ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ

Transcript

1 ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΘΕΜΑ: ΔΩΡΕΑ ΜΕ ΠΑΡΑΚΡΑΤΗΣΗ ΤΗΣ ΕΠΙΚΑΡΠΙΑΣ ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ: κ. Ελευθέριος Καστρήσιος, λέκτορας Δ. Π. Θ. ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ: ΧΑΡΙΤΟΥ ΗΛΕΚΤΡΑ-ΔΑΝΑΗ ΚΟΜΟΤΗΝΗ ΔΕΚΕΜΒΡΙΟΣ 2014

2 Περιεχόμενα ΠΡΟΛΟΓΟΣ... 3 Ι. Έννοια της επικαρπίας... 5 ΙΙ. Σύσταση της επικαρπίας Εισαγωγικά Σύσταση με δικαιοπραξία... 6 ΙΙΙ. Παρακράτηση της επικαρπίας... 7 ΙV. Παρακράτηση της επικαρπίας υπέρ τρίτου V. Υπολογισμός της νόμιμης μοίρας σε περίπτωση δωρεάς με παρακράτηση της επικαρπίας Εισαγωγικά Σύγκριση δωρεάς με παρακράτηση της επικαρπίας και δωρεάς αιτία θανάτου Κρίσιμος χρόνος υπολογισμού της αξίας του αντικειμένου της δωρεάς Η αξία της ψιλής κυριότητας Η αξία της ψιλής κυριότητας κατα τον υπολογισμό της νόμιμης μοίρας Συνέπειες για το δίκαιο της νόμιμης μοίρας ΕΠΙΛΟΓΟΣ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ

3 ΠΡΟΛΟΓΟΣ Πολύ συνηθισμένη είναι στην πράξη, ιδίως μεταξύ γονέων και τέκνων, η δωρεά με παρακράτηση, υπέρ του δωρητή, της επικαρπίας του αντικειμένου που δωρίζεται. Και ενώ αρχικά δε φαίνεται να δημιουργούνται ιδιαίτερα προβλήματα, ωστόσο ανακύπτουν σημαντικά ζητήματα, δεδομένης της φύσεως τόσο της επικαρπίας (την οποία θα αναλύσουμε παρακάτω) όσο και της ψιλής κυριότητας. Το όλο ζήτημα εντοπίζεται κυρίως στη σύσταση επικαρπίας σε ακίνητο και εμφανίζει δύο πτυχές. Στο πλαίσιο της πρώτης πτυχής ερευνάται κατά πόσο μπορεί ο κύριος να μεταβιβάσει σε άλλον ψιλή κυριότητα και στο πλαίσιο της δεύτερης πτυχής εξετάζεται αν απαιτείται μία μόνο δικαιοπραξία, αυτή της μεταβίβασης της ψιλής κυριότητας, ή αντίθετα αν επιβάλλεται να συναφθούν δύο ξεχωριστές συμβάσεις, μία της μεταβίβασης της κυριότητας του πράγματος από τον δωρητή στον δωρεοδόχο και μία της σύστασης της επικαρπίας επί του πράγματος από τον δωρεοδόχο υπέρ του μεταβιβάζοντος την κυριότητα δωρητή. Επίσης, θα αναφερθούμε στις περιπτώσεις όπου η παρακράτηση της επικαρπίας γίνεται υπέρ τρίτου προσώπου. Τέλος, αυτό που θα μας απασχολήσει κυρίως στην παρούσα μελέτη είναι ο τρόπος υπολογισμού της νόμιμης μοίρας των αναγκαστικών κληρονόμων αυτού που προβαίνει σε δωρεά με παρακράτηση της επικαρπίας και συγκεκριμένα ο τρόπος υπολογισμού της πλασματικής κληρονομιάς κατά το άρθρο 1831 ΑΚ καθώς και η αποτίμηση της δωρεάς που καταλογίζεται στον δωρεοδόχο κατ άρθρο 1833 ΑΚ εφόσον αυτός είναι ταυτόχρονα και μεριδούχος. 3

4 Με τους όρους «δωρεά», «δωρητής», «δωρεοδόχος» κλπ που χρησιμοποιούνται στην παρούσα μελέτη δεν εννοούνται μόνο περιπτώσεις δωρεάς σε στενή έννοια κατά τα άρθρα 496 επ. ΑΚ, αλλά κάθε περίπτωση χαριστικής παροχής εφόσον έχει σημασία στο πλαίσιο των διατάξεων για τη νόμιμη μοίρα, ιδίως επειδή αποτελεί παροχή την οποία ο «κληρονομούμενος παραχώρησε όσο ζούσε χωρίς αντάλλαγμα σε μεριδούχο» κατά την έννοια του άρθρου 1831 ΑΚ. Έτσι από τον όρο «δωρεά» όπως χρησιμοποιείται εδώ, καταλαμβάνονται και γονικές παροχές προς μεριδούχους κατά την έννοια του άρθρου 1509 ΑΚ. Όπου είναι πάντως αναγκαίο, γίνεται ρητά διαφοροποίηση ανάμεσα σε δωρεές σε στενή έννοια και άλλες παροχές του κληρονομούμενου. 4

5 Ι. Έννοια της επικαρπίας Επικαρπία είναι το εμπράγματο δικαίωμα, σύμφωνα με το περιεχόμενο του οποίου ο δικαιούχος (επικαρπωτής) έχει την εξουσία για πλήρη χρήση και κάρπωση ξένου πράγματος, χωρίς να θίγει την ουσία του (άρθρο 1142 ΑΚ) 1. Αντικείμενο της επικαρπίας είναι επομένως η άντληση εκτεταμένης (και όχι ορισμένης) ωφέλειας από την όλη υπόσταση του πράγματος 2. Υποκείμενο της επικαρπίας είναι πάντα ένα ορισμένο πρόσωπο ως δικαιούχος (επικαρπωτής). Επειδή η επικαρπία συνδέεται πάντα με ένα ορισμένο πρόσωπο ως δικαιούχο, χαρακτηρίζεται ως εμπράγματο δικαίωμα προσωπικής δουλείας 3. Το δικαίωμα του επικαρπωτή για πλήρη χρήση και κάρπωση του πράγματος έχει ως αποτέλεσμα ότι η κυριότητα απογυμνώνεται από τις εξουσίες αυτές και περιορίζεται μόνο στην εξουσία του κυρίου να διαθέτει το πράγμα. Ο δραστικός αυτός περιορισμός των εξουσιών του κυρίου εκφράζεται στον χαρακτηρισμό 1 Στο αρχικό κείμενο της ΑΚ 1142 η επικαρπία χαρακτηρίζεται ως «το εμπράγματο δικαίωμα του επικαρπωτού προς πλήρη χρήσιν και κάρπωσιν αλλοτρίου πράγματος διατηρουμένης της ουσίας αυτού ακεραίας». Στο κείμενο της δημοτικής το επίθετο «πλήρης» δεν περιλήφθηκε, προφανώς από παραδρομή. Και το άρθρο 1187 ΑΚ/1945 όριζε: «Επικαρπία είναι το εμπράγματο δικαίωμα προς πλήρη χρήσιν και κάρπωσιν αλλοτρίου πράγματος, διατηρουμένης της ουσίας αυτού ακέραιας», βλ. Απ Γεωργιάδη, Εμπράγματο Δίκαιο, Β έκδοση, σελ ΑΠ 799/1987 ΕΕΝ 1988, 342 επ. 3 Βλ. Απ Γεωργιάδη, Εμπράγματο Δίκαιο, Β έκδοση, σελ

6 «ψιλή κυριότητα» 4. Με τον όρο αυτόν δηλαδή χαρακτηρίζεται η κυριότητα εκείνη, η οποία βαρύνεται με τη σύσταση εμπράγματος δικαιώματος επικαρπίας. ΙΙ. Σύσταση της επικαρπίας 1. Εισαγωγικά Σύσταση επικαρπίας είναι δυνατή είτε με δικαιοπραξία είτε με χρησικτησία. Σε μία μόνο περίπτωση, στη δίκη δικαστικής διανομής (ΚΠολΔ 481 αρ.2), είναι δυνατή η σύσταση επικαρπίας με διαπλαστική δικαστική απόφαση 5. Στο παρόν σύγγραμμα θα μας απασχολήσει η σύσταση επικαρπίας με δικαιοπραξία και για τον λόγο αυτό, δε θα αναφερθούμε στους άλλους τρόπους σύστασης της επικαρπίας. 2. Σύσταση με δικαιοπραξία Κατά την ΑΚ 1143, η επικαρπία συνιστάται με δικαιοπραξία. Ως δικαιοπραξία νοείται τόσο η δικαιοπραξία εν ζωή όσο και η δικαιοπραξία αιτία θανάτου. 4 Βλ. και Οικονομίδη, Στοιχεία του Αστικού Δικαίου, σελ. 222 σημ. 2: «Δια της επικαρπίας λοιπόν αφαιρείται τω ιδιοκτήτη σχεδόν πάσα ωφέλεια και απόλαυσις εκ του πράγματος διό και το δίκαιον αυτού το μένον καλείται ψιλή ή γυμνή κυριότης». 5 Κατα το παλαιό οικογενειακό δίκαιο, ήταν δυνατή η σύσταση επικαρπίας και από τον νόμο. Συγκεκριμένα, η (παλαιά) ΑΚ 1517 όριζε ότι ο πατέρας, εφόσον είχε τη διοίκηση της περιουσίας του τέκνου, είχε και την επικαρπία της. Επίσης, οι (παλαιές) ΑΚ 1412 και 1414 προέβλεπαν τη σύσταση επικαρπίας υπέρ του προικολήπτη συζύγου πάνω στα προικώα ακίνητα. Οι ως άνω διατάξεις καταργήθηκαν με τον ν. 1329/1983, άρθρο 17. Βλ. Απ Γεωργιάδη, Εμπράγματο Δίκαιο, Β έκδοση, σελ

7 Σύσταση επικαρπίας με δικαιοπραξία εν ζωή γίνεται μόνο με σύμβαση, όχι και με μονομερή δικαιοπραξία (πρβλ ΑΚ 1143 εδ. β «...με συμφωνία...»). Πρόκειται για παράγωγη δημιουργική κτήση δικαιώματος, στην οποία εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις για τη συμβατική μεταβίβαση κυριότητας (ΑΚ 1143 εδ. β ) 6. Όπως προκύπτει από την ανάλογη εφαρμογή των ΑΚ 1033 και 1034, οι προϋποθέσεις για τη σύσταση επικαρπίας με σύμβαση διαφέρουν ανάλογα με το αν η επικαρπία συνιστάται πάνω σε ακίνητο ή σε κινητό πράγμα 7. ΙΙΙ. Παρακράτηση της επικαρπίας Κάθε κύριος έχει την εξουσία να διαθέσει κατά το δοκούν το αντικείμενο της κυριότητας ή να επιβαρύνει την κυριότητά του με δικαίωμα τρίτου προσώπου. Ειδικότερα ο κύριος μπορεί να συστήσει αφενός ενοχικό δικαίωμα στο αντικείμενο της κυριότητάς του, αφετέρου εμπράγματο δικαίωμα, νομή ή κατοχή. Στο πλαίσιο αυτής της εξουσίας και όπως άλλωστε είναι δυνατόν ο κύριος ακινήτου να συστήσει επικαρπία και να παραμείνει σ αυτόν η ψιλή κυριότητα, έτσι είναι δυνατό να συμφωνηθεί και το αντίθετο. Ο κύριος ακινήτου δηλαδή μπορεί, μεταβιβάζοντας το, για νόμιμη αιτία, όπως είναι η δωρεά, σε άλλον με συμβόλαιο μεταγεγραμμένο, να παρακρατήσει την επ` αυτού επικαρπία υπέρ του εαυτού του ή υπέρ τρίτου ή υπέρ του εαυτού του και του τρίτου 8, 9. Σύμφωνα με 6 Δικαιοπραξία εν ζωή είναι και η δωρεά αιτία θανάτου (ΑΚ 2032). 7 Βλ. Απ Γεωργιάδη, Εμπράγματο Δίκαιο, Β έκδοση, σελ ΑΠ 83/2006 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 211/1969 ΝοΒ 1969, 958 επ., Απ. Γεωργιάδης Εμπράγματο Δίκαιο, σ. 925 επ., Παπαστερίου Εμπράγματο Δίκαιο ΙΙΙ, σ. 138 επ. Βαβούσκος Εμπράγματον Δίκαιον, σ. 345, αρ

8 την ΑΠ 211/ ούτε από τις διατάξεις των άρθρων 1118, 1137, 1142 και 1168 του ΑΚ ούτε και από άλλη διάταξη νόμου απαγορεύεται να μεταβιβάσει ο κύριος ακινήτου προς άλλον την ψιλή κυριότητα παρακρατώντας υπέρ αυτού ή και υπέρ τρίτου την επικαρπία του ακινήτου για ορισμένο διάστημα ή και εφ όρου ζωής. Άλλωστε αναφέρεται ρητά και στον νόμο στην περίπτωση του ΑΚ 1159, εδ. β, σύμφωνα με το οποίο «Από την ασφάλεια απαλλάσσεται ο δωρητής που έχει παρακρατήσει για τον εαυτό του την επικαρπία». Στην περίπτωση αυτή η επικαρπία κτάται με το συμβόλαιο κατά τρόπο πρωτότυπο 11. Το ζήτημα που τίθεται εδώ είναι εάν καταρτίζεται μία μοναδική δικαιοπραξία με περιεχόμενο ότι ο κύριος παραχωρεί την ψιλή κυριότητα και παρακρατεί υπέρ αυτού την επικαρπία ή αν καταρτίζονται δύο δικαιοπραξίες: αφενός η μεταβίβαση της κυριότητος στον αποκτώντα και αφετέρου η σύσταση από τον αποκτώντα επικαρπίας υπέρ του μεταβιβάσαντος 12. Σύμφωνα με την πρώτη άποψη 13, τα επιχειρήματα υπέρ της σύναψης μίας δικαιοπραξίας είναι πολλά και είναι τα ακόλουθα: φαίνεται παράδοξο ο κύριος αφενός να έχει την εξουσία να διαθέτει κατά κυριότητα το πράγμα με μία σύμβαση, αφετέρου να παραχωρεί σ αυτό επικαρπία, πάλι με μία σύμβαση, αλλά για να κρατήσει για τον εαυτό του την επικαρπία και να μεταβιβάσει μόνο την 9 Με το ζήτημα που προκύπτει σχετικά με τις εμπράγματες δικαιοπραξίες υπέρ τρίτων θα ασχοληθούμε παρακάτω. 10 ΝοΒ 1969, 958 επ. 11 ΑΠ 211/1969 ΝοΒ 1969, 958 επ. 12 Μπαλής, Γενικαί Αρχαί παρ. 29, σελ. 85 επ., Κατράς ΕλλΔνη 1978,186, Τούσης Εμπράγματον Δίκαιον παρ. 178 σημ. 5, Σπυριδάκης-Περάκης, ΑΚ μετά σχολίων, βιβλιογραφίας, νομολογίας και ειδικών αστικών νόμων άρθρο 1143 αριθμ.4, Σαλάτας ΝοΒ 1958, 527 επ. 13 ΑΠ 211/69 ΝοΒ 1969, 958 επ., Δημ. Παπαστερίου Εμπράγματο Δίκαιο ΙΙΙ, σ. 138 επ., Σαλάτας ΝοΒ 1958, 527 επ. 8

9 ψιλή κυριότητα να πρέπει να συναφθούν δύο συμβάσεις. Εφόσον ο κύριος έχει την εξουσία να διαθέτει το πράγμα, δηλαδή να το μεταβιβάζει σε άλλον κατά κυριότητα, να συστήνει συγκυριότητα, να απογυμνώνει την κυριότητά του με τη σύσταση επικαρπίας ή άλλης δουλείας, να το επιβαρύνει με ενέχυρο ή υποθήκη, αλλά και να μεταβιβάζει σε άλλον τη νομή του πράγματος (διατηρώντας την κυριότητα) και όλα αυτά με μία μόνο πράξη δικαίου, δηλαδή τη σύναψη της σχετικής εμπράγματης σύμβασης, έχει και την εξουσία να μεταβιβάσει σε άλλον την ψιλή κυριότητα, παρακρατώντας για τον εαυτό του την επικαρπία. Κατά την ίδια άποψη, η εκδοχή των δύο συμβάσεων κινείται σε κλίμα διαφορετικό από αυτό που επιβάλλει η αρχή της οικονομίας. Άλλωστε, οι δύο συμβάσεις δημιουργούν δύο φορολογικές υποχρεώσεις των συμβαλλομένων, μία για τη μεταβίβαση της πλήρους κυριότητας και μία για τη μεταβίβαση της επικαρπίας (βλ. ν. 1587/1950 άρθρο 1, παρ. 3), κάτι το οποίο είναι συμφέρον μόνο για τις φορολογικές υπηρεσίες και όχι για τους ίδιους τους συμβαλλομένους. Περαιτέρω, οι υποστηρικτές της άποψης αυτής ισχυρίζονται ότι, αν δεχτούμε ότι καταρτίζονται δύο δικαιοπραξίες, θα πρέπει να καθορίζεται σε κάθε μία από αυτές με σαφήνεια, όχι μόνο η αξία από άποψη φορολογική (αφού δημιουργείται για κάθε μία από αυτές ξεχωριστή φορολογική υποχρέωση), αλλά και η αιτία της συσταθείσας δουλείας λόγω δωρεάς, πωλήσεως κλπ για το κύρος των πράξεων, κάτι το οποίο όμως μέχρι σήμερα δεν συμβαίνει καθώς στα συμβόλαια αυτά ούτε η αξία της συσταθείσας δουλείας καθορίζεται αλλά ούτε και η αιτία αυτής, αναιτιώδης δε σύσταση δουλείας ως γνωστόν είναι άκυρη. Το άκυρο όμως αυτής της συστάσεως επηρεάζει το κύρος και της άλλης δικαιοπραξίας της δωρεάς, πωλήσεως κλπ διότι ο δωρητής, πωλητής κλπ δε θα προέβαινε στην κατάρτιση της σύμβασης εάν γνώριζε το άκυρο της παρακράτησης ή της σύστασης της δουλείας. Δημιουργούνται δηλαδή προβλήματα ως προς την ίδια την ενοχική σχέση. 9

10 Επιπλέον, συνεχίζουν λέγοντας ότι: ως γνωστόν η κυριότητα είναι σύνολο εξουσιών (δικαιωμάτων) και εάν μεν περιλαμβάνει όλες τις χρησιμότητες του πράγματος είναι πλήρης, εάν δε εκ του νόμου ή δικαιώματος τρίτου είναι περιορισμένη ως προς κάποιες εξουσίες πρόκειται για περιορισμένη, ή στην περίπτωση της αποσπάσεως από αυτήν της επικαρπίας, για ψιλή κυριότητα. Στην πολύ συνηθισμένη, λοιπόν, στην πράξη περίπτωση έχουμε μεταβίβαση της ψιλής κυριότητας μόνο (και όχι της πλήρους) παρακρατώντας ο μεταβιβάζων για τον εαυτό του την επικαρπία, συνάπτοντας κατά τον τρόπο αυτό μία δικαιοπραξία, αυτή της μεταβίβασης της ψιλής κυριότητας για την οποία κάνει λόγο και ο ν. 1587/1950 περί φόρου μεταβιβάσεως ακινήτων-πλοίων (άρθρο 1, παρ. 3). Η σκέψη των υποστηρικτών της αντίθετης άποψης ότι αυτό δεν ευσταθεί, διότι ο μεταβιβάζων την ψιλή κυριότητα δεν έχει τέτοιο ιδιαίτερο δικαίωμα (επικαρπία) επί του πράγματος ανεξάρτητο της κυριότητας, αφού δεν νοείται επικαρπία επί του ίδιου πράγματος αλλά μόνο επί ξένου, είναι αμφισβητήσιμη, διότι αφού τέτοιο δικαίωμα δεν υπάρχει αυτοτελές στην κυριότητα και ως εκ τούτου δεν είναι δυνατόν να παρακρατηθεί, τότε θα πρέπει να δεχτούμε με την ίδια λογική, ότι, ο κύριος του πράγματος δε θα μπορούσε ούτε δουλεία υπέρ τρίτου να συστήσει. Όσο όμως ο κύριος του ακινήτου μπορεί, σύμφωνα με τον νόμο, να συστήσει επικαρπία υπέρ τρίτου παρακρατώντας ο ίδιος την ψιλή κυριότητα, μολονότι το δικαίωμα της επικαρπίας ως δουλεία δεν υπάρχει αυτοτελές στην κυριότητα, κατά τον ίδιο λόγο μπορεί νομίμως να μεταβιβάσει την ψιλή κυριότητα παρακρατώντας την επικαρπία. Εν προκειμένω, ο δωρητής ψιλής κυριότητας, παρακρατώντας το δικαίωμα της επικαρπίας, αποκτά δουλεία σε ξένο πράγμα με την έννοια ότι μεταβιβάζεται η ψιλή κυριότητα σε άλλον χωρίς να γίνεται μετάθεση της επικαρπίας. Το δικαίωμα της χρήσεως και καρπώσεως, λόγω της μεταστάσεως της περιορισμένης κυριότητας σε τρίτο ανακύπτει διακεκριμένο και αυτοτελές μόνο και μόνο διότι δημιουργούνται διάφοροι φορείς διαφόρων δικαιωμάτων. Άλλωστε, 10

11 σύμφωνα με τον Παπαδημητρόπουλο 14 ο ΑΚ δε διαλαμβάνει ρητή απαγόρευση της σύστασης επικαρπίας υπέρ του κυρίου του πράγματος. Επίσης, η αρχή «ουδενί δουλεύει το ίδιον» διατυπώνεται στον ΑΚ μόνο αναφορικά με το ενέχυρο (άρθρο 1209 ΑΚ) και την υποθήκη (άρθρο 1257 ΑΚ), ενώ για τις προσωπικές δουλείες συνάγεται ερμηνευτικά. Συνεπώς, συνεχίζει ο ίδιος, είναι ζητούμενο αν η ελληνική έννομη τάξη απαγορεύει πράγματι τη σύσταση επικαρπίας υπέρ του κυρίου του πράγματος και τη συνακόλουθη μεταβίβαση μόνο της ψιλής κυριότητας 15. Μάλιστα, η απευθείας μεταβίβαση της ψιλής κυριότητας στον αποκτώντα με μία δικαιοπραξία, είναι απολύτως νοητή, κατα τον ίδιο τρόπο που η ελληνική έννομη τάξη επιτρέπει τη μεταβίβαση με μία δικαιοπραξία από τον μοναδικό κύριο του πράγματος ενός ιδανικού μεριδίου της κυριότητας 16. Τέλος, ως προς τη μεταγραφή της μίας και μοναδικής αυτής δικαιοπραξίας οι υποστηρικτές της άποψης αυτής, διατείνονται ότι, σύμφωνα με το άρθρο 2 β.δ και το άρθρο 3 β.δ , μεταγράφεται ο τίτλος και όχι οι τυχόν περιεχόμενες σ αυτόν περισσότερες δικαιοπραξίες. Από κανένα σημείο των παραπάνω β.δ. δεν προκύπτει ότι πρέπει να γίνονται τόσες μεταγραφές όσες και οι δικαιοπραξίες που περιλαμβάνονται στον τίτλο. Μόνο το γεγονός ότι αναφέρεται ότι πρέπει να γίνεται ο χαρακτηρισμός της δικαιοπραξίας, δεν είναι λόγος να γίνονται διπλές εγγραφές του ίδιου συμβολαίου αφού κάτι τέτοιο δεν ορίζεται στα παραπάνω β.δ. Εφόσον, λοιπόν, έχουμε δωρεά της ψιλής κυριότητας με 14 Υπολογισμός της νόμιμης μοίρας σε περίπτωση δωρεάς με παρακράτηση επικαρπίας, Digesta 2010, σ. 142 επ. 15 Στο πλαίσιο της γερμανικής έννομης τάξης η κρατούσα γνώμη δέχεται πλέον ότι κατά βάση είναι δυνατή η σύσταση επικαρπίας υπέρ του κυρίου του ακινήτου, βλ. Παπαδημητρόπουλο, Digesta 2010, σ Παπαδημητρόπουλος, Υπολογισμός της νόμιμης μοίρας σε περίπτωση δωρεάς με παρακράτηση επικαρπίας, Digesta σελ. 144, υποσ

12 παρακράτηση της επικαρπίας, η επικαρπία αυτή νοείται ως δικαίωμα δουλείας σε ξένο πράγμα αφού μεταβιβάστηκε σε άλλον η περιορισμένη κυριότητα και στο βιβλίο μεταγραφών θα γραφτεί «δωρεά ψιλής κυριότητας υπό δουλείαν επικαρπίας», στο ευρετήριο στη μερίδα του δωρητή «δωρεά ψιλής κυριότητας και διατήρηση της επικαρπίας» και στη μερίδα του δωρεοδόχου «ψιλή κυριότητα υπό δουλείαν επικαρπίας». Κατά τη δεύτερη άποψη 17, η οποία εμφανίζεται ως κρατούσα, δεν καταρτίζεται μία μοναδική δικαιοπραξία με το βασικό επιχείρημα ότι αυτό θα προϋπέθετε ότι η επικαρπία υπάρχει ήδη στο πρόσωπο του κυρίου ως συνιστώντος την επικαρπία σαν ιδιαίτερο δικαίωμα ανεξάρτητο από την κυριότητα. Κάτι τέτοιο όμως δε συμβαίνει για τον λόγο ότι η επικαρπία ως δουλεία είναι δυνατόν να υπάρχει μόνο σε ξένο και όχι στο ίδιο πράγμα. Άλλωστε ο Αστικός Κώδικας δεν προβλέπει μεταβίβαση ψιλής κυριότητας παρά μόνο σύσταση επικαρπίας. Έτσι, κατα την ίδια κρατούσα γνώμη καταρτίζονται δύο δικαιοπραξίες. Ο Σόντης σε γνωμοδότησή του αναφέρει 18 ότι κατά τον Μπαλή απαιτείται να λάβουν χώρα όχι μία ενιαία πράξη αλλά δύο συγχρόνως. Βέβαια δεν απαιτούνται και δύο χωριστά συμβολαιογραφικά έγγραφα, αλλά οι δικαιοπραξίες αυτές μπορούν να συντελεσθούν σε ενιαία εξωτερική πράξη, αν πρόκειται για ακίνητο και να ενσωματωθούν στο αυτό συμβολαιογραφικό έγγραφο (απλή σώρευση πλειόνων αυτοτελών δικαιοπραξιών) 19. Κατά συνέπεια μπορεί να προσκομισθεί για μεταγραφή και το μοναδικό αυτό συμβολαιογραφικό έγγραφο (αδιάφορο εάν η μεταγραφή ζητείται και με μία μόνο αίτηση). Ο φύλακας των μεταγραφών όμως 17 Απ. Γεωργιάδης Εμπράγματο Δίκαιο, Β έκδοση σ. 925, ΑΚ Γεωργιάδης/Σταθόπουλος, άρθρο 1143 αρ. 7 και 9 σ. 64 επ. 18 Σόντης Νέον Δίκαιον 1961, 263 επ. 19 Σόντης Νέον Δίκαιον 1961, 263 επ. 12

13 οφείλει, κατά την εφαρμογή των σχετικών με τον τρόπο της μεταγραφής διατάξεων, να αποβλέψει αυτοτελώς σε κάθε μία από τις ενσωματωθείσες στο αυτό συμβόλαιο δικαιοπραξίες. Έτσι, σύμφωνα με το άρθρο 2 β.δ και το άρθρο 3 β.δ που το καθεστώς τους δεν εθίγη από το ν.δ. 4201/1961 και το β.δ. 533/1963, ο μεταγραφοφύλακας οφείλει να σημειώσει στο βιβλίο μεταγραφών δύο φορές το όνομα κάθε συμβαλλομένου του ενός ως δικαιοδότη της κυριότητος και ως δικαιούχου της επικαρπίας και του άλλου ως δικαιοδότη της επικαρπίας και ως δικαιούχου της κυριότητος 20. Το ίδιο οφείλει να κάνει και στο ευρετήριο των μεταγραφών. Πρέπει επιπλέον να προβεί αντιστοίχως στην πέμπτη στήλη του βιβλίου μεταγραφών σε διπλό χαρακτηρισμό της όλης πράξεως, αφενός ως μεταβίβασης της κυριότητας και αφετέρου ως σύστασης επικαρπίας 21. ΙV. Παρακράτηση της επικαρπίας υπέρ τρίτου Οι διατάξεις των άρθρων 1166 και 1167 ΑΚ 22 καθιερώνουν το μη μεταβιβαστό και το μη κληρονομητό της επικαρπίας, ως κανόνες όμως ενδοτικού 20 ΑΠ 201/1978 ΝοΒ 1979, 44, ΑΠ 211/69 ΝοΒ 1969, 958 επ., ΕφΠατρ 944/2003 Νόμος. 21 Σόντης Νέον Δίκαιον 1961, 263 επ. 22 Στο Προσχέδιο και το Σχέδιο του εμπράγματου δικαίου του Αστικού Κώδικα το άκαμπτο του κανόνα αποσβέσεως της επικαρπίας με τον θάνατο του επικαρπωτή οριζόταν με κατηγορηματικό τρόπο. Το άρθρο 210 του Προσχεδίου όριζε: «Η επικαρπία αποσβέννυται άμα τω θανάτω του επικαρπωτου...πάσα συμφωνία ή όρος, καθ ον η επικαρπία περιέρχεται εις τους κληρονόμους του επικαρπωτου είναι άκυρος». Το ίδιο επαναλήφθηκε και με το άρθρο 204 του Σχεδίου, στο οποίο μάλιστα η ρήτρα που απέκλειε την περιέλευση της επικαρπίας στους κληρονόμους του επικαρπωτή καθοριζόταν ακόμη πιο συγκεκριμένα: «Πάσα συμφωνία ή όρος, καθ όν η επικαρπία περιέρχεται εις τους κληρονόμους του επικαρπωτου ή συνιστάται υπέρ αυτών είναι άκυρος». Αποκλειόταν δηλαδή σαφώς όχι μόνο η ρήτρα κληρονομητής επικαρπίας αλλά και η ρήτρα υποκαταστάσεως σε αυτή. Για τα παραπάνω βλ. Σόντη, Συμβολαί εις την θεωρίαν του εμπράγματου δικαίου, σελ

14 δικαίου 23, αφού ορίζουν «εφόσον δεν ορίστηκε διαφορετικά» είτε κατά τη σύναψη της συστατικής πράξης είτε με μεταγενέστερη συμφωνία μεταξύ του επικαρπωτή και του κυρίου (υποκείμενη σε μεταγραφή όταν πρόκειται για ακίνητο). Ο κατ ΑΚ 1167 καθορισμός της επικαρπίας ως κληρονομητής με τη συστατική πράξη ή με την μεταγενέστερη τροποποιητική αυτής, σημαίνει ότι η επικαρπία θα περιέρχεται στους κληρονόμους του επικαρπωτή κατά την κληρονομική διαδοχή του, δυνάμει ενός εκ των δύο λόγων της κληρονομικής επαγωγής, ήτοι του νόμου ή της διαθήκης (του επικαρπωτή) 24. Ορίζεται δε η επικαρπία μεταβιβαστή με την έννοια του άρθρου 1166 ΑΚ όσες φορές με τη συστατική πράξη ή με την μεταγενέστερη τροποποιητική αυτής, παρέχεται στον επικαρπωτή η εξουσία να μεταβιβάσει το δικαίωμα της επικαρπίας (και όχι απλώς την άσκηση αυτής) σε άλλον. Και στις δύο αυτές περιπτώσεις ο διάδοχος στην επικαρπία την αποκτά από την περιουσία του επικαρπωτή, στη μεν πρώτη περίπτωση κατά καθολική διαδοχή, στη δε δεύτερη κατά ειδική στο δικαίωμα διαδοχή (μεταβιβαστική παράγωγη κτήση). Από τις δύο αυτές περιπτώσεις αυστηρώς διακριτέα είναι η περίπτωση κατά την οποία συνιστάται επικαρπία υπέρ ορισμένου προσώπου, ορίζοντας ότι σε περίπτωση θανάτου αυτού, ολόκληρη η επικαρπία ή κατά ιδανικό μέρος θα περιέρχεται σε άλλο ορισμένο πρόσωπο. Δεν πρόκειται δηλαδή για σύσταση επικαρπίας κληρονομητής με την έννοια του άρθρου 1167 ΑΚ, ή μεταβιβαστής με την έννοια του άρθρου 1166 ΑΚ. Στην προκειμένη περίπτωση συνιστάται αμέσως επικαρπία uno actu υπέρ δύο προσώπων, από τα οποία το πρώτο αποκτά το δικαίωμα καθαρό (pure) ενώ το άλλο πρόσωπο αποκτά την επικαρπία με την 23 Η απόσβεση της επικαρπίας με τον θάνατο του επικαρπωτή ως κανόνας αναγκαστικού δικαίου ισχύει κατά τον Γαλλικό κώδικα (άρθρο 617), τον Γερμανικό (παρ. 1061), τον Ελβετικό (άρθρο 749) και τον Ιταλικό (άρθρο 979 παρ.1), βλ. Σόντη, Συμβολαί εις την θεωρίαν του εμπράγματου δικαίου, σελ Σόντης, Νέον δίκαιον 1961,

15 αναβλητική αίρεση της προαποβιώσεως του πρώτου. Αυτό σημαίνει ότι ο δεύτερος επικαρπωτής λαμβάνει την επικαρπία όχι από την περιουσία του πρώτου επικαρπωτή αλλά ευθέως από την περιουσία του κυρίου (δημιουργική παράγωγη κτήση) 25. Το κύρος μίας τέτοιας σύμβασης συνδέεται με το γενικότερο πρόβλημα του κύρους των εμπράγματων και εν γένει των διαθετικών συμβάσεων υπέρ τρίτου. Από την εισαγωγή του ΓερμΑΚ και μέχρι σήμερα η νομολογία του πρώην και του νυν Γερμανικού Ακυρωτικού αποκρούει γενικώς το κύρος των διαθετικών συμβάσεων υπέρ τρίτου, στις οποίες πρωτίστως ανήκουν οι εμπράγματες, κυρίως με τη σκέψη ότι οι σχετικές διατάξεις του ΓερμΑΚ αφορούν μόνο τις ενοχικές συμβάσεις υπέρ τρίτου και δεν είναι δυνατόν να τύχουν ανάλογης εφαρμογής επί των διαθετικών συμβάσεων. Αντίθετη, όμως είναι η θεωρία. Σ αυτήν είχε αρχικά υποστηριχθεί η αρνητική λύση, ύστερα όμως επικράτησε η γνώμη ότι, οι διαθετικές συμβάσεις υπέρ τρίτου είναι έγκυρες, όμως η διδασκαλία των πρώτων υποστηρικτών δεν ήταν απαλλαγμένη από ατέλειες και ασάφειες 26. Σαφής, ωστόσο είναι η θεωρία των σύγχρονων θεωρητικών, οι οποίοι διδάσκουν ότι η υπέρ τρίτου συμφωνία περί συστάσεως ή μεταθέσεως του εμπράγματου δικαιώματος είναι έγκυρη, όμως για να αποκτήσει ο τρίτος το δικαίωμα πρέπει επί μεν των ακινήτων 25 Σόντης, Νέον δίκαιον 1961, Υποστηρίχθηκε και μέση γνώμη, κατά την οποία η εμπράγματη σύμβαση υπέρ τρίτου είναι ισχυρή μόνο όσες φορές με αυτήν συστήνεται εμπράγματο δικαίωμα το οποίο παρέχει στον δικαιούχο εξουσία πορισμού παροχής από το ακίνητο, όπως είναι το «εμπράγματο βάρος», το «έγγειον χρέος», η υποθήκη, ή συνιστάται το εμπράγματο δικαίωμα της προτιμήσεως. Η διδασκαλία όμως αυτή ισοδυναμεί για το Ελληνικό δίκαιο με άρνηση των εμπράγματων συμβάσεων υπέρ τρίτου γενικά, αφού στο εσωτερικό δίκαιο είναι άγνωστα τα δικαιώματα αυτά, ο δε τίτλος της υποθήκης από ιδιωτική βούληση είναι μονομερής δικαιοπραξία, βλ. Σόντη, Συμβολαί εις την θεωρίαν του εμπράγματου δικαίου, σελ

16 η κτήση να εγγραφεί στο κτηματολογικό βιβλίο στο όνομα του τρίτου, επί δε των κινητών η προς τη συμφωνία απαιτούμενη παράδοση της κατοχής να γίνει προς τον τρίτο, όπως συμβαίνει και όταν ο συμβαλλόμενος απέκτησε ως αντιπρόσωπος αυτού την κατοχή. Μόνο επί των διαθετικών εκείνων δικαιοπραξιών, οι οποίες ούτε εγγραφή στο κτηματικό βιβλίο απαιτούν ούτε παράδοση, όπως η εκχώρηση, αποκτά ο τρίτος κατά τη διδασκαλία αυτή, ευθέως το δικαίωμα 27. Η διχογνωμία αυτή υπάρχει και στην ελληνική έννομη τάξη. Ο Μπαλής 28 εκκινών από τη σκέψη ότι τα περί συμβάσεως υπέρ τρίτου άρθρα 410 επ. ΑΚ αφορούν τις υποσχετικές δικαιοπραξίες, θεωρεί ανίσχυρες τις εμπράγματες συμβάσεις υπέρ τρίτου (μέσα στις οποίες ανήκει και η σύμβαση περί συστάσεως επικαρπίας υπέρ τρίτου) και μάλιστα τόσο στην περίπτωση του άρθρου 1034 ΑΚ όσο και στην περίπτωση του άρθρου 1033 ΑΚ. Κατά άλλη γνώμη (Λιτζερόπουλος) 29 οι εμπράγματες συμβάσεις υπέρ τρίτου είναι ισχυρές όταν δεν προβάλλονται ειδικά επιχειρήματα τα οποία να πείθουν για το ότι η αναγνώρισή τους στη συγκεκριμένη περίπτωση είναι αντίθετη προς το πνεύμα του νόμου ή εφόσον δεν προσκρούουν σε ειδική διάταξη νόμου. Σύμφωνα με τον Σόντη 30, η εμπράγματη σύμβαση υπέρ τρίτου είναι καταρχήν ισχυρή, κατ εφαρμογή της γενικής αρχής της αυτονομίας της ιδιωτικής βουλήσεως σε συνδυασμό προς την απορρέουσα από την κυριότητα εξουσία διαθέσεως (ΑΚ 1000). Την εξουσία αυτή, στην οποία βασίζονται οι διαθετικές δικαιοπραξίες, μόνο ειδική διάταξη νόμου ή δικαστική απόφαση ή (σε εξαιρετική περίπτωση) δικαιοπραξία είναι δυνατόν να την περιορίσει (ΑΚ ). Διάταξη όμως που να περιορίζει τη διάθεση 27 Βλ. Σόντη, Συμβολαί εις την θεωρίαν του εμπράγματου δικαίου, σελ Βλ. Σόντη, Νέον δίκαιον 1961, 265, με περαιτέρω παραπομπές. 29 Βλ. Σόντη, Νέον δίκαιον 1961, 265, με περαιτέρω παραπομπές. 30 Νέον δίκαιον 1961,

17 περιουσιακού δικαιώματος με διαθετική σύμβαση υπέρ τρίτου δεν υπάρχει. Το μόνο εμπόδιο στο οποίο μπορεί να προσκρούσει, κατά τον Σόντη, είναι το αίτημα της δημοσιότητας. Κατ ακολουθία το κύρος της εμπράγματης σύμβασης του άρθρου 1033 ΑΚ υπό μορφή συμβάσεως υπέρ τρίτου εξαρτάται από το κατά πόσο είναι δυνατή ή όχι η τήρηση πλήρους της δημοσιότητας σύμφωνα με τις διατάξεις σχετικά με τις μεταγραφές, από την οποία να προκύπτει το υπέρ του τρίτου δικαίωμα. Επί δε των κινητών, η παράδοση, ως εκ της φύσεως αυτής, μόνο στο πρόσωπο του αποκτώντος το δικαίωμα, εδώ του τρίτου, είναι νοητή. Συνεχίζοντας, ο Σόντης 31, υποστηρίζει ότι η υπέρ τρίτου εμπράγματη σύμβαση φέρει κατ ανάγκη την έννοια της γνήσιας σύμβασης υπέρ τρίτου (κατ ανάλογη εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 411 ΑΚ). Προκειμένου, λοιπόν για ακίνητο, με τη μεταγραφή της συστατικής της επικαρπίας πράξης, στην οποία περιλαμβάνεται η ρήτρα περιελεύσεως αυτής στον τρίτο ή στους κληρονόμους του επικαρπωτή έστω και μήπω συνειλημμένους (αφού είναι δυνατή και η υπέρ μήπω συνειλημμένου τρίτου σύμβαση) πληρούται το αίτημα της δημοσιότητας. Έτσι, «δικαιοδόχος» με την έννοια που χρησιμοποιείται στις διατάξεις περί μεταγραφών, είναι εδώ ο τρίτος. Ο μεταγραφοφύλακας υποχρεούται να καταχωρήσει στην τέταρτη στήλη του βιβλίου μεταγραφών και στο ευρετήριο το όνομα του τρίτου ως δικαιούχο. Χωρίς αυτή την καταχώρηση η μεταγραφή της εμπράγματης συμβάσεως ως σύμβαση υπέρ τρίτου δεν επάγεται κανένα αποτέλεσμα. Αμφίβολο, κατά τον ίδιο, είναι εάν μπορεί να σώσει το κύρος αυτής, τυχόν μεταγραφή της δηλώσεως του τρίτου περί αποδοχής η οποία γίνεται με την έννοια της διατάξεως του άρθρου 412 ΑΚ. Ο τρίτος στην περίπτωση της γνήσιας σύμβασης υπέρ αυτού, αποκτά το δικαίωμα ευθέως από τη σύμβαση αυτή, η δε κατά το άρθρο 412 ΑΚ δήλωση αυτού δεν αποτελεί προϋπόθεση της κτήσεως του δικαιώματος. Απλώς 31 Νέον δίκαιον 1961,

18 εμποδίζει την ανάκληση αυτού με contrarius consensus των συμβληθέντων, ή κατά άλλη γνώμη και με μονομερή δήλωση του συμβληθέντος, ο οποίος δέχτηκε την υπόσχεση. Για τον λόγο αυτό χαρακτηρίζεται μεν από κάποιους η δήλωση του τρίτου ως «προσχώρηση» στη σύμβαση, προκύπτει όμως το ζήτημα εάν η δήλωση του τρίτου υποκείμενη σε εμπράγματη σύμβαση περί ακινήτου αποτελεί πράξη δυνάμενη να μεταγραφεί κατά τις διατάξεις περί μεταγραφών. Κατ εξοχήν δυσχερές είναι το ζήτημα όταν πρόκειται για κινητό πράγμα. Εάν η επικαρπία συνιστάται υπέρ του αντισυμβαλλομένου Α με τη συμφωνία όπως αυτή περιέλθει μετά τον θάνατό του στον Β, δηλαδή σε ορισμένο πρόσωπο, το οποίο υπάρχει κατά τον χρόνο κατάρτισης της σύμβασης, αποκτά αυτός ευθέως δικαίωμα επικαρπίας υπό την αίρεση της προαποβιώσεως του Α, όταν αυτός απέκτησε τη νομή του πράγματος με παράδοση, ενεργών για τον εαυτό του, αλλά και ως αντιπρόσωπος του Β (ΑΚ 979). Κατ αυτόν τον τρόπο συντελείται και για τον Β το πραγματικό του κατ ΑΚ 1034 περί παραδόσεως κανόνα. Τι γίνεται όμως όταν η εν λόγω σύμβαση είναι υπέρ των εξ αδιαθέτου κληρονόμων 32, δηλαδή υπέρ προσώπων άγνωστων, αφού ακόμη και αν υπάρχουν συγγενείς, είναι άγνωστο κατά τον χρόνο συστάσεως της επικαρπίας ποιοι θα είναι τελικά εξ αδιαθέτου κληρονόμοι κατά τον θάνατο αυτού. Κτήση της νομής με παράδοση από τον πρώτο επικαρπωτή ως αντιπρόσωπο των κληρονόμων του, προσώπων δηλαδή ανύπαρκτων ως δικαιούχων κατά τη σύσταση της επικαρπίας, δυσχερώς είναι νοητή. Θα πρέπει να εξεταστεί το ενδεχόμενο εάν είναι δυνατόν να θεωρήσουμε 32 Η ρήτρα υπέρ των εξ αδιαθέτου κληρονόμων του επικαρπωτή, πρέπει να ορίζει ότι η επικαρπία θα περιέρχεται σ αυτούς «μετά τον θάνατο» του επικαρπωτή, και όχι γενικά «μετά την απόσβεση» στο πρόσωπό του. Διότι στην περίπτωση αυτή θα γίνεται δεκτό ότι, κατα την εικαζόμενη βούληση του συστήσαντος κυρίου, η περιέλευση της επικαρπίας στους κληρονόμους επέρχεται και στην περίπτωση απόσβεσης της επικαρπίας στο πρόσωπο του επικαρπωτή με παραίτηση ή με την αχρησία (ΑΚ 1169, 1170). 18

19 ότι αποκτούν την επικαρπία αυτοδικαίως, χωρίς κτήση της νομής, τα πρόσωπα τα οποία τυχαίνει να είναι αδιαθέτου κληρονόμοι του επικαρπωτή κατά τον χρόνο του θανάτου του. Στηριζόμενοι στην ειδική διάταξη του άρθρου 1167 ΑΚ η απάντηση είναι καταφατική 33. Κατά τη διάταξη αυτή, η επικαρπία αποσβήνεται με τον θάνατο του επικαρπωτή, εφόσον δεν ορίστηκε διαφορετικά. Η επιφύλαξη αυτή πρέπει να θεωρηθεί ότι υποδηλώνει γενικά το δυνατόν της ρήτρας υποκαταστάσεως των κληρονόμων του επικαρπωτή στην επικαρπία. Στη διάταξη δε γίνεται διάκριση ανάμεσα στη σύσταση επικαρπίας με σύμβαση και σύσταση επικαρπίας με διάταξη τελευταίας βουλήσεως. Για τον ίδιο λόγο, λοιπόν, για τον οποίο με καταπιστευτική υποκατάσταση (ΑΚ 2009) ο κληρονόμος του επικαρπωτή (καθώς και ο μήπω συνειλημμένος κατά τον χρόνο θανάτου του διαθέτη κυρίου) αποκτά αυτοδικαίως, χωρίς κτήση της νομής, το δικαίωμα της επικαρπίας με τον θάνατο του επικαρπωτή (με τον όρο ότι είναι εν ζωή ή τουλάχιστον συνειλημμένος κατα τον χρόνο του θανάτου του επικαρπωτή), για τον ίδιο λόγο ισχύει αυτό και όσες φορές όμοια ρήτρα συμπεριλήφθηκε σε σύμβαση συστατική επικαρπίας. Τούτο σημαίνει ότι οι εξ αδιαθέτου κληρονόμοι του επικαρπωτή θα μπορούν, καταρχήν, να διεκδικούν το πράγμα κατά παντός κατόχου κατά τον χρόνο θανάτου του επικαρπωτή, ομοίως και κατά των εκ διαθήκης κληρονόμων, εάν όρισε άλλους κληρονόμους και στους οποίους περιήλθε η νομή του πράγματος. Το πόρισμα αυτό στηρίζεται, όπως είπαμε, στην ειδική διάταξη του άρθρου ΑΚ 1167, μη διακρίνοντας μεταξύ συστάσεως επικαρπίας με διαθήκη και συστάσεως με σύμβαση. Αφού, λοιπόν, έτσι έχουν τα πράγματα, οι κληρονόμοι του επικαρπωτή αποκτούν μεν αυτοδικαίως την επικαρπία δυνάμει της περιεχόμενης στη σύμβαση ρήτρας, αλλά το δικαίωμά τους 33 Βλ. Σόντη, Συμβολαί εις την θεωρίαν του εμπράγματου δικαίου, σελ

20 θα διατρέχει πάντα τον κίνδυνο της ματαίωσής του κατ εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 1040 ΑΚ, κατά την οποία ο τρίτος, στον οποίο ο κύριος του πράγματος, διαρκούσης της επικαρπίας του πρώτου επικαρπωτή, μεταβιβάζει την κυριότητα του κινητού πράγματος, αποκτά αυτή απαλλαγμένη από την επικαρπία των κληρονόμων του επικαρπωτή, εκτός εάν εκείνος που αποκτά βρίσκεται σε κακή πίστη 34 ως προς την υπέρ αυτών ρήτρα κατά τον χρόνο της παράδοσης της νομής (ΑΚ 977). Το ίδιο θα συμβεί και στην περίπτωση που ενώ ο τρίτος δεν είναι κακόπιστος με την έννοια του άρθρου 1040 ΑΚ ως προς το δικαίωμα των κληρονόμων του επικαρπωτή, αποκτά, με την παράδοση του πράγματος από τον τελευταίο, την κυριότητα κατ άρθρο 1036 ΑΚ. Οι κληρονόμοι του επικαρπωτή θα έχουν βεβαίως στις περιπτώσεις αυτές αξίωση αποζημίωσης σύμφωνα με τα άρθρα 204 και 914 ΑΚ Η ρήτρα υποκαταστάσεως των κληρονόμων του επικαρπωτή στην επικαρπία με τη μορφή εμπράγματης σύμβασης υπέρ τρίτου ισχύει μόνο υπέρ των εξ αδιαθέτου κληρονόμων του επικαρπωτή και όχι των εκ διαθήκης 37. Με τον 34 Κατά το άρθρο 1040 ΑΚ, ο αποκτών βρίσκεται σε κακή πίστη όταν γνωρίζει ή από βαριά αμέλεια αγνοεί, κατά τον χρόνο της παράδοσης, το δικαίωμα του τρίτου, καθ ομοίωσιν του κανόνος του άρθρου 1037 ΑΚ. Η παράλειψη του αποκτώντος την κυριότητα, να ερευνήσει την ύπαρξη διαθήκης, στην οποία υπήρχε η ρήτρα υπέρ των κληρονόμων, μόνο σε εντελώς εξαιρετικές συνθήκες μπορεί να θεωρηθεί βαριά αμέλεια. Αυτή καθ εαυτή η παράλειψη δεν αποτελεί τέτοια αμέλεια. 35 Ζήτημα εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 206 ΑΚ δεν τίθεται εδώ, δεδομένου ότι πρόκειται στην περίπτωση αυτή για έγκυρη και αμετάκλητη διάθεση της κυριότητας και όχι της επικαρπίας, δύσκολα δε μπορεί να αποκλεισθεί εδώ η εφαρμογή του άρθρου 1040 ΑΚ. 36 Βλ. Σόντη, Συμβολαί εις την θεωρίαν του εμπράγματου δικαίου, σελ. 205 επ. 37 Και κατά το Ιουστινιάνειο δίκαιο ο κύριος μπορούσε με διμερή εν ζωή δικαιοπραξία να συστήσει επικαρπία υπέρ των κληρονόμων του επικαρπωτή. Μόνο όμως υπέρ των εξ αδιαθέτου κληρονόμων του. Επρόκειτο και εδώ για uno actu σύσταση δύο επικαρπιών, από τις οποίες η 20

21 θάνατό τους αποσβήνεται οπωσδήποτε η επικαρπία. Όχι μόνο διότι είναι αμφίβολο εάν είναι δυνατή η με σύμβαση υπέρ τρίτου δημιουργία δικαιώματος αλυσιδωτών διαδοχικών δικαιούχων, αλλά κυρίως διότι θα ήταν απαράδεκτο για ευνόητους λόγους, η απαλλαγή της εν λόγω ρήτρας από τον περιορισμό αυτό, ο οποίος ισχύει όταν έχουμε ρήτρα με τη μορφή καταπιστευτικής υποκατάστασης 38. Σε περίπτωση αμφιβολίας, θα περιέρχεται η επικαρπία στους κληρονόμους του επικαρπωτή κατά τον λόγο της εξ αδιαθέτου μερίδας του καθενός στην περιουσία του. Είναι δυνατή η ανάθεση στον επικαρπωτή του καθορισμού των μερίδων των κληρονόμων, μάλιστα δε και κατ απόλυτη κρίση αυτού. Η διάταξη του άρθρου 372 ΑΚ 39 δεν ισχύει εδώ. Οι κληρονόμοι δεν είναι αντισυμβαλλόμενοι, ο δε συμβαλλόμενος πρώτος επικαρπωτής, είναι στο σημείο αυτό, τρίτος έναντι των τρίτων, δηλαδή των κληρονόμων. Αλλά αν και πρόκειται για δικαιοπραξία εν ζωή, εφαρμοστέος είναι για την ταυτότητα του λόγου, όχι ο κανόνας του άρθρου 373 ΑΚ 40 αλλά του δεύτερη επικαρπία τελούσε υπό την αναβλητική αίρεση του θανάτου του δικαιούχου της πρώτης επικαρπίας, βλ. Σόντη, Συμβολαί εις την θεωρίαν του εμπράγματου δικαίου, σελ. 188 επ. 38 Όταν η ρήτρα υποκατάστασης στην επικαρπία βρίσκεται σε διάταξη τελευταίας βούλησης, η οποία συστήνει την επικαρπία, πρόκειται για καταπιστευτική υποκατάσταση, με την έννοια είτε των 2009 και 2010 ΑΚ είτε των 1923, 1929 και 1930 ΑΚ, των κληρονόμων του αρχικού επικαρπωτή, έστω και μήπω συνειλημμένου, κατα τον χρόνο θανάτου του διαθέτη. Κατ ακολουθίαν, δυνάμει των διατάξεων αυτών, η επικαρπία περιέρχεται στους καταπιστευματοδόχους αυτούς, αποσβήνεται όμως οπωσδήποτε με τον θάνατό τους, σύμφωνα με τον περιορισμό που επιβάλλουν οι παραπάνω διατάξεις, βλ. Σόντη, Συμβολαί εις την θεωρίαν του εμπράγματου δικαίου, σελ Κατα την οποία: «Σύμβαση στην οποία ο προσδιορισμός της παροχής ανατίθεται από τους συμβαλλόμενους στην απόλυτη κρίση ενός από τους συμβαλλομένους είναι άκυρη». 40 Σύμφωνα με τον οποίο: «Αν ο προσδιορισμός της παροχής ανατέθηκε από τους συμβαλλομένους στην απόλυτη κρίση τρίτου και αυτός αδυνατεί ή αρνείται ή βραδύνει, η σύμβαση είναι άκυρη». 21

22 άρθρου 1972 παρ. 2 ΑΚ 41. Τι συμβαίνει όμως στην περίπτωση αποκλεισμού των κληρονόμων από την κληρονομιά του επικαρπωτή λόγω αποκληρώσεως ή αναξιότητας; Ο αποκλεισμός και από την επικαρπία θα απέρρεε από τη σκέψη ότι η αποκλήρωση και η κήρυξη της αναξιότητας αίρουν την ιδιότητα του κληρονόμου οπότε αποκλείουν και την επαγωγή. Αλλά μία τέτοια απόλυτη λύση θα ήταν ίσως κάποιες φορές ανεπιεικής. Ορθότερο είναι να αφεθεί ελευθερία σταθμίσεως των συγκεκριμένων συνθηκών στον δικαστή, για να κρίνει ο ίδιος κατά την εικαζόμενη βούληση του διαθέτη και κατά τα χρηστά ήθη. Κριτήρια τα οποία βεβαίως και τις περισσότερες φορές θα οδηγήσουν στην αποστέρηση της επικαρπίας 42. Σύμφωνα με άλλη άποψη 43, όλα όσα αναφέραμε παραπάνω για τη σύσταση επικαρπίας με μεταβίβαση της κυριότητας παρακρατώντας ο κύριος για τον εαυτό του την επικαρπία) ισχύουν mutatis mutandis και στην περίπτωση κατά την οποία ο μεταβιβάζων την κυριότητα παρακρατεί την επικαρπία υπέρ τρίτου. Για παράδειγμα, ο πατέρας μεταβιβάζει στα παιδιά του την ψιλή κυριότητα του ακινήτου παρακρατώντας την επικαρπία για τον εαυτό του και τη σύζυγό του εφ όρου ζωής και των δύο. Στην περίπτωση αυτή, υποστηρίζουν ότι, εάν ο τρίτος δε συμμετέχει στην κατάρτιση της σύμβασης, πρόκειται για εμπράγματη σύμβαση υπέρ τρίτου στην οποία εφαρμόζονται αναλογικά οι ΑΚ Πρόκειται πάντως και εδώ όχι για μια μοναδική σύμβαση αλλά για δύο συμβάσεις: αφενός τη μεταβίβαση της κυριότητος στον αποκτώντα και αφετέρου τη σύσταση από τον αποκτώντα (ο οποίος επέχει ακριβώς θέση «υποσχεθέντος» με «δέκτη της υποσχέσεως» τον μεταβιβάζοντα) επικαρπίας υπέρ του τρίτου. 41 Βλ. Σόντη, Συμβολαί εις την θεωρίαν του εμπράγματου δικαίου, σελ. 206 επ. 42 Βλ. Σόντη, Συμβολαί εις την θεωρίαν του εμπράγματου δικαίου, σελ Γεωργιάδης/Σταθόπουλος, Αστικός Κώδιξ: ερμηνεία κατ άρθρο, αρθρ αρ. 7 και 9, σελ. 64 επ., Απ. Γεωργιάδης Εμπράγματο Δίκαιο, Β έκδοση, σ

23 Τέλος, σύμφωνα με τον Κατρά (ο οποίος έχει εντελώς διαφορετική θέση από τους προηγούμενους) 44, ο τρίτος (για τον οποίο ο επικαρπωτής κράτησε την επικαρπία για τον μετά τον θάνατό του χρόνο) δεν έχει κανένα δικαίωμα πάνω στο ακίνητο πριν πεθάνει ο επικαρπωτής. Για να μπορεί ο τρίτος να κρατήσει την επικαρπία μετά τον θάνατο του επικαρπωτή πρέπει να έχει προβλεφθεί από πριν η μεταβίβασή της στον τρίτο γιατί αλλιώς η επικαρπία θα ενωθεί με την ψιλή κυριότητα. Για την μεταβίβαση όμως εμπραγμάτων δικαιωμάτων πάνω σε ακίνητο πρέπει να υπάρχει αιτία. Η αιτία αυτή, στην περίπτωση που μεταβιβάζεται η επικαρπία μετά τον θάνατο του επικαρπωτή σε τρίτο, δεν μπορεί να είναι άλλη από την δωρεά «αιτία θανάτου» αφού γίνεται χωρίς αντάλλαγμα και συμφωνείται με την αναβλητική αίρεση ότι θα πεθάνει πρώτα ο δωρητής χωρίς στο μεταξύ ο δωρεοδόχος να απολαμβάνει το δωρηθέν. Η δωρεά «αιτία θανάτου» και κάθε δωρεά δεν είναι μονομερής δικαιοπραξία αλλά σύμβαση. Σύμβαση που γίνεται ανάμεσα στον δωρητή και στον δωρεοδόχο. Και των δύο οι δηλώσεις δηλαδή τόσο η πρόταση όσο και η αποδοχή της δωρεάς πρέπει να γίνουν με συμβολαιογραφικό έγγραφο (άρθρο 2032 και 498 παρ. 1 ΑΚ) 45. Αφού λοιπόν, η παρακράτηση της επικαρπίας και για τον τρίτο (μετά τον θάνατο του επικαρπωτή) αποτελεί δωρεά «αιτία θανάτου» του επικαρπωτή προς τον τρίτο, θα πρέπει τόσο η δήλωση του δωρητή όσο και η δήλωση του τρίτου για την αποδοχή να γίνουν με συμβολαιογραφικό έγγραφο. Αυτό όμως δεν γίνεται στα περισσότερα συμβόλαια. Αντίθετα, μάλιστα, σε πολλά συμβόλαια ο δωρεοδόχος της επικαρπίας δεν μετέχει καν στην κατάρτιση του συμβολαίου και συνεπώς 44 ΕλλΔνη 1978, 186 επ. 45 Μπαλής, Κληρονομικό Δίκαιο, σελ. 607 επ., Μπαλής, Γενικαί Αρχαί σελ. 153 επ. 23

24 δεν υπάρχει σύμβαση δωρεάς «αιτία θανάτου» αφού δεν υπάρχει αποδοχή της δωρεάς. Σε αυτή την περίπτωση, μετά τον θάνατο του επικαρπωτή η επικαρπία δε θα μεταβιβασθεί στον τρίτο αλλά ενώνεται με την ψιλή κυριότητα. Για όσα συμβόλαια ο δωρεοδόχος δεν έχει δηλώσει τη βούλησή του ότι δηλαδή αποδέχεται τη δωρεά που του έγινε, μπορεί να το κάνει με χωριστό συμβολαιογραφικό έγγραφο και με την προϋπόθεση ότι ζει ακόμη ο δωρητής 46. V. Υπολογισμός της νόμιμης μοίρας σε περίπτωση δωρεάς με παρακράτηση της επικαρπίας 1. Εισαγωγικά Από τις διατάξεις των άρθρων 1825, 1827, 1831 και 1834 του Α.Κ. συνάγεται ότι για τον υπολογισμό της νόμιμης μοίρας οποιουδήποτε μεριδούχου, η οποία συνίσταται στο ήμισυ της εξ` αδιαθέτου μερίδας, λαμβάνεται ως βάση η κατάσταση και η αξία της κληρονομιάς κατά τον χρόνο θανάτου του κληρονομουμένου, δηλαδή όλα τα υπάρχοντα στην κληρονομιά, κατά τον χρόνο αυτόν, περιουσιακά στοιχεία (πραγματική κληρονομική ομάδα), από την οποία αφαιρούνται τα χρέη της κληρονομιάς, οι δαπάνες κηδείας του κληρονομουμένου, ως και οι δαπάνες απογραφής, προστίθενται δε ακολούθως σε αυτά και θεωρούνται, ως υπάρχουσες στην κληρονομιά (πλασματική κληρονομική ομάδα) κατά την αξία του χρόνου της πραγματοποιήσεώς τους, οι παροχές των άρθρων 1831 παρ. 2 και 1833 του Α.Κ., που έγιναν από τον κληρονομούμενο, όσο ζούσε, 46 Βλ. Τούση, Κληρονομικό Δίκαιο, σελ. 798 επ. 24

25 προς τους μεριδούχους ή τρίτους, επί της δε προσδιοριζομένης κατά τον τρόπο αυτόν αυξημένης (πλασματικής) κληρονομικής ομάδας, εξευρίσκεται η νόμιμη μοίρα του κληρονόμου 47. Ειδικότερα για τον υπολογισμό της νόμιμης μοίρας του μεριδούχου: α) εκτιμάται η αξία όλων των αντικειμένων της κληρονομιάς κατά το χρόνο του θανάτου του κληρονομουμένου, β) αφαιρούνται από την αξία αυτή της πραγματικής ομάδας της κληρονομιάς τα χρέη της και οι δαπάνες κηδείας του κληρονομουμένου και απογραφής της κληρονομιάς, γ) στο ποσό που απομένει μετά την αφαίρεση των παραπάνω χρεών, προσθέτονται με την αξία που είχαν κατά το χρόνο που πραγματοποιήθηκαν οι πιο πάνω παροχές του κληρονομουμένου προς τους μεριδούχους ή τρίτους, δ) με βάση την αυξημένη (πλασματική) κληρονομική ομάδα, που προσδιορίζεται κατά τον προαναφερόμενο τρόπο, εξευρίσκεται η νόμιμη μοίρα του μεριδούχου, ε) από το ποσό αυτής (νόμιμης μοίρας) αφαιρείται η αξία των πραγμάτων, στα οποία τυχόν έχει εγκατασταθεί ο μεριδούχος, καθώς και η αξία της παροχής που τυχόν είχε λάβει και υπόκειται σε συνεισφορά και στ) σχηματίζεται ένα κλάσμα με αριθμητή το ποσό της εξευρισκόμενης με τον πιο πάνω τρόπο νόμιμης μοίρας του και παρονομαστή την αξία εκείνων των στοιχείων της πραγματικής ομάδας, από τα οποία, χωρίς αφαίρεση χρεών και δαπανών, θα λάβει ο μεριδούχος το απαιτούμενο ποσοστό για τη νόμιμη μοίρα του. Το κλάσμα αυτό ή δεκαδικός αριθμός που προκύπτει από τη διαίρεση του αριθμητή με τον παρονομαστή παριστά το ποσοστό που πρέπει να πάρει ο μεριδούχος αυτούσιο σε κάθε αντικείμενο της πραγματικής ομάδας της κληρονομιάς, για να λάβει έτσι τη νόμιμη μοίρα του 48. Εξ` άλλου κατά το άρθρο 1831 παρ. 2 ΑΚ, για τον υπολογισμό της νόμιμης μοίρας προσθέτονται στην κληρονομιά, με την αξία που 47 Α.Π. 511/1982 ΝοΒ 1983, 354 επ. 48 Α.Π. 511/1982 ΝοΒ 1983, 354 επ. 25

26 είχαν κατά τον χρόνο της παροχής, οτιδήποτε ο κληρονομούμενος παραχώρησε, όσο ζούσε, χωρίς αντάλλαγμα σε μεριδούχο είτε με δωρεά είτε με άλλο τρόπο και επίσης οποιαδήποτε δωρεά που ο κληρονομούμενος έκανε στα τελευταία δέκα χρόνια πριν από τον θάνατό του, εκτός αν την επέβαλαν λόγοι ευπρέπειας ή ιδιαίτερο ηθικό καθήκον. Ορίζεται δε στο άρθρο 1833 ΑΚ, ότι στη νόμιμη μοίρα καταλογίζονται οι παροχές σε μεριδούχο, με την αξία που είχαν όταν έγιναν, εφόσον προσθέτονται στην κληρονομιά σύμφωνα με το άρθρο 1831 ΑΚ, εκτός εάν ο κληρονομούμενος όρισε διαφορετικά όταν έδωσε την παροχή. Σύμφωνα, λοιπόν με όλα τα παραπάνω, όταν έχουμε δωρεά με παρακράτηση της επικαρπίας, σε περίπτωση θανάτου του δωρητή ανακύπτουν ζητήματα, τα οποία αφορούν τόσο τον υπολογισμό της πλασματικής κληρονομιάς κατά το άρθρο 1831 ΑΚ όσο και την αποτίμηση της δωρεάς που καταλογίζεται στον δωρεοδόχο κατά το άρθρο 1833 ΑΚ, όταν ο τελευταίος είναι ταυτόχρονα και μεριδούχος. Όσον αφορά το πρώτο ζήτημα, αυτό του υπολογισμού της πλασματικής κληρονομιάς κατά το άρθρο 1831 ΑΚ, δε χωράει καμία απολύτως αμφιβολία ότι, εφόσον πληρούνται οι όροι του άρθρου 1831 παρ. 2 ΑΚ, πρέπει να προστεθεί στην κληρονομία η αξία της ψιλής κυριότητας που απέκτησε ο δωρεοδόχος 49. Βέβαια, για τους υποστηρικτές της άποψης ότι η μεταβίβαση κυριότητας με παρακράτηση της επικαρπίας πραγματοποιείται με την κατάρτιση δύο δικαιοπραξιών, αυτής της μεταβίβασης της πλήρους κυριότητας από τον κύριο του πράγματος σ αυτόν που αποκτά, η οποία προηγείται λογικά, και αυτής της σύστασης της επικαρπίας υπέρ του μέχρι τότε κυρίου του πράγματος, η οποία ακολουθεί λογικά τη μεταβίβαση της κυριότητας, γεννιέται το ερώτημα αν ενδεχομένως όχι η αξία της ψιλής, αλλά της πλήρους κυριότητας θα πρέπει να 49 Παπαδημητρόπουλος, Υπολογισμός της νόμιμης μοίρας σε περίπτωση δωρεάς με παρακράτηση επικαρπίας, Digesta 2010, σελ. 136 επ. 26

27 προστίθεται στην πλασματική κληρονομία για τον υπολογισμό της νόμιμης μοίρας (άρθρο 1831 ΑΚ) και να καταλογίζεται στον δωρεοδόχο, αν αυτός είναι ταυτόχρονα και μεριδούχος (άρθρο 1833 ΑΚ), υπό το πρίσμα της θέσης ότι στη δωρεά με παρακράτηση της επικαρπίας η σύσταση της επικαρπίας υπέρ του δωρητή έπεται λογικά της απόκτησης της πλήρους κυριότητας από τον δωρεοδόχο 50. Μία τέτοια προσέγγιση όμως θα ήταν εσφαλμένη 51. Καταρχήν, ήδη από τη διατύπωση του άρθρου 1831 ΑΚ («παραχώρηση χωρίς αντάλλαγμα, είτε με δωρεά είτε με άλλο τρόπο» προς μεριδιούχους «δωρεά» προς άλλα πρόσωπα) προκύπτει ότι αποφασιστικές δεν είναι οι εμπράγματες δικαιοπραξίες στις οποίες προβαίνει ο κληρονομούμενος αλλά οι ενοχικές που αποτελούν την αιτία τους. Διότι, προφανώς, μόνο βάσει των ενοχικών δικαιοπραξιών σε εκτέλεση των οποίων καταρτίζονται οι κρίσιμες εμπράγματες δικαιοπραξίες μπορεί να καθορισθεί αν και σε ποια έκταση ο κληρονομούμενος προβαίνει σε κάποια δωρεά ή σε παραχώρηση χωρίς αντάλλαγμα με άλλο τρόπο, η οποία πρέπει να συνυπολογισθεί στην πλασματική κληρονομιά (άρθρο 1831 ΑΚ) και ενδεχομένως να καταλογισθεί στην νόμιμη μοίρα κάποιου μεριδούχου (άρθρο 1833 ΑΚ). Όχι η εμπράγματη δικαιοπραξία καθαυτή, αλλά η υποκείμενη αιτία της καθορίζει λοιπόν, ανάλογα με το αν είναι χαριστική ή επαχθής, αν η εμπράγματη 50 Ομοίως στην περίπτωση που η επικαρπία παρακρατείται όχι υπέρ του δωρητή αλλά ενός τρίτου, ανακύπτει το ζήτημα αν στο πλαίσιο των άρθρων 1831 και 1833 ΑΚ η σύσταση της επικαρπίας πρέπει πράγματι να λαμβάνεται υπόψη, δεδομένου ότι συνιστά δημιουργία δικαιώματος υπέρ του τρίτου όχι από τον ίδιο τον δωρητή, αλλά από τον δωρεοδόχο, ο οποίος έχει αποκτήσει προηγουμένως πλήρη κυριότητα. 51 Παπαδημητρόπουλος, Υπολογισμός της νόμιμης μοίρας σε περίπτωση δωρεάς με παρακράτηση επικαρπίας, Digesta 2010, σελ. 142 επ. 27

28 δικαιοπραξία καταλαμβάνεται ή όχι από τα άρθρα 1831 και 1833 ΑΚ 52. Είναι λοιπόν προφανές ότι η μεταβίβαση της κυριότητας και η σύσταση του δικαιώματος επικαρπίας υπέρ του δωρητή ή άλλου προσώπου πρέπει να εξετάζονται ενιαία στον βαθμό που και η ενοχική σύμβαση, η οποία αποτελεί την αιτία τους, αντιμετωπίζει τις δύο αυτές δικαιοπραξίες ως τμήμα μίας ενιαίας περιουσιακής μετακίνησης. Εφόσον επομένως η δωρεά, ως ενοχική σύμβαση, αποσκοπεί στην προσπόριση στον δωρεοδόχο της ψιλής μόνο κυριότητας του πράγματος, θα πρέπει, στο πλαίσιο των διατάξεων για τον υπολογισμό της νόμιμης μοίρας, να θεωρείται ότι μόνο η ψιλή κυριότητα δωρίζεται στον δωρεοδόχο ακόμη και αν το αποτέλεσμα αυτό είναι δυνατό να πραγματοποιηθεί μόνο με δύο διαδοχικές δικαιοπραξίες (μεταβίβαση πλήρους κυριότητας και σύσταση επικαρπίας). Συνεπώς, όσον αφορά τουλάχιστον τον υπολογισμό της νόμιμης μοίρας, η κατάρτιση δύο ξεχωριστών συμβάσεων πρέπει να αντιμετωπίζεται ως μία καθαρά νομοτεχνική επιλογή για τον τρόπο επίτευξης του αποτελέσματος που επιδιώκουν τα μέρη (προσπόριση της ψιλής κυριότητας στον δωρεοδόχο και διατήρηση της επικαρπίας από τον δωρητή), χωρίς γενικότερη σημασία. Την ενιαία αντιμετώπιση των δύο δικαιοπραξιών δεν αμφισβητεί άλλωστε ούτε η νομολογία, η οποία λαμβάνει υπόψη για τον υπολογισμό της πλασματικής κληρονομιάς (άρθρο 1831 ΑΚ) και καταλογίζει στον δωρεοδόχο (άρθρο 1833 ΑΚ) την αξία μόνο της ψιλής και όχι της πλήρους κυριότητας 53. Επειδή ο σκοπός που επιδιώκεται με τα άρθρα 1831 επ. ΑΚ είναι προφανώς οικονομικός ουσιαστική συμμετοχή των αναγκαίων κληρονόμων στην κληρονομιαία περιουσία -, οικονομική πρέπει να είναι κατά κανόνα και η προσέγγιση των δικαιοπραξιών που καταρτίζει ο κληρονομούμενος, με την έννοια 52 Παπαδημητρόπουλος, Υπολογισμός της νόμιμης μοίρας σε περίπτωση δωρεάς με παρακράτηση επικαρπίας, Digesta 2010, σελ. 143 επ. 53 Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1595/2008 ΧρΙΔ 2009, 624 και ΑΠ 560/2008 Νόμος. 28

29 ότι πρέπει να λαμβάνονται υπόψη τα ουσιαστικά περιουσιακά αποτελέσματα που προκαλούν οι δικαιοπραξίες αυτές. Για τον λόγο ακριβώς αυτόν οι εδώ εξεταζόμενες συμβάσεις (μεταβίβαση πλήρους κυριότητας και σύσταση επικαρπίας) δεν πρέπει να εξετάζονται ξεχωριστά η μία από την άλλη, αλλά ενιαία, όπως ακριβώς απέβλεψαν σε αυτές και τις πραγματοποίησαν τα εμπλεκόμενα μέρη 54. Εκεί, όμως που γεννάται το ερώτημα και έχει δημιουργηθεί διχογνωμία, είναι τι γίνεται με την επικαρπία. Το πρόβλημα εντοπίζεται στο γεγονός ότι, όπως είναι γνωστό, η επικαρπία αποσβήνεται με τον θάνατο του επικαρπωτή καθώς ενώνεται αυτόματα με την ψιλή κυριότητα, μετατρέποντάς την σε πλήρη κυριότητα. Ωστόσο, έχει υποστηριχθεί η άποψη από νομολογία και θεωρία, ότι, πρέπει να προστεθεί και η επικαρπία στην κληρονομιαία περιουσία που διέθετε ο κληρονομούμενος μέχρι και την τελευταία στιγμή που υπήρξε ζωντανός παραβλέποντας οι υποστηρικτές της άποψης αυτής το γεγονός ότι, η επικαρπία δεν αποτελεί πραγματικά μέρος της κληρονομιαίας περιουσίας, της περιουσίας δηλαδή που καταλείπει ο κληρονομούμενος αφού η επικαρπία ως δικαίωμα και περιουσιακό αγαθό έπαψε να υφίσταται με τον θάνατο του τελευταίου. Από την άλλη πλευρά, οι υποστηρικτές της αντίθετης άποψης, ότι δηλαδή δεν πρέπει να υπολογίζεται η επικαρπία στην κληρονομιαία περιουσία, παραβλέπουν το γεγονός ότι με τον θάνατο του επικαρπωτή πραγματοποιείται μια περιουσιακή μετακίνηση. Από τη μετακίνηση αυτή ο ψιλός κύριος έχει οικονομικό όφελος, αφού από εκεί που του ανήκε μόνο περιορισμένη η κυριότητα, τώρα αυτή μετατρέπεται σε πλήρη. Επομένως, αφού αυτή η μετακίνηση γίνεται χωρίς κάποιο 54 Παπαδημητρόπουλος, Υπολογισμός της νόμιμης μοίρας σε περίπτωση δωρεάς με παρακράτηση επικαρπίας, Digesta 2010, σελ

30 αντάλλαγμα, ευλόγως μπορεί να εξομοιωθεί με «δωρεά επικαρπίας» και η συνακόλουθη πρόσθεση της αξίας της επικαρπίας στην πλασματική κληρονομία 55. Βέβαια η τελευταία αυτή σκέψη δημιουργεί έναν επιπλέον προβληματισμό δεδομένου ότι και στην περίπτωση που δεν έχουμε δωρεά με παρακράτηση της επικαρπίας αλλά έχουμε για παράδειγμα πώληση με παρακράτηση της επικαρπίας, η περιουσιακή αυτή μετακίνηση φαίνεται να γίνεται ούτως ή άλλως 55 Υπέρ της πρώτης άποψης: ΑΠ 1595/2008 ΧρΙΔ 2009, 624, σύμφωνα με την οποία από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1167, 1168, 1710 και 1831 εδάφιο πρώτο του ΑΚ, συνάγεται ότι η επικαρπία επί ενός πράγματος που ανήκει στον κληρονομούμενο, η οποία επανέρχεται με τον θάνατό του στον ψιλό κύριο του πράγματος, έπεται ότι, εφόσον ο ψιλός κύριος είναι συγχρόνως και κληρονόμος του επικαρπωτή, η επικαρπία αποτελεί στοιχείο της κατα τον χρόνο του θανάτου αυτού καταλειπόμενης κληρονομικής περιουσίας του και λαμβάνεται υπόψη για τον υπολογισμό της νόμιμης μοίρας των μεριδούχων κατά την αξία που είχε η επικαρπία κατα τον χρόνο του θανάτου του κληρονομουμένου επικαρπωτή, ΑΠ 560/2008, Νόμος, ΑΠ 27/1973, ΝοΒ 1973, 733 επ., ΑΠ 602/1971, ΝοΒ 1972, 56 επ., ΕφΑθ 5140/2005, Νόμος, Καράσης στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρο 1143, αρ. 20, ο οποίος αναφέρει ότι εφόσον ο ψιλός κύριος είναι συγχρόνως και κληρονόμος του επικαρπωτή, η επικαρπία αποτελεί στοιχείο της κατα τον χρόνο του θανάτου του επικαρπωτή καταλειπόμενης κληρονομικής περιουσίας του, το οποίο λαμβάνεται για υπόψη για τον υπολογισμό της νόμιμης μοίρας των μεριδούχων. Υπέρ της δεύτερης άποψης: ΕφΑθ 1689/2006 Νόμος, ΕφΑθ 4060/2006 Νόμος, ΕφΑθ 8560/2002 Νόμος, Παπαδόπουλος, Αγωγές Κληρονομικού Δικαίου τόμ. Β, 1995, σελ. 144 σύμφωνα με τον οποίο σε περίπτωση δωρεάς ψιλής κυριότητας και παρακρατήσεως της επικαρπίας από τον δωρητή κληρονομούμενο εφ όρου ζωής, λαμβάνεται υπόψη η αξία της ψιλής κυριότητας κατα τον χρόνο της δωρεάς και αν ακόμη η επικαρπία αποσβήσθηκε σε όφελος του δωρεοδόχου ψιλού κυρίου, Βουζίκας, Κληρονομικόν Δίκαιον τόμ. Β, σελ. 797 επ., Στεφανόπουλος, Στοιχεία Κληρονομικού Δικαίου τόμ. Β, σελ. 1088, υποσ. 22, σύμφωνα με τους οποίους στο ενεργητικό της κληρονομιάς δεν περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, δικαιώματα του κληρονομουμένου τα οποία αποσβήνονται με τον θάνατό του όπως π.χ. η επικαρπία. 30