Γενικές Παρατηρήσεις σε θέµατα Ουσιαστικού και ικονοµικού ικαίου

Transcript

1 Γενικές Παρατηρήσεις σε θέµατα Ουσιαστικού και ικονοµικού ικαίου 1. Γενικές παρατηρήσεις σε θέµατα Ουσιαστικού ικαίου. Η συζήτηση της ευθύνης προς αποζηµίωση λόγω παραβάσεως των αντιµονοπωλιακών κανόνων κατά θεµατική ενότητα µπορεί οπωσδήποτε να φωτίσει τις ιδιαιτερότητες κάθε πτυχής της ευθύνης που πρέπει να αντιµετωπισθεί. Από την άλλη όµως πλευρά επιβάλλεται η ρύθµιση κάθε επιµέρους ανακύπτοντος ζητήµατος να συσχετίζεται µε τη ρύθµιση, η οποία ισχύει ή πρόκειται να καθιερωθεί για τα υπόλοιπα ζητήµατα. Και τούτο γιατί οι επιδιωκόµενοι µε τους κανόνες της ευθύνης προς αποζηµίωση σκοποί µπορούν να επιτευχθούν µόνον µέσα από µια συνολικά ισορροπηµένη και ζυγισµένη ρύθµιση των προϋποθέσεων ευθύνης. Ο ν. 703/1977, ο οποίος επαναλαµβάνει και εξειδικεύει τους κανόνες των άρθρων 81 και 82 ΣυνθΕΚ, δεν προβλέπει αξίωση αποζηµιώσεως. Για το λόγο αυτό και για να δοθεί καταφατική απάντηση στο ερώτηµα κατά πόσο µπορεί να θεµελιωθεί αξίωση αποζηµιώσεως του τρίτου που ζηµιώθηκε από την παράβαση των διατάξεών του ως άνω νόµου µε τη δηµιουργία καρτελλικής συµπράξεως ή καταχρηστικής εκµεταλλεύσεως της δεσπόζουσας θέσεως που κατέχει µια επιχείρηση στην αγορά ή την κατάχρηση οικονοµικής εξαρτήσεως πρέπει να αναζητηθεί ο προστατευτικός σκοπός του εν λόγω κανόνα δικαίου. Γίνεται πάγια δεκτό στο ελληνικό δίκαιο, ότι ο ν. 703/1977 σκοπεύει κατά κύριο λόγο στην προστασία ιδιωτικού συµφέροντος, στην οικονοµική ελευθερία του οικονοµικά ασθενέστερου τρίτου, στην προστασία της ανεµπόδιστης συµµετοχής του τρίτου στην αγορά. Συνεπώς η παράβαση των διατάξεων των άρθρων 1, 2 και 2 α του ν. 703/1977 θεµελιώνει το παράνοµο της ΑΚ 914 και µε τη συνδροµή και των άλλων προϋποθέσεων της διατάξεως αυτής (ΑΚ 914) ο ζηµιούµενος τρίτος έχει αξίωση αποζηµιώσεως.

2 Αναφορικά µε τις ερωτήσεις που αναγράφονται στο σχετικό κείµενο/ ερωτηµατολόγιο οι απόψεις µας διατυπώνονται αναλυτικώς κάτω από την αντίστοιχη ερώτηση. 2. Γενικές παρατηρήσεις σε θέµατα Αστικού ικονοµικού ικαίου 2.0. Ως προς το θέµα της επιδείξεως εγγράφων πρέπει να επισηµανθεί, ότι η ελληνική έννοµη τάξη περιέχει ειδικές προς τούτο διατάξεις τόσο στον Αστικό Κώδικα όσο και στον Κώδικα Πολιτικής ικονοµίας. Ειδικότερα: 2.1. Ο ΚΠολ θεσπίζει ειδική ρύθµιση (άρθρα ), για την επίδειξη εγγράφων πρόκειται για ρύθµιση µε την οποία καθίσταται περισσότερο εφικτή η ενίσχυση και κατοχύρωση της πραγµατώσεως του δικαιώµατος αποδείξεως µε έγγραφο σε απόλυτο σχεδόν βαθµό, εφόσον η νοµολογία προχωρεί σε ερµηνευτικές /τελολογικές/ συστηµατικές αξιολογικές σταθµίσεις κυρίως αναφορικά µε τους περιορισµούς που προβλέπονται. Η διάταξη καθιερώνει υποχρέωση του κατόχου κάθε εγγράφου να το επιδείξει, αν το έγγραφο αυτό µπορεί να χρησιµεύσει ως αποδεικτικό µέσο σε οποιαδήποτε πολιτική δίκη, καθώς και αντίστοιχη αξίωση κάθε ενδιαφεροµένου διαδίκου να ζητήσει την επίδειξη, έστω κι αν δεν φέρει αυτός ο ίδιος το βάρος αποδείξεως, αλλά πρόκειται να χρησιµοποιήσει το έγγραφο µόνο ανταποδεικτικά ιατάξεις που προβλέπουν την επίδειξη εγγράφων υφίστανται, ως γνωστόν, και στον ΑΚ (άρθρα ). Σε κάθε περίπτωση, όπως ορθά υποστηρίζεται, οι σχετικές διατάξεις του ΚΠολ για την επίδειξη εγγράφων δεν κατάργησαν τις αντίστοιχες διατάξεις των ΑΚ , αλλά εφαρµόζονται παράλληλα µε αυτές, ρυθµίζοντας ειδικά την επίδειξη εγγράφων εκ µέρους των διαδίκων ή τρίτων κατά τη διάρκεια εκκρεµούς δίκης, στην οποία το επιδεικτέο έγγραφο πρόκειται να χρησιµεύσει για απόδειξη Τα άρθρα του Αστικού Κώδικα και του Κώδικα Πολιτικής ικονοµίας έχουν ως ακολούθως:

3 Αστικός Κώδικας Άρθρ Περιπτώσεις. Όποιος έχει σχετικά µε κάποιο πράγµα αξίωση εναντίον του κατόχου του, έχει δικαίωµα να απαιτήσει απ αυτόν να επιδείξει το πράγµα, αν η επίδειξη είναι αναγκαία για την άσκηση της αξίωσης. Άρθρ Όποιος έχει έννοµο συµφέρον να πληροφορηθεί το περιεχόµενο ενός εγγράφου που βρίσκεται στην κατοχή άλλου έχει δικαίωµα να απαιτήσει την επίδειξη ή και αντίγραφό του, αν το έγγραφο συντάχθηκε για το συµφέρον αυτού που το ζητεί, ή πιστοποιεί έννοµη σχέση που αφορά και αυτόν, ή σχετίζεται µε διαπραγµατεύσεις που έγιναν σχετικά µε τέτοια έννοµη σχέση είτε απευθείας από τον ίδιο είτε για το συµφέρον του, µε τη µεσολάβηση τρίτου Κώδικας Πολιτικής ικονοµίας Άρθρο 450. Επίδειξη εγγράφων. 1. Κάθε διάδικος οφείλει να επιδείξει τα έγγραφα που χρησιµοποίησε ή επικαλέστηκε στη δίκη. 2. Κάθε διάδικος ή τρίτος έχει υποχρέωση να επιδείξει τα έγγραφα που κατέχει και που µπορούν να χρησιµεύσουν για απόδειξη, εκτός αν συντρέχει σπουδαίος λόγος που δικαιολογεί τη µη επίδειξή τους. Σπουδαίος λόγος συντρέχει ιδίως στις περιπτώσεις που επιτρέπεται να αρνηθεί κανείς να µαρτυρήσει. Άρθρο 451. Πώς ζητείται η επίδειξη. 1. Η επίδειξη µπορεί να ζητηθεί, εφόσον έχει την υποχρέωση αυτή ένας τρίτος µε παρεµπίπτουσα αγωγή, ενώ αν έχει την υποχρέωση διάδικος, και µε τις προτάσεις. Αν δεν είναι υποχρεωτική η κατάθεση προτάσεων, η αίτηση για την επίδειξη υποβάλλεται µε δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά. 2. Η συζήτηση και η απόδειξη γίνονται κατά τις γενικές διατάξεις. 3. Αν είναι δύσκολη για σπουδαίους λόγους η προσαγωγή του εγγράφου στο ακροατήριο ή από τη σπουδαιότητα ή τη φύση του υπάρχει κίνδυνος να χαθεί ή να υποστεί βλάβη, το δικαστήριο µπορεί να ορίσει να προσαχθεί το έγγραφο ενώπιον ενός από τα µέλη του δικαστηρίου

4 που δικάζει την υπόθεση ή ενώπιον άλλου δικαστηρίου ή να εξεταστεί από εντεταλµένο δικαστή, που πηγαίνει στον τόπο όπου βρίσκεται το έγγραφο, ή να επιτρέψει να προσαχθεί επικυρωµένη φωτοτυπία ή φωτογραφία ή επικυρωµένο αντίγραφό του. Άρθρ Εκτέλεση αποφάσεως επιδείξεως εγγράφων. 1. Η εκτέλεση της απόφασης που διατάζει την επίδειξη γίνεται κατά τις διατάξεις που αφορούν την εκτέλεση για την ικανοποίηση απαιτήσεων που συνίστανται στην απόδοση και στην παράδοση πράγµατος ή την ενέργεια πράξης. 2. Το άρθρο 366 εφαρµόζεται και εδώ. 3. Τα άρθρα 450 και 451 εφαρµόζονται και όταν το έγγραφο βρίσκεται σε δηµόσια αρχή ή δηµόσιο όργανο ή άλλο υπάλληλο νοµικού προσώπου δηµοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, εκτός αν πρόκειται για έγγραφα που ανάγονται σε απόρρητα του κράτους σχετικά µε την ασφάλεια και τις διεθνείς σχέσεις του Ο ΚΠολ ( ) προβλέπει ειδικότερα δύο περιπτώσεις υποχρεωτικής επιδείξεως εγγράφων: α) Η πρώτη (άρθρο ΚΠολ ) αφορά τον διάδικο και αποτελεί έκφραση της αρχής της κοινότητας των αποδεικτικών µέσων (ΚΠολ 346) ο διάδικος είναι υποχρεωµένος να επιδείξει τα έγγραφα που ο ίδιος χρησιµοποίησε και ενδεχοµένως µετά απέσυρε (δεν προσκόµισε πάλι/ εκ νέου σε µεταγενέστερη συζήτηση της υποθέσεως), έγγραφα που επικαλέστηκε, χωρίς να τα προσκοµίσει. β) Η δεύτερη (450 2 ΚΠολ ), η οποία σε συνδυασµό και µε το δικαίωµα αποδείξεως των διαδίκων είναι στην πραγµατικότητα πολύ πιο σηµαντική για τη δικαστηριακή πρακτική, αλλά και για την αποτελεσµατικότερη και δραστικότερη πραγµάτωση του δικαιώµατος δικαστικής προστασίας, αφορά τόσο το διάδικο όσο και τρίτους (που δεν έχουν µέχρι τη στιγµή αυτή αναµιχθεί στη δίκη), αναφέρεται µάλιστα ειδικότερα στην περίπτωση, που τα πρόσωπα αυτά κατέχουν έγγραφα, τα οποία µπορούν να χρησιµεύσουν για απόδειξη, αλλά είτε δεν τα χρησιµοποίησαν, είτε δεν τα προσκόµισαν (450 2 ΚΠολ ).

5 γ) Υποχρέωση επιδείξεως, εφόσον συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις, έχουν και οι δηµόσιες αρχές, τα δηµόσια όργανα και οι άλλοι υπάλληλοι νοµικών προσώπων δηµοσίου ή ιδιωτικού δικαίου δικαιούνται όµως να αρνηθούν την επίδειξη, µόνον αν το έγγραφο αφορά απόρρητα του Κράτους σχετικά µε την ασφάλεια και τις διεθνείς σχέσεις του (452 3 ΚΠολ ) Παρά την υπάρχουσα διχογνωµία, κρατούσα (και ορθότερη) είναι η άποψη για το παραδεκτό της επιδείξεως εγγράφου και δια της οδού των ασφαλιστικών µέτρων, δεδοµένου άλλωστε ότι σε κάθε περίπτωση η επίδειξη εγγράφου µε ασφαλιστικά µέτρα οδηγεί σε παροχή αποτελεσµατικής δικαστικής προστασίας. Από την άλλη πλευρά η δυνατότητα λήψεως ασφαλιστικού µέτρου µε τη µορφή της επιδείξεως εγγράφου δεν αποβλέπει στην προσωρινή ή οριστική ικανοποίηση γνήσιας οριστικής αξιώσεως ή γνησίου ουσιαστικού δικαιώµατος, ούτε συνιστά στην πραγµατικότητα απαγορευόµενη ή απαγορευτέα ικανοποίηση ουσιαστικού δικαιώµατος. Η δια της διαδικαστικής οδού των ασφαλιστικών µέτρων επίδειξη εγγράφου επιτελεί ρόλο από δικονοµικής επόψεως λειτουργικά υπηρετικό /προπαρασκευαστικό στη διευκόλυνση της ασκήσεως της ουσιαστικού δικαίου αξιώσεως άλλως του ουσιαστικού δικαιώµατος δια της χρονικά προηγούµενης ανευρέσεως ή αποκτήσεως των αναγκαίων για τη στοιχειοθέτηση, αναγνώριση ή διατήρηση αυτής αποδεικτικών µέσων. Αυτή η τελολογική λειτουργία της δια της οδού των ασφαλιστικών µέτρων επιδείξεως εγγράφου σε συνδυασµό µε την ανάγκη γρήγορης και αποτελεσµατικής δικαστικής προστασίας υπό την απαραίτητη προϋπόθεση, ότι συντρέχει περίπτωση κατεπείγουσας περιπτώσεως ή επικείµενου κινδύνου (που πρέπει να αποτραπεί) σύµφωνα µε τους ορισµούς της διατάξεως του άρθρου 682 ΚΠολ δικαιολογεί αναµφίβολα την κάµψη ή την υπέρβαση της απαγορεύσεως του άρθρου ΚΠολ και την υιοθέτηση της γνώµης περί του παραδεκτού της δια της οδού των ασφαλιστικών µέτρων επιδείξεως εγγράφου Με αφετηρία την άποψη που επικρατεί στη νοµολογία, ότι δηλαδή για να είναι «ορισµένη η σχετική αίτηση πρέπει να περιγράφονται λεπτοµερώς τα έγγραφα και να προσδιορίζεται µε ακρίβεια το περιεχόµενό τους», µπορεί,

6 αυτή τότε µόνο να αποτελεί τη βάση για να κριθεί, αν η αγωγή για επίδειξη εγγράφων είναι ορισµένη ή αόριστη, όταν ο αιτών είναι σε θέση να έχει τη δυνατότητα, µε κριτήριο το µέσο άνθρωπο, να πληροφορηθεί µε άλλο νόµιµο τρόπο αυτά τα στοιχεία. Γιατί αν ούτως ή άλλως ο συγκεκριµένος ενάγων ή η συγκεκριµένη κατηγορία εναγόντων δεν είναι σε τέτοια θέση είτε για λόγους αντικειµενικής αδυναµίας, είτε για λόγους νοµικής αδυναµίας µε την έννοια, ότι δεν υπάρχει άλλος νόµιµος τρόπος πλην της επιδείξεως του εγγράφου για να λάβει γνώση (του περιεχοµένου) τούτου, η εµµονή στην άποψη αυτή η οποία βέβαια κατ αρχήν είναι ορθή οδηγεί µε απόλυτη βεβαιότητα στην τελολογικά προφανώς µη ανεκτή απογύµνωση του δικαιώµατος δικαστικής προστασίας και ειδικότερα καθιστά ταυτόχρονα ανενεργό και τελείως άχρηστο ένα ένδικο βοήθηµα την αγωγή για επίδειξη εγγράφων και µάλιστα το καθιστά άχρηστο ακριβώς για εκείνες τις περιπτώσεις που αναµφίβολα περιλαµβάνονται στον πυρήνα της τελολογίας του. Εν προκειµένω δηλαδή θα πρέπει να θεωρηθεί επαρκής και ότι ανταποκρίνεται στις προδιαγραφές του άρθρου 216 ΚΠολ (σε συνδυασµό και µε τη σύµφωνη µε το Σύνταγµα άρθρο 20 Συντ. τελολογική ερµηνευτική προσέγγιση των άρθρων 902 επ. ΑΚ και 450 επ. ΚΠολ ) µία τέτοιου είδους περιγραφή των περί ων ο λόγος κρισίµων εγγράφων στην αγωγή (ή στην αίτηση γενικότερα), από την οποία δεν θα προκαλείται εύλογη αµφιβολία για την ταυτότητα του επιδειχθησοµένου εγγράφου, ή άλλως περί ποίου εγγράφου πρόκειται, ή άλλως ποίο έγγραφο υπονοείται Θέµατα επιδείξεως ρυθµίζονται και στον Εµπορικό Νόµο.

7 -ΙΙΙ- ΑΠΑΝΤΗΣΕΙΣ ΣΤΙΣ ΕΡΩΤΗΣΕΙΣ Ερώτηση Α: Πρέπει να υπάρχουν ειδικοί κανόνες σχετικά µε την επίδειξη αποδεικτικών εγγράφων σε αστικές δίκες για αποζηµίωση βάσει των άρθρων 81 και 82 της συνθήκης ΕΚ; Αν ναι, ποια µορφή θα πρέπει να έχει αυτή η διαδικασία επίδειξης; 1. Η επίδειξη εγγράφων θα πρέπει να διατάσσεται, όταν τίθεται θέµα αποδείξεως πραγµατικών ισχυρισµών, όπως προτείνεται στην υπ αριθµ. 1 εναλλακτική λύση. Η ελληνική νοµολογία, για να είναι ορισµένο το αίτηµα της επιδείξεως, απαιτεί να εξατοµικεύονται τα έγγραφα, που ζητείται να επιδειχθούν. Αυτό θα οδηγούσε τον ενάγοντα σε µη αποδεκτές αποδεικτικές δυσχέρειες. Γι αυτό προτείνεται η αποδοχή της εναλλακτικής λύσεως υπ αριθµ. 2, να ζητείται δηλαδή παραδεκτά η επίδειξη κατηγοριών εγγράφων που αποδεικνύουν τον ισχυρισµό. 2. Σε περίπτωση που αποδειχθεί, ότι η επίδειξη εγγράφων είναι αδύνατη, επειδή αυτά κατεστράφησαν από υπαιτιότητα αυτού που βαρύνεται να τα επιδείξει, ενδεδειγµένη λύση είναι η αντιστροφή του βάρους αποδείξεως, κατά την εναλλακτική λύση υπ αριθµ. 4. Θεωρείται δηλ. ως αποδεδειγµένος ο ισχυρισµός του ενάγοντος που ζήτησε τα έγγραφα και πρέπει στην περίπτωση αυτή να αποδείξει το αντίθετο ο εναγόµενος, που αδυνατεί να τα επιδείξει λόγω καταστροφής τους. Η εναλλακτική λύση υπ αριθµ. 5 µπορεί οµοίως να γίνει δεκτή συνδυασµένη µε αίτηµα για συντηρητική απόδειξη. 3. Η εναλλακτική λύση υπ αριθµ. 6 θα µπορούσε να υιοθετηθεί, ώστε να καθιερωθεί υποχρέωση κάθε µέρους που µετέσχε/ µετείχε σε διαδικασία ενώπιον της Επιτροπής Ανταγωνισµού να επιδεικνύει όλα τα έγγραφα που υποβλήθηκαν στην Επιτροπή στον διάδικο πολιτικής δίκης. Εν πάση περιπτώσει, οι διατάξεις περί προστασίας του απορρήτου του forum εξακολουθούν να ισχύουν.

8 4. Από τις προηγούµενες σκέψεις προκύπτει, ότι οι εναλλακτικές λύσεις που αναγράφονται κάτω από την ερώτηση Α δεν αποκλείουν απαραίτητα η µία την άλλη δεν έχουν εποµένως απαραίτητα αποκλειστική σχέση η µια προς την άλλη αλλά µπορούν να επιλέγονται ακόµα και σωρευτικά, κατά κανόνα δε µε σειρά προτεραιότητας. Είναι αυτονόητο, ότι η πρόταση που διατυπώνεται στην «Εναλλακτική Λύση 1» είναι βασικά απαραίτητη αφετηρία για να διεξαχθεί οποιαδήποτε απόδειξη / αποδεικτική διαδικασία. ηλαδή η επίδειξη θα µπορεί ή αντιστοίχως θα πρέπει να γίνεται αφού ο ένας διάδικος εν προκειµένω υπονοείται βέβαια ο διάδικος που βαρύνεται µε το βάρος αποδείξεως εκθέσει λεπτοµερώς δηλαδή επικαλεσθεί τα σχετικά, δηλαδή τα κρίσιµα και αµφισβητούµενα, πραγµατικά περιστατικά της υποθέσεως. Βέβαια αν από τις υπόλοιπες αποδείξεις δηλαδή από τα υπόλοιπα αποδεικτικά µέσα που προσκόµισε ο διάδικος, που φέρει το βάρος της αποδείξεως, αποδεικνύονται τα πραγµατικά περιστατικά που εµπεριέχονται στους πραγµατικούς ισχυρισµούς του αντιστοίχου διαδίκου, τότε µάλλον δεν θα συντρέχει κατά πάσα πιθανότητα έννοµο συµφέρον για να διαταχθεί επιπλέον απόδειξη και µε τη µορφή της επιδείξεως εγγράφων. Είναι πάντως αυτονόητο, ότι η επίδειξη εγγράφων θα πρέπει να περιορίζεται µόνο σε κρίσιµα και επαρκώς τουλάχιστον, από πλευράς κατηγορίας ή εννοιολογικού προσδιορισµού, καθοριζόµενα έγγραφα και να διεξάγεται µόνο εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του νόµου και διαταχθεί/ επιτραπεί βεβαίως από το δικαστήριο. 5. Κατ ακολουθίαν των παρατηρήσεων που προηγήθηκαν θα πρέπει να προκριθούν, ως προς τη διαδικασία αποδείξεως οι εναλλακτικές λύσεις 2 και 3 σε συνδυασµό µεταξύ τους. Η επιλογή της εναλλακτικής λύσεως 2 σηµαίνει εποµένως ότι «εφόσον γίνει επίκληση των πραγµατικών ισχυρισµών, θα πρέπει να υπάρχει δυνατότητα υποχρεωτικής επιδείξεως ορισµένων κατηγοριών εγγράφων µεταξύ των διαδίκων, που διατάσσεται από το δικαστήριο». Ταυτόχρονα, για λόγους αποτελεσµατικότερης αποδείξεως µπορεί και πρέπει να γίνει δεκτή και η Εναλλακτική λύση 3, που σηµαίνει ότι «εφόσον γίνει επίκληση των πραγµατικών ισχυρισµών, θα πρέπει να υπάρχει υποχρέωση

9 κάθε διαδίκου να κοινοποιεί στους άλλους κατάλογο των σχετικών εγγράφων που έχει στην κατοχή του και στα οποία µπορούν να έχουν πρόσβαση». Άλλωστε, η ως άνω εναλλακτική λύση 3 είναι έκφραση και δύο βασικών αρχών της ελληνικής δικονοµικής νοµοθεσίας και ειδικότερα αφενός της αρχής της καλόπιστης και έντιµης διεξαγωγής της δίκης και της αρχής της κοινότητας των αποδεικτικών µέσων. Η αρχή της καλόπιστης και έντιµης διεξαγωγής της δίκης εκφράζεται από την διάταξη του άρθρου 116 ΚΠολ, η οποία έχει ως ακολούθως: «Οι διάδικοι, οι νόµιµοι αντιπρόσωποι και οι πληρεξούσιοί τους οφείλουν να τηρούν τους κανόνες των χρηστών ηθών και της καλής πίστης, να αποφεύγουν ενέργειες που φανερά οδηγούν στην παρέλκυση της δίκης, να εκθέτουν τα πραγµατικά γεγονότα που αναφέρονται στην υπόθεση, έτσι ακριβώς όπως τα γνωρίζουν µε πληρότητα και σύµφωνα µε την αλήθεια, αποφεύγοντας διφορούµενες και ασαφείς εκφράσεις». Η αρχή της κοινότητας των αποδεικτικών µέσων, η οποία αποτελεί ένα βασικό κανόνα της χρήσεως αποδεικτικών µέσων κατά το ελληνικό αστικό δικονοµικό δίκαιο, εκφράζεται από τη διάταξη του άρθρου 346 ΚΠολ, η οποία έχει ως ακολούθως: «Τα αποδεικτικά µέσα που έχει προσκοµίσει ένας διάδικος λαµβάνονται υπόψη από το δικαστήριο και για την απόδειξη των ισχυρισµών άλλου διαδίκου». 6. Περαιτέρω µπορούν και πρέπει να γίνουν δεκτές και οι εναλλακτικές λύσεις 3 και 4, προκειµένου έτσι να γίνει πιο αποτελεσµατική η επίδειξη εγγράφων. Από πλευράς εναλλακτικής λύσεως 4 µπορεί ως θέσπιση κυρώσεων για την περίπτωση καταστροφής αποδεικτικών στοιχείων, για να εξασφαλίζεται αποτελεσµατικά η επίδειξη σύµφωνα µε όσα προβλέπονται στις εναλλακτικές λύσεις 2 και 3, να θεσπισθεί η αντιστροφή του βάρους αποδείξεως για την συγκεκριµένη περίπτωση. Η παράλληλη υιοθέτηση της εναλλακτικής λύσεως 4 σηµαίνει τα ακόλουθα: α) Υποχρέωση των διαδίκων / προσώπων για διατήρηση των κρίσιµων αποδεικτικών στοιχείων. β) Κατ εφαρµογή του κανόνα αυτού το δικαστήριο θα µπορεί λ.χ. να διατάξει και πριν από την έναρξη της «αστικής δίκης» - ορθότερα της αντίστοιχης κύριας δίκης για ιδιωτική διαφορά ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων τη διατήρηση των αποδεικτικών στοιχείων, και την επίδειξη των αντίστοιχων εγγράφων, που

10 είναι κρίσιµα για την αντίστοιχη εκδικαζόµενη, ή µάλλον µέλλουσα να εκδικασθεί, υπόθεση, µε συντηρητική απόδειξη στο ελληνικό αστικό δικονοµικό δίκαιο προβλέπεται από τα άρθρα ΚΠολ, που έχουν ως ακολούθως: Άρθρο 348: «Αν συµφωνούν οι διάδικοι ή υπάρχει κίνδυνος να χαθεί ή δυσκολευθεί η χρήση κάποιου αποδεικτικού µέσου ή πρόκειται να διαπιστωθεί η τωρινή κατάσταση ενός πράγµατος ή έργου, µπορεί να ζητηθεί να γίνει συντηρητική απόδειξη για συγκεκριµένο ισχυρισµό και πριν ακόµη αρχίσει η δίκη». Άρθρο 349: «1. Η αίτηση για συντηρητική απόδειξη υποβάλλεται στο δικαστήριο το αρµόδιο να δικάσει την κύρια δίκη; Αν ο κίνδυνος είναι άµεσος, µπορεί να υποβληθεί και σε κάθε άλλο δικαστήριο που µπορεί να αποφασίσει γρηγορότερα. Η αίτηση συζητείται κατά την διαδικασία των άρθρων 686 επ.; όταν πρόκειται για πολυµελές δικαστήριο, τη δικάσιµο ορίζει ο πρόεδρος. 2. Η αίτηση πρέπει να περιέχει: α) το όνοµα και την κατοικία του αντιδίκου, β) τα πραγµατικά γεγονότα για τα οποία θα γίνει η συντηρητική απόδειξη, γ) το αποδεικτικό µέσο µε το οποίο θα διεξαχθεί, δ) το λόγο για τον οποίο υπάρχει κίνδυνος να χαθεί ή να δυσκολευθεί η χρήση του αποδεικτικού µέσου. Ο λόγος αυτός αρκεί να πιθανολογείται». Άρθρο 350: «1. Αν το δικαστήριο επιτρέψει την συντηρητική απόδειξη, ορίζει µε την απόφασή του τα πραγµατικά γεγονότα για τα οποία θα διεξαχθεί, τα αποδεικτικά µέσα και το χρόνο µέσα στον οποίο πρέπει να περατωθεί και, αν κρίνει ότι η κλήτευση του αντιδίκου είναι δυνατή, ορίζει και την προθεσµία της. 2. Αν η αίτηση έχει υποβληθεί σε δικαστήριο αναρµόδιο να δικάσει την κύρια δίκη, το δικαστήριο αυτό µπορεί, αν ο κίνδυνος δεν είναι άµεσος, να παραπέµψει την αίτηση στο δικαστήριο το αρµόδιο για την κύρια δίκη». Άρθρο 351: «Όταν δικάζει την διαφορά, το δικαστήριο έχει υποχρέωση να λάβει υπόψη του την συντηρητική απόδειξη που έχει διεξαχθεί, ανεξάρτητα από το εάν ο κίνδυνος πραγµατοποιήθηκε».

11 Ερώτηση Β: Οι ειδικοί κανόνες σχετικά µε την πρόσβαση στα έγγραφα που έχει στην κατοχή της η Επιτροπή Ανταγωνισµού είναι χρήσιµοι κατά την άσκηση αγωγών αποζηµίωσης για παράβαση των αντιµονοπωλιακών κανόνων; Πώς µπορεί να οργανωθεί η εν λόγω πρόσβαση; Ως προς τα ερωτήµατα που τίθενται στην εναλλακτική λύση υπ αριθµ. 7: α) Η τήρηση εχεµύθειας ως προς επιχειρηµατικά απόρρητα ή άλλες εµπιστευτικές πληροφορίες προκύπτει από ειδικές διατάξεις που διαφυλάσσουν το απόρρητο. Σηµειώνεται ότι σύµφωνα µε το άρθρο 400 αριθµ. 1 ΚΠολ, δεν εξετάζονται ως µάρτυρες γενικά οι σύµβουλοι των διαδίκων για πραγµατικά γεγονότα, ως προς τα οποία έχουν καθήκον εχεµύθειας. β) Τα ελληνικά πολιτικά δικαστήρια δεν ενεργούν αυτεπαγγέλτως για να ζητήσουν πληροφορίες από την Επιτροπή για θέµατα, το βάρος αποδείξεως των οποίων φέρουν οι διάδικοι. Σηµειώνεται πάντως ο Κανονισµός 1206/2001 του Συµβουλίου «[γ]ια τη συνεργασία µεταξύ των δικαστηρίων των κρατών µελών κατά τη διεξαγωγή αποδείξεων σε αστικές ή εµπορικές υποθέσεις», η εφαρµογή του οποίου καθιστά ουσιωδώς ευχερέστερη τη διεξαγωγή και συλλογή αποδείξεων εντός του κοινοτικού χώρου. Ερώτηση Γ: Θα πρέπει να µετριασθεί το βάρος της αποδείξεως του ενάγοντα όσον αφορά την παράβαση των αντιµονοπωλιακών κανόνων σε αγωγές αποζηµίωσης, και αν ναι µε ποιόν τρόπο; Ως προς την εναλλακτική υπ αριθµ. 8: Η απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισµού αποτελεί διοικητική πράξη, η οποία, εφ όσον δεν έχει ανατραπεί, έχει τεκµήριο νοµιµότητας. Το τεκµήριο αυτό µπορεί πράγµατι να οδηγήσει σε αντιστροφή του βάρους αποδείξεως (338 2 ΚΠολ ) σύµφωνα µε τη λύση που προτείνεται στην εναλλακτική λύση υπ αριθµ. 8. Σε περίπτωση ασύµµετρης ενηµερώσεως ενάγοντος και εναγοµένου φαίνεται να ανακύπτει περίπτωση εφαρµογής της θεωρίας περί κατανοµής του βάρους αποδείξεως σύµφωνα µε τις σφαίρες επιρροής καθενός διαδίκου. Ο ενάγων, που θα έπρεπε να αποδείξει γεγονότα ευρισκόµενα εκτός της σφαίρας

12 επιρροής του, θα ευρισκόταν σε αποδεικτική αδυναµία. Αυτό, όπως γίνεται δεκτό και στην ελληνική νοµολογία, οδηγεί πράγµατι σε αντιστροφή του βάρους αποδείξεως, σύµφωνα µε την εναλλακτική λύση υπ αριθµ. 9. Όταν ο διάδικος, ο οποίος βαρύνεται µε την υποχρέωση να επιδείξει έγγραφα, αρνείται αδικαιολόγητα να το κάνει, πρέπει να φέρει τις εντεύθεν συνέπειες. Μεταξύ αυτών δραστικότερη και αποτελεσµατικότερη υπέρ του ενάγοντος θα ήταν οι ισχυρισµοί του αντιδίκου του να λογίζονται ότι έχουν αποδειχθεί (πρβλ ΚΠολ ). Ερώτηση : Η υπαιτιότητα θα πρέπει να αποτελεί προϋπόθεση για την αποζηµίωση στις υποθέσεις παράβασης των αντιµονοπωλιακών κανόνων; Βασική αφετηρία του ελληνικού δικαίου είναι ότι η αδικοπρακτική ευθύνη προϋποθέτει υπαιτιότητα, δηλαδή δόλο ή αµέλεια του ζηµιώσαντος (άρθρα 914 και 330 Αστικού Κώδικα). Η αρχή της υπαιτιότητας έχει βέβαια σχετικοποιηθεί ως έναν ορισµένο βαθµό. Από τη µια πλευρά έχουν θεσπισθεί ειδικές νοµοθετικές προβλέψεις, οι οποίες για ειδικές περιπτώσεις προκλήσεως ζηµιών (π.χ. από αυτοκίνητα, από εργατικά ατυχήµατα, από ρύπανση του περιβάλλοντος, από την κυκλοφορία ελαττωµατικών προϊόντων) καθιερώνουν αντικειµενική, χωρίς υπαιτιότητα ευθύνη. Από την άλλη πλευρά η νοµολογία των ελληνικών δικαστηρίων σε εντελώς εξαιρετικές περιπτώσεις έχει δεχθεί ήδη κατ εφαρµογή του γενικού κανόνα περί αδικοπρακτικής ευθύνης µαχητό τεκµήριο υπαιτιότητας από µόνον το γεγονός της παράνοµης προκλήσεως ζηµίας. Πάντως ειδικά στο ζήτηµα της ευθύνης από παραβάσεις των κανόνων περί προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισµού δεν υπάρχει ούτε ειδική νοµοθετική εξαίρεση ούτε νοµολογιακά αποδεκτή απόκλιση από την αρχή της υπαιτιότητας. Και στο Ελληνικό δίκαιο διαπιστώνεται υπέρµετρη δυσχέρεια στην ευδοκίµηση αγωγών αποζηµιώσεως λόγω παραβάσεων των κανόνων του

13 ανταγωνισµού, αν µείνει κανείς πιστός στον κανόνα της πταισµατικής ευθύνης. Η καθιέρωση ευθύνης χωρίς πταίσµα για παραβάσεις της αντιµονοπωλιακής νοµοθεσίας δεν θα ήταν εξάλλου κατ αρχήν ενόψει των παραπάνω εντελώς ξένη µε τις αξιολογήσεις του ελληνικού δικαίου. Η καθιέρωση γνήσιας αντικειµενικής ευθύνης δεν θα µπορούσε όµως να γίνει απροβληµάτιστα δεκτή στο Ελληνικό δίκαιο (πρβλ. αντίστοιχη κριτική στον ν. 1650/1986 για την προστασία του περιβάλλοντος, ο οποίος στο άρθρο 29 επιβάλλει αδιακρίτως αντικειµενική ευθύνη και στον κάτοχο πηγής υψηλού κινδύνου και στον δυνάµενο να προκαλέσει µικρότερης εκτάσεως ζηµία, µε συνέπεια ο νόµος αυτός να έχει µείνει αναξιοποίητος από τη νοµολογία). Το πταίσµα, η επίψογη υποκειµενική στάση του δράστη αντιµονοπωλιακής παραβάσεως, δεν θα ήταν ορθό να µένει χωρίς σηµασία για τη θεµελίωση ευθύνης προς αποζηµίωση. Υπό το πρίσµα αυτό προτιµότερη φαίνεται η Εναλλακτική λύση 13 σε συνδυασµό ενδεχοµένως µε την Εναλλακτική 12 σε ειδικώς καθοριζόµενες περιπτώσεις ιδιαίτερα σοβαρών παραβάσεων (π.χ. οριζόντια σύµπραξη καθορισµού τιµών). Πράγµατι αξιολογικά ορθότερη αφετηρία θα ήταν η καθιέρωση της αντιστροφής του βάρους αποδείξεως του πταίσµατος του εναγόµενου για την παράβαση της αντιµονοπωλιακής νοµοθεσίας. Για να µπορέσει πάντως ο εναγόµενος να ανατρέψει το τεκµήριο υπαιτιότητας (ένσταση συγγνωστού σφάλµατος) θα πρέπει να έχει τηρήσει αυστηρά πρότυπα επιµέλειας (standards of care). Από εκεί και πέρα θα ήταν δυνατόν σε ορισµένες ειδικά οριζόµενες περιπτώσεις παραβάσεων, όπου το στοιχείο της διακινδυνεύσεως του υγιούς ανταγωνισµού είναι ιδιαίτερα έντονο, να αρκεί η παράβαση ανεξαρτήτως πταίσµατος.

14 Ερώτηση Ε: Πώς πρέπει να καθορισθεί η αποζηµίωση; Σύµφωνος µε την έννοια και την αποκαταστατική λειτουργία της αποζηµιώσεως στο γενικό δίκαιο της αδικοπραξίας θα ήταν ο καθορισµός της προς αποκατάσταση ζηµίας µε αναγωγή στις επιβλαβείς συνέπειες της παραβατικής συµπεριφοράς στην περιουσία του θιγόµενου. Συνεπέστερη προς τις αξιολογήσεις του γενικού δικαίου της αποζηµιώσεως θα ήταν εποµένως η Εναλλακτική λύση 14. Η αναγωγή στις συνέπειες της παραβάσεως της αντιµονοπωλιακής νοµοθεσίας στην περιουσία του δράστη της, δηλαδή στο όφελος που αυτός αποκόµισε, θα συνιστούσε ένα novum για το δίκαιο της αδικοπραξίας. Αναφορικά µε την εναλλακτική λύση 15, θα µπορούσε να λεχθεί, ότι δεν είναι ξένη προς το Ελληνικό ίκαιο η σκέψη της δυνατότητας αναζητήσεως του παράνοµου κέρδους που πραγµατοποίησε ο δράστης της παραβάσεως. Ο Έλληνας νοµοθέτης έχει επιλέξει αυτή τη λύση σε περιπτώσεις που το έκρινε σκόπιµο, όπως στο ν. 1733/1987, ο οποίος στο άρθρο 17 2 προβλέπει ότι «σε περίπτωση υπαίτιας προσβολής του διπλώµατος ευρεσιτεχνίας ο ζηµιωθείς κάτοχός του δικαιούται να απαιτήσει την αποκατάσταση της ζηµίας ή την απόδοση της ωφέλειας από την αθέµιτη εκµετάλλευση της ευρεσιτεχνίας ή την πληρωµή ποσού ανάλογου προς το τίµηµα άδειας εκµετάλλευσης» και στο ν. 2121/1993, ο οποίος ορίζει στη µεν 2 του άρθρου 65 ότι «όποιος υπαιτίως προσέβαλε την πνευµατική ιδιοκτησία ή τα συγγενικά δικαιώµατα άλλου, υποχρεούται σε αποζηµίωση και ικανοποίηση της ηθικής βλάβης. Η αποζηµίωση δεν µπορεί να είναι κατώτερη από το διπλάσιο της αµοιβής που συνήθως ή κατά νόµο καταβάλλεται για το είδος της εκµετάλλευσης που έκανε χωρίς την άδεια ο υπόχρεος» και στην 3 ότι «αντί για αποζηµίωση και χωρίς να απαιτείται υπαιτιότητα του υποχρέου, ο δηµιουργός ή ο δικαιούχος του συγγενικού δικαιώµατος µπορεί να αξιώσει είτε την καταβολή του ποσού κατά το οποίο ο υπόχρεος έγινε πλουσιότερος από την εκµετάλλευση του έργου ή του αντικειµένου συγγενικού δικαιώµατος προβλεπόµενης στα άρθρα 46 έως 48 και

15 51 του παρόντος νόµου, χωρίς άδεια του δηµιουργού ή του δικαιούχου, είτε την καταβολή του κέρδους που ο υπόχρεος αποκόµισε από την εκµετάλλευση αυτή». Κατά τη γνώµη µας όµως ο κυρωτικός και αποτρεπτικός σκοπός του νέου θεσµού της αποζηµιώσεως λόγω παραβάσεων της αντιµονοπωλιακής νοµοθεσίας µπορεί να εξυπηρετηθεί, ακόµη και αν ως βάση του υπολογισµού της αποζηµιώσεως τεθεί η ζηµία του θιγοµένου, µέσω της αποκαταστάσεως της ζηµίας, που υπέστη κάθε θιγόµενος από την επιβλαβή για τον ελεύθερο ανταγωνισµό συµπεριφορά καθώς και µέσω του προτεινόµενου διπλασιασµού της αποζηµιώσεως. Ως προς την Εναλλακτική λύση 16, στην οποία γίνεται φανερή η πρόθεση της Επιτροπής να προσδώσει στην αποζηµίωση έντονο κυρωτικό και αποτρεπτικό χαρακτήρα, κρίνεται προτιµητέα η αποφυγή µηχανιστικών κριτηρίων. Μοιάζει πράγµατι προτιµότερο να δοθεί η δυνατότητα στο δικαστήριο, όταν το κρίνει αναγκαίο (και όχι µόνο σε ορισµένες µόνο µορφές παραβάσεων, όπως στα οριζόντια καρτέλ σύµφωνα µε την Εναλλακτική 16) να επιβάλει κατά τη διακριτική του ευχέρεια και ένα επιπλέον κατά την κρίση του ποσό κυρωτικής αποζηµιώσεως. Το ύψος αυτής της επιπλέον κυρωτικής αποζηµιώσεως θα µπορούσε να συναρτάται µε τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παραβάσεως της αντιµονοπωλιακής νοµοθεσίας, µε το βαθµό της υπαιτιότητας του δράστη της παραβάσεως, µε τις συνέπειές της για τη λειτουργία του ελεύθερου ανταγωνισµού, µε το µέγεθος της επηρεαζόµενης σχετικής αγοράς, µε το βαθµό δυσχέρειας ποσοτικοποιήσεως της πραγµατικής ζηµίας και τις υπόλοιπες αξιολογικά κρίσιµες ιδιαιτερότητες κάθε ατοµικής περιπτώσεως. Πάντως η κατοχυρωµένη στο Ελληνικό Σύνταγµα αρχή της αναλογικότητας επιβάλλει το ποσό αυτό της κυρωτικής αποζηµιώσεως να µην υπερβαίνει το ποσό της αποκαταστατικής αποζηµιώσεως (ανεξάρτητα από τον τρόπο υπολογισµού της τελευταίας), ώστε τελικά το διπλάσιο της βάσης αποζηµιώσεως (πραγµατικής ζηµίας του θιγοµένου ή κέρδους του δράστη) να αποτελεί το ανώτατο όριο της αποζηµιώσεως συνολικά.

16 Η λύση του συνδυασµού επιµέρους κριτηρίων και της αρχής της αναλογικότητας συνάδει και προς τις παραδοχές της ελληνικής νοµολογίας για το θεσµό των punitive damages. Με αφορµή την κήρυξη της εκτελεστότητας αµερικανικών δικαστικών αποφάσεων, που επιδίκαζαν ποινική αποζηµίωση κατά τα εκεί ισχύοντα, η Ολοµέλεια (του ελληνικού Ακυρωτικού ικαστηρίου) του Αρείου Πάγου (απόφαση 17/1999), έκρινε ότι ο ποινικός χαρακτήρας της αποζηµιώσεως δεν προσκρούει στην ελληνική δηµόσια τάξη, στο µέτρο που µια τέτοια αποζηµίωση δεν είναι υπέρµετρη, πράγµα που ελέγχεται κάθε φορά (δηλαδή σε κάθε συγκεκριµένη περίπτωση) από το δικαστήριο. Στην Εναλλακτική λύση 17 πρέπει να παρατηρηθούν τα ακόλουθα. Ως προς το χρονικό σηµείο ενάρξεως της τοκοφορίας της αξιώσεως αποζηµιώσεως φαίνεται ορθότερη από τη σκοπιά του κυρωτικού και αποκαταστατικού χαρακτήρα της αποζηµιώσεως η έναρξη της τοκοφορίας ήδη από το χρόνο ενάρξεως της παραβάσεως της αντιµονοπωλιακής νοµοθεσίας. Καθώς σύµφωνα µε το ελληνικό δίκαιο η αξίωση αποζηµιώσεως λόγω αδικοπραξίας γίνεται τοκοφόρα από την επίδοση οχλήσεως ή αγωγής, χρειάζεται ειδική νοµοθετική πρόβλεψη για την καθιέρωση της παραπάνω λύσεως. Για το ύψος του επιτοκίου φαίνεται ότι δεν υπάρχει τουλάχιστον από τη σκοπιά του ελληνικού δικαίου λόγος καθιερώσεως ενός ειδικού επιτοκίου. Το νόµιµο επιτόκιο υπερηµερίας θα µπορούσε να συµβάλει και εδώ στην επίτευξη των επιδιωκόµενων σκοπών. Αν οι συνθήκες της ατοµικής περιπτώσεως (πρόκειται να) επιβάλλουν την επιδίκαση υψηλότερων τόκων, αυτό µπορεί να επιτευχθεί µέσω της αυξήσεως του ποσού της ποινικής αποζηµιώσεως. Ερώτηση ΣΤ: Ποία µέθοδος θα πρέπει να χρησιµοποιείται για τον υπολογισµό του ύψους της αποζηµίωσης; Επειδή τα δικαστήρια δεν είναι εξοικειωµένα µε τον υπολογισµό ζηµιών σε τόσο περίπλοκες υποθέσεις και µε τις προτεινόµενες στην οικονοµική επιστήµη µεθόδους, είναι πέρα για πέρα χρήσιµο να δηµοσιεύσει η Ευρωπαϊκή

17 Επιτροπή, κατά το δυνατόν απλές και κατανοητές για ένα δικαστήριο, κατευθυντήριες γραµµές για τον καθορισµό του ύψους της αποζηµιώσεως κατά δίκαιο τρόπο (Επιλογή της εναλλακτικής λύσεως 19). Ως προς την Εναλλακτική λύση 20 πρέπει να παρατηρηθεί, ότι ο διαχωρισµός της δίκης σε δύο σκέλη, ένα για τη διαπίστωση της ευθύνης και ένα για το ύψος της αποζηµιώσεως, θα αποτελούσε έναν άγνωστο, εντελώς ξένο και ίσως µη αποδεκτό νεωτερισµό για το ελληνικό δίκαιο. Ένας τέτοιος νεωτερισµός θα συνεπαγόταν περισσότερα µειονεκτήµατα παρά πλεονεκτήµατα. Θα οδηγούσε σε διάσπαση της δικαιοδοτικής κρίσεως, αφού ο δικαστής του προσδιορισµού της αποζηµιώσεως θα µπορούσε να µην γνωρίζει στον ίδιο βαθµό µε το δικαστή της διαγνώσεως της παραβάσεως τα στοιχεία της υποθέσεως. Ερώτηση Ζ: Θα πρέπει να υπάρχουν κανόνες σχετικά µε το παραδεκτό και τις συνέπειες της ένστασης µετακύλισης; Εάν ναι, ποια µορφή θα πρέπει να έχουν οι κανόνες αυτοί; Πρέπει να νοµιµοποιείται ο έµµεσος αγοραστής; Η απαγόρευση της ασκήσεως αγωγών αποζηµιώσεως από τους έµµεσους αγοραστές ή τους τελικούς καταναλωτές δεν κρίνεται δικαιοπολιτικά ορθή, και τούτο για τους ακόλουθους λόγους: α) Ήδη γίνεται δεκτή η ευρεία οριοθέτηση του αντικειµένου προστασίας των κανόνων του ελεύθερου ανταγωνισµού, έτσι ώστε να περιλαµβάνει και την προστασία των προσώπων που µετέχουν στην αγορά αλλά και των καταναλωτών β) στην πλειοψηφία των περιπτώσεων προσβολής των αντιµονοπωλιακών διατάξεων, τελικοί, και ίσως µοναδικοί, ζηµιωθέντες είναι οι έµµεσοι αγοραστές ή/και οι καταναλωτές γ) πρωταρχικός σκοπός των αγωγών αποζηµιώσεως για παράβαση των κανόνων του ελεύθερου ανταγωνισµού παραµένει η αποκατάσταση της ζηµίας των πραγµατικά ζηµιωθέντων και δ) τυχόν αποδεικτικές δυσχέρειες όσον αφορά τη συνδροµή των προϋποθέσεων της αδικοπρακτικής ευθύνης (ιδίως της αιτιώδους συνάφειας µεταξύ της παράνοµης συµπεριφοράς και της ζηµίας) δεν συνιστούν επαρκή λόγο για τον εκ των προτέρων αποκλεισµό των έµµεσων

18 αγοραστών ή των καταναλωτών από τη δικαστική επιδίωξη των αξιώσεών τους. Σηµειώνεται επίσης ότι, σύµφωνα µε την κρατούσα άποψη στο ελληνικό δίκαιο, ευθύνη γεννάται κατά τη διάταξη του ΑΚ 914 µόνο απέναντι στον πρώτο ζηµιωθέντα από την συµπεριφορά του δράστη, και όχι στον παραπέρα ζηµιωθέντα ωστόσο, είναι δυνατό να καλύπτεται και η ζηµία του τελευταίου από τον προστατευτικό σκοπό του νόµου (όπως συµβαίνει στην περίπτωση της προσβολής των αντιµονοπωλιακών διατάξεων), οπότε η εµµεσότητα δεν πρέπει να εµποδίζει την ικανοποίησή του. Το ερώτηµα που τίθεται περαιτέρω είναι κατά πόσον πρέπει να επιτραπεί και υπό ποίες προϋποθέσεις- η προβολή της ενστάσεως µετακυλίσεως από τις εναγόµενες επιχειρήσεις. Είναι προφανές, ότι η δυνατότητα προβολής της ενστάσεως αυτής δεν εξυπηρετεί τον αποτρεπτικό σκοπό των αγωγών αποζηµιώσεως. Από την άλλη µεριά όµως, ο αποκλεισµός της (είτε εµποδίζοντας τον εναγόµενο να αποδείξει ότι ο ενάγων δεν υπέστη πράγµατι ζηµία, είτε αποκλείοντας την ένσταση συνυπολογισµού ζηµίαςκέρδους) µπορεί τελικά να οδηγήσει στον αδικαιολόγητο πλουτισµό των εναγόντων. Ένα τέτοιο αποτέλεσµα δεν θα ήταν αποδεκτό, όχι µόνο διότι αντίκειται στις γενικές αρχές του ιδιωτικού µας δικαίου, αλλά επίσης διότι ενθαρρύνει τη «µετακύλιση» της παρανοµίας. Πράγµατι, η βεβαιότητα µίας επιχειρήσεως που έχει αξίωση αποζηµιώσεως λόγω προσβολής των διατάξεων του ελεύθερου ανταγωνισµού, ότι θα λάβει αποζηµίωση υψηλότερη της πραγµατικής ζηµίας της (λόγω µη συµψηφισµού του κέρδους που αποκόµισε από την µετακύλιση της επιβαρύνσεως στους πελάτες της), θα µπορούσε να την οδηγήσει στην µε µεγαλύτερη ευκολία ενσωµάτωση της αντιανταγωνιστικής πρακτικής στη δική της επιχειρηµατική πολιτική, µέσω π.χ. της άµεσης και αδικαιολόγητης αυξήσεως των τιµών των δικών της προϊόντων. Με βάση τις σκέψεις που προηγήθηκαν, προτείνεται να γίνει δεκτό, ότι οποιοδήποτε πρόσωπο υπέστη άµεση ή έµµεση ζηµία λόγω παραβάσεως των διατάξεων περί προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισµού µπορεί να ασκήσει αγωγή αποζηµιώσεως κατά του δράστη της παραβάσεως. Στο µέτρο που το

19 ζηµιογόνο γεγονός προκάλεσε περισσότερες αυτοτελείς αξιώσεις αποζηµιώσεως, κάθε ζηµιωθείς (άµεσος ή έµµεσος αγοραστής, καταναλωτής) θα εισπράξει αποζηµίωση στο ύψος της ατοµικής του ζηµίας. Όταν η αγωγή ασκείται από έναν άµεσο αγοραστή, η εναγόµενη επιχείρηση δεν θα µπορεί να προβάλει σε αυτόν την ένσταση µετακυλίσεως. Σε περίπτωση όµως που υποχρεωθεί να αποζηµιώσει και τον έµµεσο αγοραστή ή καταναλωτή, τότε θα δικαιούται να αναζητήσει από τον αποζηµιωθέντα άµεσο αγοραστή (ενδεχοµένως προσεπικαλώντας τον στη δεύτερη δίκη), το ποσό κατά το οποίο «πλούτισε» λόγω µετακυλίσεως της οικονοµικής του επιβαρύνσεως στις επόµενες βαθµίδες της αλυσίδας διανοµής ή στον τελικό καταναλωτή. Η παραπάνω πρόταση επιδιώκει την κατά το δυνατό δικαιότερη κατανοµή της αποζηµιώσεως και βρίσκεται, για το λόγο αυτό, εγγύτερα προς την εναλλακτική λύση 24 της Πράσινης Βίβλου. Ερώτηση Η: Πρέπει να υπάρχουν ειδικές διαδικασίες για την άσκηση συλλογικών αγωγών και την προστασία των συµφερόντων των καταναλωτών; Εάν ναι, πως πρέπει να σχεδιασθούν οι διαδικασίες αυτές; Η πρόβλεψη ειδικής διαδικασίας για την άσκηση αγωγών από τις ενώσεις καταναλωτών είναι κατά την άποψή µας προτιµότερη (εναλλακτική λύση αρ. 25) διότι, µε τον τρόπο αυτό, θα επιτευχθεί πληρέστερη προστασία όχι µόνο των µελών των ενώσεων αλλά και των γενικότερων συµφερόντων του καταναλωτικού κοινού. Στο ελληνικό δίκαιο, ανάλογη νοµιµοποίηση των ενώσεων καταναλωτών προβλέπεται στο νόµο 2251/1994 περί προστασίας του καταναλωτή, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει (άρθ. 10). Ειδικότερα: α) Οι ενώσεις καταναλωτών πρέπει να νοµιµοποιούνται καταρχήν, ως µη δικαιούχοι διάδικοι, για την άσκηση ατοµικών αξιώσεων αποζηµιώσεως των µελών τους που απορρέουν από παραβάσεις των κανόνων προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισµού (πρβλ. άρθ. 10 παρ. 8 ν. 2251/1994). Η προηγούµενη έγκριση των µελών δεν κρίνεται απαραίτητη. Από την άλλη πλευρά, αξιώσεις καταναλωτών που έχουν ήδη ασκηθεί ατοµικά δεν θα µπορούν να περιληφθούν στην συλλογική ένδικη άσκηση αξιώσεων. Επειδή ακριβώς πρόκειται για

20 συλλογική άσκηση αξιώσεων, το ύψος της αποζηµιώσεως πρέπει να υπολογισθεί µε βάση τη συγκεκριµένη ζηµία που υπέστησαν τα µέλη της ενώσεως. Αντίθετα, η µέθοδος του αφηρηµένου υπολογισµού της ζηµίας (π.χ. αποζηµίωση ίση µε τα παράνοµα κέρδη της εναγόµενης επιχειρήσεως) δεν θεωρείται ικανοποιητική λύση, για τους ακόλουθους λόγους: Πρώτον, σε περίπτωση που ασκηθούν αγωγές από περισσότερες ενώσεις, η εναγόµενη επιχείρηση θα υποχρεωθεί να καταβάλει πολλαπλές αποζηµιώσεις (κάθε φορά στο ύψος των παρανόµων κερδών της) ενδεχοµένως το αποτέλεσµα να είναι δυσανάλογα κυρωτικό, ενδεχοµένως δε εξοντωτικό για τον εναγόµενο. εύτερον, αν δοθεί η δυνατότητα σε µία µόνο ένωση να ασκήσει αγωγή αποζηµιώσεως, τίθεται ζήτηµα πλουτισµού αυτής σε σχέση µε τις υπόλοιπες ενώσεις των οποίων τα µέλη έχουν επίσης υποστεί ζηµία, και συνεπώς ζήτηµα άνισης µεταχειρίσεως των ενώσεων. β) Οι ενώσεις καταναλωτών πρέπει επίσης να νοµιµοποιηθούν για τη δικαστική επιδίωξη συλλογικών αξιώσεων µε συλλογική αγωγή. Αυτό σηµαίνει, ότι οι ενώσεις θα αναγνωρισθούν ως φορείς όχι µόνο ίδιας αξιώσεως αλλά και ιδίου εννόµως προστατευοµένου συµφέροντος. Παράδειγµα τέτοιας νοµιµοποιήσεως παρέχει η διάταξη του άρθρου 10 παρ. 9 ν. 2251/1994: σύµφωνα µε τη διάταξη αυτή, οι ενώσεις καταναλωτών που πληρούν τις προϋποθέσεις του νόµου µπορούν να ζητήσουν χρηµατική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Για τον καθορισµό της αποζηµιώσεως, το δικαστήριο λαµβάνει υπόψη ιδίως την ένταση της προσβολής της έννοµης τάξεως που επιφέρει η παράνοµη συµπεριφορά, το µέγεθος της εναγόµενης επιχειρήσεως και ιδίως τον ετήσιο κύκλο εργασιών της, καθώς και τις ανάγκες της γενικής και ειδικής προλήψεως. Η επιδίκαση εύλογης χρηµατικής ικανοποιήσεως µε βάση τα κριτήρια αυτά εξυπηρετεί, κατά την άποψή µας, καλύτερα τον επιδιωκόµενο αποτρεπτικό σκοπό, επιτρέποντας στο δικαστή να λαµβάνει υπόψη το γενικότερο συµφέρον των καταναλωτών, τη βαρύτητα της παραβάσεως και την οικονοµική ευρωστία του ζηµιώσαντος. Σηµειώνεται, ότι στο πλαίσιο του ν. 2251/1994, η χρηµατική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης παρέχεται µία µόνο

21 φορά, το δε επιδικαζόµενο ποσό διατίθεται για κοινωφελείς σκοπούς σχετικούς µε την προστασία του καταναλωτή. Και στις δύο περιπτώσεις που προαναφέρθηκαν, οι νοµιµοποιούµενες ενώσεις πρέπει να πληρούν ορισµένες προϋποθέσεις (λόγου χάρη συγκεκριµένο αριθµό µελών) και να υπόκεινται ενδεχοµένως σε διαδικασία εγκρίσεως και ελέγχου (λόγου χάρη πιστοποίηση ενεργούς δράσεως, αδειοδότηση, εγγραφή σε µητρώο). Ερώτηση Θ: Θα πρέπει να θεσπισθούν ειδικοί κανόνες για τη µείωση του οικονοµικού κινδύνου για τον ενάγοντα; Αν ναι, τι είδους κανόνες; Ως προς το κόστος των αγωγών (σηµ. 2.6). Ενδεδειγµένο είναι οι σχετικές διατάξεις περί της νοµικής βοήθειας (Οδηγία 2002/8/ΕΚ ν. 3226/2004) να µη περιορισθούν στους χαµηλού εισοδήµατος πολίτες κράτους µέλους της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, αλλά να γενικευθούν σε περίπτωση διεξαγωγής δίκης ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων («αστικής», άλλως «πολιτικής» δίκης) λόγω παραβάσεως των κανόνων του ελεύθερου ανταγωνισµού. Ερώτηση Ι: Πώς µπορεί να επιτευχθεί καλύτερος συντονισµός της εφαρµογής των κανόνων από τις δηµόσιες αρχές και της άσκησης αγωγών από ιδιώτες; Η εφαρµογή του προγράµµατος επιείκειας από την Ελληνική Επιτροπή Ανταγωνισµού σε σχέση µε τις αγωγές αποζηµιώσεως: Με την τελευταία τροποποίηση του ν. 703/77 µε το νόµο 3373/2005 προστέθηκε στην εθνική νοµοθεσία η δυνατότητα εφαρµογής προγράµµατος επιείκειας (leniency program). Το άρθρο 9 παρ. 4 του ν. 703/77 προβλέπει ότι: «Η Επιτροπή Ανταγωνισµού καθορίζει, µε απόφασή της, τους όρους και τις προϋποθέσεις απαλλαγής ή µειώσεως των προστίµων που επιβάλλονται σε βάρος επιχειρήσεων οι οποίες συµβάλλουν στην διερεύνηση παραβάσεων των διατάξεων του παρόντος νόµου».

22 Η Επιτροπή Ανταγωνισµού, µε την υπ αριθµ. 299/V/2006 απόφασή της καθόρισε πράγµατι τους ειδικότερους όρους και προϋποθέσεις για την υπαγωγή µιας επιχειρήσεως στο ευεργέτηµα της απαλλαγής από τα πρόστιµα. Όµως, στην παρ. 29 της ανωτέρω αποφάσεώς της εξαίρεσε ρητά την απαλλαγή από την αστική ευθύνη δεδοµένου ότι, όπως αναφέρει, «Η απαλλαγή από τα πρόστιµα ή η µείωση του ύψους τους δεν απαλλάσσει την επιχείρηση από την αστική ευθύνη που µπορεί να συνεπάγεται η συµµετοχή της σε µια παράβαση του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 703/77 ή και του άρθρου 81 παρ. 1 ΣυνθΕΚ». Συνεπώς, ο αιτών την υποβολή του στο πρόγραµµα επιείκειας, ακόµα και αν η αίτησή του γίνει δεκτή από την Επιτροπή Ανταγωνισµού, δεν του απαλλάσσει των ευθυνών του προς αποζηµίωση ενώπιον των αστικών (=πολιτικών) δικαστηρίων. Σύµφωνα µε τις ισχύουσες διατάξεις του εθνικού δικαίου (άρθρο 914 ΑΚ), το γεγονός ότι ο καθού η αγωγή αποζηµιώσεως έχει λάβει απαλλαγή ή µείωση του προστίµου από την Ελληνική Επιτροπή Ανταγωνισµού δεν περιλαµβάνεται στους όρους άρσεως του παράνοµου χαρακτήρα της πράξεως (αυτοδικία, άµυνα ή κατάσταση ανάγκης, συναίνεση του παθόντος, σύγκρουση καθηκόντων, επιτρεπόµενη διοίκηση αλλοτρίων ή οι περιπτώσεις που προβλέπονται στον Ποινικό Κώδικα). Περαιτέρω, σύµφωνα µε το άρθρο 926 ΑΚ, αν από κοινή πράξη περισσοτέρων προήλθε ζηµία ή αν για την ίδια ζηµία ευθύνονται παράλληλα περισσότεροι, ενέχονται όλοι εις ολόκληρον. Επί του ως άνω «ερωτήµατος Ι» επισηµαίνουµε ειδικότερα τα ακόλουθα: Ενόψει των ανωτέρω διατάξεων, ο υποβληθείς στο πρόγραµµα επιείκειας δεν απαλλάσσεται των ευθυνών του και συνεπώς έναντι του ζηµιωθέντος παραµένει εις ολόκληρον υπεύθυνος. υνάµει του άρθρου 927 ΑΚ, σύµφωνα µε το οποίο το δικαστήριο προσδιορίζει το µέτρο της ευθύνης καθενός ανάλογα µε το βαθµό πταίσµατος, µπορεί να τύχει απαλλαγής από τις αναγωγικές του ευθύνες στο πλαίσιο των εσωτερικών του σχέσεων µε τους λοιπούς συµµετέχοντες στο καρτέλ.

23 Κατά συνέπεια, το ισχύον δίκαιο προσεγγίζει περισσότερο προς µία συνδυαστική εφαρµογή των εναλλακτικών λύσεων 29 και 30, δεδοµένου ότι ο υποβληθείς στο πρόγραµµα επιείκειας αφενός ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον έναντι του ζηµιωθέντος, αφετέρου όµως µπορεί να τύχει απαλλαγής των ευθυνών του έναντι των λοιπών δραστών. Ερώτηση Κ: Ποιο ουσιαστικό δίκαιο είναι εφαρµοστέο στις αγωγές αποζηµίωσης για παράβαση της αντιµονοπωλιακής νοµοθεσίας; Η ενοποίηση των κανόνων περί του εφαρµοστέου δικαίου στις αγωγές αποζηµιώσεως λόγω παραβάσεως της αντιµονοπωλιακής νοµοθεσίας θα αποτελέσει σηµαντικό παράγοντα διευκολύνσεως της δικαστικής επιδιώξεως ανάλογων αιτηµάτων. Καθώς δε οι αγωγές αποζηµιώσεως στις περιπτώσεις αυτές αποτελούν ένα ακόµη µέσο αποτροπής των παραβάσεων αυτών, αντιλαµβάνεται κανείς τα γενικότερα οφέλη της θεσπίσεως ενός ενιαίου κανόνα περί του εφαρµοστέου δικαίου ως προς τα θέµατα αυτά. Μεταξύ των προτεινοµένων λύσεων η εναλλακτική λύση 32 εµφανίζεται ως η πλέον κατάλληλη προς εξασφάλιση της αναγκαίας ενότητας και ασφάλειας δικαίου. Αν και η εφαρµογή της δεν είναι πάντοτε το ίδιο ευχερής, τα µειονεκτήµατα των λοιπών προτάσεων είναι αποτρεπτικά της υιοθετήσεώς τους. Ειδικότερα θα πρέπει να παρατηρηθούν τα ακόλουθα: Η εναλλακτική λύση 31 δεν µπορεί να γίνει δεκτή στο µέτρο που ο κανονισµός για το εφαρµοστέο δίκαιο στις εξωσυµβατικές ενοχές («Ρώµη ΙΙ») (COM (2006) 83 τελικό) βρίσκεται ακόµη υπό διαµόρφωση. Εάν δε γίνει τελικώς δεκτή η δυνατότητα επιλογής του εφαρµοστέου δικαίου ως βασική ρύθµιση περί του εφαρµοστέου δικαίου στις περιπτώσεις αυτές, δεν είναι απολύτως σαφές, εάν η παραποµπή στο άρθρο 5 του Κανονισµού «Ρώµη ΙΙ» αφορά µόνον το χρησιµοποιούµενο συνδετικό στοιχείο ή και τη δυνατότητα επιλογής του εφαρµοστέου δικαίου (ελλείψει της οποίας εφαρµόζεται το δίκαιο του τόπου επελεύσεως της ζηµίας). Άλλωστε, ακόµη κι αν γίνει δεκτό, ότι η δυνατότητα επιλογής του εφαρµοστέου δικαίου δεν εφαρµόζεται επί του

24 προκειµένου, δεν είναι πάντοτε σαφές, που ακριβώς βρίσκεται ο τόπος επελεύσεως της ζηµίας. Αυτό θα συµβαίνει στις περιπτώσεις µη συµπτώσεως του κράτους, η αγορά του οποίου επηρεάζεται από την αντιανταγωνιστική συµπεριφορά, και του κράτους, όπου ο ζηµιωθείς υφίσταται εκ του λόγου αυτού ορισµένη οικονοµική ζηµία. Εξάλλου και στο πλαίσιο των εργασιών για τη «Ρώµη ΙΙ» έχει ήδη προταθεί η θέσπιση ειδικής ρυθµίσεως για το εφαρµοστέο δίκαιο στις αγωγές αποζηµιώσεως, οι οποίες θεµελιώνονται στην παράβαση των άρθρων 81 και 82 ΣυνθΕΚ. Είναι δε χαρακτηριστικό, ότι οι σχετικές προτάσεις ως προς το θέµα αυτό δεν αρκούνται στη γενική αναφορά στο γενικό κανόνα του Κανονισµού «Ρώµη ΙΙ» (όπως κι αν διαµορφωθεί τελικώς το περιεχόµενό του). Αντιθέτως σηµαντικά πλεονεκτήµατα εµφανίζει η εφαρµογή του δικαίου της αγοράς, στην οποία υφίσταται την ζηµία ο ζηµιωθείς (εναλλακτική λύση 32). Η λύση αυτή ανταποκρίνεται στην στάση, η οποία υιοθετείται στο πλαίσιο πολλών δικαίων προκειµένου για θέµατα ανταγωνισµού, είναι δε ήδη γνωστή και στο ελληνικό δίκαιο (άρθρο 32 ν. 703/1977, όπως έχει τροποποιηθεί µε το ν. 3373/2005). Ανάλογη αντιµετώπιση του προβλήµατος είναι άλλωστε σύµφωνη και προς το πνεύµα του Κανονισµού «Ρώµη ΙΙ» και ειδικότερα του άρθρου 7 αυτού. Το µειονέκτηµα, που εµφανίζει µία ανάλογη ρύθµιση αφορά τις περιπτώσεις, στις οποίες η αντιανταγωνιστική συµπεριφορά, που αποτελεί τη βάση της αγωγής, επηρεάζει την αγορά περισσότερων κρατών. Στις περιπτώσεις αυτές η εφαρµογή της εν λόγω αρχής θα έχει ως αποτέλεσµα την ανάγκη (επιµεριστικής) εφαρµογής περισσότερων δικαίων («φαινόµενο του µωσαϊκού»). Αν και η κατάσταση αυτή οπωσδήποτε δηµιουργεί πρακτικά προβλήµατα (γνώσεως περισσότερων δικαίων και συνδυασµού των λύσεών τους), θα πρέπει να λεχθεί, ότι η επιµεριστική εφαρµογή περισσότερων δικαίων είναι φαινόµενο γνωστό στο πεδίο του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, δεν δηµιουργεί δε ανυυπέρβλητα προβλήµατα ούτε και σε τοµείς (όπως π.χ. το οικογενειακό δίκαιο), στους οποίους οι αποκλίσεις των εθνικών δικαίων είναι συχνότερες και πιο σηµαντικές. Προκειµένου ειδικώς για τις αγωγές αποζηµιώσεως λόγω παραβάσεως της αντιµονοπωλιακής νοµοθεσίας η λύση

25 αυτή συνάδει προς το πνεύµα και τον σκοπό των σχετικών δικαιϊκών λύσεων: διά των ρυθµίσεων αυτών δεν επιδιώκεται απλώς η αποκατάσταση ορισµένης ζηµίας αλλά η προστασία ορισµένης αγοράς. Εάν διά της αντιανταγωνιστικής συµπεριφοράς πλήττεται η αγορά περισσότερων κρατών, το δίκαιό τους θα πρέπει επίσης να ληφθεί υπόψη. Όσον αφορά την εφαρµογή του δικαίου του δικάζοντος δικαστή (εναλλακτική λύση 33), θα πρέπει να επισηµάνει κανείς, ότι παρά το γεγονός, πως η διασφάλιση συνθηκών υγιούς ανταγωνισµού στο πλαίσιο της Κοινότητας αποτελεί κοινοτικό στόχο, κοινό ως εκ τούτου στα κράτη µέλη, αυτό δεν αποκλείει την ύπαρξη διαφορών µεταξύ των εθνικών νοµοθεσιών. Εν όψει του στοιχείου αυτού καθίσταται σαφές, ότι η εφαρµογή της lex fori διευκολύνει την άγρα δικαστηρίου, µπορεί δε να αποβεί εις βάρος της ενότητας της κοινοτικής εννόµου τάξεως. Ειδικότερα η υιοθέτηση της λύσεως αυτής εκτός από την ανασφάλεια δικαίου, που προξενεί, θα έχει ως αποτέλεσµα, εάν ένα µόνον κράτος εισάγει τον θεσµό των punitive damages, η ισχύς του να επεκτείνεται κατ αυτόν τον τρόπο στο σύνολο του κοινοτικού νοµικού χώρου λόγω της αµοιβαίας εµπιστοσύνης µεταξύ των κρατών µελών. Καθώς δε είναι γνωστή η αντίδραση, που υφίσταται και σε κοινοτικό επίπεδο ως προς τον θεσµό αυτό, µία ανάλογη κατάσταση δεν µπορεί να γίνει εύκολα δεκτή. Η µόνη περίπτωση, στην οποία µπορεί να γίνει δεκτή η εφαρµογή του δικαίου του δικάζοντος δικαστή, είναι η περίπτωση, κατά την οποία η αντιανταγωνιστική συµπεριφορά πλήττει την αγορά περισσοτέρων κρατών, οπότε, όσον αφορά τη διεθνή δικαιοδοσία, εφαρµόζεται το άρθρο 5.3 του Κανονισµού «Βρυξέλλες Ι», όπως αυτό έχει ερµηνευθεί από το.ε.κ, στην απόφαση Fiona Shevill: σύµφωνα µε αυτήν σε περίπτωση αδικοπρακτικών ενοχών πολλαπλής τοπικής συνδέσεως ο ενάγων µπορεί να ασκήσει την αγωγή του είτε στο κράτος, στο οποίο έλαβε χώρα το ζηµιογόνο γεγονός, είτε στα κράτη, στα οποία επήλθε µέρος της ζηµίας. Εάν γίνει χρήση της τελευταίας αυτής επιλογής, τα δικαστήρια αυτά δεν µπορούν να αποφανθούν παρά µόνον ως προς το τµήµα της ζηµίας, που επήλθε στο έδαφός τους. Μία δυνατή λύση, όσον αφορά το εφαρµοστέο δίκαιο στις ειδικές αυτές περιπτώσεις (ασκήσεως

26 δηλαδή περισσότερων αγωγών ενώπιον των δικαστηρίων των κρατών, η αγορά των οποίων επηρεάζεται από την αντιανταγωνιστική συµπεριφορά) θα ήταν ακριβώς η εφαρµογή της lex fori. Θα πρέπει πάντως να διευκρινισθεί, ότι στις περιπτώσεις αυτές το δίκαιο του δικάζοντος δικαστή είναι συγχρόνως και δίκαιο του τόπου επελεύσεως (µέρους) της ζηµίας, στοιχείο που µετριάζει τα γενικότερα µειονεκτήµατα της λύσεως αυτής. Τέλος προκειµένου για τη δυνατότητα επιλογής του εφαρµοστέου δικαίου από τον ζηµιωθέντα (εναλλακτική λύση 34) θα πρέπει να αναφερθούν τα εξής: Η λύση αυτή εµφανίζει το πλεονέκτηµα, ότι συντελεί (όπως άλλωστε και η εφαρµογή του δικαίου του δικάζοντος δικαστή) στην αποφυγή των προβληµάτων, που προξενεί το «φαινόµενο του µωσαϊκού». Είναι άλλωστε γνωστό, ότι σε αρκετές περιπτώσεις η επιλογή του εφαρµοστέου δικαίου αποτελεί µέσο αντιµετωπίσεως των υφιστάµενων δυσχερειών γεωγραφικού εντοπισµού της ρυθµιστέας σχέσεως. Η βασική ωστόσο ένσταση, στην οποία προσκρούει η λύση αυτή (η δυνατότητα δηλαδή επιλογής του εφαρµοστέου δικαίου από τον ζηµιωθέντα), είναι, ότι δεν συνάδει προς τον σκοπό της σχετικής κοινοτικής και εθνικής νοµοθεσίας, προς το γεγονός, µε άλλα λόγια, ότι οι δικαιϊκές λύσεις, που υιοθετούνται στον τοµέα αυτό, αποβλέπουν στη διαφύλαξη και αποκατάσταση του υγιούς ανταγωνισµού και όχι αποκλειστικώς και µόνον στην εξασφάλιση στο πρόσωπο του ζηµιωθέντος της µεγαλύτερης δυνατής προστασίας. Η αποζηµίωση, που παρέχεται στις περιπτώσεις παραβάσεως της αντιµονοπωλιακής νοµοθεσίας, δεν αποτελεί αυτοσκοπό, αλλά ένα ακόµη µέσο για την προστασία της αγοράς. εν µπορεί εξάλλου να παραβλέψει κανείς την ανασφάλεια δικαίου, που προκαλεί η συγκεκριµένη λύση, καθώς το νοµικό καθεστώς της αγωγής αποζηµιώσεως είναι συνάρτηση της βουλήσεως του ζηµιωθέντος και µόνον.

27 Ερώτηση Λ: Πρέπει να διορίζεται εµπειρογνώµονας, εφόσον χρειάζεται, από το δικαστήριο; Το δικαστήριο µπορεί να διορίζει πραγµατογνώµονες σε θέµατα για τα οποία απαιτούνται ειδικές γνώσεις επιστήµης ή τέχνης (βλ. άρθρα Κώδικα Πολιτικής ικονοµίας). Οι διάδικοι έχουν όµως τη δυνατότητα να διορίζουν τεχνικούς συµβούλους (βλ. άρθρο, Κώδικα Πολιτικής ικονοµίας), οι οποίοι είτε θα συνδράµουν τον διορισθέντα πραγµατογνώµονα είτε θα ελέγξουν την πραγµατογνωµοσύνη. Ερώτηση Μ: Πρέπει να αναστέλλονται οι προθεσµίες; Αν ναι, από πότε; Εφ όσον εκκρεµεί η διοικητική διαδικασία ενώπιον της Επιτροπής του Ανταγωνισµού, σκόπιµο είναι να αναστέλλεται η παραγραφή της αξιώσεως του ζηµιωθέντος. Η αναστολή ξεκινά από την έναρξη της σχετικής διοικητικής διαδικασίας ενώπιον της Επιτροπής Ανταγωνισµού και διαρκεί έως ότου η απόφαση της Επιτροπής καταστεί απρόσβλητη, είτε γιατί παρήλθε η προθεσµία για την προσβολή της είτε γιατί εξεδόθη η απόφαση του Εφετείου ύστερα από την άσκηση προσφυγής. Ερώτηση Ν: Χρειάζεται να διευκρινισθεί η νοµική προϋπόθεση της αιτιώδους συνάφειας για να διευκολυνθεί η άσκηση αγωγών αποζηµίωσης; Η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας µεταξύ νόµιµου λόγου ευθύνης και ζηµίας αποτελεί κατά το ελληνικό δίκαιο µια από τις προϋποθέσεις για την ευθύνη προς αποζηµίωση. Πότε υπάρχει αιτιώδης συνάφεια δεν προσδιορίζεται από το νοµοθέτη. Από τις διάφορες θεωρίες που έχουν υποστηριχθεί σχετικά διεθνώς η ελληνική νοµολογία προκρίνει τη θεωρία της πρόσφορης αιτίας για τον προσδιορισµό της αιτιώδους συνάφειας. Η θεωρία αυτή επιλέγει ως κρίσιµο εκείνον από τους όρους της ζηµίας, που µπορεί να θεωρηθεί πρόσφορη αιτία της. Πρόσφορη θεωρείται η αιτία, η οποία έχει γενικά την τάση, σύµφωνα µε τα διδάγµατα της κοινής πείρας, και την ικανότητα να οδηγήσει στη ζηµία κατά τη συνήθη και κανονική πορεία των πραγµάτων.