Η ποινική ευθύνη από αμέλεια του μαιευτήρα γυναικολόγου

Transcript

1 Αριστοτέλειο Πανεπιστήμιο Θεσσαλονίκης Σχολές Ιατρικής, Οδοντιατρικής και Νομικής Τμήμα Θεολογίας ΔΙΑΤΜΗΜΑΤΙΚΟ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ «Σύγχρονες Ιατρικές Πράξεις: Δικαιϊκή Ρύθμιση και Βιοηθική Διάσταση» Διπλωματική Εργασία Η ποινική ευθύνη από αμέλεια του μαιευτήρα γυναικολόγου (Σημεία αιχμής στη νομολογία) Τριανταφυλλιά Παπαγεωργίου Αρ. Μητρώου: Επιβλέπουσα Καθηγήτρια: Μαρία Καϊάφα-Γκμπάντι, Καθηγήτρια Νομικής ΑΠΘ Θεσσαλονίκη, Νοέμβριος 2013

2 Διάγραμμα 1. Προλεγόμενα 2. Αντικείμενο της εργασίας 3. Η ιατρική συνιστώσα της δράσης του μαιευτήρα-γυναικολόγου 4. Η νομική συνιστώσα της (ποινικά αξιόλογης) δράσης του μαιευτήραγυναικολόγου α) Προσβαλλόμενα έννομα αγαθά β) Ενέργεια / Παράλειψη (Ιδιαίτερη νομική υποχρέωση, άρθρο 15 ΠΚ) - Διάκριση γ) Εξωτερική αμέλεια δ) Αιτιώδης σύνδεσμος ε) Λόγοι άρσης του αδίκου στ) Εσωτερική αμέλεια 5. Συγκλίνουσα δράση α) οριζόντια (προεχόντως με αναισθησιολόγο) β) κάθετη (με ειδικευόμενο και νοσηλευτικό προσωπικό) 6. Εσωτερικός ιατρικός (ομοτεχνιακός) έλεγχος α) εννοιολογικά β) πειθαρχικός και δικαστικός έλεγχος γ) επισκόπηση ισχύοντος ιατρικού πειθαρχικού δικαίου δ) το μέλλον του ομοτεχνιακού ελέγχου στον χώρο της μαιευτικήςγυναικολογίας 1

3 7. Επίλογος Παράρτημα Ι : Πίνακας Νομολογίας Παράρτημα ΙΙ : Πίνακες Α Γ (κατηγοριοποίηση της νομολογίας) Παράρτημα ΙΙ : Βιβλιογραφία - Αρθρογραφία 2

4 1. Προλεγόμενα Από τα χρόνια του Ιπποκράτη τονιζόταν ότι τα περί την υγεία της γυναίκας, δηλαδή το αντικείμενο του ενδιαφέροντος του μαιευτήραγυναικολόγου, «χαλεπά ξυνιέναι» 1. Την ίδια εποχή γινόταν λόγος «περί των μη κατά τρόπον κυϊσκομένων» 2, δηλαδή για τις περιπτώσεις που η εγκυμοσύνη δεν εξελίσσεται ομαλά, οπότε ο μαιευτήρας-γυναικολόγος, διαχρονικά, αίρει τον σταυρό της ειδικότητάς του. Η ερευνητική αναζήτηση στη δημοσιευμένη νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων στο χώρο της ιατρικής ποινικής ευθύνης από αμέλεια οδηγεί στη διαπίστωση ότι οι μαιευτήρες-γυναικολόγοι, περισσότερο συχνά από τους ιατρούς των άλλων ειδικοτήτων (ακόμη και των λοιπών χειρουργικών ειδικοτήτων), εμπλέκονται σε υποθέσεις που άγονται προς κρίση ενώπιον της ποινικής δικαιοσύνης. Έτσι, είναι προφανές ότι ο χειρουργός μαιευτήραςγυναικολόγος κατέχει μία από τις ειδικότητες όχι μόνο της λεγόμενης οξείας ιατρικής αλλά και ενός κλάδου της μάχιμης ιατρικής που χρεώνεται συχνά το «τίμημα» του ποινικού ελέγχου. Γι αυτό και η παρούσα εργασία επέλεξε να διερευνήσει την ιατρική δράση του μαιευτήρα-γυναικολόγου και την αντιμετώπισή της από την ποινική νομολογία, όταν τίθεται ζήτημα τυχόν ιατρικής αμέλειας, θεωρώντας ότι ένα πλούσιο υλικό της πράξης θα μπορούσε να δώσει ενδιαφέροντα εναύσματα για επιστημονική έρευνα και ανάλυση. 1 = δύσκολα αναγνωρίσιμα, δυσχερή στη διάγνωση (Ιπποκράτους, Περί γυναικείων Α, κεφ.62) [εκδ. ΖΗΤΡΟΣ εφημερίδα ΤΟ ΒΗΜΑ: Ιπποκράτης, Γυναικολογία, Μαιευτική, τ. Α, σελ , μετάφρ. Δ.Λυπουρλή] 2 Ιπποκράτους, Περί εγκατατομής του εμβρύου, κεφ. 1 [εκδ. ΖΗΤΡΟΣ εφημερίδα ΤΟ ΒΗΜΑ: Ιπποκράτης, Γυναικολογία, Μαιευτική, τ. Β, σελ , μετάφρ. Δ.Λυπουρλή] 3

5 2. Αντικείμενο της εργασίας Ειδικότερα, η παρούσα εργασία θα επιχειρήσει να ερευνήσει τις βασικές πτυχές της ποινικής ευθύνης από αμέλεια των μαιευτήρων γυναικολόγων, όπως ιδίως αυτές προκύπτουν και μέσα από τη δημοσιευμένη σχετική νομολογία. Το ιατρικό σφάλμα είναι γνωστό ότι αποτυπώνεται κατεξοχήν στα αδικήματα της ανθρωποκτονίας και της σωματικής βλάβης από αμέλεια. Η αμέλεια είναι γενικότερα σχεδόν πάντα η μορφή υπαιτιότητας που εμφανίζεται στα αδικήματα με δράστη ιατρό κατά την ενάσκηση του ιατρικού λειτουργήματος. Σπάνιες είναι πράγματι οι περιπτώσεις που θα μπορούσαν να αποδοθούν οι σχετικές αξιόποινες πράξεις σε δόλο των γιατρών, αφού τότε απαιτείται τουλάχιστον αποδοχή των βλαπτικών αποτελεσμάτων για τον ασθενή από μέρους τους. Βέβαια οι μαιευτήρες-γυναικολόγοι μπορούν να είναι δράστες κάποιων ειδικότερων εγκλημάτων με δόλο, που αφορούν ειδικά το δικό τους πεδίο δράσης: α) της ανεπίτρεπτης τεχνητής διακοπής της εγκυμοσύνης ακόμη και με τη συναίνεση της εγκύου (άρθρο ΠΚ) 3 και της σωματικής βλάβης εμβρύου ή νεογνού (άρθρο 304Α ΠΚ), και β) των παραβάσεων σχετικά με το γεννητικό υλικό του ανθρώπου και τη διαδικασία της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, σύμφωνα με τις ποινικές διατάξεις του νόμου 3305/ Το γεγονός ότι ο νόμος προβλέπει 3 Η ανεπίτρεπτη διακοπή κύησης μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα το θάνατο της εγκύου (304 2 β ΠΚ). Το αποτέλεσμα του θανάτου καλύπτεται από αμέλεια. Είναι έγκλημα εκ του αποτελέσματος. (Βλ. και ΜΟΔΚαβ 15/2002 ΠοινΔικ ). 4 Για τις ποινικές διατάξεις του Ν.3305/2005 και τα προστατευόμενα έννομα αγαθά βλ. αναλυτικά Καϊάφα-Γκμπάντι Μ., Οι ποινικές διατάξεις του Ν.3305/2005: συμβολικό ποινικό δίκαιο για τις καταχρήσεις της βιοϊατρικής στην ανθρώπινη αναπαραγωγή;, Δημοσιεύματα Ομίλου Ιατρικού Δικαίου και Βιοηθικής 2: Ζητήματα Βιοτεχνολογίας Κλωνοποίηση (2006), σελ. 79 επ. 4

6 εγκλήματα δόλου δεν αποκλείει φυσικά την τέλεση ανθρωποκτονίας ή σωματικής βλάβης από αμέλεια εκ μέρους του μαιευτήρα-γυναικολόγου κατά την εκτέλεση πράξεων ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής. Τέτοια όμως περιστατικά δεν έχουν απασχολήσει τη νομολογία μέχρι τώρα. Τα παραπάνω εγκλήματα δόλου εκφεύγουν του πεδίου της παρούσας εργασίας. Ειδικότερος στόχος αυτής είναι να παρουσιαστούν όχι μόνο οι απόψεις της ποινικής θεωρίας για τα βασικά ζητήματα ιατρικής αμέλειας, αλλά και να δοθεί μία εικόνα των αποφάσεων των ποινικών δικαστηρίων της χώρας, όταν κατηγορούμενος είναι ιατρός μαιευτήρας-γυναικολόγος. Γι αυτόν το λόγο καταβλήθηκε προσπάθεια ώστε τα νομολογιακά παραδείγματα της εργασίας - ακόμα και στην ανάλυση θεωρητικών ζητημάτων - να είναι κατά το δυνατόν αποφάσεις με κατηγορούμενο ιατρό μαιευτήρα-γυναικολόγο. Επίσης, κρίθηκε σκοπιμότερο να αναδειχθεί η σύγχρονη τάση των ποινικών δικαστηρίων, κι έτσι δόθηκε έμφαση στις δημοσιευμένες και αδημοσίευτες αποφάσεις κυρίως της τελευταίας δεκαπενταετίας. Παράλληλα, και μάλιστα στην αρχή της μελέτης, παρουσιάζεται ένα περίγραμμα της δράσης του μαιευτήρα-γυναικολόγου από ιατρική σκοπιά, ώστε στη συνέχεια να φανεί ποιες πτυχές αυτού του ιατρικού έργου απασχόλησαν την ποινική νομολογία ως υποθέσεις ιατρικής αμέλειας. Τέλος, επιχειρείται μία συγκριτική προσέγγιση στην έννοια (και στην εφαρμογή) του ομοτεχνιακού ελέγχου, που μπορεί να συμβάλει ακόμη και στην πρόληψη των ιατρικών λαθών και έτσι και της ίδιας της ανάγκης εφαρμογής του ποινικού δικαίου, με αναφορά μεν στη Μαιευτική- Γυναικολογία αλλά οπωσδήποτε γενικότερου ενδιαφέροντος στην άσκηση της Ιατρικής. 5

7 3. Η ιατρική συνιστώσα της δράσης του μαιευτήραγυναικολόγου 5 Το πεδίο δράσης του μαιευτήρα-γυναικολόγου μπορεί να διακριθεί σε δύο μεγάλες κατηγορίες: η πρώτη αφορά τη δράση του στο πλαίσιο εγκυμοσύνης και τοκετού (I) και η δεύτερη άλλες γυναικολογικές επεμβάσεις (II). I) Η εγγυητική θέση του μαιευτήρα-γυναικολόγου έναντι της ζωής και της υγείας τόσο της εγκύου όσο και του εμβρύου ιδρύεται ήδη από τα πρώτα στάδια της εγκυμοσύνης και περιλαμβάνει την παρακολούθηση της κύησης, ιδίως με την υποβολή της εγκύου και του εμβρύου σε προσήκοντες προγεννητικούς ελέγχους, καθώς και με την lege artis εκτέλεση του τοκετού, στην οποία εμπίπτει και η μετεπεμβατική παροχή ιατρικής συνδρομής στη γυναίκα που γέννησε. Α. Διάγνωση της κύησης προγεννητική παρακολούθηση Ειδικότερα, ο μαιευτήρας-γυναικολόγος στο πρώτο στάδιο της διάγνωσης της κύησης και της προγεννητικής παρακολούθησης: Κάνει διάγνωση της κύησης. Παρέχει οδηγίες ή συμβουλές στην έγκυο για τη διασφάλιση της φυσιολογικής εξέλιξης και ενημερώνει για τους ιδιαίτερους κινδύνους που ενδεχομένως διατρέχει. Υποδεικνύει τη διενέργεια συχνών εργαστηριακών εξετάσεων (αίματος, ούρων, κλπ) 5 Μπόντη Ι., Βασικές γνώσεις Μαιευτικής και Γυναικολογίας, β έκδοση, 2007, Barry O Reilly/ Cecilia Bottomley/ Janice Rymer, Μαιευτική και Γυναικολογία, (επιμέλεια ελληνικής έκδοσης Θεόδωρος Στέφος), 2011, και Ψαρούλη Δ., Ιατροδικαστική, β έκδ.,

8 Κάνει προγεννητικό έλεγχο στο έμβρυο για διάγνωση ασθενειών και γενετικών ανωμαλιών με υπερηχογραφήματα, αμνιοπαρακέντηση, λήψη τροφοβλαστικού ιστού. Οι συγγενείς ανωμαλίες που μπορούν να αποκαλυφθούν με τέτοιες εξετάσεις είναι: i) Xρωματοσωμικές ανωμαλίες. Η συχνότερη χρωματοσωμική ανωμαλία είναι η τρισωμία 21 (σύνδρομο DOWN). Ανωμαλίες των φυλετικών χρωμοσωμάτων εμφανίζονται ως έλλειψη ενός από αυτά (μονοσωμίες) ή ως παρουσία περισσότερων (τρισωμίες ή πολυπλοειδισμός). ii) Μονογονιδιακά νοσήματα: η χορεία του Huntigton, σύνδρομο Marfan. Iii) Πολυγονιδιακά νοσήματα iv) Συγγενείς καρδιοπάθειες Β. Φυσιολογικός τοκετός. Η κύηση μπορεί να ολοκληρωθεί με φυσιολογικό τοκετό. Σ αυτόν διακρίνονται τα εξής 3 στάδια: 1. Στάδιο διαστολής: από την έναρξη των ωδινών μέχρι την τελεία διαστολή του τραχηλικού στομίου 2. Στάδιο εξώθησης: από την τελεία διαστολή του τραχηλικού στομίου μέχρι την έξοδο του εμβρύου 3. Στάδιο υστεροτοκίας: από την έξοδο του εμβρύου μέχρι την αποκόλληση του πλακούντα και την εκβολή του από τη μήτρα Βέβαια, σ έναν φυσιολογικό τοκετό μπορεί να εμφανιστούν δυστοκία ή επιπλοκές. Η δυστοκία μπορεί να οφείλεται σε διαταραχές της συσταλτικότητας της μήτρας ή δυσαναλογία μεταξύ του εμβρύου και της πυέλου ή ανώμαλες προβολές και θέσεις του εμβρύου. Εξάλλου, οι επιπλοκές μπορεί να είναι: - η πρόπτωση ομφαλίου λώρου - η αιμορραγία μετά τον τοκετό 7

9 - η ατονία της μήτρας και - η ρήξη της μήτρας Γ. Επεμβατικός τοκετός Σε ορισμένες περιπτώσεις ενδείκνυται ο λεγόμενος επεμβατικός τοκετός. Έτσι, η πρόκληση τοκετού είναι ο συνδυασμός ιατρικών πράξεων, οι οποίες έχουν ως στόχο την έναρξη συσπάσεων της μήτρας και την προοδευτική διαστολή του τραχήλου με απώτερο σκοπό την γέννηση του εμβρύου. Γίνεται με τεχνητή ρήξη εμβρυϊκών υμένων, χορήγηση προσταγλανδίνων ή διαλύματος οξυτοκίνης. Στην κατηγορία του επεμβατικού τοκετού ανήκει και η εμβρυουλκία. Πρόκειται για την υποβοήθηση της εξόδου της κεφαλής του εμβρύου με ειδικά όργανα, τους εμβρυουλκούς, ενώ σικυουλκία αποκαλείται η μέθοδος εξελκυσμού του εμβρύου, κατά την οποία προσκολλάται στο τριχωτό της κεφαλής του εμβρύου σικύα (βεντούζα), με την οποία εφαρμόζεται έλξη στο έμβρυο. Τέλος, η καισαρική τομή είναι η έξοδος του εμβρύου, του πλακούντα και των εμβρυϊκών υμένων από τη μητριαία κοιλότητα μετά από λαπαροτομία και διάνοιξη του τοιχώματος της μήτρας. Ως προς την προέλευση του όρου, η άποψη ότι οφείλεται στον τρόπο που γεννήθηκε ο Ιούλιος Καίσαρας μάλλον δεν ευσταθεί. Το πιθανότερο είναι ότι οφείλεται στον όρο lex cesarean του Ρωμαϊκού Δικαίου, που δηλώνει τη δυνατότητα εφαρμογής χειρουργικής μεθόδου εξόδου του εμβρύου από την έγκυο που απεβίωσε. Η καισαρική τομή εφαρμόζεται στις καταστάσεις εκείνες όπου η διενέργεια κολπικού τοκετού δεν είναι εφικτή ή εγκυμονεί κινδύνους για τη μητέρα ή το έμβρυο. Κάποιες από τις ενδείξεις είναι η κεφαλοπυελική δυσαναλογία, 8

10 προηγηθείσα καισαρική με κάθετη τομή, πολύδυμη κύηση με το πρώτο έμβρυο σε ισχιακή προβολή, κ.α. Η συχνότητα της καισαρικής τομής αυξάνεται συνεχώς. Σήμερα, παραπάνω από το 1/3 των τοκετών γίνεται με καισαρική τομή. Η αυξημένη αυτή συχνότητα αποδίδεται αφενός στο ότι η καισαρική τομή θεωρείται ασφαλέστερη επέμβαση, και αφετέρου στο ότι υπάρχει αυξημένη δυνατότητα έγκαιρης επισήμανσης επιπλοκών στο έμβρυο και αύξηση έτσι της πιθανότητας επιβίωσής του. Δ. Μετεγχειρητική και επιλόχειος φροντίδα Σημαντική είναι η δράση του μαιευτήρα-γυναικολόγου στη φροντίδα της ασθενούς κατά το στάδιο ανάρρωσης μετά από γυναικολογική επέμβαση και στη φροντίδα της λεχώνας, καθώς και στην αντιμετώπιση πιθανών επιπλοκών που τυχόν ανακύπτουν. Και στο στάδιο αυτό δεν αποκλείεται ιατρικές πράξεις του μαιευτήρα-γυναικολόγου να οδηγήσουν σε προσβολή της σωματικής ακεραιότητας ή της ζωής της επιλόχου από αμέλεια. Ε. Ιατρικά Υποβοηθούμενη Αναπαραγωγή Ως Ιατρικά Υποβοηθούμενη Αναπαραγωγή θα μπορούσαμε σχηματικά να περιγράψουμε εξάλλου τρία επίπεδα υποβοήθησης με προοδευτικά αυξανόμενη παρεμβατικότητα: την απλή πρόκληση ωοθυλακιορρηξίας, την πρόκληση ωοθυλακιορρηξίας και το συνδυασμό της με σπερματέγχυση, και τέλος την εφαρμογή μεθόδων εξωσωματικής γονιμοποίησης. Οι κυριότερες επιπλοκές της ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής είναι το σύνδρομο υπερδιέγερσης των ωοθηκών, η έκτοπος (εξωμήτριος) κύηση, η πολύδυμη κύηση, τραυματισμοί ή αιμορραγία, αλλεργικές αντιδράσεις. κίνδυνοι από την νάρκωση ή από II) Στις λοιπές ιατρικές πράξεις ανήκουν, τέλος: 9

11 ΣΤ. Ο τακτικός γυναικολογικός έλεγχος, που περιλαμβάνει μαστογραφία, τεστ Παπανικολάου, κολπική εξέταση, κλπ, και Ζ. Οι λοιπές γυναικολογικές πράξεις, όπως χειρουργικές επεμβάσεις (:υστερεκτομία), διαγνωστικές ή επεμβατικές ενδοσκοπήσεις (υστεροσκόπηση, κ.α.) Όπως θα γίνει αντιληπτό, στη συνέχεια, η πλειοψηφία των αποφάσεων με κατηγορούμενο μαιευτήρα-γυναικολόγο προέρχεται από τον πρώτο τομέα δράσης, δηλαδή την κύηση και τον τοκετό (φυσιολογικό ή επεμβατικό). 6 6 Βλ. Παράρτημα ΙΙ, Πίνακα Α. 10

12 4. Η νομική συνιστώσα της (ποινικά αξιόλογης) δράσης του μαιευτήρα γυναικολόγου α) Προσβαλλόμενα έννομα αγαθά Όπως ήδη ειπώθηκε, τα αδικήματα της ανθρωποκτονίας και της σωματικής βλάβης από αμέλεια είναι αυτά που αποτυπώνουν κατεξοχήν το λεγόμενο «ιατρικό σφάλμα» και τυποποιούνται στα άρθρα 302 και 314 ΠΚ. Τα σημαντικότερα έννομα αγαθά, επομένως, που προσβάλλονται με τις αμελώς διενεργηθείσες ιατρικές πράξεις είναι η ζωή και η υγεία του ανθρώπου. Διαφορετικές απόψεις έχουν εκφραστεί κατά καιρούς για τον ίδιο τον ορισμό του εννόμου αγαθού της υγείας. Σύμφωνα με τον Γ.Μπέκα, η υγεία συνιστά την «υπάρχουσα σε δεδομένη στιγμή κατάσταση των φυσικών λειτουργιών, σωματικών ή πνευματικών, του ανθρώπινου οργανισμού» 7. Αντίθετα, ο Λ.Μαργαρίτης θεωρεί ότι το προστατευόμενο-προσβαλλόμενο έννομο αγαθό είναι η μορφική και λειτουργική ακεραιότητα του σώματος του ανθρώπου. 8 Η σωματική ακεραιότητα περιλαμβάνει εκτός από το σώμα αυτό καθεαυτό (=μορφική ακεραιότητα) και την υγεία (=λειτουργική ακεραιότητα). Υπό τη θεώρηση αυτή, μία ιατρική πράξη που καταλήγει σε βελτίωση της υγείας του ασθενούς ουδέποτε πληροί τις προϋποθέσεις της άδικης σωματικής βλάβης, αφού δεν επιφέρει βλάβη του εννόμου αγαθού αλλά αντίθετα ίαση του φορέα του. Η Β.Σακελλαροπούλου 9, από την άλλη μεριά, δέχεται ως προστατευόμενο έννομο αγαθό την ακεραιότητα και την ευεξία του σώματος, ακολουθεί δηλαδή την κρατούσα στη Νομολογία 7 Γ.Μπέκα, Η προστασία της ζωής και της υγείας στον Ποινικό Κώδικα, 2004, σελ Λ.Μαργαρίτη, Σωματικές Βλάβες, 1991, σελ Β.Σακελλαροπούλου, Η ποινική αντιμετώπιση του ιατρικού σφάλματος και η σημασία της συναίνεσης του ασθενούς, 2007, σελ

13 άποψη, σύμφωνα με την οποία προστατεύονται και προσβάλλονται τόσο η υγεία του ανθρώπου όσο και η σωματική ακεραιότητα εν στενή εννοία. Υλικό αντικείμενο της προσβολής στα εγκλήματα ιατρικής αμέλειας είναι ο άνθρωπος. Κρίσιμο ζήτημα αποτελεί, λοιπόν, το χρονικό σημείο έναρξης και λήξης της ανθρώπινης ζωής, γιατί πέρα από τις πολύπλοκες θεολογικές προεκτάσεις - τη στιγμή της προσβολής θα πρέπει να υπάρχει το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος. Ειδικά ως προς την πιθανή ευθύνη των μαιευτήρων γυναικολόγων ιδιαίτερα σημαντικός αναδεικνύεται ο καθορισμός του χρονικού σημείου έναρξης της ζωής, οπότε παύει πλέον να υπάρχει έμβρυο και αρχίζει να υπάρχει άνθρωπος. Σύμφωνα με την απολύτως κρατούσα άποψη στην ελληνική ποινική θεωρία ο άνθρωπος στο ποινικό δίκαιο αρχίζει να υπάρχει ήδη πριν ολοκληρωθεί ο τοκετός, αφού το έγκλημα της παιδοκτονίας (303 ΠΚ) στοιχειοθετείται και όταν η μητέρα σκοτώνει το παιδί της κατά τον τοκετό. 10 Εκεί που η ποινική επιστήμη εμφανίζεται διχασμένη (και αυτό αντικατοπτρίζεται και στη νομολογία των ποινικών δικαστηρίων) είναι το πότε ακριβώς πριν ολοκληρωθεί η διαδικασία του τοκετού αρχίζει να υπάρχει νέος άνθρωπος. Η πρακτική σημασία του ζητήματος είναι τεράστια, γιατί όσο υπάρχει έμβρυο οι προσβολές από αμέλεια 11 μένουν ατιμώρητες κι έτσι λανθασμένοι χειρισμοί του μαιευτήραγυναικολόγου στη διάρκεια του τοκετού που οδηγούν στη θανάτωση και στη σωματική βλάβη αυτού δεν τιμωρούνται τουλάχιστον ως εγκλήματα αμέλειας κατά του ίδιου του εμβρύου. 10 Ορθώς, επομένως, προκαλεί εντύπωση στον Γ.Μπέκα ότι στην ΑΠ 1211/2007 (ΠΛογ ) ουδείς ασχολήθηκε με την ποινική αξιολόγηση του γεγονότος ότι πέθανε (εκτός της επιτόκου) και το νεογνό κατά τη διάρκεια του τοκετού και άρα η ποινική ευθύνη του ιατρού έπρεπε να αναζητηθεί για δύο, αληθινά και κατ ιδέαν συρρέουσες, ανθρωποκτονίες από αμέλεια και όχι μόνο για μία, εκείνη της μητέρας (βλ. Γ.Μπέκα, Παρατηρήσεις στην ΑΠ 1211/2007, ΠΛογ ). 11 Αν ο θάνατος ή η σωματική βλάβη του εμβρύου προκαλείται με δόλο, στοιχειοθετείται κάποιο από τα αδικήματα των άρθρων 304 και 304Α ΠΚ σχετικά με τη διακοπή της εγκυμοσύνης. 12

14 Παλαιότερες απόψεις ήθελαν την αρχή της ανθρώπινης ζωής στην αναπνοή του εμβρύου από τους πνεύμονες (και όχι από τον πλακούντα) ή στην έναρξη ωδινών εξώθησης ή ωδινών διαστολής. Ωστόσο, σήμερα δύο είναι οι τάσεις που κυριαρχούν σε θεωρία και νομολογία. Σύμφωνα με τη μία άποψη, άνθρωπος υπάρχει από τη στιγμή που, ανεξάρτητα από τα συμπτώματα, τεθεί σε κίνηση η φυσική εκείνη αλληλουχία φάσεων, η οποία κατά τα διδάγματα της μαιευτικής επιστήμης οδηγεί αδιαλείπτως στην ολοκλήρωση της γεννήσεως (δηλαδή πρακτικά από τη στιγμή που κρίνεται αναγκαία η παραμονή της επιτόκου στο μαιευτήριο) 12. Επομένως, αν με οποιονδήποτε τρόπο αρχίσει η διαδικασία του τοκετού (φυσικές ή τεχνητές ωδίνες, ρήξη θύλακος, έναρξη νάρκωσης για καισαρική επέμβαση), αρχίζει να υπάρχει άνθρωπος. Τη θέση αυτή ακολούθησαν (αν και όχι ρητά) η ΑΠ 34/1981 (ΠΧρ ), η ΑΠ 1671/2003 (ΠΛογ ) 14, η ΕφΑιγ 72/2008 (Αρμ ). Την ίδια 12 Έτσι ο Λ. Μαργαρίτης, Σωματικές Βλάβες, 1991, σελ. 71 επ. Την ίδια άποψη φαίνεται να την συμμερίζεται και ο Γ.Μπέκας, Η προστασία της ζωής και της υγείας στον Ποινικό Κώδικα, 2004, σελ. 55, εφόσον όμως ο τοκετός έχει πιθανότητες να οδηγήσει σε έξοδο από το μητρικό σώμα ζωντανού ανθρώπου. 13 Με παρατηρήσεις Α.Ψαρούδα-Μπενάκη (ΠΧρ ) 14 Με την ΑΠ 1671/2003 (ΠΛογ ) καταδικάσθηκε για σωματική βλάβη από αμέλεια νεογνού μαιευτήρας-γυναικολόγος, ο οποίος α) ανέστειλε επί πολλές ώρες τις ωδίνες του τοκετού, προκειμένου να απουσιάσει από το μαιευτήριο για ένα διάστημα, και β) παρέλειψε να διενεργήσει υπερηχογράφημα στην επίτοκο. (Σημειώνουμε ότι ο ίδιος ο γιατρός είχε προκαλέσει τις ωδίνες του τοκετού χορηγώντας ωδινοποιητικό ορό και επίσης είχε προβεί σε ρήξη του θυλακίου για την έξοδο του αμνιακού υγρού.) Αποτέλεσμα της παράλειψης του μαιευτήρα-γυναικολόγου ήταν να μην διαπιστωθεί η τριπλή περιέλιξη του ομφαλίου λώρου στο λαιμό του εμβρύου και να μην διενεργηθεί νωρίτερα τοκετός με καισαρική τομή, όπως επιβαλλόταν. Το νεογνό βρισκόταν σε κατάσταση ασφυξίας, οι παλμοί του έπεσαν κάτω του φυσιολογικού λόγω ατελούς οξυγόνωσης του εγκεφάλου και κλινικά παρουσίαζε εικόνα «collapsus», μεταβολική οξέωση και γενικευμένους «τονικοκλονικούς σπασμούς». Διασωληνώθηκε αμέσως και έμεινε σε μηχανική υποστήριξη της αναπνοής για 8 ημέρες. Είχαν ήδη όμως προκληθεί σοβαρές βλάβες στον εγκέφαλό του, εξαιτίας των οποίων εμφάνισε τετραπληγία, μικροκεφαλία με εφίππευση των ραφών και στατικότητα στην εξέλιξή του, κατέληξε δε σε ηλικία τεσσεράμιση ετών. Η απόφαση δεν περιλαμβάνει οποιοδήποτε προβληματισμό σχετικά με την ύπαρξη ή μη υλικού αντικειμένου της προσβολής, δηλαδή της ανθρώπινης ζωής κατά το χρόνο της πράξης θεώρησε ως δεδομένο ότι κατά το χρόνο παράλειψης του ιατρού υπήρχε άνθρωπος και όχι έμβρυο, προφανώς υιοθετώντας την άποψη ότι άνθρωπος υπάρχει από τη στιγμή που τίθεται σε κίνηση η φυσική εκείνη αλληλουχία φάσεων, η οποία κατά τα διδάγματα της 13

15 άποψη υιοθέτησε και το βούλευμα 132/2007 του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Ρόδου (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), η ιδιαίτερα εμπεριστατωμένη εισαγγελική πρόταση του οποίου παρουσιάζει αναλυτικά όλες τις υποστηριζόμενες απόψεις για την έναρξη της ανθρώπινης ζωής και καταλήγει στο συμπέρασμα ότι η σύνθετη συμπεριφορά του κατηγορούμενου μαιευτήρα-γυναικολόγου συνέβη κατά «το χρόνο που το έμβρυο είχε λάβει την ιδιότητα του ανθρώπου». Κατά την άλλη άποψη, άνθρωπος υφίσταται από τη στιγμή της εξόδου από τη μητρική κοιλιά και μέρους μόνο του σώματος του νεογέννητου, γιατί γίνεται αντιληπτή σε οποιονδήποτε τρίτο η ύπαρξη μιας αυτοτελούς ανθρώπινης οντότητας, μιας οντότητας δηλαδή που έχει τα βασικά χαρακτηριστικά του ανθρώπου 15. Σε οποιοδήποτε προγενέστερο στάδιο υπάρχει έμβρυο και όχι άνθρωπος. Η θέση αυτή υιοθετήθηκε ρητά από το ΣυμβΠλημΛαρ 74/2000 (ΠοινΔικ ) με το οποίο απαλλάχθηκε ο κατηγορούμενος ιατρός από το αδίκημα της ανθρωποκτονίας από αμέλεια σε βάρος νεογνού, «αφού το κυοφορούμενο έπαψε να ζει πριν προλάβει να εξέλθει από τη μητρική κοιλία έστω και μέρος του σώματός του, όταν δηλαδή δεν υπήρχε ακόμη άνθρωπος» (περιγεννητική ενδομήτρια ασφυξία) 16. Επίσης, με την εντελώς πρόσφατη ΤρΠλημΑθ 1963/2013 (ΠΧρ ) μαιευτικής επιστήμης οδηγεί αδιαλείπτως στην ολοκλήρωση της γέννησης. Αν ακολουθούσε την άποψη ότι άνθρωπος υφίσταται από τη στιγμή που θα εμφανιστεί έστω και μέρος του νεογέννητου στον εξωτερικό κόσμο, δεν θα πραγματωνόταν σωματική βλάβη από αμέλεια και ο γιατρός θα έμενε ατιμώρητος, καθώς βλάβη εμβρύου από αμέλεια δεν τιμωρείται στον Ποινικό Κώδικα. Ένα εύλογο ερώτημα που προκύπτει από τη μελέτη της εν λόγω απόφασης είναι για ποιο λόγο η καταδίκη του γιατρού αφορά σωματική βλάβη από αμέλεια και όχι ανθρωποκτονία από αμέλεια, αφού επήλθε θάνατος αιτιακά συνδεδεμένος με την αμέλεια του ιατρού(!). 15 Αυτό υποστηρίζεται από την Ε.Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα κατά της ζωής, 2001, σελ. 99 επ. (βλ. και σελ , όπου γίνεται αναλυτική παρουσίαση και κριτική όλων των υποστηριζόμενων απόψεων). 16 Η ενδομήτριος ασφυξία αποτελεί ένα ατυχές αλλά σχετικά σύνηθες συμβάν στην ιατρική πρακτική, το οποίο μπορεί να οφείλεται σε περίσφυξη του ομφαλίου λώρου εντός της μήτρας, ως συνέπεια των κινήσεων του εμβρύου πριν από την έναρξη του τοκετού ή σε διακοπή της κυκλοφορίας του αίματος του ομφαλίου λώρου ή σε καρδιακή ανακοπή. 14

16 αθωώθηκε για την πράξη της ανθρωποκτονίας από αμέλεια ο κατηγορούμενος μαιευτήρας-γυναικολόγος, διότι το έμβρυο που κυοφορούσε η ασθενής του γεννήθηκε νεκρό, δεδομένου ότι επήλθε ενδομήτριος θάνατος αυτού προ διημέρου από την καισαρική τομή που εκείνος πραγματοποίησε. Η απόφαση, αν και στη μείζονα πρόταση χαρακτηρίζει ορθότερη την άποψη ότι άνθρωπος υπάρχει από την έξοδο του νεογέννητου από την μητρική κοιλιά, δεν είναι ενδεικτική θέσης, αφού το έμβρυο είχε ήδη πεθάνει πριν καν την έναρξη του τοκετού, και επομένως σε αυτή την περίπτωση όλοι θα συμφωνούσαν ότι δεν υπήρχε άνθρωπος. Ωστόσο, πρέπει θετικά να σημειωθεί ότι στο σκεπτικό της απόφασης γίνεται επιτυχής προσπάθεια από τους δικαστές πρωτοβάθμιου ποινικού δικαστηρίου για ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολόγηση, με παράθεση μάλιστα των μέχρι σήμερα υποστηριχθεισών στην ποινική θεωρία απόψεων και των αντίστοιχων θέσεων της νομολογίας αναφορικά με το ζήτημα των ορίων έναρξης της ανθρώπινης ζωής. Είναι σαφές ότι πληρέστερη προστασία στο νεογνό προσφέρει η πρώτη άποψη, αφού τοποθετεί νωρίτερα το χρονικό σημείο από το οποίο υφίσταται άνθρωπος (νεογνό) αντί για έμβρυο. Ο Άρειος Πάγος δεν φαίνεται να έχει αποκρυσταλλωμένη άποψη, οι αποφάσεις του είναι μάλλον μοιρασμένες. Συναφές με την έναρξη της ζωής είναι και το ζήτημα της ποινικής ευθύνης των εμπλεκόμενων ιατρών στις περιπτώσεις προγεννητικών επεμβάσεων, κυρίως στο πεδίο του προγεννητικού ελέγχου. Αξιοσημείωτο είναι το βούλευμα ΣυμβΑΠ 490/2000 (ΠοινΔικ ) 17, το οποίο δεν υπεισέρχεται καθόλου στην έρευνα των στοιχείων της (εσωτερικής) αμέλειας αλλά δέχεται ότι δεν στοιχειοθετείται καν αντικειμενικά το αδίκημα της σωματικής βλάβης από αμέλεια, εφόσον οι κατηγορούμενες ιατροί μικροβιολόγοι, που γνωμάτευσαν ότι το έμβρυο δεν είχε χρωμοσωμική 17 Με παρατηρήσεις Ε.Συμεωνίδου-Καστανίδου, ΠοινΔικ

17 ανωμαλία, ενήργησαν η μεν πρώτη πριν από τη σύλληψη και η δε δεύτερη όσο ήταν ακόμη έμβρυο. Ανθρωποκτονία ή σωματική βλάβη από αμέλεια δεν είναι νοητή, όταν τη στιγμή που επενεργεί η πράξη στο αντικείμενο της προσβολής, δεν υπάρχει ακόμα άνθρωπος. Επομένως, κατά τον Άρειο Πάγο, αποκλείεται η ποινική ευθύνη των ιατρών (άρα και των μαιευτήρωνγυναικολόγων που ενδιαφέρουν την παρούσα εργασία) για ανθρωποκτονία από αμέλεια ή σωματική βλάβη από αμέλεια σε περιπτώσεις πλημμελούς διενέργειας προγεννητικού ελέγχου, καθώς αυτός διενεργείται σε διάφορα χρονικά σημεία της κύησης, όλα όμως πολύ πριν τον τοκετό οπότε και δεν υπάρχει άνθρωπος. 18 Εξάλλου, το βούλευμα του ΣυμβΠλημΚερκ 125/2005 (ΠοινΔικ ) καταλήγει ότι δεν πρέπει να γίνει κατηγορία για ανθρωποκτονία από αμέλεια εναντίον του κατηγορουμένου μαιευτήραγυναικολόγου, ο οποίος δεν διέγνωσε με υπερήχους το σύνδρομο VACTERL 19 σε έμβρυο, που γεννήθηκε ζωντανό και απεβίωσε τεσσάρων ημερών, καθώς η μη διάγνωση δεν οφείλεται σε αμέλεια του γιατρού αλλά σε εγγενείς δυσκολίες στην ανίχνευση του συνδρόμου υπερηχογραφικώς. Ωστόσο, ακόμα και αμελής να ήταν ο ιατρός, και πάλι δεν θα στοιχειοθετείτο ανθρωποκτονία από αμέλεια, εφόσον ο κατηγορούμενος έδρασε όσο ακόμα ήταν έμβρυο(!). Κατά το χρόνο επενέργειας της συμπεριφοράς του, δηλαδή, δεν υπήρχε το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος. Στο ίδιο πλαίσιο κινείται και το βούλευμα ΣυμβΠλημΡόδου 51/2005 (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), που αποφαίνεται να μην γίνει κατηγορία κατά μαιευτήρων-γυναικολόγων για το έγκλημα της 18 Στ.Τοπάλη/Χ.Χοβαρδά, Η ποινική ιατρική ευθύνη μέσα από τη νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων - Τάσεις της τελευταίας δεκαετίας, σε: Κ.Γώγου/Μ.Καϊάφα- Γκμπάντι/Λ.Παπαδοπούλου/Κ.Φουντεδάκη, Η ιατρική ευθύνη στην πράξη Νομολογιακές τάσεις της τελευταίας δεκαετίας, 2010, σελ Το σύνδρομο VACTERL συνεπάγεται ανωμαλίες στη σπονδυλική στήλη, ατρησία εντέρου, ανωμαλίες στην καρδιά, στον οισοφάγο και στα άκρα. Πρόκειται για δομική και όχι χρωμοσωμική ανωμαλία και δεν επηρεάζει την πνευματική ικανότητα όσων το παρουσιάζουν. Πολλά από τα συμπτώματα του συνδρόμου VACTERL αντιμετωπίζονται με χειρουργικές επεμβάσεις και τα νεογνά ζουν κανονικά. (Μ.Κανελλοπούλου-Μπότη, Παρατηρήσεις στο ΣυμβΠλημΚερκ 125/2005, ΠοινΔικ ) 16

18 σωματικής βλάβης από αμέλεια, επειδή δεν προέκυψε καμία αμελής συμπεριφορά εκ μέρους τους (στον προγεννητικό έλεγχο) που να οδήγησε στη γέννηση αγοριού με κυστική ινώδη νόσο. Και εδώ το Συμβούλιο έπρεπε, πριν καν διερευνήσει τυχόν αμελή συμπεριφορά των κατηγορουμένων ιατρών, να αποκλείσει τη στοιχειοθέτηση σωματικής βλάβης από αμέλεια (του εμβρύου), καθώς κατά το χρόνο που ενήργησαν δεν υπήρχε άνθρωπος. Συχνά τα ποινικά δικαστήρια προσπαθώντας να ξεπεράσουν το πρόβλημα της μη θεμελίωσης εγκλήματος από αμέλεια κατά εμβρύου που κυοφορείται οδηγούνται στην κατάφαση σωματικής βλάβης από αμέλεια της μητέρας. Στην ΑΠ 1812/2008 (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) ο κατηγορούμενος μαιευτήραςγυναικολόγος δεν διέγνωσε την εγκυμοσύνη της ασθενούς, χορήγησε εσφαλμένη θεραπευτική αγωγή με αποτέλεσμα τη διακοπή της κύησης κυρίως λόγω μεγάλης ποσότητας ακτινοβολίας στο έμβρυο. 20 Ο ιατρός καταδικάστηκε για τη σωματική βλάβη της μητέρας, που «συνίστατο στην εγχείριση και στη λήψη ακτινοβολίας στο έμβρυο, με αποτέλεσμα να δοκιμάσει σωματικούς πόνους και ψυχική ταλαιπωρία». Με την απόφαση του ΤρΠλημΑθ 21422/2010 (ΠοινΔικ ) κηρύχθηκε αθώος ο κατηγορούμενος μαιευτήρας-γυναικολόγος για σωματική βλάβη από αμέλεια σε βάρος εγκύου ασθενούς του που κυοφορούσε δίδυμα, επειδή δεν πρόεκυψε αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της συμπεριφοράς του και της σωματικής βλάβης που κατά την απόφαση - συνίστατο στην αποβολή και των δύο εμβρύων 13 ημέρες μετά τη διενέργεια αμνιοπαρακέντησης Ο κατηγορούμενος γυναικολόγος υπέδειξε στην έγκυο τη διενέργεια πυελογραφίας με αποτέλεσμα αυτή να δεχθεί μεγάλη δόση ακτινοβολίας, χορήγησε μη ενδεικνυόμενη στην περίπτωση φαρμακευτική αγωγή (ORGAMETRIL) και δεν διέγνωσε την κύηση ούτε κατά το στάδιο της εγχείρισης, μολονότι η μήτρα της ασθενούς ήταν μαλακή, γεγονός που συνιστά ένδειξη κύησης. 21 Αμνιοπαρακέντηση καλείται η λήψη του αμνιακού υγρού με βελόνη διά μέσου του προσθίου κοιλιακού τοιχώματος. Γίνεται μετά την 16 η εβδομάδα. Εκτελείται συνήθως χωρίς τοπική αναισθησία και πάντα υπό υπερηχογραφική καθοδήγηση για τον εντοπισμό του πλακούντα και του ασφαλέστερου σημείου εισόδου της βελόνης. Με την αμνιοπαρακέντηση μπορεί να προσδιοριστεί με ακρίβεια ο εμβρυϊκός καρυότυπος. (Μπόντη Ι., Βασικές γνώσεις Μαιευτικής και Γυναικολογίας, β έκδοση, 2007, σελ.69) 17

19 Αντίθετα, η ΑΠ 402/2001 (ΠΧρ =ΠΛογ ) έκρινε ότι στην έννοια της σωματικής βλάβης εγκύου δεν εντάσσεται η «εξ αμελείας θανάτωση του εμβρύου στην κοιλιά της μητέρας του» ούτε και η αφόρητη ψυχική και σωματική ταλαιπωρία που υπέστη λόγω της πρόκλησης τεχνητών ωδινών για τη γέννηση νεκρού εμβρύου συνιστά σωματική βλάβη, γιατί δεν προκάλεσε ψυχοσωματικές διαταραχές που να θεωρούνται παθολογικές. Στην τελευταία παραδοχή οδηγήθηκε η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση και με τη σκέψη, την οποία επαναλαμβάνει το Ακυρωτικό, ότι η παθούσα «σε πολύ μικρό χρονικό διάστημα από το συμβάν ήτοι σε διάστημα 2 μηνών έμεινε πάλι έγκυος και έτεκε αισίως άρρεν τέκνο»(!). Συμπερασματικά, μπορούμε να σημειώσουμε ότι, αναφορικά με το αντικείμενο της προσβολής, τόσο στο πεδίο της ποινικής θεωρίας όσο και στο πεδίο της νομολογίας, η αδυναμία να δοθεί ενιαία απάντηση στο ερώτημα «πότε ακριβώς πριν ολοκληρωθεί η διαδικασία του τοκετού αρχίζει να υπάρχει νέος άνθρωπος», από όλους τους θεωρητικούς και όλους τους εφαρμοστές του δικαίου, είναι μάλλον εύλογη διότι: α) πλην της νομικής σκοπιάς, η διαμόρφωση άποψης επί του θέματος επηρεάζεται και από την ιατρική, καθώς και την ηθικοθρησκευτική παράμετρο, και β) ο ισχύων Ποινικός Κώδικας δεν προβλέπει κάποιο έγκλημα από αμέλεια κατά του ίδιου του εμβρύου, ακόμη και σε προχωρημένο στάδιο ανάπτυξής του, οπότε η ποινική προστασία του παρέχεται μόνον όταν μπορεί να χαρακτηρισθεί «νέος/ζων άνθρωπος». Πρόσφατα, η Επιτροπή για τη σύνταξη νέου Ποινικού Κώδικα (Επιτροπή Μανωλεδάκη) αντιμετώπισε το θέμα (έλλειμμα ποινικής προστασίας του εμβρύου από αμελή ιατρική δράση) και στο Σχέδιο Ποινικού Κώδικα περιέλαβε στην τέταρτη ενότητα (:Προσβολές του εμβρύου) του δεκάτου τρίτου κεφαλαίου (:Εγκλήματα κατά της ζωής και της σωματικής ακεραιότητας του ανθρώπου και προσβολές του εμβρύου) δύο νέα 18

20 εγκλήματα κατά του εμβρύου. Ποινή απειλείται ειδικότερα όταν κάποιος κατά την πραγματοποίηση προγεννητικού ελέγχου μετά την εικοστή εβδομάδα της κύησης ή κατά τη διάρκεια του τοκετού και πριν από την εμφάνιση του παιδιού στον εξωτερικό κόσμο προκαλεί από αμέλειά του διακοπή της κύησης ή βαριά βλάβη στο έμβρυο που έχει ως αποτέλεσμα το θάνατο του νεογνού (άρθρο ΣχΠΚ). Ποινή απειλείται επίσης όταν στις πιο πάνω περιπτώσεις προκαλείται από αμέλεια βαριά βλάβη στο έμβρυο ή όταν η βαριά βλάβη εμφανίζεται στο νεογνό (άρθρο ΣχΠΚ). Από τη διατύπωση «κατά τη διάρκεια του τοκετού και πριν από την εμφάνιση του παιδιού στον εξωτερικό κόσμο» συνάγεται ότι η πρόταση της Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής Μανωλεδάκη (Σχέδιο Ποινικού Κώδικα) περιέχει συνάμα και την έμμεση νομοθετική υιοθέτηση της δεύτερης από τις δύο προεκτεθείσες απόψεις (δηλαδή αυτής που δέχεται ότι άνθρωπος υφίσταται από τη στιγμή της εξόδου από τη μητρική κοιλιά και μέρους μόνο του σώματος του νεογέννητου), πράγμα που θα μπορούσε να συμβάλει και σε μια ενιαία θέση της νομολογίας. 19

21 β) Ενέργεια / Παράλειψη (Ιδιαίτερη νομική υποχρέωση, άρθρο 15 ΠΚ) - Διάκριση Διάκριση ενέργειας παράλειψης Η αξιόποινη συμπεριφορά του μαιευτήρα-γυναικολόγου μπορεί να εκδηλώνεται με ενέργεια, παράλειψη ή με συνδυασμό ενέργειας και παράλειψης. Κι αν για την ενέργεια τα πράγματα είναι μάλλον εύκολα, η παράλειψη ως μέγεθος έχει γίνει αντικείμενο μελέτης και συζητήσεων στο ουσιαστικό ποινικό δίκαιο. Οι δυσκολίες στην προσέγγιση ξεκινούν από το γεγονός ότι όταν κάποιος παραλείπει, στον εξωτερικό κόσμο εμφανίζεται «ένα τίποτα». Παράλειψη, όμως, δεν είναι απλώς η αδράνεια ή η απουσία πράξης, αλλά η ανάσχεση μυϊκής κίνησης που ήταν κοινωνικά αναμενόμενη. Αυτός που παραλείπει σημαίνει όχι ότι «δεν κάνει τίποτα», αλλά ότι «δεν κάνει αυτό που πρέπει να κάνει στις δεδομένες συνθήκες». Η παράλειψη, επομένως, είναι ένα κατεξοχήν θετικό δογματικό μέγεθος, που έχει ως περιεχόμενό του μια συγκεκριμένη κοινωνικά αναμενόμενη και εφικτή συμπεριφορά του δράστη. 22 Ο προσδιορισμός μιας συμπεριφοράς ως ενέργειας ή παράλειψης στα εγκλήματα ιατρικής αμέλειας είναι συχνά δυσχερής. 23 Ενέργεια υπάρχει όταν η μυϊκή κίνηση είναι εκείνη που παράγει τον κίνδυνο που οδηγεί στο βλαπτικό αποτέλεσμα, ενώ παράλειψη, όταν ο κίνδυνος οφείλεται σε μυϊκή αδράνεια. Σύμφωνα με μία άλλη προσέγγιση, όταν ο κανόνας που παραβιάζεται είναι απαγορευτικός, η παραβίασή του τελείται με ενέργεια, 22 Αλ.Κωστάρα, Η εξ αμελείας δια παραλείψεως τέλεση, 2010, σελ Για τη διάκριση ανάμεσα σε πράξη και παράλειψη βλ. Κ. Βαθιώτη, Λίγες ακόμα σκέψεις για τη διάκριση ανάμεσα στην ενέργεια και την παράλειψη, ΠΧρ , καθώς και Μ. Καϊάφα Γκμπάντι, Παρατηρήσεις στο βούλευμα ΣυμβΠλημΣάμου 19/2001, ΠοινΔικ

22 όταν είναι επιτακτικός με παράλειψη. Το κριτήριο, όμως, του κανόνα επιμέλειας που παραβιάζεται κάθε φορά έχει κατακριθεί ως ανασφαλές 24, καθώς αφενός προϋποθέτει την παραδοχή πρωτευόντων κανόνων επιμέλειας ως αποφασιστικό μέγεθος για το ποινικό δίκαιο και αφετέρου δεν λαμβάνει υπόψη ότι το καθήκον επιμέλειας δεν ορίζεται συνήθως νομοθετικά. Υπάρχουν βέβαια και περιπτώσεις σύνθετης συμπεριφοράς, όταν το αποτέλεσμα του θανάτου ή της σωματικής βλάβης του ασθενούς οφείλεται στη συνδυασμένη δράση τόσο της ενέργειας όσο και της παράλειψης του γιατρού. Εδώ συνήθως μία επικίνδυνη ενέργεια ακολουθείται από παράλειψη, η οποία δεν αποτρέπει ή επιτείνει τον κίνδυνο. 25 Από την παρούσα θέση θα μας απασχολήσουν μόνο τα μη γνήσια εγκλήματα παράλειψης, καθώς μόνο στα τελευταία μπορούν να περιληφθούν τα εγκλήματα ιατρικής αμέλειας με δράστη ιατρό κατά την ενάσκηση του λειτουργήματός του. Τα μη γνήσια εγκλήματα παράλειψης (ή με παράλειψη τελούμενα) έχουν ως τρόπο τέλεσης, σύμφωνα με την αντικειμενική τους υπόσταση, την ενέργεια, μπορούν όμως να τελεστούν και με παράλειψη, όταν ο δράστης δεν προβαίνει σε ενέργεια, που έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να κάνει, και η παράλειψη αυτή αποτελεί την αιτιακή συνθήκη για την παραγωγή του αποτελέσματος (αρ. 15 ΠΚ). Πηγές της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης των ιατρών Η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση για τους γιατρούς πρώτα απ όλα προκύπτει από το νόμο. Σημαντικότερο νομοθέτημα είναι ο σχετικά πρόσφατος Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας (Ν. 3418/2005) και ο 24 Μ.Καϊάφα-Γκμπάντι σε Μ.Καϊάφα-Γκμπάντι / Λ.Μαργαρίτη, Ποινικό Δίκαιο & Άρειος Πάγος, Κριτική θεώρηση πρόσφατης νομολογίας, 2008, σελ. 8, υποσημ Βλ. Μ.Καϊάφα-Γκμπάντι, ό.π., σελ. 10, όπου και παράδειγμα από το χώρο της ιατρικής αμέλειας. 21

23 παλαιότερος Α.Ν. 1565/1939 «Περί Κώδικος Ασκήσεως Ιατρικού Επαγγέλματος». Ο Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας (ΚΙΔ) θεσμοθετεί πλήθος υποχρεώσεων για τους γιατρούς 26, οι σημαντικότερες από τις οποίες είναι οι παρακάτω: (α) Ο γιατρός οφείλει να προσφέρει τις υπηρεσίες του, όταν του ζητείται (9 1 ΚΙΔ), εκτός αν δεν έχει την απαιτούμενη επιστημονική επάρκεια ή υπάρχει ειδικός λόγος που καθιστά αντικειμενικά αδύνατη την προσφορά των υπηρεσιών του (9 2 ΚΙΔ). Δικαιούται να αρνηθεί να συμμετάσχει σε ιατρικές επεμβάσεις αν είναι αμφισβητούμενες ή αν ο ίδιος αντιτίθεται συνειδησιακά στις επεμβάσεις αυτές (2 5 ΚΙΔ). Ακόμα όμως και σε αυτές τις περιπτώσεις υποχρεούται να επέμβει αν υπάρχει θέμα επείγοντος. Ειδικές περιπτώσεις άρνησης για λόγους ηθικής συνείδησης, που αφορούν κυρίως τους μαιευτήρες-γυναικολόγους, προβλέπονται σχετικά με εφαρμογές της ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και τη διακοπή της κύησης (άρθρα 30 5 και 31 ΚΙΔ). (β) Σε περίπτωση επείγοντος ο γιατρός υποχρεούται να επέμβει, ακόμα κι αν ο ασθενής δεν μπορεί να ζητήσει την επέμβαση, έστω κι αν οι οικείοι του αρνούνται (12 3 ΚΙΔ). Αυτό μπορεί να συμβεί όταν ο ασθενής μεταφέρεται εσπευσμένα στο νοσοκομείο σε κρίσιμη κατάσταση μετά από ένα τροχαίο ατύχημα και δεν είναι σε θέση να μιλήσει για να δώσει τη συναίνεσή του. (γ) Για την αντιμετώπιση επειγόντων περιστατικών ο γιατρός οφείλει να παρέχει τις υπηρεσίες του ανεξάρτητα από την ειδικότητά του, ακόμη κι όταν δεν υπάρχουν τα κατάλληλα μέσα για την άσκηση της ιατρικής. Με άλλα λόγια, ο ιατρός οφείλει να εξαντλήσει όλες τις δυνατότητες σωτηρίας του 26 Βλ. αναλυτικά Ε.Συμεωνίδου Καστανίδου, Η ποινική ευθύνη των γιατρών για ανθρωποκτονία ή σωματική βλάβη από αμέλεια, σε: Μ.Καϊάφα-Γκμπάντι/ Δ.Παπαγεωργίου/Ε.Συμεωνίδου-Καστανίδου/Β.Ταρλατζή/Ν.Τάσκου/Κ.Φουντεδάκη, Ιατρική ευθύνη από αμέλεια (Αστική-Ποινική), Ειδικά Θέματα Ιατρικού Δικαίου, 2013, σελ , της ίδιας, Η ποινική ευθύνη των γιατρών με βάση το νέο Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας, Εισήγηση σε στρογγυλή τράπεζα στο 21ο Βορειοελλαδικό Ιατρικό Συνέδριο της Ιατρικής Εταιρίας Θεσσαλονίκης ( ), Συνήγορος

24 ασθενούς μέχρι την παραπομπή του σε γιατρό κατάλληλης ειδικότητας (9 3 ΚΙΔ). Αν δεν το κάνει και προκληθεί για αυτό το λόγο σωματική βλάβη ή θάνατος, ο γιατρός θα έχει ποινική ευθύνη για σωματική βλάβη ή ανθρωποκτονία με παράλειψη, εφόσον παραβίασε την ιδιαίτερη νομική υποχρέωση που του θέτει ο νόμος. (δ) Ο ιατρός οφείλει, σε κάθε περίπτωση επέλευσης έκτακτης ανάγκης ή μαζικής καταστροφής, ανεξαρτήτως της ένταξης του σε σχέδιο αντιμετώπισης εκτάκτων αναγκών, να προσφέρει τις ιατρικές υπηρεσίες του, έστω και χωρίς αμοιβή ή αποζημίωση (9 5 ΚΙΔ). (ε) Ο ιατρός οφείλει να ενημερώσει πλήρως και κατανοητά τον ασθενή [ή τα πρόσωπα που ο ασθενής υποδεικνύει (11 2 ΚΙΔ)] για την πραγματική κατάσταση, της υγείας του, την προτεινόμενη θεραπευτική αγωγή και τους κινδύνους της και για τυχόν εναλλακτικές μεθόδους (11 1 ΚΙΔ). (στ) Ο ιατρός οφείλει να συνεργάζεται με τους συναδέλφους του και το λοιπό προσωπικό (4 2, 21 4 ΚΙΔ), να ενημερώνει επαρκώς τους συναδέλφους του σχετικά με την κατάσταση του ασθενούς μετά το πέρας των καθηκόντων του (8 6 ΚΙΔ) και να διευκολύνει τη σύγκληση ιατρικού συμβουλίου, όταν το ζητούν ο ασθενής ή οι οικείοι του (8 7 ΚΙΔ). (ζ) Οφείλει να έρχεται σε επαφή με τον γιατρό που παρακολουθούσε προηγουμένως τον ασθενή του (21 3 ΚΙΔ). (η) Οφείλει να καταβάλει αυξημένη προσοχή για άτομα που ανήκουν σε ευπαθείς ομάδες (16 5 ΚΙΔ). Μία δεύτερη πηγή της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης του ιατρού είναι η σύμβαση ιατρικής αγωγής 27, η συμφωνία, δηλαδή, που συνάπτει ο γιατρός με τον ασθενή ή με τους οικείους του, αν ο ασθενής αδυνατεί. Η σύμβαση ανάμεσα στο γιατρό και τον ασθενή είναι «αμφοτεροβαρής» κατά 27 Ως σύμβαση sui generis χαρακτηρίζει η Β.Σακελλαροπούλου (Η ποινική αντιμετώπιση του ιατρικού σφάλματος και η σημασία της συναίνεσης του ασθενούς, 2007, σελ. 9) την σύμβαση ιατρικής αγωγής, στην οποία εφαρμόζονται και διατάξεις της σύμβασης εργασίας ή έργου και διατάξεις του δικαίου της προσωπικότητας, καθώς περιλαμβάνει και υποχρέωση προστασίας της προσωπικότητας του ασθενούς. 23

25 το ενοχικό δίκαιο. Μεταξύ των άλλων αμοιβαίων υποχρεώσεων και δικαιωμάτων ο μεν ιατρός υποχρεούται να παρέχει τις δέουσες φροντίδες (όχι όμως και να επιτύχει ένα συγκεκριμένο αποτέλεσμα, οπότε θα είχε αντικειμενική και όχι υποκειμενική ευθύνη), ο δε ασθενής υποχρεούται να καταβάλει την ανάλογη αμοιβή. Ωστόσο, ορθότερο είναι να θεωρήσουμε ότι δεν απαιτείται συμβατικός δεσμός με την στενή έννοια του όρου αλλά αρκεί «εκούσια ανάληψη προστατευτικών καθηκόντων», δηλαδή πραγματική ανάληψη του περιστατικού από το γιατρό, ανεξάρτητα από την ύπαρξη ή την εγκυρότητα συμβάσεως κατά το αστικό δίκαιο. 28 Η θεώρηση, όμως, αυτή χρειάζεται προσοχή λόγω του κινδύνου να επεκταθεί υπερβολικά το αξιόποινο στο χώρο της παράλειψης. Υποστηρίζεται, ακόμη, ότι υπάρχει ευθύνη του γιατρού, ακόμα και πριν την πραγματική ανάληψη των καθηκόντων του, όταν δημιούργησε στον ασθενή την πεποίθηση ότι θα αναλάβει τη φροντίδα του και δεν το έκανε ή δεν το έκανε έγκαιρα. Ο Α. Χαραλαμπάκης 29 χρησιμοποιεί το εξής παράδειγμα: ο ιατρός ειδοποιείται να πάει σε έναν ασθενή και τον διαβεβαιώνει ότι θα περάσει αργότερα, πράγμα όμως που δεν κάνει. Ο ασθενής πεθαίνει, διότι οι συγγενείς του εμπιστεύτηκαν το γιατρό και δεν φρόντισαν να ειδοποιήσουν άλλον γιατρό ή να τον μεταφέρουν στο νοσοκομείο. Φυσικά θα πρέπει να ελέγχεται στο πλαίσιο εξέτασης του αιτιώδους συνδέσμου το αν ο γιατρός με την επίσκεψή του στον ασθενή θα μπορούσε να προσφέρει την αναγκαία βοήθεια ώστε να αποτραπεί το επελθόν αποτέλεσμα. 30 Στα νομολογιακά παραδείγματα η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του ιατρού προκύπτει συνήθως είτε από το νόμο είτε από τη σύμβαση είτε και 28 Α.Χαραλαμπάκη, Διάγραμμα Ποινικού Δικαίου-γενικό μέρος, 2003, σελ (από όπου και ο όρος «εκούσια ανάληψη προστατευτικών καθηκόντων»), Αικ.Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη, 2003, σελ. 260 και 262, Ν. Δημητράτου, Ζητήματα σχετικά με την ιδιαίτερη νομική υποχρέωση στο μη γνήσιο έγκλημα παραλείψεως κατ άρθρο 15 ΠΚ, ΠΛογ Α.Χαραλαμπάκη, ό.π., σελ Ε.Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα κατά της ζωής, 2001, σελ. 331, υποσημ

26 από τα δύο, πάντως όχι από την προηγούμενη επικίνδυνη ενέργεια του δράστη-ιατρού. Ωστόσο, μία πλημμελής ιατρική ενέργεια, που δεν διενεργείται lege artis και γεννά κάποια μορφή κινδύνου για τον ασθενή, μπορεί να θεωρηθεί προηγούμενη επικίνδυνη συμπεριφορά που θεμελιώνει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του ιατρού κατ άρθρο 15 ΠΚ. Έτσι, θα προκύψει μια εξωτερικά αμελής σύνθετη συμπεριφορά, όπου μία παράλειψη ακολουθεί συνήθως μια επικίνδυνη ενέργεια, όπως π.χ. όταν χορηγείται από τον γιατρό μια ένεση φαρμάκου αυξημένης επικινδυνότητας και ενώ πρέπει να ακολουθήσει στενή παρακολούθηση του ασθενή, ώστε να προσδιοριστεί η παραπέρα αγωγή ανάλογα με τις αντιδράσεις του οργανισμού του, ο ασθενής αφήνεται στην τύχη του. 31 Τέλος, δεν είναι ορθή η θέση, όπως εύστοχα επισημαίνεται 32, ότι κάθε γιατρός έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση για την αποτροπή της επέλευσης του θανάτου ή της βλάβης της υγείας ασθενούς. Αυτό ισχύει μόνο για το θεράποντα γιατρό, ο οποίος λόγω είτε της σύμβασης με τον ασθενή ή με τη νοσηλευτική μονάδα, στην οποία απευθύνθηκε ο ασθενής, είτε της προηγηθείσας παρακολούθησης του ασθενούς έχει αναλάβει τη θέση του εγγυητή της ασφάλειας και της υγείας του συγκεκριμένου ασθενούς. 33 Όμως, όπως ήδη προαναφέρθηκε, ο Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας προβλέπει στο άρθρο 9 3 ότι σε περίπτωση επείγοντος ο γιατρός οφείλει να παρέχει τις υπηρεσίες του ανεξάρτητα από την ειδικότητά του, ακόμη κι όταν δεν υπάρχουν τα κατάλληλα μέσα για την άσκηση της ιατρικής. 31 Μ.Καϊάφα-Γκμπάντι, Παρατηρήσεις στο ΣυμβΠλημΣάμου 19/2001, ΠοινΔικ Γ. Μπέκα, Η προστασία της ζωής και της υγείας στον Ποινικό Κώδικα, 2004, σελ Αλ. Κωστάρα, Θεμελιώνει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση μόνη η ιδιότητα του ιατρού; Υπερ Μάλιστα, πριν από την θέση σε ισχύ του Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας, ο Α.Χαραλαμπάκης έθετε επιπλέον προϋποθέσεις για την κατάφαση ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης: να εμπίπτει η περίπτωση στην ειδικότητα του γιατρού, να μην υπάρχει αντικειμενική αδυναμία του να ενεργήσει και να έχει απευθυνθεί για βοήθεια ο ασθενής είτε απευθείας στο συγκεκριμένο γιατρό είτε σε υγειονομικό φορέα (νοσοκομείο, κλινική, κλπ), στον οποίο είναι ενταγμένος ο γιατρός και αρμόδιος για τον ασθενή. Βλ. Α.Χαραλαμπάκη, Ιατρική Ευθύνη και Δεοντολογία, 1993, σελ

27 Η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση ως στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης Η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του δράστη-ιατρού για την κοινωνικά αναμενόμενη ενέργεια που δεν έγινε είναι πρόσθετο άγραφο στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος και πρέπει να αναφέρεται ρητά, να αιτιολογείται και να προσδιορίζεται η πηγή προέλευσής της. Και αυτό γιατί με το άρθρο 15 ΠΚ επεκτείνεται το αξιόποινο, και μια συμπεριφορά, η οποία με βάση τον κυρωτικό κανόνα, όπου τυποποιείται συγκεκριμένη μυϊκή ενέργεια, δεν είναι έγκλημα, μετατρέπεται σε αξιόποινη. 34 Αν δεν παραπέμψουμε στο άρθρο 15 ΠΚ, σημαίνει ότι αναφερόμαστε σε ένα μόνο μέρος της αντικειμενικής υπόστασης. Η πράξη που τελεί τελικά ο παραλείπων ιατρός περιγράφεται με το συνδυασμό του άρθρου του ειδικού μέρους του Ποινικού Κώδικα με το άρθρο 15 ΠΚ. Στο χώρο της ιατρικής αμέλειας από παράλειψη συχνότερα εμφανίζεται στην πράξη η ανθρωποκτονία από αμέλεια ( ΠΚ) και η σωματική βλάβη από αμέλεια ( ΠΚ). Όπως ορθά επισημαίνει η Ε.Συμεωνίδου-Καστανίδου, το να τιμωρούμε κάποιον για ανθρωποκτονία ή σωματική βλάβη με παράλειψη χωρίς να μνημονεύουμε το άρθρο 15 ΠΚ, είναι σαν να τιμωρούμε για απόπειρα ανθρωποκτονίας ή απλή συνέργεια στο έγκλημα αυτό, χωρίς να αναφέρουμε τα άρθρα 42 ή 47 ΠΚ. 35 Υποστηρίζεται 36 ότι η πλάνη του δράστη - ιατρού ως προς την ιδιαίτερη νομική υποχρέωση είναι νομική, εάν όμως αναφέρεται στα πραγματικά περιστατικά που την θεμελιώνουν είναι πραγματική. Συνεπέστερο δογματικά, κατά τη γνώμη μου, είναι να αποκλείσουμε τη νομική πλάνη, αφού, όπως έχει ήδη επισημανθεί, η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση αποτελεί στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του μη γνησίου 34 Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Παρατηρήσεις στην ΑΠ 1877/1993, Υπερ Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα κατά της ζωής, 2001, σελ Α. Χαραλαμπάκη, Διάγραμμα Ποινικού Δικαίου, 2003, σελ και Ι.Γιαννίδη/Χ.Παπαχαραλάμπους/Χ.Μυλωνόπουλου, Συστηματική Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα, άρθρα 14-19, 1997, σελ

28 εγκλήματος παράλειψης. Για παράδειγμα, ο γιατρός που παρέλειψε να σώσει ασθενή θεωρώντας ότι δεν είχε υποχρέωση να εφημερεύσει (και άρα δεν είχε ιδιαίτερη νομική υποχρέωση) αγνοεί ένα μέρος της αντικειμενικής υπόστασης και άρα βρίσκεται σε πραγματική πλάνη, που βέβαια σαν αποτέλεσμα έχει τον αποκλεισμό μόνο του δόλου και όχι της αμέλειας (άρθρο 30 ΠΚ). Η στάση της νομολογίας Ας δούμε τώρα τη στάση της νομολογίας απέναντι στην παράλειψη: παρατηρείται σε πολλές αποφάσεις μία τάση, του Ακυρωτικού κυρίως, είτε απλώς να αποσιωπά το γεγονός ότι πρόκειται για παράλειψη και να μην αναφέρεται καν στο άρθρο 15 ΠΚ 37 είτε να αναφέρει ρητά ότι δεν τυγχάνει εφαρμογής το άρθρο 15 ΠΚ και επομένως δεν είναι αναγκαία η αιτιολογία περί συνδρομής ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης 38. Το συμπέρασμα αυτό προκύπτει από δύο αιτιολογίες, που συναντάμε πολύ συχνά με πανομοιότυπη διατύπωση στη νομολογία του Αρείου Πάγου 39 : α) «Η παράλειψη, ως έννοια, ενυπάρχει σε κάθε είδος αμέλειας, εφόσον το ένα είδος της αμέλειας συνίσταται στην μη καταβολή της προσοχής, δηλαδή σε μία παράλειψη», και β) «Όταν η αμέλεια δεν συνίσταται σε ορισμένη παράλειψη, αλλά σε σύνολο συμπεριφοράς που προηγήθηκε του αποτελέσματος, τότε για τη θεμελίωση της σωματικής βλάβης/ανθρωποκτονίας από αμέλεια, ως εγκλήματος που τελείται με παράλειψη, απαιτείται και η συνδρομή των όρων του άρθρου Βλ. ΣυμβΠλημΧαλκ 64/1998 Υπερ , ΑΠ 490/2000 ΠοινΔικ , ΑΠ 1337/2005 ΠοινΔικ =ΠΛογ , ΑΠ 264/2006 ΠΛογ , ΑΠ 449/2009 ΝΟΜΟΣ. 38 ΑΠ 1671/2003 ΠΛογ Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1709/2007 (ΠοινΔικ =ΠΧρ ). 27

29 ΠΚ. Στην περίπτωση αυτή πρέπει να αναφέρεται και να αιτιολογείται στη δικαστική απόφαση η συνδρομή της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης και να προσδιορίζεται ο επιτακτικός κανόνας δικαίου, από τον οποίο πηγάζει». Με άλλα λόγια, ο Άρειος Πάγος υποστηρίζει ότι η συνδρομή του άρθρου 15 ΠΚ απαιτείται μόνο όταν η αμέλεια του δράστη συνίσταται σε σύνολο συμπεριφοράς που προηγήθηκε του αποτελέσματος και όχι όταν συνίσταται σε μία μόνο παράλειψη. Στην απόφαση 1671/2003 ΑΠ (ΠΛογ ) υποστηρίζεται ότι «η παράθεση στην απόφαση της διατάξεως του άρθρου 15 ΠΚ δεν είναι υποχρεωτική, αφού η παράθεση στην απόφαση του σχετικού άρθρου του ποινικού νόμου αφορά μόνο τα άρθρα που προβλέπουν τα στοιχεία του εγκλήματος και το μέτρο της ποινής, με τη διάταξη δε αυτή δεν θεσπίζεται στοιχείο της αντικειμενικής ή υποκειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της σωματικής βλάβης από αμέλεια, ούτε ορίζεται το μέτρο της ποινής, αλλά η ύπαρξη ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης τίθεται ως δικονομική προϋπόθεση για την άσκηση της ποινικής δίωξης»(!). Προσπαθώντας να αντικρούσουμε τις αιτιολογίες αυτές του Αρείου Πάγου παραθέτουμε αντίστοιχα τα εξής 40 : Α) Αποτελεί παραπλανητική γενίκευση 41 η θέση ότι η παράλειψη ενυπάρχει σε κάθε είδος αμέλειας, καθώς συγχέονται δύο διαφορετικά δογματικά μεγέθη, εκ των οποίων το ένα (η παράλειψη) είναι αντικειμενικό στοιχείο, αφού προσδιορίζει το είδος της συμπεριφοράς, και το άλλο (η αμέλεια) είναι υποκειμενικό στοιχείο, αφού προσδιορίζει την ψυχική στάση του δράστη. Ή με διαφορετική διατύπωση: άλλο πράγμα είναι η εξωτερική συμπεριφορά που προκαλεί το αξιόποινο αποτέλεσμα, δηλαδή η πράξη που 40 Βλ. και την επιχειρηματολογία της Μ.Καϊάφα-Γκμπάντι σε Μ.Καϊάφα- Γκμπάντι/Λ.Μαργαρίτη, Ποινικό Δίκαιο & Άρειος Πάγος, 2008, σελ. 6-7, καθώς και του Α.Κωστάρα, Η εξ αμελείας δια παραλείψεως τέλεση, 2010, σελ , Σύμφωνος φαίνεται, όμως, να είναι ο Α.Χαραλαμπάκης (Διάγραμμα Ποινικού Δικαίου γενικό μέρος, 2003, σελ ). 28

30 έχει τη μορφή παράλειψης, και άλλο η μη καταβολή της προσοχής, που αφορά την εσωτερική αμέλεια, δηλαδή την υπαιτιότητα του δράστη κατά το άρθρο 28 ΠΚ. Η μη καταβολή της οφειλόμενης προσοχής από τον γιατρό μπορεί να εκδηλωθεί και μέσα από μία απρόσεκτη ενέργεια, όπως π.χ. το να χορηγήσει λανθασμένη δόση φαρμάκου. Αν η παράλειψη ενυπήρχε σε κάθε είδος αμέλειας, δε θα έπρεπε να υπάρχουν εγκλήματα αμέλειας που να τελούνται αποκλειστικά με ενέργεια. Αν, δηλαδή, θα έπρεπε να παραστήσουμε τις δύο έννοιες με δύο διαφορετικούς κύκλους, οι κύκλοι αυτοί δεν θα ήταν επάλληλοι, ώστε να πούμε ότι ο ένας περιέχεται στον άλλο, αλλά τεμνόμενοι. 42 Η συνδυασμένη εφαρμογή των άρθρων 302 (ή 314) και 28 ΠΚ κατά παράκαμψη του άρθρου 15 ΠΚ είναι λανθασμένη, αφού αποτελεί λογικό άλμα η συναγωγή του συμπεράσματος ότι «δε συντρέχει λόγος να εφαρμοσθεί το άρθρο 15 ΠΚ» από τη σκέψη ότι «παράλειψη ενυπάρχει σε κάθε μορφή αμέλειας». Πριν ερευνήσουμε την εσωτερική αμέλεια του άρθρου 28 ΠΚ ως μορφή υπαιτιότητας (υποκειμενικής υπόστασης), πρέπει σε προγενέστερο στάδιο να έχουμε διαπιστώσει την ύπαρξη της αντικειμενικής υπόστασης, μέρος της οποίας, όπως ήδη ειπώθηκε, αποτελεί και το άρθρο 15 ΠΚ, όταν έχουμε παράλειψη. Επομένως, η μη αιτιολόγηση των όρων του 15 ΠΚ συνιστά λόγο αναίρεσης της απόφασης για έλλειψη αιτιολογίας ως προς τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος. Η θέση της απόφασης του Αρείου Πάγου 1671/2003 (ό.π.) συνιστά ανεπίτρεπτη διεύρυνση του αξιοποίνου, διότι αφαιρεί από τα διά παραλείψεως τελούμενα εγκλήματα ένα στοιχείο της αντικειμενικής τους υπόστασης. Σύμφωνα με τον Κ.Βαθιώτη 43, η σύγχυση του εξ αμελείας με το διά παραλείψεως τελούμενο έγκλημα προέρχεται προφανώς από την έννοια με 42 Α.Κωστάρα, ό.π., σελ Κ. Βαθιώτη, Η παράκαμψη του άρθρου 15 ΠΚ ως επανεμφανιζόμενο κρούσμα στην αρεοπαγιτική νομολογία, ΠοινΔικ