα άρθρα 106 και 17 του Συντάγµατος, όπου πρόκειται για την άσκηση οικονοµικών δικαιωµάτων. Η ιδιοκτησία, ως ατοµικό δικαίωµα υπόκειται στους γενικούς προσδιορισµούς όπως αυτοί προκύπτουν από τα άρθρα 5 παρ. 1 και 25 παρ. 3 του Συντάγµατος. Ο ιδιαίτερος γενικός προσδιορισµός του δικαιώµατος της ιδιοκτησίας συνίσταται στην λεγόµενη κοινωνική δέσµευση της ιδιοκτησίας, όπως αυτή τίθεται, ρητώς πλέον, στο άρθρο 17 παρ. 1 αλλά και στο άρθρο 106 παρ. 2. Έτσι, κατά το άρθρο 17 παρ. 1 «η ιδιοκτησία τελεί υπό την προστασία του Κράτους, τα δικαιώµατα που απορρέουν όµως από αυτή δεν µπορούν να σκούνται σε βάρος του γενικού συµφέροντος.» Η κοινωνική δέσµευση της ιδιοκτησίας δεν περιορίζει ούτε το δικαίωµα της ιδιοκτησίας ούτε τους φορείς του περιορίζει όµως τις δυνατότητες να ασκηθεί πλήρως το δικαίωµα αυτό, εφόσον η πλήρης άσκησή του αποβαίνει σε βάρος του γενικού συµφέροντος 9. Πρόκειται δηλαδή για έναν λειτουργικό περιορισµό του δικαιώµατος της ιδιοκτησίας. Η κοινωνική δέσµευση της ιδιοκτησίας έχει αρνητικό περιεχόµενο µε την έννοια ότι απαγορεύει υπό προϋποθέσεις την άσκηση των δικαιωµάτων. εν επιβάλλει να ασκηθούν τα απορρέοντα από την ιδιοκτησία δικαιώµατα κατά έναν συγκεκριµένο τρόπο. ηλαδή, δεν µετατρέπεται η ιδιοκτησία από ατοµικό δικαίωµα σε κοινωνικό λειτούργηµα, µε αλτρουιστές κοινωνούς που δεν θυσιάζουν το δικό τους συµφέρον στο βωµό της ολότητας. εν υφίσταται εποµένως µετάθεση από τον χώρο της ελευθερίας σε αυτόν του καθήκοντος. ηµιουργείται απλώς αδυναµία να αντιταχθούν δικαιώµατα που απορρέουν από την συνταγµατικώς 8 Τσάτσος Θ. ηµήτρης, Συνταγµατικό ίκαιο, τ. Γ, 1988, σελ. 270. «έτσι φερειπείν δε µπορεί ο νοµοθέτης να επιβάλλει γενική δήµευση (αρ. 7 παρ. 3 εδ.α Σύνταγµα). Μπορεί όµως να οριοθετηθεί η έννοια της δράσης υπέρ της ελευθερίας, σε συνδυασµό µε τις σχετικές διεθνείς συµβάσεις.» 9 ρόσος Ζ. Γιάννης, Συνταγµατικοί περιορισµοί της ιδιοκτησίας και αποζηµίωση, εκδ. Νοµική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 1997, σελ. 151. 19

κατά τα λοιπά κατοχυρωµένη ιδιοκτησία, έναντι νοµοθετικών ή κανονιστικών πράξεων που δεν επιτρέπουν την άσκηση των δικαιωµάτων αυτών προκειµένου να εξυπηρετηθεί το γενικό συµφέρον. Ο κοινωνικός περιορισµός δεν επιβάλλει κοινωνικούς στόχους στα ατοµικά δικαιώµατα, δεν είναι δηλαδή επιταγή, αλλά απαγόρευση. Ενώ απαγορεύει την κοινωνικά βλαπτική, δεν επιτάσσει την κοινωνικά ωφέλιµη συµπεριφορά. Η νοµολογία δείχνει µια ιδιαίτερη προθυµία αποδοχής επιχειρηµάτων ή επικλήσεων του κοινωνικού συµφέροντος. Το αξίωµα ότι «το ατοµικό συµφέρον υποχωρεί προ του κοινωνικού συµφέροντος» γίνεται συχνά ασυζητητί δεκτό. Από την άλλη πλευρά, υπάρχουν περιπτώσεις στη νοµολογία όπου τα δικαστήρια προβληµατίζονται και εντρυφούν πάνω στο ζήτηµα. 10 Συµπερασµατικά, η συνταγµατική οριοθέτηση της δραστηριότητας του ατόµου µέσα στην κοινωνία αθροίζεται όχι µόνο ως σύνθεση των συµφερόντων των φορέων των συνταγµατικών δικαιωµάτων 11 αλλ επίσης και ως τα δικαιώµατα του κάθε ατόµου χωριστά. δ 3) Τα δικαιώµατα των άλλων Η οριοθέτηση των ατοµικών δικαιωµάτων σε συνάρτηση µε τις ελευθερίες των άλλων φορέων είχε ήδη συµπεριληφθεί το 1789 στη «ιακήρυξη των δικαιωµάτων του ανθρώπου και του πολίτη», που αποτέλεσε το προοίµιο του γαλλικού Συντάγµατος το 1791. Το άρθρο 4 όριζε : «η ελευθερία έγκειται στο να µπορεί κανείς να κάνει κάθε τι που δεν βλάπτει τον άλλον έτσι η άσκηση των φυσικών δικαιωµάτων κάθε ανθρώπου δεν έχει άλλα όρια από εκείνα που εξασφαλίζουν στα µέλη της κοινωνίας την απόλαυση αυτών των ίδιων δικαιωµάτων.» Το απόφθεγµα του Ρήγα Φεραίου υπογράµµιζε ότι «τα δικαιώµατα του ενός σταµατούν εκεί που αρχίζουν του άλλου.» Ως «δικαιώµατα των άλλων» νοούνται όχι µόνο τα συνταγµατικά δικαιώµατα, αλλά και τα δικαιώµατα τα 10 ΣτΕ 496/36 και 602/36, ΣτΕ 2438/1966, ΣτΕ 218/87 (Ολ.), αντιθέτως ΣτΕ 2168/85. βλ. αγτόγλου Π.. όπ. παρ. σελ. 154-155. 11 ηµητρόπουλος Γ. Ανδρέας, όπ. παρ. σελ. 184. 20

προβλεπόµενα από την κοινή νοµοθεσία, τόσο ως ατοµικά, όσο και τα ιδιωτικά, ακόµα και αν προκύπτουν από σύµβαση, αρκεί να µη θεσπίζονται ειδικά για για να µαταιώσουν ή περικόψουν την άσκηση του δικαιώµατος του άρθρου 5 παρ. 1 από ένα συγκεκριµένο πρόσωπο. Αυτό συνάγεται από το γεγονός πως η σύγχρονη έννοµη τάξη αντιµετωπίζεται ως σύνολο, και αυτή η ενότητα θεσπίζεται στο άρθρο 25 παρ. 1 εδ. γ του Συντάγµατος. Στο πλαίσιο της οικονοµικής ελευθερίας, στα δικαιώµατα των άλλων ανήκει πρώτα το δικαίωµα αυτών να µετέχουν στην οικονοµική ζωή της χώρας. Η άσκηση της οικονοµικής ελευθερίας από ένα άτοµο δεν πρέπει να παρεµποδίζει την άσκηση του ίδιου δικαιώµατος από ένα άλλο. Η καταχρηστική εκµετάλλευση της δεσπόδουσας θέσης στην αγορά ή η άσκηση αθέµιτου ανταγωνισµού συνιστούν προσβολή δικαιωµάτων των άλλων και δεν υπάγονται στην ελεύθερη συµµετοχή στην οικονοµική ζωή της χώρας. Αντίθετα η ελευθερία του ανταγωνισµού σηµαίνει ότι η οικονοµική ελευθερία ανήκει σε όλους και γι αυτό αυτή προκύπτει από τη συνταγµατική απαγόρευση της προσβολής των δικαιωµάτων των άλλων κατά την άσκηση της οικονοµικής ελευθερίας. 12 Η συνταγµατική αυτή οριοθέτηση της δράσης του ατόµου, αποτελεί ρητή αναγνώριση της απόλυτης αµυντικής ενέργειας των ανθρωπίνων ελευθεριών, οι οποίες ισχύουν erga omnes και είναι κατά κάποιο τρόπο αυτονόητη καθώς το άτοµο οφείλει να µην παραβιάζει την ανθρώπινη αξία και τα συνταγµατικά δικαιώµατα των άλλων. Ως άλλοι θεωρούνται οι φορείς των συνταγµατικών δικαιωµάτων, δηλαδή οι έχοντες ικανότητα κτήσης των ελευθεριών που είναι τα φυσικά πρόσωπα και τα ΝΠΙ. ιχασµός υπάρχει ως προς τα ΝΠ, αν και η κρατούσα γνώµη δεν δέχεται ως φορείς ατοµικών δικαιωµάτων τα νοµικά πρόσωπα δηµοσίου δικαίου, στηριζόµενη στην διάκριση του δικαίου σε δηµόσιο και ιδιωτικό και στην κλασσική αντικρατική θεωρία των ατοµικών δικαιωµάτων, η οποία θέλει κράτος και ΝΠ αποδέκτες και όχι φορείς συνταγµατικών δικαιωµάτων. Ωστόσο, χωρίς πειστική θεωρητική εξήγηση υποστηρίζονται «εξαιρέσεις» νοµικών προσώπων δηµοσίου δικαίου που «πρέπει» να είναι φορείς συνταγµατικών δικαιωµάτων. Η εισαγωγή εξαιρέσεων και η αποδοχή µερικής έστω ικανότητας των νοµικών προσώπων δηµοσίου δικαίου να είναι φορείς ατοµικών δικαιωµάτων και το γεγονός της ενιαίας έννοµης τάξης επιβάλλει κατ άλλους, να γίνει 12 Μπεσίλα-Βήκα Ευρ., Ο ελεύθερος ανταγωνισµός και οι περιορισµοί του, η συµµετοχή του στην οικονοµική ζωή της χώρας (κατά το άρθρο 5 παρ. 1), εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή, 1998, σελ. 61. 21

δεκτό ότι φορείς θεµελιωδών δικαιωµάτων είναι όλα τα νοµικά πρόσωπα. Ο συντακτικός νοµοθέτης θέλει να υπερτονίσει τη σηµασία του σεβασµού των δικαιωµάτων των άλλων, και αποτείνεται τόσο στους φορείς των θεµελιωδών δικαιωµάτων, όσο και και στο νοµοθέτη στον οποίο δεν παρέχεται εξουσία εισαγωγής αόριστων περιορισµών, κάτι το οποίο συµβαίνει και µε τη ρήτρα της συνταγµατικής νοµιµότητας. Ο κοινός νοµοθέτης δηλαδή δεν µπορεί να καθιερώνει απεριόριστα τέτοια δικαιώµατα, διαφορετικά θα περιοριζόταν ανεπίτρεπτα το γενικό θεµελιώδες δικαίωµα. Βέβαια, ο νοµοθέτης περιορίζεται σε κάθε περίπτωση από την αρχή της ισότητας. Η έµφαση που δίνει ο συντακτικός νοµοθέτης βεβαιώνεται και από την ιδιαίτερη µνεία που κάνει για τα δικαιώµατα των άλλων, παρά το γεγονός ότι αυτά συµπεριλαµβάνονται στη ρήτρα της συνταγµατικής νοµιµότητας, από τη στιγµή που το Σύνταγµα κατοχυρώνει τα δικαιώµατα όλων των φορέων. Ιδιαίτερα επιτακτική εµφανίζεται η ανάγκη προστασίας των φορέων των συνταγµατικών δικαιωµάτων, ειδικά όταν πραγµατοποιείται η τριχοτόµηση του περιεχοµένου των θεµελιωδών δικαιωµάτων σε αµυντικό, προστατευτικό και διασφαλιστικό µε κριτήριο την πηγή κινδύνου, η οποία απειλεί τον άνθρωπο. Ως σπουδαιότερη πηγή κινδύνου λοιπόν, χαρακτηρίζεται κυρίως ο άνθρωπος, είτε ανήκει στην κρατική ή δηµόσια εξουσία, είτε είναι φορέας των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Από τις επιθετικές ενέργειες των κοινωνών του δικαίου θέλησε να διαφυλάξει ο συντακτικός νοµοθέτης τον εκάστοτε φορέα του ατοµικού δικαιώµατος µε την οριοθετική ρήτρα της παρ. 1 του άρθρου 5 του Συντάγµατος. Στην έννοια των δικαιωµάτων των άλλων περιλαµβάνονται αναµφίβολα και τα δικαιώµατα των καταναλωτών. Ο καταναλωτής πρέπει να προστατεύεται για παράδειγµα από παραπλανητικές διαφηµίσεις. Επίσης, πρέπει να προστατεύεται από δυσµενείς γενικούς όρους των συναλλαγών, από επικίνδυνα ή ελαττωµατικά προϊόντα καθώς και από υπερβολική κερδοσκοπία σε περιόδους κρίσεων. Η ευθύνη του παραγωγού αναδύεται σήµερα ως ένα φλέγον και επίκαιρο ζήτηµα. Το κράτος βέβαια δεν αναλαµβάνει την ευθύνη και να ασφαλίζει όλους τους κινδύνους που συνεπάγονται οι αποφάσεις του καταναλωτή. 13 13 Μπεσίλα-Βήκα Ευρ., όπ. παρ. σελ. 62. 22

ε) Η ρήτρα της χρηστότητας Στη γενικότερη ρήτρα της χρηστότητας συµπεριλαµβάνονται τα χρηστά ήθη, η καλή πίστη και η απαγόρευση της κατάχρησης. ε 1) Τα χρηστά ήθη Η γενική ρήτρα της χρηστότητας διαπνέει όλο το κείµενο του Συντάγµατος, προσεγγίζει το δίκαιο από ηθικής απόψεως και αποτελεί ευρύτερη αξιολογική έννοια. Ως χρηστά ήθη ορίζονται οι κανόνες κοινωνικής ηθικής, όπως καθορίζονται από τα διδάγµατα της κοινής πείρας και το θετικό δίκαιο. Ειδικότερα, ως χρηστά ήθη νοούνται οι κάθε φορά γενικά αποδεκτοί ή κρατούντες ηθικοί κανόνες. Κριτήριο των χρηστών ηθών δεν αποτελούν βέβαια οι ατοµικές αντιλήψεις περί ηθικής του δικάζοντος ή άλλων ορισµένου κοινωνικά κύκλου, αλλά οι ιδέες του κατά γενική αντίληψη «χρηστώς και εµφρόνως» σκεπτόµενου κοινωνικού ανθρώπου. Ακόµη, κριτήριο των χρηστών ηθών συνιστούν οι ηθικές αντιλήψεις του ελληνικού λαού και όχι αυτές των άλλων κρατών. 14 Όπως είναι λογικό, οι αντιλήψεις αυτές µεταβάλλονται µε το χρόνο και για τον λόγο αυτόλαµβάνεται υπόψη ο ηθικός κανόνας που αναγνωρίζεται εκείνη τη δεδοµένη στιγµή κατά την οποία κρίνεται η υπόθεση. Τα χρηστά ήθη ως γενική ρήτρα εφαρµόζονται σε κάθε περίπτωση και συντρέχουν µε τις ειδικές ρυθµίσεις και ασφαλώς δεν αποκλείονται από αυτές. Η ηθικοποίηση του δικαίου, η οποία λαµβάνει χώρα στην σύγχρονη εποχή, απαιτεί την µορφοποίηση του περιεχοµένου και την άσκηση των θεµελιωδών δικαιωµάτων σύµφωνα µε τα χρηστά ήθη. Κάθε συµπεριφορά των φορέων των θεµελιωδών δικαιωµάτων που σχετίζεται µε τις διαπροσωπικές σχέσεις πρέπει να οριοθετείται από τα χρηστά ήθη, τα οποία αναδεικνύουν τη συµπεριφορά του έντιµου ανθρώπου, έτσι ώστε να τροφοδοτείται µία σχέση σταθερής εµπιστοσύνης µεταξύ των κοινωνών του δικαίου. Στη σύγχρονη εποχή 15, µπορεί χωρίς αµφιβολία να υποστηριχθεί, ότι κάθε προσβολή της ανθρώπινης αξίας έρχεται 14 Μπεσίλα-Βήκα Ευρ., όπ. παρ. σελ. 66. 15 ηµητρόπουλος Γ. Ανδρέας, όπ. παρ. σελ. 187. 23

σε αντίθεση µε τα χρηστά ήθη. Πρέπει να σηµειωθεί ότι η αναφορά στα χρηστά ήθη δεν αφορά αποκλειστικά τη γενετήσια ηθική, αλλά όλο το πλέγµα των διανθρωπίνων σχέσεων. Αντίθετο στα χρηστά ήθη είναι για παράδειγµα τόσο το πορνογραφικό υλικό, όσο και η απεικόνιση βίας. Η γενική ρήτρα της χρηστότητας δεν παρέχει ούτε αυτή (όπως και οι άλλες δύο γενικές ρήτρες της κοινωνικότητας και της συνταγµατικής νοµιµότητας) εξουσιοδότηση στον νοµοθέτη να εισάγει περιορισµούς των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Με άλλα λόγια, η ρήτρα των χρηστών ηθών δεν αποτελεί δίαυλο εισαγωγής ασφυκτικών περιορισµών «εν ονόµατι των χρηστών ηθών». Επιπλέον, δεσµεύει τον νοµοθέτη να ρυθµίσει την άσκησή τους σύµφωνα µε τα χρηστά ήθη, καθώς η γενική αυτή ρήτρα αποσκοπεί στην αποτροπή κάθε ανήθικής άσκησης ατοµικών δικαιωµάτων. Παρατηρείται λοιπόν, ότι τα χρηστά ήθη δεν δεσµεύουν µόνο τα άτοµα κατά την άσκηση των συνταγµατικών δικαιωµάτων, αλλά και την ίδια τη νοµοθετική εξουσία, η οποία οφείλει να προβλέπει τις αναγκαίες κυρώσεις για την προστασία των χρηστών ηθών, ιδιαίτερα από την άσκηση της δικαιοπρακτικής και οικονοµικής ελευθερίας. Τα χρηστά ήθη καθορίζονται τελικά από τους εκάστοτε κανόνες δικαίου πάντα όµως εντός του συνταγµατικού πλαισίου. ραστηριότητες που απαγορεύονται από το Σύνταγµα και από τους νόµους, όπως είναι το εµπόρια δούλων (άρθρο 323 ΠΚ), η σωµατεµπορία (άρθρο 351 ΠΚ), ή το εµπόριο ναρκωτικών, αποτελούν οριοθετήσεις της οικονοµικής κυρίως ελευθερίας. ε 2) Η απαγόρευση κατάχρησης Κατάχρηση δικαιώµατος είναι η νοµότυπη πλην όµως υπερβολική και για τούτο µη ανεκτή από την έννοµη τάξη άσκηση δικαιώµατος. 16 Ο συντακτικός νοµοθέτης δεν παραθέτει τον ορισµό της κατάχρησης δικαιώµατος, τον οποίο θεωρεί δεδοµένο. Από τα στοιχεία του ορισµού συνάγονται τα εξής : Αρχικά, ο καταχρώµενος δεν παραβιάζει τους κανόνες δικαίου, και ασκεί το δικαίωµά του κατ αρχήν νοµίµως µε την έννοια ότι δεν παραβιάζει κάποια συγκεκριµένη διάταξη. Άλλωστε και η χρησιµότητα της 16 ηµητρόπουλος Γ. Ανδρέας, όπ. παρ. σελ. 188. 24

ρήτρας έγκειται στο ότι απαγορεύει µία συµπεριφορά που δεν απαγορεύεται µε κάποια άλλη διάταξη. Ένα επιπλέον στοιχείο είναι το στοιχείο της υπερβολής, όπως αυτό προκύπτει και από την ετυµολογία της λέξεως καταχρηστικός. Ο χαρακτήρας της κατάχρησης ως υπερβολικής είναι η ειδοποιός διαφορά που µετατρέπει αυτήν την συµπεριφορά από κατ αρχήν νόµιµη σε τελικά παράνοµη και άρα µη ανεκτή από την έννοµη τάξη. Επιπρόσθετα, η υπερβολική χρήση καθιστά την κατάχρηση κακή χρήση καθώς τις περισσότερες φορές εµπεριέχεται το στοιχείο της εκµετάλλευσης. Σε τελική ανάλυση, ο καταχρώµενος το δικαίωµά του εκµεταλλεύεται την εξουσία που του αναγνωρίζει η έννοµη τάξη για σκοπούς εντελώς ξένους από εκείνους για τους οποίους του παρεσχέθη το δικαίωµα και οπωσδήποτε για σκοπούς αντίθετους προς την έννοµη τάξη. 17 Ακολούθως, πρόβληµα παρουσιάζεται όταν ο σκοπός του νοµοθέτη είναι διάφορος από τον σκοπό του φορέα του δικαιώµατος, ενώ, αντίθετα, υπάρχει οµαλή άσκηση του δικαιώµατος όταν οι δύο αυτοί σκοποί συµπίπτουν. Ενδιαγέρον να σηµειωθεί είναι ότι η δραστηριότητα είναι παράνοµη και όχι το δικαίωµα. Έτσι όταν ο νόµος απαγπρεύει τη σύσταση οργανώσεως που αποβλέπει στην τέλεση τροµοκρατικών πράξεων, στη διάδοση ρατσιστικών ιδεών ή στη σύσταση σωµατείου που αποσκοπεί στο διχασµό της κοινωνίας, η απαγόρευση δεν αποτελεί παραβίαση του δικαιώµατος του συνέρχεσθαι και συνεταιρίζεσθαι. 18 Σύµφωνα µε το άρθρο 25 παρ. 3 του Συντάγµατος η καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος δεν επιτρέπεται. Η διάταξη έχει ως πρότυπο το άρθρο 18 του Θεµελιώδους Νόµου της Βόννης, όπου ως κατάχρηση νοείται «η χρήση του θεµελιώδους δικαιώµατος µε σκοπό τη διάβρωση της συνταγµατικής τάξης. 19 Η ελληνική λακωνική διάταξη είναι ό,τι απέµεινε από µία διεξοδικότερη διατύπωση που το κυβερνητικό Σχέδιο Συντάγµατος το 1974-75 πρότεινε και την οποία η αντιπολίτευση στην Ε Αναθεωρητική Βουλής καταπολέµησε. Το αρχικό περιεχόµενο της διάταξης είχε ως εξής : «Η κατάχρηση των ατοµικών δικαιωµάτων, η αποβλέπουσα εις βλάβην ή εξυπηρετούσα επιδιώξεις εναντίον των ελευθέρων 17 ηµητρόπουλος Γ. Ανδρέας, όπ. παρ. σελ. 190. 18 Ρούκουνας Εµµανουήλ, ιεθνής προστασία ανθρωπίνων δικαιωµάτων, Βιβλιοπωλείον της «Εστίας», Αθήνα, 1995, σελ. 31. 19 Τσάτσος Θ. ηµήτρης, Συνταγµατικό ίκαιο τ. Γ θεµελιώδη δικαιώµατα, γενικό µέρος, εκδ. Αντ. Ν Σάκκουλα, Αθήνα Κοµοτηνή, 1998, σελ. 278. «Τη συνδροµή αυτής της προϋπόθεσης ελέγχει αποκλειστικά και µόνο το Συνταγµατικό ικαστήριο της Οµοσπονδιακής ηµοκρατίας της Γερµανίας. Συνέπεια της διαπίστωσης αυτής είναι η αποδυνάµωση του δικαιώµατος (Verwirkung) και η αδυναµία του δικαιούχου να το επικαλεστεί. Είναι πάντως χαρακτηριστικό και ενδιαφέρον, ότι η διάταξη αυτή δεν εφαρµόστηκε ποτέ ως σήµερα στη Γερµανία παρά την έντονη τάση προσφυγής στο Συνταγµατικό ικαστήριο.» 25

θεσµών ή των ατοµικών ελευθεριών ή δυνλαµενη να απειλήσει την εθνικήν ανεξαρτησίαν και εδαφικήν ακεραιότητα, τιµωρείται ως νόµος ορίζει.» 20 Η µειοψηφία της Βουλής πέτυχε όµως µόνο την απάλειψη της ρήτρας περί ποινικοποιήσεως της κατάχρησης του δικαιώµατος. Έτσι, θεωρείται ότι δεν είναι πια δυνατό να εκδοθεί νόµος που να καθιστά ποινικά κολάσιµη την άσκηση. Η διάταξη χαρακτηρίζεται ως ατελής καθώς δεν επιδέχεται πλήρωση µε την επιβολή οποιασδήποτε µορφής κυρώσεων 21. Υπάρχουν ωστόσο, και αντίθετες απόψεις 22 οι οποίες υποστηρίζουν ότι τίποτα δεν εµποδίζει τον κοινό νοµοθέτη να εισάγει κυρώσεις της αποδοκιµαζόµενης αυτής συµπεριφοράς, εφόσον καίριας σηµασίας είναι το γεγονός ότι το Σύνταγµα απαγορεύει αυτή την συµπεριφορά και όχι η υποκειµενική θέληση του συγκεκριµένου συντακτικού νοµοθέτη. Κατά τον Βεγλερή 23 η παρ. 3 του άρθρου 25 είναι µία ιδιόρρυθµη lex imperfecta, που δεν µπορεί να έχει νοµοθετική ή άλλη απόδοση χωρίς κίνδυνο να γίνει δυνητική κάθε συνταγµατική εγγύηση των δικαιωµάτων του ανθρώπου και να αχρηστευθεί, ευκαιρίας διδοµένης, η πολυτέλεια της συνταγµατικής ή και της νοµοθετικής ασχολίας µε την αναγνώριση τέτοιων δικαιωµάτων. Το άρθρο 25 παρ. 3 ενδεχοµένως «θα µπορούσε να οδηγήσει σε καταχρηστική εφαρµογή εκ µέρους του Κράτους αυτής ακριβώς της συνταγµατικής διάταξης που απαγορεύει την καταχρηστική άσκηση των δικαιωµάτων εκ µέρους των πολιτών» (Α. Μάνεσης, σελ. 87.) 24 Ωστόσο, αυτός ο κίνδυνος δύσκολα θα υπάρξει γιατί αφενός γίνονται σε θεωρητικό επίπεδο προσπάθειες, ώστε µε την επεξεργασία της έννοιας της κατάχρησης η σχετική δικαστική κρίση να µην οδηγείται βάσει διαίσθησης και αφετέρου την ερµηνευτική στάση καθορίζει η αρχή in dubio pro libertate. Πάνω στην ίδια βάση, µπορεί να υποστηριχτεί ότι το αντικειµενικό νόηµα της διάταξης είναι ευρύτερο και ότι µε την έννοια του δικαιώµατος εννοείται η ευρύτερη έννοια της εξουσίας. Απαγορεύεται άρα και η κατάχρηση εξουσίας, καθώς δεν ενδιαφέρει η προέλευση της καταχρηστικής συµπεριφοράς, αλλά αποδοκιµάζεται τόσο η προερχόµενη από τους φορείς των ατοµικών δικαιωµάτων, όσο και από τους φορείς δηµόσιας εξουσίας. Η επίκληση του άρθρου 25 παρ. 3 έχει αρχίσει να διαποτίζει τη νοµολογία των ελληνικών δικαστηρίων. Η συντριπτική 20 Τσάτσος Θ. ηµήτρης, όπ. παρ. σελ. 279. 21 Βενιζέλος Β. Ε., Οι συνταγµατικές ελευθερίες στην πράξη, Α συνέδριο Αθήνα 13-15/10/1983, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα Κοµοτηνή, 1986, σελ. 97. 22 ηµητρόπουλος Γ. Ανδρέας, όπ. παρ. σελ. 193. 23 Βεγλερής Θ. Φαίδων, Οι περιορισµοί των δικαιωµάτων του ανθρώπου, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή, 1982, σελ. 27. 24 Τσάτσος Θ. ηµήτρης, όπ. παρ. σελ. 279. 26