Εγκλήματα κατά της ζωής Άρθ. 302

Transcript

1 Άρθρο 302. Ανθρωποκτονία από αμέλεια. 1. Όποιος επιφέρει από αμέλεια το θάνατο άλλου τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών. 2. Αν το θύμα της πράξης η οποία αναφέρεται στην προηγούμενη παράγραφο είναι οικείος του υπαιτίου, το δικαστήριο μπορεί να απαλλάξει τον υπαίτιο από κάθε ποινή, αν πεισθεί ότι λόγω της ψυχικής οδύνης που υπέστη από τις συνέπειες της πράξης του δε χρειάζεται να υποβληθεί σε ποινή. Ειδική Βιβλιογραφία-Αρθρογραφία: Αβραάμ Κ., Ιατρική διάγνωσις και ποινική ευθύνη, ΠοινΧρ K (1970),309. Ανδρουλάκης Ν., Εξωτερική αμέλεια, σε Ποινικαί Μελέται, Ίδιος, Η εξωτερική αμέλεια, ΠοινΧρ Κ (1970),93. Ίδιος, Η ποινική σημασία της πλημμελούς κατατοπίσεως των αστυνομικών περί του κινδύνου, ον καλούνται να αντιμετωπίσουν (Σχόλιον επί της υπ αριθμ. 248/1966 α- ποφάσεως του ΑΠ), ΠοινΧρ ΙΣΤ (1966),509. Ίδιος, Πώς διακρίνεται ο ενδεχόμενος δόλος από την ενσυνείδητη αμέλεια;, ΠοινΧρ ΜΑ (1991),7. Αποστολίδου Ά., Η θεσμική πορεία και ταυτότητα της ποινικής καταστολής στο χώρο της οικοδομικής, Υπερ 2000,749. Βαθιώτης Κ., «Γνήσια» και «οιονεί ρώσικη ρουλέτα»: Ποινική ευθύνη από (ακατ)ανόητα παιχνίδια με περίστροφο, ΠοινΔικ 2008,609. Ίδιος, Reckles sness, αδιαφορία, υπαιτιότητα. Μία προσπάθεια αντίκρουσης των «αιρετικών» απόψεων για την εισαγωγή τρίτης μορφής υπαιτιότητας στο ελληνικό ποινικό δίκαιο, ΠοινΧρ ΝΣΤ (2006),5. Ίδιος, Αυτοδιακινδύνευση του θύματος versus εγγυητική θέση του δράστη, ΠοινΔικ 2005,1381. Ίδιος, Δυσκρασία του παθόντος και ποινική ευθύνη του δράστη για τον προκληθέντα θάνατο - Όταν ο Άρειος Πάγος εστιάζει μονόφθαλμα στην imputation facti, ΠοινΔικ 2008,1164. Ίδιος, Η παράκαμψη του άρθρου 15 ΠΚ ως επανεμφανίζομενο κρούσμα στην αρεοπαγιτική νομολογία, ΠοινΔικ 2006,556. Ίδιος, Ναυάγιο ΕΞΠΡΕΣ ΣΑΜΙΝΑ: Η αρχή του τέλους (ή το τέλος μιας νέας αρχής) για τον ενδεχόμενο δόλο;, ΠοινΧρ ΝΕ (2005),363. Ίδιος, Ο θάνατος του θύματος από έμφραγμα ως (καταλογιστό;) αποτέλεσμα της συμπεριφοράς του δράστη, ΠοινΔικ 2005,1193. Ίδιος, Παράνομη στάθμευση και εξ αμελείας ποινική ευθύνη οδηγού επί αυτοκινητικού ατυχήματος: προστατευτικός σκοπός του κανόνα Δικαίου και αντικειμενικός καταλογισμός, ΠοινΔικ 2005,577. Ίδιος, Σωστικές επεμβάσεις για την αποτροπή του εγκληματικού αποτελέσματος και ευθύνη του δράστη, σε ΤιμΤομ Ν. Ανδρουλάκη, 2003, σελ. 29 επ. Ίδιος, Το φινάλε της υπόθεσης ΕΞΠΡΕΣ ΣΑΜΙΝΑ: Ένα πραγματικό και νομικό ναυάγιο, ΠοινΔικ 2009,550. Βασιλακόπουλος Π., Αμελής παράλειψη - εξωτερική αμέλεια - αμέλεια (Κριτικές παρατηρήσεις και σκέψεις), σε ΤιμΤομ Ν. Ανδρουλάκη, 2003, σελ. 65 επ. Ίδιος, Αμελής παράλειψη - Εξωτερική αμέλεια - Αμέλεια, ΠοινΧρ ΝΓ (2003),673. Γιαρένης Ευγ., Η μη αναγραφή του άρθρου 15 ΠΚ επί του κλητηρίου θεσπίσματος, σε περίπτωση ανθρωποκτονίας από αμέλεια με παράλειψη από έχοντα ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να παρεμποδίσει την επέλευση του αποτελέσματος, ΠοινΧρ ΝΘ (2009),189. Δέδες Χρ., Τα κριτήρια της αμέλειας στο αστικό και το ποινικό δίκαιο, ΝοΒ 1994,69. Δημήτραινας Γ., Προβλήματα υπαιτιότητας: Η λειτουργία των εγκλημάτων διακινδύνευσης και «εκ του αποτελέσματος» στην ορθή διάκριση του Β. ΤΕΤΟΚΑΣ 1

2 Άρθ. 302 ενδεχόμενου δόλου από τη συνειδητή αμέλεια, σε Δόλος και αμέλεια στο ποινικό δίκαιο, 2005, σελ. 54. Καϊάφα-Γκμπάντι Μ., Εξωτερική και εσωτερική αμέλεια στο ποινικό δίκαιο, Ίδια, Η αντιμετώπιση των αυτοπροσβολών του θύματος στο «έγκλημα» αμέλειας, Υπερ 1991,288. Ίδια, Η ερμηνευτική προσέγγιση της αμέλειας (άρθρο 28 ΠΚ) - Ένα παράδειγμα ανεπίτρεπτης «πραγματολογικής στροφής» στο χώρο της ερμηνείας του ποινικού δικαίου, σε ΤιμΤομ Αρ. Μάνεση («Χαρμόσυνο»), τ. ΙΙΙ., 1999, σελ. 411 επ. Ίδια, Η ποινική ευθύνη του αναισθησιολόγου στις ιατροχειρουργικές επεμβάσεις, ΝοΒ 1989,872. Ίδια, Παρατηρήσεις στην ΑναφΕισΠρωτΠατρ ΑΒΜ 3248/1990, Υπερ 1991,277. Κατσαβός Κ., Η ποινική ευθύνη των ιατρών και το δυσαπόδεικτο αυτής κατά την ακροαματική διαδικασία, ΠοινΔικ 2010,716. Κατσαντώνης Αλ., Η αμέλεια εν τω ποινικώ δικαίω, Ίδιος, Η διάκρισης ενδεχόμενου δόλου και εν συνειδήσει αμέλειας εν όψει της «αποδοχής προϊόντων εγκλήματος» (άρθρο 394 ΠΚ) και η δικονομική απόδειξις της υπαιτιότητος του δράστου ταύτης, ΠοινΧρ Κ (1970),321. Ίδιος, Η διάκρισης ενδεχόμενου δόλου και εν συνειδήσει αμέλειας εν όψει της «αποδοχής προϊόντων εγκλήματος» (άρθρο 394 ΠΚ) και η δικονομική απόδειξις της υπαιτιότητος του δράστου ταύτης (Συνέχεια εκ του προηγούμενου), ΠοινΧρ Κ (1970),415. Ίδιος, Ποινικόν Δίκαιον, Γενικό Μέρος, Α, Ι, Κονταξής Αθ., AIDS και ποινικό δίκαιο, 1989, σελ. 840 επ. Κουβάς Στ., Συντρέχουσα αμέλεια του παθόντος και δικαστική επιμέτρησις της ποινής, ΠοινΧρ ΙΗ (1968),576. Κρεμμύδας Γ., Βασικαί διακρίσεις του δόλου και αμελείας εν τω ποινικώ δικαίω, ΝοΒ 1964,754. Κτιστάκης Γ., Η νομολογιακή αντιμετώπιση των τροχαίων ατυχημάτων, ΠοινΧρ Μ (1990),353. Κωστάρας Αλ., Θεμελιώνει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση μόνη η ιδιότητα του ιατρού; (Με αφορμή το ΣυμβΕφΑιγ 48/1992 ΠοινΧρ 1993,58), Υπερ 1994,1209. Λιούρδη Α., Ποινική ευθύνη των γιατρών στις βαριατρικές επεμβάσεις, ΠοινΔικ 2009,1421. Μαγγανάς Α., Το αντικειμενικό κριτήριο του λογικού ανθρώπου και η έννοια της εγκληματικής αμέλειας στο καναδικό ποινικό δίκαιο, σε ΤιμΤομ Ι. Δασκαλόπουλου/Κ. Σταμάτη/Χρ. Μπάκα («Μνήμη ΙΙ»), 1996, σελ. 243 επ. Μαγκάκης Γ.-Α., Η εγκατάλειψη χρονίως πάσχοντα ως ποινικό αδίκημα, Υπερ 1998,1003. Ίδιος, Η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράσις, σε Τιμητικός τόμος επί τη 125ετηρίδι του Αρείου Πάγου, 1963, σελ. 103 επ. Ίδιος, Η φονική κοινωνική ασυνειδησία και η ποινική της αντιμετώπιση, ΝοΒ 2004,58. Μανωλεδάκης Ι., Η αδιαφορία δεν είναι δόλος, ΠοινΔικ 2004,188. Μαραγκάκη Ε., Η αλλαγή στο γαλλικό ποινικό δίκαιο της ευθύνης από αμέλεια - Το παράδειγμα της ιατρικής ευθύνης από αμέλεια, ΠοινΔικ 2008,892. Μπέκας Γ., Η προστασία της ζωής και υγείας στον ποινικό κώδικα, Μυλωνόπουλος Χρ., Τα εκ του αποτελέσματος διακρινόμενα εγκλήματα, Ναμίας Οβ., «Ρώσσικη ρουλέτα»: Ενσυνείδητη αμέλεια ή ενδεχόμενος δόλος; (Με αφορμή την απόφαση του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου 282/1992 ΠοινΧρ ΜΓ,1317), ΠοινΧρ ΜΔ (1994), Ίδιος, Ευθύνεται για ανθρωποκτονία εκ προθέσεως ο ηθικός αυτουργός σε εμπρησμό επί αυτοδιακινδυνεύσεως - αυτοπροσβολής του εμπρηστή; (Με αφορμή την ΑΠ 1709/1999 ΠοινΧρ ΜΔ,54), ΠοινΧρ ΜΕ (1995),251. Παπαγεωργίου-Γονατάς Στ., Η δυσκολία διάκρι- 2 Β. ΤΕΤΟΚΑΣ

3 σης του ενδεχόμενου δόλου, ΠοινΧρ ΝΖ (2007),776. Ίδιος, Νομικές και κοινωνικές παράμετροι των διαφόρων θεωριών για το ζήτημα της διάκρισης μεταξύ αμελούς συμπεριφοράς, μεγάλης αδιαφορίας και ενδεχόμενου δόλου, ΠοινΧρ ΝΕ (2005),880. Παρασκευόπουλος Ν., Ενδεχόμενος δόλος, ενσυνείδητη αμέλεια και κατ ιδέαν συρροή: το ελληνικό ποινικό δίκαιο προβληματίζεται σοβαρά, ΠοινΔικ 2005,317. Σακκάς, Αναίρεσις καταδικαστικής ποινικής αποφάσεως επί ανθρωποκτονία και σωματική βλάβη εξ αμελείας δι έλλειψιν αιτιολογίας, ΑρχΝ 1986,545. Σατλάνης Χρ., Αποκω δικοποίηση των εννοιών του ενδεχόμενου δόλου και της ενσυνείδητης αμέλειας κυρίως με παραδείγματα, ΠοινΔικ 2005,1034. Σιδέρης Δ., Νομικά προβλήματα από πλαστικές ιατροχειρουργικές επεμβάσεις στο πρόσωπο (ρίνα και πτερύγια των ώτων), ΠοινΧρ ΜΑ (1991),944. Σταμάτης Κ., Η έννοια του εκ του αποτελέσματος εγκλήματος και το υπ αριθμ. 1396/1963 ΒουλΠλημΑθ, ΠοινΧρ ΙΔ (1964),188. Συμεωνίδης Δ., Δικονομικές παράμετροι της συζήτησης για την οριοθέτηση ενδεχόμενου δόλου και συνειδητής αμέλειας και δυνατότητα επιβολής προσωρινής κράτησης σε περίπτωση συρροής ανθρωποκτονιών από αμέλεια (άρθρο 11 Ν 3346/2005), ΠοινΔικ 2006,451. Συμεωνίδου-Καστανίδου Ε., Άρνηση γιατρών να χειρουργήσουν ασθενή με AIDS (με αφορμή το ΒουλΣυμβΠλημΑθ 3654/1992 ΠοινΧρ 1992, Υπερ 1993,1145), Υπερ 1991,1201. Ίδια, Εγκλήματα κατά της ζωής, Β έκδοση, Ίδια, Σωματική βλάβη από αμέλεια κατά την οδήγηση οχήματος και αυτεπάγγελτη δίωξη, Υπερ 1992,1225. Τζανακάκης Χρ., Ευθύνη εκ των εκ του αποτελέσματος εγκλημάτων, ΠοινΧρ ΙΕ (1965),253. Τοπάλης Σ., Η ποινική ευθύνη του ειδικευόμενου ιατρού για σωματική βλάβη ή ανθρωποκτονία από αμέλεια, ΠοινΔικ 2004,1253. Τσιρίδης Π., Θέμα: Ο ιός του ενδεχόμενου δόλου, ΠοινΔικ 2002,782. Τσίτουρα Α., Ιατρική αμέλεια και ποινική ευθύνη, ΠοινΔικ 2004,1231. Φελουτζής Κ., Άρνηση Γιατρών να χειρουργήσουν ασθενή με AIDS (Με αφορμή το βούλ. 3654/1992 του ΣυμβΠλημ/κών Αθηνών, ΠοινΧρ ΜΒ,1118), ΠοινΧρ ΜΒ (1992),1246. Χαραλαμπάκης Αρ., Δόλος - Αμέλεια: ένα πρόβλημα πέρα από το ποινικό δίκαιο, ΠοινΧρ ΜΕ (1995),1189. Ίδιος, Η υπαιτιότητα ως «εργαλείο» αντεγκληματικής πολιτικής, ΠοινΧρ ΝΔ (2004),681. Ίδιος, Παρατηρήσεις στην ΣυμβΑΠ 1999/1991, ΠοινΧρ ΜΑ (1991),512. Ίδιος, Το πρόβλημα AIDS από τη σκοπιά του ποινικού δικαίου, ΠοινΧρ Μ (1990),497. Χωραφάς Ν., Ποινικόν Δίκαιον, Τομ Ι, 9η έκδοση, Jakobs G., Η αδιαφορία ως έμμεσος δόλος, ΠοινΔικ 2004,59. Σχετικές διατάξεις: 15, 26, 28, 299 ΠΚ. 1 Γενικές παρατηρήσεις. Το άρθρο 302 ΠΚ τυποποιεί την αντικοινωνική συμπεριφορά της εξ αμελείας προσβολής της ανθρώπινης ζωής ως έγκλημα βλάβης και αποτελέσματος. Τα αυτοκινητικά, αεροπορικά και θαλάσσια δυστυχήματα, τα θανατηφόρα εργατικά ατυχήματα, οι θάνατοι που αποδίδονται σε ιατρικά λάθη και σε σφάλματα κατασκευαστών και παραγωγών είναι τα συνηθέστερα παραδείγματα της αξιόποινης συμπεριφοράς [βλ. νομολογιακά παραδείγματα για τροχαία ατυχήματα σε Κτιστάκη, Β. ΤΕΤΟΚΑΣ 3

4 Άρθ. 302 ΠοινΧρ Μ (1990),353, Βαθιώτη, ΠοινΧρ ΝΕ (2005),577 για ιατρικά σφάλματα σε Αβραάμ, ΠοινΧρ Κ (1970),309, Κατσαβό, ΠοινΔικ 2010,716]. 2 Προστατευόμενο έννομο αγαθό. Με το άρθρο 302 ΠΚ προστατεύεται το έννομο αγαθό της ζωής, όπως αυτό ορίσθηκε στο άρθρο 299 ΠΚ. 3 Χαρακτηρολογικά γνωρίσματα του εγκλήματος. Δράστης του εγκλήματος δύναται να είναι οποιοδήποτε πρόσωπο (κοινό έγκλημα). Η δεύτερη παράγραφος του άρθρου (δυνητικός λόγος απαλλαγής από την ποινή) προστέθηκε με το άρθρο 13 Ν 1419/1984, καθώς κρίθηκε από τον ιστορικό νομοθέτη ότι σε ορισμένες περιπτώσεις ανθρωποκτονιών από αμέλεια, που προέρχονται κυρίως από αυτοκινητικά ατυχήματα, ο δράστης που σκότωσε στενό συγγενή του («οικείο του») βιώνει τόσο μεγάλη ψυχική οδύνη ώστε η τιμώρησή του καθίσταται προδήλως περιττή (βλ. Εισηγητική Έκθεση Ν 1419/1984). Αντικειμενική υπόσταση: 4 Θανάτωση άλλου. Για το βλαπτικό αποτέλεσμα της θανάτωσης, ήτοι για την έννοια της ανθρώπινης ζωής, πότε αυτή άρχεται και πότε τερματίζεται, βλ. ανωτέρω ερμηνεία υπό άρθρο 299 ΠΚ. Η διαφορετική διατύπωση του άρθρου 302 ΠΚ («όποιος επιφέρει το θάνατο άλλου») από το άρθρο 299 ΠΚ («όποιος σκότωσε άλλον») αποτελεί μόνο μία λεκτική διαφοροποίηση [βλ. και κατωτέρω υπό πλαγιάρ. 48]. 5 Κλασσική θεωρία περί αμέλειας. Κατά την κλασσική θεωρία του εξ αμελείας εγκλήματος, την οποία ακολουθεί έως σήμερα κυρίως η νομολογία και μέρος της θεωρίας, η αμέλεια αποτελεί αποκλειστικά στοιχείο της υποκειμενικής υπόστασης του εγκλήματος, ήτοι γίνεται αντιληπτή ως μορφή υπαιτιότητας [έτσι Κατσαντώνης, Η αμέλεια, 1963, σελ. 208, ο ίδιος, ΓενΜ Α, σελ. 315, Χωραφάς, Ποινικόν, σελ. 282 επ., βλ. και Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα, σελ. 539 επ., βλ. επίσης ενδεικτικά ΑΠ 2318/2003 ΠοινΔικ 2004,821 (με παρατ. Πατεράκη), ΑΠ 2004/2002 ΠοινΧρ ΝΓ (2003),737, ΑΠ 1546/2003 ΠοινΧρ ΝΔ (2004),703 (με παρατ. Χριστόπουλου), ΑΠ 38/2007 ΠΛογ 2007,64]. Η νομολογία συνοψίζει: «με αμέλεια πράττει ο δράστης αφενός όταν δεν κατέβαλε την απαιτούμενη κατά αντικειμενική κρίση προσοχή, την οποία όφειλε να καταβάλει κάθε σωστός και ευσυνείδητος άνθρωπος, κάτω από τις ίδιες πραγματικές καταστάσεις, με βάση τους νομικούς κανόνες, τις συνήθειες που επικρατούν στις συναλλαγές, την κοινή πείρα, τη συνήθη πορεία των πραγμάτων και τη λογική και αφετέρου είχε τη δυνατότητα με τις προσωπικές του ιδιότητες, γνώσεις και ικανότητες, και συνεπεία της υπηρεσίας ή του επαγγέλματός του, να προβλέψει και να αποφύγει το αξιόποινο αποτέλεσμα, το οποίο πρέπει να τελεί σε αντικειμενικό αιτιώδη σύνδεσμο με την πράξη και την παράλειψη» [βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1458/2004 ΝοΒ 2005,332 = ΠΛογ 2004,1757 = ΠοινΧρ ΝΕ (2005),614 (με παρατ. Βαθιώτη), ΑΠ 651/2009 ΠοινΧρ Ξ (2010),131 (περίλ.)]. 6 Εξωτερική και εσωτερική αμέλεια. Στην ελληνική επιστήμη κρατούσα είναι η άποψη ότι η αμέλεια είναι ζήτημα που αντιμετωπίζεται τόσο στην αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος (επίπεδο αδίκου) όσο και στην υποκειμενική υπόσταση, ως μορφή υπαιτιότητας (διττός χαρακτήρας της αμέλειας: «εξωτερική και εσωτερική αμέλεια») [πρώτη φορά σε Ανδρουλάκη, ΠοινΧρ Κ (1970),96, βλ. τον ίδιο, Εξωτερική αμέλεια, 4 Β. ΤΕΤΟΚΑΣ

5 σελ. 77 επ., Δέδε, ΝοΒ 1994,1098 επ., Καϊάφα-Γκμπάντι, Εξωτερική και εσωτερική αμέλεια, σελ. 5 επ.]. Κατ αυτήν την άποψη η συμπεριφορά που επιφέρει το θάνατο πρέπει ως άγραφος όρος της αντικειμενικής υπόστασης να παραβιάζει έναν κανόνα επιμελείας, η παραβίαση δε αυτή να συνδέεται αιτιωδώς σύμφωνα με τη θεωρία του ισοδυνάμου των όρων με τον επελθόντα θάνατο και περαιτέρω κατά μία μη κρατούσα παρ ημίν θεωρία να έχει δημιουργήσει τον συγκεκριμένο κίνδυνο που μετου σιώνεται στο αποτέλεσμα του θανάτου (να είναι δηλαδή ο τελευταίος αντικειμενικώς καταλογιστός στο αντικειμενικό σφάλμα του δράστη). Σημειωτέον ότι η θεωρία του αντικειμενικού καταλογισμού αναπτύχθηκε στη γερμανική επιστήμη το πρώτον στο πλαίσιο της αξιολόγησης των εξ αμελείας εγκλημάτων. Τονίζεται δε ότι στην τελευταία προτείνεται η αντικατάσταση της θεωρίας της «εξωτερικής αμέλειας» από την ευρύτερη θεωρία του «αντικειμενικού καταλογισμού», που συνεπάγεται την πραγμάτευση της αμέλειας αποκλειστικά στο επίπεδο του αδίκου [βλ. Roxin, AT παρ. 11 πλαγιάρ. 44, παρ. 24 πλαγιάρ. 10 και 19]. Η πραγμάτευση της αμέλειας αποκλειστικά στην αντικειμενική υπόσταση δεν μπορεί να γίνει δεκτή παρ ημίν, διότι ο ελληνικός ποινικός κώδικας ρυθμίζει την αμέλεια στο άρθρο 28 ρητώς (τουλάχιστον) ως μορφή υ- παιτιότητας. 7. Η θεώρηση της αμέλειας και ως στοιχείου του αδίκου εκπορεύεται από τη διαπίστωση ότι στη σύγχρονη κοινωνία οι εκ φύσεως κινδυνώδεις ανθρώπινες συμπεριφορές αποτελούν τον κανόνα και όχι την εξαίρεση της καθημερινότητας. Η παρά την τήρηση των κανόνων ασφαλείας αφαίρεση αλλότριας ζωής δεν αρμόζει να κρίνεται ως κατ αρχήν άδικη συμπεριφορά [βλ. Μπέκα, Η προστασία, σελ. 180 επ.]. Άλλως ειπείν, το δογματικό εργαλείο της αιτιώδους συνάφειας της συμπεριφοράς (ως συνόλου) μετά του αποτελέσματος (θανάτου), ιδιαίτερα υπό την εκδοχή της θεωρίας του ισοδυνάμου των όρων, δεν επιτυγχάνει την ικανοποιητική επίλυση του ζητήματος σε επίπεδο αντικειμενικής υπόστασης. Στη μεταφορά της προβληματικής της αμέλειας από το υποκειμενικό (και) στο αντικειμενικό επίπεδο συνέβαλε ιστορικά η αναγνώριση ότι η κοινωνικοηθική απαξία των ουσιαστικών εγκλημάτων συμπεριλαμβάνει εκτός της απαξίας του αποτελέσματος και την απαξία της συμπεριφοράς, ενώ καταλυτικά επέδρασε και η θεωρία της πράξης ως σκόπιμης δράσης (finale Handlungslehre). Τίθεται δε ευλόγως το ερώτημα πώς είναι δυνατόν να γνωρίζουμε ότι ο δράστης υποκειμενικά δεν υπέδειξε την προσοχή που όφειλε προς το έννομο αγαθό, αν αντικειμενικά δεν έθεσε κάποιον κίνδυνο για αυτόν; [δικαίως Μυλωνόπουλος, ΓενΜ Ι, σελ. 302]. Εάν γινόταν τούτο δεκτό, το ποινικό δίκαιο θα διολίσθαινε στην αποδοχή της (απαγορευμένης) αντικειμενικής ευθύνης. 8 Ειδικότερα η «εξωτερική αμέλεια». Η κρατούσα άποψη στην ελληνική θεωρία [βλ. Ανδρουλάκη, ΠοινΧρ Κ (1970),93 επ., τον ίδιο, ΓενΜ Ι, σελ. 312 επ., Δέδε, ΝοΒ 1994,1089 επ., Καϊάφα-Γκμπάντι, Εξωτερική, σελ. 5 επ., την ίδια, ΝοΒ 1989,872 επ., Μπέκα, Η προστασία, σελ. 179 επ., Μυλωνόπουλο, Τα εκ του αποτελέσματος, σελ. 195 επ., τον ίδιο, ΓενΜ Ι, σελ. 303 επ., Χαραλαμπάκη, ΠοινΧρ ΜΑ (1991),512 επ. αντίθετη Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα, σελ. 539 επ.], κατά τα ομοίως κρατούντα στη γερμανική επιστήμη και νομολογία, αναγνωρίζει ως όρο της αντικειμενι- Β. ΤΕΤΟΚΑΣ 5

6 Άρθ. 302 κής υπόστασης του εγκλήματος την ύπαρξη ενός αντικειμενικού σφάλματος, είτε υπό τη μορφή της παραβίασης ενός καθήκοντος επιμελείας είτε της δημιουργίας όρων κινδύνου του εννόμου αγαθού της ζωής ή και του συγκεκριμένου υλικού αντικειμένου («εξωτερική αμέλεια»). Τούτο ασπάζεται μεμονωμένα η νομολογία [ρητώς ΑΠ 1416/1997 Υπερ 1998,1049 (με σημ. Καϊάφα-Γκμπάντι), ΑΠ 1207/2004 ΕλλΔνη 2005, 78 ειδικά στις αποφάσεις για ιατρική αμέλεια ΑΠ 58/2007 ΠοινΧρ ΝΖ (2007),920, ΑΠ 801/2007 ΠΛογ 2007,509 = ΝοΒ 2007,2178, ΑΠ 1010/2007 ΠΛογ 2007,693, ΑΠ 21/2001 ΠοινΧρ ΝΑ (2003),601, ΑΠ 419/2000 ΠοινΧρ Ν (2000),910]. Αντίστροφα, εάν η συμπεριφορά που οδήγησε στον θάνατο άλλου δεν ήταν αντικειμενικά εσφαλμένη, ο θάνατος υπήρξε απλώς ένα τυχηρό γεγονός. 9 Αντικειμενικό σφάλμα. Ως αντικειμενικό σφάλμα θεωρείται η παραβίαση ενός γραπτού κανόνα που ρυθμίζει μια εκ φύσεως επικίνδυνη δραστηριότητα [π.χ. των διατάξεων του ΚΟΚ Ν 3532/2004, του ΓΟΚ Ν 1577/1985, των νομοθετημάτων περί μέτρων ασφαλείας στην εργασία Κωδικοπ. Ν 3850/2010, Ν 1568/1985, ΠΔ 16/1996, ΠΔ 17/1996, περί μέτρων ασφαλείας στην οικοδομική Ν 1396/1983, ΠΔ 778/1980 (ικριώματα), ΠΔ 305/1996 (μέτρα ασφαλείας σε προσωρινά-κινητά εργοτάξια) ειδικότερη και νεότερη διάταξη έναντι του ΠΔ 17/1996, έτσι ΑΠ 1850/2008 ΠοινΧρ ΝΘ (2009),727, των άρθρων 77 και 117 ΠΔ 1073/1981 (εκσκαφές), του άρθρου 10 παρ. 1 εδ. α Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας (Ν 3418/2005), του άρθρου 3 Γενικού Κανονισμού Λιμένος και ΥΑΕμπΝαυτ 2122/02/04 (ΦΕΚ Β 101/ ) κ.λπ.] ή και ενός άγραφου κανόνα, εφόσον αυτός κατά τα διδάγματα της αντίστοιχης τέχνης και επιστήμης, κατά τα συναλλακτικά ήθη και τους γενικούς εμπειρικούς κανόνες («κοινή πείρα») προσδιορίζει τον ασφαλέστερο τρόπο διενέργειας της εν λόγω δραστηριότητας [βλ. Ανδρουλάκη, ΓενΜ, σελ. 302 επ.], αρκεί να είναι κοινώς αναγνωρισμένος, ήτοι να μην υπόκειται σε σοβαρή αμφισβήτηση. Lege artis διεξάγεται μία δραστηριότητα και όταν βασίζεται σε μη κρατούσα αλλά σε κάθε περίπτωση ισχυρά υποστηριζόμενη επιστημονική άποψη [έτσι Μπέκας, Η προστασία, σελ. 185 επ. σημ. 499, επίσης Ανδρουλάκης, ΓενΜ Ι, σελ. 320 σημ. 39, βλ. άρθρα 3 παρ. 3 και 4 Ν 3418/2005 (Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας): ο ιατρός ενεργεί στο πλαίσιο των γενικά αποδεκτών κανόνων και μεθόδων της ιατρικής επιστήμης, έχει δε δικαίωμα να επιλέγει τη μέθοδο θεραπείας, την οποία κρίνει ότι υπερτερεί σημαντικά έναντι άλλης για τον συγκεκριμένο ασθενή και να παραλείπει τη χρήση μεθόδων που δεν έχουν επαρκή επιστημονική τεκμηρίωση. Οποιαδήποτε διαγνωστική ή θεραπευτική μέθοδος, η οποία δεν εφαρμόζεται από τη διεθνή επιστημονική κοινότητα, χαρακτηρίζεται ως πειραματική και η εφαρμογή της επιτρέπεται μόνο σύμφωνα με το νομικό και δεοντολογικό πλαίσιο που διέπει τη διεξαγωγή της επιστημονικής έρευνας [Περί ιατρικής αμέλειας, Χαραλαμπάκης, ΠοινΧρ Μ (1990),497, Τσίτουρας, ΠοινΔικ 2004,1231: Το σφάλμα δύναται να προκύψει κατά την ανάληψη του ιατρικού περιστατικού (εδώ εντάσσεται και η πλημμελής πληροφόρηση και η ελλιπής συναίνεση του ασθενούς έτσι Λιούρδη, ΠοινΔικ 2009,1421), τον προεγχειρητικό έλεγχο, τη διάγνωση, τη θεραπεία (συναγογράφηση ή επεμβατική) και την ιατρική παρακολούθηση μετά το πέρας της ιατρικής πράξης ή επέμβασης ειδικά περί την ποινική 6 Β. ΤΕΤΟΚΑΣ

7 ευθύνη του αναισθησιολόγου, Καϊάφα-Γκμπάντι, ΝοΒ 1989,872, του βαριατρικού χειρουργού Λιούρδη, ΠοινΔικ 2009,1421, του ειδικευόμενου ιατρού Τοπάλης, ΠοινΔικ 2004,1253, του πλαστικού χειρουργού Σιδέρης, ΠοινΧρ ΜΑ (1991),955 επ.]. 10 Αρχή της εμπιστοσύνης. Κατά την κρατούσα θεωρία της «εξωτερικής αμέλειας» γίνεται περαιτέρω δεκτό [βλ. Ανδρουλάκη, ΓενΜ Ι, σελ. 322 επ., Βαθιώτη, Απαγόρευση αναδρομής, σελ. 168 επ., Μαγκάκη, ΤιμΤομ ΑΠ, σελ. 103 επ., Σοφό, ΣυστΕρμΠΚ άρθρο 28 πλαγιάρ. 25] ότι η τήρηση των κανόνων επιμέλειας εκ μέρους του δράστη είναι μεν αναγκαία αλλά όχι πάντα επαρκής συνθήκη, ιδιαίτερα σε περιπτώσεις κατανομής έργου (λ.χ. της ιατροχειρουργικής επέμβασης ή του επιστημονικού πειράματος) ή δράσης με απαραίτητη την ανθρώπινη αλληλεπίδραση (λ.χ. της οδικής κυκλοφορίας στο πλαίσιο της οποίας ιστορικά διατυπώθηκε για πρώτη φορά η εν λόγω αρχή, της σχέσης προϊσταμένου και υπαλλήλου, καθηγητή και εκπαιδευόμενου κ.λπ.). Συγκεκριμένα: ο κοινωνός οφείλει κατ αρχήν να αποφεύγει την παραβίαση (γραπτών ή άγραφων) κανόνων επιμελείας που δύναται να γνωρίζει και να εφαρμόζει ο ίδιος. Ως προς την τήρηση των αντίστοιχων κανόνων από τους υπολοίπους κοινωνούς του δικαίου δύναται να αναμένει ότι αυτοί θα πράττουν αναλόγως, με άλλους λόγους «να τους έχει εμπιστοσύνη» (αρχή της εμπιστοσύνης). Επομένως ισχύει κατ αρχήν το δόγμα: «καθένας είναι υπεύθυνος για τις δικές του αμελείς συμπεριφορές» [βλ. ΣυμβΠλημΑθ 669/2008 ΠοινΔικ 2008,698 (με παρατ. Βαθιώτη), επίσης ΣυμβΠλημΛευκ 58/2005 ΝοΒ 2005,1355]. Σε ορισμένες περιπτώσεις εντούτοις ο κοινωνός οφείλει όχι μόνο να αποφεύγει δικά του λάθη, αλλά να επιδεικνύει αυξημένη προσοχή στην τήρηση των κανόνων αυτών και από το θύμα ή τους τρίτους (κάμψη της αρχής της εμπιστοσύνης), προκειμένου ο κίνδυνος να μην μετουσιωθεί σε βλάβη. Η αντανάκλαση της αμελούς συμπεριφοράς του θύματος ή του τρίτου στην αξιολόγηση της συμπεριφοράς του δράστη, ο οποίος δεν διέγνωσε, επιδεικνύοντας την πρέπουσα κατά τις περιστάσεις αυξημένη επιμέλεια, την αμελή συμπεριφορά του συγκοινωνού του, επέρχεται όταν εξ υπαρχής υπάρχουν ενδείξεις ότι το αλλότριο σφάλμα είναι αναμενόμενο, άλλως προβλέψιμο. Ενδείκτες διάρρηξης της αρχής της εμπιστοσύνης είναι κατά τεκμήριο η ανηλικότητα, η απειρία, η κατάσταση περιορισμένου καταλογισμού (λ.χ. κατάσταση μέθης, επήρεια ναρκωτικών ουσιών κ.λπ.), η σωματική και πνευματική αναπηρία του συγκοινωνού κ.ά. Ενδείκτης είναι και η συχνή εμφάνιση σφαλμάτων κατά την εκτέλεση κάποιων δραστηριοτήτων [λ.χ. κίνηση πεζών στο οδόστρωμα και όχι στο πεζοδρόμιο, κίνηση μοτοποδηλάτων σε οδούς κατά την αντίθετη της επιτρεπόμενης κατεύθυνση, μη χρησιμοποίηση των υπαρχόντων μέτρων ατομικής προστασίας κατά την εκτέλεση χειρονακτικών εργασιών κ.λπ., βλ. την αποστροφή Ανδρουλάκη, ΓενΜ Ι, σελ. 323 σημ. 47 σχετικά με την εφαρμογή της αρχής της αμυντικής οδηγήσεως αντί της αρχής της εμπιστοσύνης στην εκτίμηση παραβάσεων οδικής κυκλοφορίας στην Ελλάδα, πρβλ. ΑΠ 1047/2006 ΠοινΔικ 2006,1371 = ΠοινΧρ ΝΖ (2007),343: για ευθύνη οδηγού αμαξοστοιχίας του ΟΣΕ παρά τις περί περιορισμού της αστικής και ποινικής ευθύνης προβλέψεις του άρθρου 25 παρ. 1 του από ΝΔ περί διοικήσεως Σιδηροδρόμων του Ελληνικού Κράτους]. Καθίσταται σαφές ότι τοιουτοτρόπως επεκτείνεται η έννοια Β. ΤΕΤΟΚΑΣ 7

8 Άρθ. 302 του αντικειμενικού σφάλματος όχι μόνο σε όσα μπορούσε να τηρήσει ο δράστης αλλά και σε όσα μπορούσε να προβλέψει ότι θα γίνουν πλημμελώς από άλλους [βλ. ΑΠ 2083/2008 ΠοινΧρ ΝΘ (2009),816, αν και χωρίς ρητή αναφορά στην «αρχή της εμπιστοσύνης»]. 11 Μέτρο επιμέλειας. Ως μέτρο της οφειλόμενης επιμέλειας (άλλως του καθορισμού του καθήκοντος επιμελείας/ του «αντικειμενικού» του λάθους) ανακηρύσσεται ο (ιδεατός) μέσος συνετός και ευσυνείδητος άνθρωπος [α] ο οποίος ανήκει στον ίδιο τομέα κοινωνικής δραστηριότητας με αυτόν του δράστη και [β] ο οποίος θα ενεργούσε υπό τις ίδιες ή παρόμοιες περιστάσεις [πρβλ. όμως Καϊάφα-Γκμπάντι, σε Τιμ. Τομ. Αρ. Μάνεση, σελ. 415: «Πλασματικό και θολό το πρότυπο του μέσου κοινωνού», «το μέτρο αυτό όχι μόνο δεν ευνοείται αλλά αποκλείεται τόσο από το γράμμα του άρθρου 28 ΠΚ όσο και από την ιστορικοβουλητική ερμηνεία», ό.π., σελ. 417 και σελ. 436 επ.]. Καθοριστικό ρόλο διαδραματίζει η εξειδίκευση του τομέα δραστηριότητας. Δεν ερωτάται λ.χ. τι θα έπραττε γενικά ένας άλλος ιατρός στη θέση του δράστη - ειδικευόμενου ιατρού αλλά πως θα συμπεριφερόταν ο μέσος ειδικευόμενος ιατρός στις ίδιες ή παρόμοιες περιστάσεις ομοίως ερωτάται τι θα έπραττε, στις ίδιες ή παρόμοιες περιστάσεις, ο μέσος καθηγητής ιατρικής αν ο δράστης έφερε επίσης αυτόν τον τίτλο, ο μέσος οδηγός αν ο δράστης δεν είχε εξειδικευμένη οδική εκπαίδευση, ο μέσος οδηγός αγώνων αν ο δράστης ήταν τέτοιος οδηγός κ.λπ. Εκ περισσού τονίζεται ότι το μέτρο της επιμέλειας των ιατρών προσδιορίζεται και από τη σοβαρότητα της υ- γείας του ασθενούς καθώς και από την επικινδυνότητα μίας συγκεκριμένης ιατρικής πράξης [βλ. ΣυμβΠλημΘεσ 400/2007 ΠοινΔικ 2007,687, ΣυμβΠλημΙωαν 181/2004 ΠοινΔικ 2004,1245, Χαραλαμπάκη, Ιατρική ευθύνη και Δεοντολογία, 1993, σελ. 15, Καραγεώργο, Η ποινική εκτίμηση ιατροχειρουργικών επεμβάσεων, 1996, σελ. 35], αφού ο βαθμός επιμέλειας καθορίζεται πάντα με βάση ένα συγκριτικό μοντέλο που προσομοιώνει αντίστοιχες περιστάσεις, επομένως περιλαμβάνει και τη σοβαρότητα της υγείας του ασθενούς και την επικινδυνότητα της ιατρικής πράξης. Το εν λόγω μέτρο αποκτά σημασία ιδιαίτερα στις περιπτώσεις που δεν υπάρχει θετός κανόνας δικαίου που τυποποιεί το καθήκον επιμελείας, όπου δηλαδή το ανεκτό όριο της κινδυνώδους συμπεριφοράς δεν έχει προσδιορισθεί (τεκμαρτά) με ρητό κανόνα. Μπορεί δε να θεωρηθεί και ως «εργαλείο διόρθωσης» του νομοθετημένου «τεκμηρίου επιμελούς συμπεριφοράς», όταν κατ εξαίρεση η «τυπολατρία» δεν είναι αυτό που όφειλε να επιδείξει ο μέσος συνετός άνθρωπος στην ανάλογη περίσταση [λ.χ. κατά την τήρηση νεοπαγών και μη επαρκώς δοκιμασμένων κανόνων, ομοίως Ανδρουλάκης, ΓενΜ Ι, σελ. 320 επ., Δέδες, ΝοΒ 1994,1101: Οι θετοί κανόνες αποτελούν μόνο τη βάση για τη διαμόρφωση του οφείλειν]. 12 Ατομικές ικανότητες και δυνατότητες του δράστη. Ερωτάται περαιτέρω αν ο καθορισμός του καθήκοντος επιμελείας (ή άλλως η διαμόρφωση του μέτρου του «μέσου δρώντος κοινωνού») επηρεάζεται (αυξομειώνεται) ανάλογα με τις ατομικές ικανότητες και δυνατότητες του συγκεκριμένου δράστη. Με άλλους λόγους: εάν ο δράστης δεν είναι ο «συνηθισμένος άνθρωπος στον τομέα δράσης του» αλλά διαθέτει 8 Β. ΤΕΤΟΚΑΣ

9 υπέρτερες ικανότητες, δυνατότητες και γνώσεις ή αντίστροφα υπολείπεται εμφανώς των προσδοκομένων τοιούτων από τον μέσο κοινωνό, θα αξιολογηθεί διαφορετικά από τον τελευταίο; Η ασφάλεια δικαίου προϋποθέτει τη γενικότητα. Για τη διαμόρφωση κάθε μέτρου ο νομοθέτης ή ο εφαρμοστής του δικαίου προβαίνει αναγκαστικά σε γενικεύσεις και απλοποιήσεις, αφού ο «μέσος άνθρωπος» δεν υφίσταται. Είναι δηλαδή αναγκασμένος να στηρίζεται σε συγκριτικά μοντέλα συμπεριφοράς που έχουν αποδειχθεί αξιόπιστα, ήτοι δημιουργούν τη μικρότερη δυνατή διακινδύνευση του εννόμου αγαθού. Ουδείς δύναται να αξιώσει από τους υπόλοιπους κοινωνούς να διαθέτουν τις ίδιες υπέρτερες ικανότητες με τον εξαιρετικό δράστη και γι αυτό δεν μπορεί να διαπλαστεί αντίστοιχο συγκριτικό μοντέλο. Άλλως ειπείν, δεν μπορεί να συγκριθεί η συμπεριφορά του κορυφαίου χειρουργού με τη συμπεριφορά άλλου κορυφαίου χειρουργού, διότι δεν μπορεί από εξαιρέσεις να δημιουργηθεί «μέσος κανόνας»: ο πρωτοπόρος σε έναν τομέα δεν είναι ακόμα ο κανόνας, αλλά η εξαίρεση. Εσφαλμένως υπολαμβάνεται ότι με αυτήν τη θεώρηση αναγνωρίζεται στον μεγαλοφυή κοινωνό «δικαίωμα στο λάθος», τη στιγμή που ένα τέτοιο δικαίωμα δεν αναγνωρίζεται στον μέσο κοινωνό, διότι είναι λογικώς άτοπον το «λάθος» να αυτοπροσδιορίζεται από τη συμπεριφορά του ίδιου του δράστη. Εξάλλου θα ήταν παράλογο το υπερβάλλον της γνώσης να αποβαίνει εις βάρος του «εξαιρετικού κοινωνού». Επομένως δεν μπορεί να αναβαθμίζεται (να γίνεται αυστηρότερο) το μέτρο σύγκρισης εξατομικευμένα [πρβλ. όμως ΑΠ 274/1999, ΑΠ 967/2001, ΑΠ 220/2003 άπασες σε Ισοκράτη - ΔΣΑ, ΣυμβΠλημΘεσ 400/2007 ΠοινΔικ 2007,687: «η συνδρομή ειδικότητας στο πρόσωπο του ιατρού αποτελεί και το λόγο βαρύτερης ευθύνης του ειδικού (specialiste), αφού η προσφυγή στις υπηρεσίες του, με βαρύτερη οικονομική επιβάρυνση συνήθως του ασθενούς, γίνεται λόγω της ειδικότητας αυτής», ΣυμβΠλημΙωαν 181/2004 ΠοινΔικ 2004,1245]. Αλλά και αντίστροφα: ο κοινωνός, του οποίου οι ικανότητες, οι γνώσεις και οι δυνατότητες είναι υποδεέστερες του μέσου κοινωνού, θα πρέπει να κριθεί σε αντικειμενικό επίπεδο με βάση το συγκριτικό μοντέλο του «μέσου κοινωνού». Το δίκαιο αναμένει από κάθε κοινωνό να πράττει εντός πλαισίου επιμέλειας. Τόσο από τον καλό όσο και από τον κακό ιατρό ο ασθενής έχει την αξίωση να μπορεί lege artis να διαγνώσει την ασθένεια του και να του προτείνει τη θεραπεία. Αν εξατομικευμένα ο συγκεκριμένος δράστης δεν μπορούσε (ευλόγως) να συμπεριφερθεί όπως ο μέσος κοινωνός, τότε δεν θα του καταλογιστεί η άδικη πράξη [γενικά κατά του εξατομικευμένου καθορισμού του καθήκοντος επιμελείας Μυλωνόπουλος, ΓενΜ Ι, σελ. 326 επ., Ανδρουλάκης, ΓενΜ Ι, σελ. 330 υπέρ του εξατομικευμένου κριτηρίου μόνο ως προς τις υπέρτερες δυνατότητες του δράστη με αντίστοιχη αυστηριοποίηση του κανόνα επιμέλειας, και όχι για τις υπολειπόμενες δυνατότητες για τις οποίες το κριτήριο παραμένει η συμπεριφορά του μέσου κοινωνού, Σοφός, ΣυστΕρμΠκ άρθρο 28 πλαγιάρ. 15, πρβλ. στο πλαίσιο της κλασσικής θεωρίας περί αμέλειας κατωτέρω υπό 36 βλ. επίσης κατά το καναδικό δίκαιο Μαγγανά, σε Μνήμη ΙΙ, σελ. 248 επ., 250 επ.]. Σε ορισμένους τομείς το δίλημμα έχει λυθεί νομοθετικά (λ.χ. στο άρθρο 3 παρ. 3 και 4 Ν 3418/2005 Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας ορίζεται ότι ο ιατρός ενεργεί στο πλαίσιο των γενικά αποδεκτών κανόνων και μεθόδων της ιατρικής επιστήμης, έχει δε δικαίωμα [όχι υ- Β. ΤΕΤΟΚΑΣ 9

10 Άρθ. 302 ποχρέωση] να επιλέγει τη μέθοδο θεραπείας, την οποία κρίνει ότι υπερτερεί σημαντικά έναντι άλλης για τον συγκεκριμένο ασθενή]. 13. Στο πλαίσιο της θεωρίας της «εξωτερικής αμέλειας» εγείρονται τα ακόλουθα ερωτήματα: α) Μπορεί μία σύμφωνη με το καθήκον επιμελείας συμπεριφορά να θεμελιώσει έστω σπανίως το κατ αρχήν άδικο του επελθόντος θανάτου; β) Κάθε παραβίαση ενός καθήκοντος επιμελείας πληροί την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της ανθρωποκτονίας εξ αμελείας ή υπάρχουν περιπτώσεις που, παρότι το απαιτούμενο αντικειμενικό σφάλμα έχει συντελεσθεί, η συμπεριφορά του δράστη δεν (πρέπει να) θεωρείται κατ αρχήν άδικη; Το τελευταίο θα κριθεί κατά την εξέταση της «παραβίασης του κανόνα επιμελείας» ή ακολούθως κατά την έρευνα της ύπαρξης του αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της εν λόγω πλημμέλειας και του θανατηφόρου αποτελέσματος ή ενδεχομένως μόλις κατά τη διερεύνηση της συνδρομής του προσφάτως παρ ημίν υιοθετηθέντος (από μη κρατούσα μερίδα της επιστήμης) αντικειμενικού καταλογισμού; Σημειωτέον ότι διάφορα μοντέλα ελέγχου της αμελούς συμπεριφοράς, όπως της θεωρίας της συνάφειας κινδύνου (ενίοτε και ως θεωρίας της νόμιμης εναλλακτικής συμπεριφοράς), του προστατευτικού σκοπού του κανόνα δικαίου (του καθήκοντος επιμελείας) ή της αρχής της εμπιστοσύνης [έτσι Βαθιώτης, Απαγόρευση αναδρομής, σελ. 160 επ., ως μορφή της επιτρεπόμενης διακινδύνευσης, αντίθετος Μυλωνόπουλος, ΓενΜ Ι, σελ. 323], έχουν ενταχθεί συστηματικά στη θεωρία του αντικειμενικού καταλογισμού, έστω και αν κάποια αναπτύχθηκαν εκτός αυτής. 14 Επιμελής συμπεριφορά ως κατ αρχήν άδικη πράξη; Ως προς το πρώτο ερώτημα γίνεται δεκτό στην ελληνική επιστήμη ότι μία εξωτερικά επιμελής συμπεριφορά ουδέ ποτε θεμελιώνει ευθύνη από αμέλεια, ακόμα και αν ο δράστης υπήρξε απρόσεκτος ή απερίσκεπτος [«εσωτερικά αμελής» - ως υποκειμενικό στοιχείο, πρβλ. τη θέση της θεωρίας της «φυσικής ενότητας της πράξης» κατωτέρω υπό πλαγιάρ. 22]. Π.χ. εάν ο δράστης δεν αντιληφθεί την ύπαρξη φωτεινού σηματοδότη από έλλειψη προσοχής και εντούτοις διέλθει με πράσινο, ο θάνατος ετέρου που διέσχισε την οδό με κόκκινο δεν είναι καν κατ αρχήν άδικη πράξη [Βαθιώτης, Στοιχεία Ποινικού Δικαίου, σελ. 264]. Δύναται εντούτοις να υπάρξει περίπτωση αν και εξαιρετική, όπου η τήρηση του θετού κανόνα επιμελείας, εν προκειμένω του κανόνα της οδικής κυκλοφορίας, δημιουργεί το πρώτον τον κίνδυνο για το έννομο αγαθό. Λ.χ. η τήρηση του ο- ρίου ταχύτητας από τον οδηγό του προπορευόμενου οχήματος σε οδό που πλημμυρίζει από παρακείμενο ρέμα έχει ως συνέπεια να καταφέρει να διαφύγει του κινδύνου μόνο αυτός και όχι ο οδηγός του οχήματος που ακολουθεί. Είναι προφανές ότι οι κανόνες οδικής κυκλοφορίας που ορίζουν ανώτερο όριο ταχύτητας αναφέρονται στους κινδύνους που συνήθως και κατά κόρον προκύπτουν από την μη τήρησή του σε φυσιολογικές συνθήκες κυκλοφορίας. Σε μία εξαιρετική περίπτωση, όπως η ανωτέρω, η δημιουργία κινδύνου για το έννομο αγαθό προκύπτει εντούτοις από αυτήν την ίδια την «τυπολατρία». Για τη θεωρία του αντικειμενικού καταλογισμού αυτό είναι το πεδίο, όπου η ευρύτερη έννοια της δημιουργίας ανεπίτρεπτου κινδύνου υπερκαλύπτει την έννοια της παραβίασης του καθήκοντος επιμέλειας, η οποία τυποποιεί μόνο τους συνήθεις κινδύνους και όχι τους εξαιρετικούς. Συνέπεια τούτου είναι και σε αυτήν την 10 Β. ΤΕΤΟΚΑΣ

11 περίπτωση η πράξη να αξιολογείται ως κατ αρχήν άδικη. Σε όμοια λύση φτάνει κανείς όμως και χωρίς τη θεωρία του αντικειμενικού καταλογισμού, αρκεί να εφαρμόσει ορθώς το μέτρο της οφειλόμενης επιμέλειας. Εν προκειμένω το μέτρο επιμέλειας που έχει τεθεί τεκμαρτά με το νομοθετημένο όριο ταχύτητας «διορθώνεται» από τον καθορισμό νέου μέτρου για τη συγκεκριμένη περίπτωση. Η (συγκριτική) ερώτηση δεν είναι πλέον τι θα έκανε ο μέσος οδηγός σε φυσιολογικές συνθήκες, όπου βρίσκουν εφαρμογή οι κανόνες οδικής κυκλοφορίας, αλλά τι θα έκανε ο μέσος οδηγός όταν έπρεπε να αποφύγει την πλημμυρίδα που κατευθυνόταν εναντίον του [βλ. προς αυτήν την κατεύθυνση ΑΠ 1536/1996 ΠοινΧρ ΜΖ (1997),1454, σύμφωνα με την οποία η απλή συμμόρφωση του δράστη στις τηρητέες ειδικές διατάξεις δεν αποκλείει την εξ αμελείας ευθύνη εφόσον ήταν δυνατόν να προβλεφθεί ή να αποφευχθεί το επελθόν αποτέλεσμα αν καταβαλλόταν η προσήκουσα προσοχή, πρβλ. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα, σελ. 552, από την οπτική της θεωρίας της φυσικής ενότητας της πράξης]. Επομένως έχουμε να κάνουμε με ψευδοπρόβλημα, ήτοι με λάθος καθορισμό του καθήκοντος επιμελείας για τη συγκεκριμένη περίσταση. 15 Αμελής συμπεριφορά ως κατ αρχήν άδικη πράξη; Ως προς το δεύτερο ερώτημα γίνεται γενικά δεκτό, αν και με διαφορετική αιτιολογία, ότι δεν αξιολογείται κάθε πλημμελής συμπεριφορά (συμπεριφορά που είναι αντικειμενικά εσφαλμένη) ως κατ αρχήν άδικη πράξη εξ αμελείας ανθρωποκτονίας. Κοινός παρανομαστής των απόψεων είναι το κατά πόσο η προς αξιολόγηση πλημμελής συμπεριφορά δημιούργησε έναν κίνδυνο για το έννομο αγαθό της ζωής, ο οποίος είναι «πρόσφορος να προκαλέσει το αποτέλεσμα», εν προκειμένω τη θανάτωση άλλου, ακόμα και στις περιπτώσεις της μεσολάβησης της δράσης τρίτου και της συντρέχουσας αμελούς συμπεριφοράς του ίδιου του θύματος. Το προαπαιτούμενο της προσφορότητας άλλοτε θεωρείται απόρροια των «λεκτικών ορίων» που κατά την ελληνική γλώσσα τίθενται στην έννοια της ανθρωποκτονίας εξ αμελείας [έτσι Μπέκας, Η προστασία, σελ. 183 επ.: η εσφαλμένη προτροπή του δράστη προς το θύμα να δείξει τον ανδρισμό του βαδίζοντας στο ρείθρο του γκρεμού δεν μπορεί να θεωρηθεί πράξη θανάτωσης, αν τελικά το θύμα πέσει και σκοτωθεί, άλλως όμως όταν ο εργαζόμενος υπακούει σε δεσμευτική διαταγή του προϊσταμένου του για ανάλογη εκτέλεση εργασίας, επίσης Ανδρουλάκης, ΓενΜ Ι, σελ. 351 σημ. 70], άλλοτε αποτέλεσμα εφαρμογής της αιτιώδους συνάφειας και της διακοπής αυτής, π.χ. στην περίπτωση της αποκλειστικής υπαιτιότητας του θύματος ή της άμεσης αιτιότητας στην περίπτωση πρόκλησης του αποτελέσματος από πράξεις ή παραλείψεις περισσοτέρων προσώπων [έτσι Ζαραγκόλας, ΠοινΧρ Γ (1953),544 επ. και μέρος της νομολογίας] και άλλοτε κρίνεται υπό τη μορφή της «συνάφειας κινδύνου» και την αναζήτηση του «προστατευτικού σκοπού του κανόνα δικαίου» [η θεωρία της «συνάφειας κινδύνου» υποστηρίζεται και από μέρος της επιστήμης που δεν δέχεται επί της αρχής τη θεωρία του αντικειμενικού καταλογισμού]. 16. Ευρύτερη τουλάχιστον ως προς τη διατύπωση σε σύγκριση με την ανωτέρω απαίτηση της «προσφορότητας του κινδύνου» (έννοια που παραπέμπει στη θεωρία των εγκλημάτων αφηρημένης-συγκεκριμένης διακινδύνευσης) κρίνεται η άποψη ότι «μία συμπεριφορά είναι εξωτερικά αμελής όταν θεμελιώνει μία λειτουργούσα εστία Β. ΤΕΤΟΚΑΣ 11

12 Άρθ. 302 κινδύνου (δημιουργεί εμπειρικούς όρους κινδύνου) για το έννομο αγαθό που μπορεί να οδηγήσει αυτοδύναμα στη βλάβη του» [έτσι Καϊάφα-Γκμπάντι, Εξωτερική, σελ. 44 επ., η ίδια, ΝοΒ 1989,873, η ίδια, Υπερ 1991,288 επ., κατά την οποία η πράξη πρέπει να κρίνεται εμπειρικά ως επικίνδυνη για κάθε συγκεκριμένη περίπτωση και όχι υπό την έννοια της αφηρημένης διακινδύνευσης, όπως κατακρίνει τη θέση της η κρατούσα άποψη, δηλαδή ως γενικά από τον νομοθέτη κρινόμενη επικίνδυνη πράξη που αποδίδει ένα μέγεθος στατιστικής ή συχνής ή κατά κοινή πείρα επικινδυνότητας]. Διαφέρει δε από την προηγούμενη άποψη ως προς τη μέθοδο ελέγχου της προσφορότητας: η κρίση του κατά πόσον οι όροι κινδύνου που έθεσε η πράξη μετουσιώθηκαν ή όχι στο αποτέλεσμα του θανάτου γίνεται ex post, δηλαδή λαμβανομένων υπόψη όλων των αποδεικτικών στοιχείων και νέων επιστημονικών γνώσεων, έως τη στιγμή της εκδίκασης της υπόθεσης, και όχι ex ante, όπως μπορεί να την εκφράσει ο αντικειμενικός παρατηρητής [Καϊάφα-Γκμπάντι, Εξωτερική, σελ. 112 επ.]. 17 Ανθρωπίνως μη προβλέψιμος θάνατος. Δεν είναι πρόσφορη η συμπεριφορά, όταν το αποτέλεσμα είναι «ανθρωπίνως μη προβλέψιμο» [βλ. Μυλωνόπουλο, ΓενΜ Ι, σελ. 306, Βαθιώτη, ΠοινΔικ 2008,1164 με νομολογιακά παραδείγματα]. Στο πλαίσιο της έρευνας της εξωτερικής αμέλειας δεν επαρκεί επομένως μόνο η αντικειμενική διαπίστωση του σφάλματος κατά τη διενέργεια του εγχειρήματος, με άλλους λόγους ότι ο μέσος συνετός και ευσυνείδητος άνθρωπος στο συγκεκριμένο τομέα δράσης όφειλε να είχε πράξει άλλως. Απαιτούμενη είναι η διαπίστωση και του υποκειμενικού στοιχείου, ότι δηλαδή και αυτός ο μέσος άνθρωπος θα μπορούσε να πράξει άλλως, ήτοι πρωταρχικώς να προβλέψει και ως εκ τούτου (ενδεχομένως) να αποφύγει το επελθόν θανατηφόρο αποτέλεσμα. Από κανέναν δεν μπορούν να αξιωθούν τα αδύνατα. Όταν ο θάνατος είναι ανθρωπίνως μη προβλέψιμος, είναι και αναπόφευκτος. Αντίθετα αν είναι ανθρωπίνως προβλέψιμος, τότε ενδεχομένως να μην είναι αναπόφευκτος (πρβλ. όμως ΑΠ 1546/2003 ΠοινΧρ ΝΔ (2004),703: «στη δυνατότητα προβλέψεως του αποτελέσματος ενυπάρχει και η δυνατότητα αποφυγής τούτου», αντίθετη στη δυνατότητα πρόβλεψης στο αντικειμενικό επίπεδο Καϊάφα-Γκμπάντι, Εξωτερική, σελ. 84 επ.]. Κατά τη νομολογία (στο πλαίσιο της κλασσικής θεωρίας) αντικειμενική δυνατότητα πρόβλεψης υπάρχει ενδεικτικά: [ΑΠ 1313/2006 ΠοινΧρ ΝΖ (2007),518 = ΠοινΔικ 2007,675 (με παρατ. Βαθιώτη) («υπόθεση Falcon»): οι αναταράξεις κατά την εκτέλεση αεροπορικών ταξιδιών δεν αποτελούν ασυνήθιστο και απρόβλεπτο γεγονός που διακόπτει τον αιτιώδη σύνδεσμο της αμελούς συμπεριφοράς του κυβερνήτη που παρέλειψε να ζητήσει την πρόσδεση των επιβατών, ΠοινΧρ Ξ (2010),30 (περίλ.)]. Κατά τη νομολογία (στο πλαίσιο της κλασσικής θεωρίας) αντικειμενική δυνατότητα πρόβλεψης δεν υπάρχει ενδεικτικά: [ΣυμβΠλημΠειρ 770/2003 με σύμφ. προτ. Βούλγαρη: «δεν είναι προβλέψιμο ότι ο άπειρος ναυτόπαις θα βάλει το κεφάλι του στο αμπάρι που κλείνει από τον ναύκληρο ύστερα από νεύμα του πρώτου», ΑΠ 1458/2004 ΝοΒ 2005,332 = ΠΛογ 2004,1757 = ΠοινΧρ ΝΕ (2005),614 (με παρατ. Βαθιώτη), ΤρΠλημΑθ 61107/2003 (με μειοψ.) ΠοινΔικ 2005,151: «ο δράστης, οδηγός φορτηγού, έχοντας μπροστά του έναν νέο οδηγό (51 ετών), δεν μπορούσε, όπως και 12 Β. ΤΕΤΟΚΑΣ

13 κάθε μέσος άνθρωπος, να προβλέψει ότι ο θανών έπασχε από καρδιακή νόσο, την οποία δεν του είχε γνωστοποιήσει, και ως εκ τούτου ότι η συμπεριφορά του [κλωτσιά στο ταξί του θύματος και ύβρεις] και το ψυχικό στρες που αυτή προκάλεσε θα προκαλούσαν το θανατηφόρο έμφραγμα του θύματος» [διεξοδικά για τις περιπτώσεις θανάτου λόγω ανακοπής εξαιτίας βιοπραγιών ή ύβρεων του δράστη βλ. Βαθιώτη, ΠοινΔικ 2005,1193, ομοίως ΣυμβΕφΑθ 1926/2002 ΠοινΧρ ΝΔ (2004),652, ΣυμβΠλημΣπαρτ 51/1985 ΠοινΧρ ΛΣΤ (1986),100 αντιθ. ΑΠ 1425/1984 ΠοινΧρ ΛΕ (1985),406]. 18 Ανθρωπίνως αναπόφευκτος θάνατος. Σε κάθε περίπτωση δεν είναι πρόσφορη η συμπεριφορά, όταν το αποτέλεσμα ήταν «ανθρωπίνως αναπόφευκτο», ήτοι με βεβαιότητα ή με πιθανότητα αγγίζουσα τη βεβαιότητα θα επερχόταν είτε τηρούνταν οι κανόνες επιμελείας είτε όχι («τυχαίο γεγονός»). Η ανάγκη αναγνώρισης της «συνάφειας κινδύνου» μεταξύ της πλημμέλειας της συμπεριφοράς και του θανάτου γίνεται δεκτή ομοφώνως από τους υποστηρικτές της θεωρίας της εξωτερικής αμέλειας, έστω και με διαφορετική αιτιολογία. Κατά μία άποψη εκπορεύεται από την ίδια τη φύση του κανόνα επιμελείας. Προϋπόθεση ισχύος ενός κανόνα επιμέλειας είναι η διαπίστωση ότι στην περίπτωση που αυτός τηρηθεί, (συνήθως) δεν επέρχεται το αξιόποινο αποτέλεσμα του θανάτου. Εάν το αποτέλεσμα επερχόταν σε κάθε περίπτωση (είτε ο δράστης έπραττε επιμελώς είτε αμελώς), δηλαδή η επέλευση του θανάτου ήταν στη συγκεκριμένη περίπτωση αναπόφευκτη, τότε η επιταγή να διενεργηθεί το συγκεκριμένο εγχείρημα σύμφωνα με τους παραδεδομένους κανόνες επιμελείας είναι αλυσιτελής, άλλως ειπείν θα αξιωνόταν από τον κοινωνό κάτι το ανθρωπίνως αδύνατο, που ουδέποτε μπορεί να αποτελεί περιεχόμενο ενός κανόνα δικαίου. Δογματικό εργαλείο είναι εν προκειμένω η μη ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ πλημμέλειας και θανάτου [έτσι Ανδρουλάκης, ΓενΜ Ι, σελ. 218 επ. και 313 επ.: υπό τη θεωρία της «νομικά σημαντικής αιτιότητας» (Relevanztheorie), Χαραλαμπάκης, ΠοινΧρ ΜΒ (1992),581: υπό τη θεωρία της υποθετικής αιτιώδους διαδρομής εφόσον οι εφεδρικές αιτίες στηρίζονται σε βεβαιότητα και όχι σε απλή πιθανολόγηση, Μπέκας, Η προστασία, σελ. 188 επ.: εφαρμογή της αρχής in dubio pro reo κατά τον έλεγχο του αιτιώδους συνδέσμου πρβλ. ΑΠ 1063/2000 ΠοινΔικ 2001,120, ΑΠ 2451/2003 ΠΛογ 2003,2608, ΑΠ 2451/2003 ΠΛογ 2003,2608, ΑΠ 2335/2004 ΠοινΧρ ΝΕ (2003),813, ΑΠ 183/2006 ΠοινΔικ 2007,131 (με παρατ. Μαυροφόρου-Γιαννούκα): «απλή δυνατότητα αποφυγής», ΣυμβΠλημΚοζ 51/1995 Υπερ 1996,863 (με παρατ. Αποστολίδου), ΣυμβΠλημΚαστορ 99/1997 Υπερ 1998,1288, ΤριμΕφΑθ 4549/2000 ΠοινΔικ 2008,26: «με μεγάλη πιθανότητα», ΑΠ 1206/2006 ΠΛογ 2006,1170: «πολλές πιθανότητες», ΤριμΕφΑιγαίου 48/1992 ΠοινΧρ ΜΓ (1993),58, ΑΠ 1709/2007 ΠοινΔικ 2008,26: «μετά μεγίστης πιθανότητας», ΠλημΑιγίου 46/2001 ΠοινΧρ ΝΑ (2001),940, ΑΠ 355/2004 ΠΛογ 2005,129: «αναπόφευκτη», ΣυμβΠλημΧίου 45/2006 ΠοινΔικ 2006,1377: «λίαν αμφίβολο εάν το περιστατικό θα ήταν αναστρέψιμο»]. Κατ άλλη άποψη, η «συνάφεια κινδύνου» δεν αποτελεί τίποτε άλλο παρά έκφραση της γενικότερης θεωρίας του αντικειμενικού καταλογισμού, που βρίσκει εφαρμογή τόσο στα εξ αμελείας όσο και στα εκ δόλου εγκλήματα, σύμφωνα με την τυποποίηση της οποίας το αποτέλεσμα για να αναχθεί στη συμπεριφορά του δράστη πρέπει να συνιστά πραγμάτωση ενός νομικά Β. ΤΕΤΟΚΑΣ 13

14 Άρθ. 302 σημαντικού κινδύνου, δηλαδή εκείνου ακριβώς του κινδύνου που έθεσε ο δράστης με την πλημμελή του συμπεριφορά [Μυλωνόπουλος, ΓενΜ Ι, σελ. 195 επ., 202 επ. και 308: η «νόμιμη εναλλακτική συμπεριφορά» ως κριτήριο διαπίστωσης της πραγμάτωσης του απαιτούμενου κινδύνου κατά τη θεωρία του αντικειμενικού καταλογισμού, πρβλ. κριτική σε Βαθιώτη, Απαγόρευση, σελ. 151, Καϊάφα-Γκμπάντι, Εξωτερική, σελ. 104 επ.: με αυτήν τη θεωρία χάνεται η κανονιστική εγγύηση για ένα έννομο αγαθό το οποίο εκ των πραγμάτων δεν μπορεί πλέον να σωθεί]. Η συνέπεια στο ποινικό δόγμα επιτάσσει να μην γίνονται οι αξιολογικές κρίσεις στο οντολογικό επίπεδο της αιτιότητας [βλ. Γιαννίδη, ΣυστΕρΠΚ άρ. 14 πλαγιάρ. 60]. Εφόσον αναγνωρίζεται η ανάγκη να μην κριθεί μία αιτιώδης συμπεριφορά ως κατ αρχήν άδικη και ταυτόχρονα αναζητούνται λύσεις που το «εργαλείο» της φυσιοκρατικής αιτιότητας δεν μπορεί να προσφέρει, χρειάζονται νέα (αξιολογικά) εργαλεία, όπως αυτό του αντικειμενικού καταλογισμού. Εφόσον δε σε κάθε δολίως διαπραχθέν έγκλημα κρύβεται παράβαση ενός κανόνα επιμελείας, η θεωρία του αντικειμενικού καταλογισμού βρίσκει εφαρμογή σε όλα τα εγκλήματα (πρβλ. όμως τη θεωρία της «φυσικής ενότητας της πράξης» που ακριβώς εξαιτίας του ενιαίου της κρίσεως των εκ δόλου και εξ αμελείας εγκλημάτων δεν απαιτεί την έννοια του αντικειμενικού σφάλματος ούτε στα τελευταία). Π.χ. η θανάτωση ενός μοτοποδηλάτη εξαιτίας της προσπέρασης ενός τριαξονικού σε απόσταση μικρότερη της επιτρεπόμενης κατά τον ΚΟΚ δεν είναι καν κατ αρχήν άδικη πράξη, εφόσον ο μοτοποδηλάτης βρισκόταν σε κατάσταση μη εκ των προτέρων αντιληπτής μέθης και ως εκ τούτου ήταν ετοιμόρροπος, ακόμα και αν ο δράστης τον προσπερνούσε τηρώντας την κανονική απόσταση [βλ. Ανδρουλάκη, Εξωτερική αμέλεια, σελ. 83 επ., τον ίδιο, ΓενΜ Ι, σελ. 313, πρβλ. ΑΠ 542/1987 ΠοινΧρ ΛΖ (1987),522]. Προβλέψιμος και φευκτός θάνατος ως μη κατ αρχήν άδικη πράξη; 19 Προστατευτικός σκοπός του κανόνα δικαίου. Ακόμα όμως και στις περιπτώσεις που το θανατηφόρο αποτέλεσμα ήταν και προβλέψιμο και φευκτό, δύναται να κριθεί η πράξη του δράστη ως μη κατ αρχήν άδικη, εφόσον γίνει δεκτή η θεωρία του προστατευτικού σκοπού του κανόνα επιμελείας, η οποία αποτελεί επίσης ένα κριτήριο ελέγχου της συνδρομής του αντικειμενικού καταλογισμού. Σύμφωνα με αυτήν την άποψη δεν αρκεί το αποτέλεσμα να συνιστά πραγμάτωση οποιουδήποτε κινδύνου που έθεσε ο δράστης με την αντικειμενικά αμελή συμπεριφορά του, αλλά απαιτείται ε- πιπλέον ο κανόνας που παραβιάστηκε να αποσκοπούσε κατά την κοινή πείρα και στην προστασία του υλικού αντικειμένου που πράγματι προσβλήθηκε. Το αποτέλεσμα που πραγματώθηκε πρέπει να συγκαταλέγεται μεταξύ εκείνων που σκόπευε να αποτρέψει ο κανόνας επιμέλειας που παραβιάστηκε. Είναι δε καθήκον του δικαστή να προσδιορίζει κάθε φορά όχι μόνο τον κανόνα επιμελείας άλλα και ποιο αποτέλεσμα σκόπευε αυτός να αποτρέψει [έτσι Μυλωνόπουλος, ΓενΜ Ι, σελ. 209 και 309 με το εξής παράδειγμα: Δύο μοτοποδηλάτες κινούνται νύχτα με σβησμένα φώτα. Ο προπορευόμενος δεν βλέπει το εμπόδιο που βρίσκεται στο δρόμο του, χτυπάει πάνω του και τραυματίζεται θανάσιμα. Εάν ο έτερος μοτοποδηλάτης είχε αναμμένο το φως του, ο φίλος του θα είχε δει το εμπόδιο και δεν θα σκοτωνόταν. Επειδή ο κανόνας του ΓΟΚ δεν έχει θεσπιστεί για την αποφυγή τέτοιων αποτελεσμάτων, ο οδηγός που ακολουθούσε δεν 14 Β. ΤΕΤΟΚΑΣ

15 πράττει κατ αρχήν άδικα. Αντιθέτως δεν πρέπει να ενταχθεί σε αυτήν την κατηγορία το άλλο παράδειγμα του Μυλωνόπουλου, Τα εκ του αποτελέσματος, σελ. 210, όπου ο οδηγός ενός αυτοκινήτου προκαλεί το θάνατο του οδηγού του προπορευόμενου οχήματος κατά τη διενέργεια αντικανονικού προσπεράσματος, επειδή έσκασε το λάστιχό του. Εν προκειμένω υποστηρίζεται ότι η απαγόρευση του επικίνδυνου προσπεράσματος δεν θεσμοθετήθηκε για να προστατέψει τους οδηγούς από τον κίνδυνο να προκληθεί έκρηξη των ελαστικών και διά αυτού του τρόπου αυτοκινητικό δυστύχημα. Η περίπτωση αυτή δύναται λογικώς να επιλυθεί ήδη στο επίπεδο της μη προβλεψιμότητας του επελθόντος αποτελέσματος, ήτοι στην αποδοχή ότι η έκρηξη του λάστιχου και ο θάνατος επήλθαν «τυχαία» αντίθετος γενικά στην εν λόγω θεωρία Σοφός, ΣυστΕρΠΚ άρ. 28 πλαγιάρ, 56, Καϊάφα-Γκμπάντι, Εξωτερική, σελ. 83 επ.: έννοια ιδιαίτερα ελαστική, ιδίως για τους άγραφους κανόνες επιμελείας]. 20 Αυτοδιακινδύνευση θύματος και παρεμβολή πράξης τρίτου. Ως ειδική περίπτωση έλλειψης προσφορότητας του κινδύνου της αμελούς συμπεριφοράς θεωρείται η περίπτωση της «αυτοπροσβολής (αυτοδιακινδύνευσης) του θύματος», ενίοτε και της «παρεμβολής πράξης τρίτου» (άλλως «ανθρωποκτονίας μέσω τρίτου»). Παραδείγματα της πρώτης είναι λ.χ. η εκούσια επιβίβαση σε όχημα μεθυσμένου οδηγού, η εν γνώσει του θύματος ερωτική συνεύρεση με ερωτικό σύντροφο φορέα του AIDS δίχως προφυλάξεις, η πρόκληση θανάτου λόγω άρνησης μετάγγισης αίματος εκ μέρους του θύματος, το οποίο τραυματίστηκε από αμέλεια του δράστη [βλ. Αναγνωστόπουλο, Η αυτοδιακινδύνευση, σε ΤιμΤομ Μπενάκη-Ψαρούδα, σελ. 4 επ., Κωνσταντινίδη, ΠοινΧρ Ν (2000),182, Τριανταφύλλου, Η αυτοδιακινδύνευση, σελ. 17 επ., βλ. και ΑΠ 1458/2004 ΝοΒ 2005,332 = ΠΛογ 2004,1757 = ΠοινΧρ ΝΕ (1995),614 με παρατ. Βαθιώτη]. Σε αυτές τις περιπτώσεις δεν υφίσταται απλώς μία συντρέχουσα παραβίαση ενός κανόνα επιμελείας από το ίδιο το θύμα, αλλά τούτο τελεί εν γνώσει και της αμελούς συμπεριφοράς του δράστη, ήτοι μεσολαβεί η συμπεριφορά ενός ελευθέρως και υπευθύνως ενεργούντος προσώπου, το οποίο γνωρίζει το μέγεθος του κινδύνου στον οποίο εκτίθεται [βλ. Ναμία, ΠοινΧρ ΜΕ (1995),254]. Η απροσφορότητα της αμέλειας του δράστη να επιφέρει το τελικό αποτέλεσμα του θανάτου αποδίδεται από την νομολογία στη διακοπή του αιτιώδους συνδέσμου [κατωτέρω υπό γ., βλ. και Κωνσταντινίδη, ΠοινΧρ Ν (2000),182 στο πλαίσιο της παρωχημένης θεωρίας της απαγόρευσης αναδρομής, κριτική σε Βαθιώτη, Απαγόρευση, σελ. 58 επ., Τριανταφύλλου, Η αυτοδιακινδύνευση, σελ. 68 επ., πρβλ. και Μπέκα, Η προστασία, σελ. 190: λύση με βάση τη σωστή εφαρμογή του κριτηρίου του ισοδυνάμου των όρων]. Κατά την κρατούσα θεωρία πρέπει και εδώ να αξιολογείται αν το αποτέλεσμα του θανάτου πραγματώνει τον κίνδυνο που έθεσε η αρχικά αμελής συμπεριφορά του δράστη. Εν προκειμένω γίνεται δεκτό είτε ότι ο δράστης δεν θέτει καν με πράξη (ή παράλειψή) του οποιοδήποτε εμπειρικό όρο κινδύνου για το έννομο αγαθό [έτσι Καϊάφα-Γκμπάντι, Εξωτερική, σελ. 76 επ., αντίθετος Τριανταφύλλου, Η αυτοδιακινδύνευση, σελ. 59 επ., ως προς τον αποκλεισμό του κινδύνου γενικά] είτε στο πλαίσιο του αντικειμενικού καταλογισμού ότι το αποτέλεσμα του θανάτου πραγματώνει αποκλειστικά έναν νέο κίνδυνο, ο οποίος είχε τεθεί από τον παθόντα, και όχι αυτόν που είχε τεθεί από τον Β. ΤΕΤΟΚΑΣ 15

16 Άρθ. 302 δράστη [έτσι Μυλωνόπουλος, ΓενΜ Ι, σελ. 210, Σοφός, ΣυστΕρμΠΚ άρθρο 28 πλαγιάρ. 65] είτε τέλος δεκτής γενομένης της δημιουργίας νομικά σημαντικού κινδύνου και από τον αρχικώς δρώντα ότι το αποτέλεσμα του θανάτου δεν καλύπτεται από τον προστατευτικό σκοπό του κανόνα δικαίου (κανόνα επιμελείας) [έτσι Τριανταφύλλου, Η αυτοδιακινδύνευση, σελ. 78 επ., 232 επ., Γιαννίδης, ΣυστΕρμΠΚ άρθρο 14 πλαγιάρ. 63, επίσης Βαθιώτης, Παρατηρήσεις σε ΑΠ 35/2009 ΠοινΔικ 2010,156]. Τούτο ισχύει όμως εφόσον πληρούνται οι εξής αρνητικές προϋποθέσεις: ο προγενέστερα δρων δεν δημιουργεί έναν «ιδιαίτερο κίνδυνο» για τα έννομα αγαθά του θύματος (περιπτώσεις χρήσης βίας, απάτης και απειλής ή μη επιμελούς φύλαξης των επικίνδυνων αντικειμένων του), η θέση του θύματος δεν επιβάλλει στον δρώντα να λάβει υπόψη του την αδυναμία του (το θύμα δηλαδή δεν είναι παιδί, διανοητικά ανάπηρος, υπό την επήρεια ναρκωτικών ουσιών κ.λπ. ή γενικότερα σε κατάσταση ακαταλόγιστου) και ο δράστης δεν είναι εγγυητής για την αποσόβηση προσβολής εννόμων αγαθών του θύματος [βλ. Βαθιώτη, Απαγόρευση, σελ. 197, τον ίδιον, ΠοινΔικ 2005,1381, τον ίδιον, σε Τιμ. Τομ. Ν. Ανδρουλάκη, σελ. 57 επ. για τον καταλογισμό στον αμελή δράστη των αποτυχημένων σωστικών επεμβάσεων τρίτων, Μυλωνόπουλο, ΓενΜ Ι, σελ. 211, επίσης Καϊάφα-Γκμπάντι, Εξωτερική, σελ. 90 επ.]. Παραδείγματα της ανθρωποκτονίας εξ αμελείας «μέσω τρίτου» είναι λ.χ. οι περιπτώσεις «αμέλειας ως προς την ανάθεση του εγχειρήματος» [ΑΠ 1743/1983 ΠοινΧρ ΛΔ (1984),583: πρόσληψη ακατάλληλου προσωπικού, όπως βαρύκοου οδηγού παιδικού λεωφορείου και καθαρίστριας ως συνοδού, για τη μεταφορά ανήλικων μαθητών και θανάτωσή τους εξαιτίας της εσφαλμένης εκτέλεσης των καθηκόντων τους, ΑΠ 1325/1991 ΠοινΧρ ΜΒ (1992),225 με παρατ. Τζαννετή: παραχώρηση της χρήσης αυτοκίνητου σε δύο ανήλικες, με αποτέλεσμα να σκοτωθεί η συνοδηγός από προκληθέν αυτοκινητικό ατύχημα], η περίπτωση του θανάτου εξαιτίας σοβαρού ιατρικού λάθους που συντελέσθηκε στο νοσοκομείο που είχε μεταφερθεί το θύμα εξαιτίας αμελούς συμπεριφοράς του δράστη, η θανάτωση του θύματος από παιδί που «έπαιζε» με το πλημμελώς φυλαγμένο όπλο του αστυνομικού πατέρα του, κ.λπ. Η νομολογία κάνει παγίως δεκτή τη δυνατότητα θεμελίωσης ανθρωποκτονίας εξ αμελείας παρά την παρεμβολή τρίτου προσώπου. Στη θεωρία υποστηρίζεται είτε ότι γενικά σε αντίθεση με τις πράξεις αυτοδιακινδύνευσης το ελαττωματικό status του παρένθετου προσώπου δεν καθιδρύει συγκεκριμένο λόγο ώστε να απαλλαγεί ο προγενέστερα δρων από την ευθύνη του απέναντι στο θύμα [Βαθιώτης, Απαγόρευση, σελ. 197] είτε ότι πρέπει να κρίνεται κάθε φορά αν ο αρχικώς δρων έχει πράξει με την έννοια της θεμελίωσης εμπειρικών όρων κινδύνου για το έννομο αγαθό [Καϊάφα-Γκμπάντι, Εξωτερική, σελ. 80 επ.] είτε τέλος πρέπει να εξετάζεται in concreto αν ο θάνατος αποτελεί πραγμάτωση του αρχικού κινδύνου του δράστη. Γίνεται π.χ. δεκτό ότι η παρεμβολή τρίτου ιατρού τότε μόνο αποκλείει την πραγμάτωση του αρχικώς θεμελιωμένου κινδύνου του δράστη, όταν αυτός υποπίπτει σε σοβαρό και αναπάντεχο ιατρικό λάθος, όχι όμως όταν πρόκειται για συχνά και ελαφρά ιατρικά λάθη που δεν κείνται εκτός της κοινής πείρας και άρα είναι προβλέψιμα [βλ. Μυλωνόπουλο, ΓενΜ Ι, σελ. 211, αντίθετη Καϊάφα- Γκμπάντι, Εξωτερική, σελ. 89 επ.]. 16 Β. ΤΕΤΟΚΑΣ

17 21 Θεωρία της «φυσικής ενότητας της πράξης». Αντίθετη με την αναγνώριση του επιπρόσθετου άγραφου όρου της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της εξ αμελείας ανθρωποκτονίας, δηλαδή της «εξωτερικής αμέλειας», είναι η θεωρία της «φυσικής ενότητας της πράξης» [βλ. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα, σελ. 539 επ., ομοίως Κατσαντώνη, ΓενΜ Α, σελ. 315], κατά την οποία ουδεμία ανάγκη διαφοροποίησης της αντικειμενικής υπόστασης των εγκλημάτων της ανθρωποκτονίας εκ δόλου και εξ αμελείας υπάρχει, η δε διάκρισή τους γίνεται αποκλειστικά στην υποκειμενική υπόσταση [πρβλ. Ανδρουλάκη, ΓενΜ Ι, σελ. 312, σύμφωνα με τον οποίο η θεμελιώδης διαφορά μεταξύ του εκ δόλου και του εξ αμελείας εγκλήματος έγκειται στο ότι η μεν αντικειμενική υπόσταση του πρώτου πληρούται με μόνη την οποιαδήποτε αιτιώδη πρόκληση του αποτελέσματος, ενώ η δεύτερη μόνον όταν αυτό προκληθεί με πράξη ενέχουσα αντικειμενική παραβίαση του καθήκοντος επιμελείας, αντίθετος Μυλωνόπουλος, ΓενΜ Ι, σελ. 305 επ. στο πλαίσιο του αντικειμενικού καταλογισμού]. Σύμφωνα με την άποψη αυτή η μυϊκή ενέργεια και το αποτέλεσμα δεν μπορούν να ειδωθούν αυτοτελώς, αλλά αποτελούν ενιαίο φυσικό γεγονός. Το ποινικό δίκαιο ενδιαφέρεται για «πράξεις θανάτωσης» ως «ενιαίες φυσικές πράξεις» και όχι για απλές «αιτίες θανάτου». Αντίθετα με την κρατούσα θεωρία, σύμφωνα με την οποία ανθρώπινη πράξη και αποτέλεσμα είναι δύο διαφορετικά μεγέθη, το δε αποτέλεσμα δύνανται να έχουν προκαλέσει (κατά τη θεωρία του ισοδυνάμου των όρων) αιτιωδώς περισσότερες ανθρώπινες ενέργειες, αναγορεύοντας άπασες σε «αιτίες θανάτου», η εν λόγω θεωρία αναζητά μόνο την «πράξη θανάτωσης». Τέτοια νοείται «η αυτοκυβερνούμενη μυϊκή ενέργεια που απευθύνεται προς άλλον άνθρωπο, που γεννά επομένως μια κοινωνική σχέση και που κατά τη λειτουργία της αυτή διαχέεται από το φορέα της στο σώμα του ανθρώπου προς τον οποίο απευθύνεται και μετατρέπεται σε προσβολή του εννόμου αγαθού της ζωής. Τούτο σημαίνει ότι πράξη θανάτωσης υπάρχει όταν γίνεται από τη μεριά του δράστη μία μυϊκή ενέργεια που θέτει όρους κινδύνου για το έννομο αγαθό, οι οποίοι εξελίσσονται αυτοδύναμα στην προσβολή του». Πράξη θανάτωσης υπάρχει επίσης «όταν ο δράστης κατευθύνει τις μυϊκές του κινήσεις μέσα στην αναπόδραστη φυσική αιτιότητα. Στις περιπτώσεις αυτές δεν εκτοξεύεται η δύναμη κατά του στόχου, αλλά κατά αναπόδραστη φυσική αιτιότητα ο στόχος συναντά τη δύναμη που «τον περιμένει» και του προξενεί το βλαπτικό αποτέλεσμα». «Όταν δε η ανθρώπινη ε- νέργεια δεν είναι κίνηση, αλλά μυϊκή αδράνεια, αυτή συνδέεται αιτιακά προς ένα αποτέλεσμα, όταν επιτρέπει τη δημιουργία του από άλλη αιτιακή ενέργεια, η οποία και μετατρέπεται σε αποτέλεσμα. Στην περίπτωση αυτή η παράλειψη πρέπει να είναι παρούσα κατά τη μετατροπή, που δεν θα πραγματοποιούνταν αν δεν της το επέτρεπε η παράλειψη, η οποία έτσι αποτελεί αιτιακή συνθήκη της μετατροπής». 22 Συνέπειες της εν λόγω θεωρίας. Κατ αυτήν την άποψη ουδεμία διαφορά έχει σε αντικειμενικό επίπεδο αν ο δράστης ή/ και το θύμα πράττει εντός ή εκτός των ορίων επιμελείας, αρκεί η συμπεριφορά του να δύναται να κριθεί ως «πράξη θανάτωσης». Η αρχικά ανεπιεικής προσέγγιση αμβλύνεται στις περιπτώσεις που η κατ αρχήν άδικη πράξη δεν κρίνεται και τελειωτικά άδικη [π.χ. εκτελείται στο πλαίσιο μίας επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσης βλ. κατωτέρω υπό πλαγιάρ. 32] ή έστω δεν καλύπτε- Β. ΤΕΤΟΚΑΣ 17

18 Άρθ. 302 ται από την αντίστοιχη υποκειμενική υπόσταση της αμέλειας. Στο υποκειμενικό επίπεδο θα διερευνηθεί πια η «νόμιμη εναλλακτική συμπεριφορά» και η «υποθετική αιτιότητα», χωρίς μάλιστα να απαιτείται να βεβαιώνεται («βεβαιότητα»), αλλά αρκεί να πιθανολογείται («απλή πιθανότητα») ότι το παράνομο αποτέλεσμα θα επερχόταν και αν ο δράστης ενεργούσε νόμιμα, διότι για τον καταλογισμό σε ενοχή του δράστη απαιτείται αντίστροφα βεβαιότητα, και όχι απλή πιθανότητα, ότι ο θάνατος είναι έργο του [βλ. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα, σελ. 555]. 23 Περαιτέρω συνέπειες της εν λόγω θεωρίας είναι οι εξής: Η αντικειμενική υπόσταση της ανθρωποκτονίας εξ αμελείας πληρούται πάντα (και ως εκ τούτου άμυνα είναι νοητή) στην περίπτωση της προσπέρασης ενός μοτοποδηλάτου από βαρέως τύπου όχημα ανεξάρτητα αν αυτή έγινε σε πολύ κοντινή απόσταση ή σύμφωνα με τους κανόνες του ΚΟΚ και ανεξάρτητα από το αν ο μοτοποδηλάτης ήταν μεθυσμένος και θα έπεφτε ούτως ή άλλως από το ωστικό κύμα που προκαλεί η προσπέραση. Και τούτο διότι και στις δύο περιπτώσεις (αντικανονικής και κανονικής προσπέρασης ενός μεθυσμένου οδηγού μοτοποδηλάτου) ο δράστης θα τιμωρούταν για ανθρωποκτονία με δόλο αν γνώριζε ότι το θύμα ήταν μεθυσμένο και επεδίωκε να χάσει την ισορροπία του και να σκοτωθεί. Το γεγονός ότι η κανονική προσπέραση σε κοντινή απόσταση δημιουργεί ωστικό κύμα, από το οποίο συνήθως δε δημιουργείται κίνδυνος για το έννομο αγαθό της ζωής, δεν είναι σημαντικό διότι η δημιουργία κινδύνου δεν κρίνεται αφηρημένα, αλλά σε σχέση με τις συνθήκες που επικρατούν σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση [βλ. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα, σελ. 543 επ.]. Με βάση την αρχή της «φυσικής ενότητας της πράξης» η ανθρωποκτονία εξ αμελείας, σε περίπτωση συντρέχοντος πταίσματος του δράστη (παραβίασης κανόνων επιμελείας από την πλευρά του) ή γενικότερα συμπεριφοράς του τελευταίου που έχει συμβάλει στην πρόκληση του αποτελέσματος, δεν δύναται να αντιμετωπιστεί ενιαία αλλά μόνο in concreto, δηλαδή ανάλογα με τη φυσική σύνδεση των μυϊκών ενεργειών του δράστη ή του θύματος με το αποτέλεσμα του θανάτου. Λ.χ. ένας οδηγός αυτοκινήτου διέρχεται με πράσινο μία διασταύρωση και συγκρούεται με όχημα που παραβίασε τον κόκκινο σηματοδότη. Άλλος οδηγός στρίβει αριστερά ανάβοντας φλας και συγκρούεται με μοτοποδήλατο που διέρχεται αντικανονικά από την αριστερή λωρίδα [βλ. ΑΠ 1510/2004 ΠΛογ 2004,1849]. Επίσης οδηγός πορευόμενος εντός ορίων ταχύτητας δεν αποφεύγει τον θανατηφόρο τραυματισμό παιδιού που πετάγεται ξαφνικά στο δρόμο του. Τέλος επί παρανόμως σταθμευμένου λεωφορείου σε σημείο επαρκώς φωτισμένο και αντιληπτού από διερχόμενους οδηγούς συγκρούεται όχημα του οποίου ο οδηγός ήταν μεθυσμένος και έβαινε με υπερβολική ταχύτητα. Κατά την εν λόγω θεωρία στο πρώτο παράδειγμα ο δράστης δεν στοιχειοθετεί καν «πράξη ανθρωποκτονίας», στη δεύτερη και τρίτη περίπτωση συντρέχει «πράξη ανθρωποκτονίας», ε- φόσον η μυϊκή ενέργεια του δράστη είτε παρεμβαίνει στην αναπόδραστη φυσική αιτιότητα της δράσης του θύματος είτε είναι αυτή που «επιτίθεται» αυτοδύναμα κατά του εννόμου αγαθού. Στο τέταρτο δε παράδειγμα δεν υπάρχει «πράξη ανθρωποκτονίας» παρά την παραβίαση κανόνων επιμελείας από τον δράστη, διότι δεν είναι η μυϊκή ε- νέργεια του τρίτου που μετατρέπεται σε προσβολή της ζωής, αλλά η μυϊκή ενέργεια 18 Β. ΤΕΤΟΚΑΣ

19 του ίδιου του θύματος [έτσι Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα, σελ. 549 επ., πρβλ. και ό.π. σελ. 545, άλλως όμως αν το μέρος δεν ήταν επαρκώς φωτισμένο ό.π. σελ. 550 και ΑΠ 902/2001 ΠοινΧρ ΝΒ (2002),329 βλ. γενικά περί παράνομης στάθμευσης και παράνομης τοποθέτησης πινακίδων σε οδούς Βαθιώτη, ΠοινΧρ ΝΕ (2005),577 με νομολογιακά παραδείγματα]. Με βάση την αρχή της «φυσικής ενότητας της πράξης» η ανθρωποκτονία εξ αμελείας μέσω τρίτου (εδώ εντάσσεται και η αμέλεια στην «ανάθεση του εγχειρήματος»), που γίνεται δεκτή από τη νομολογία, δεν είναι κατ αρχήν νοητή, διότι ανάμεσα στο αποτέλεσμα του θανάτου και την πράξη του δράστη μεσολαβεί η αυτοκυβερνούμενη μυϊκή ενέργεια του τρίτου, η οποία και μετατρέπεται σε βλάβη της ζωής. Μόνο κατ εξαίρεση γίνεται αποδεκτή, όταν ο δράστης με τη συμπεριφορά του παρεμβαίνει στη φυσική αιτιότητα και καθιστά το αποτέλεσμα του θανάτου αναπόφευκτο. Αν λ.χ. ο δράστης σπρώξει χάριν αστεϊσμού το θύμα στο οδόστρωμα και χτυπηθεί θανατηφόρα από διερχόμενο όχημα, διαπράττει το αδίκημα της ανθρωποκτονίας από αμέλεια αν ο οδηγός του οχήματος δεν μπορούσε να αποφύγει τη σύγκρουση, δηλαδή η ενέργεια του δράστη καθιστούσε το αποτέλεσμα του θανάτου αναπόδραστο για τον οδηγό. Αν ωστόσο ο οδηγός είχε τη δυνατότητα αντικειμενικά να ελέγξει το σημείο εισόδου του θύματος στο οδόστρωμα, τότε το αποτέλεσμα του θανάτου δεν ήταν για αυτόν αναπόδραστο και αποδίδεται στη δική του αυτοκυβερνούμενη πράξη ανθρωποκτονίας [βλ. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα, σελ. 546 επ.]. 24 Αιτιώδης σύνδεσμος. Το έγκλημα της ανθρωποκτονίας από αμέλεια είναι ως ελέχθη έγκλημα αποτελέσματος. Το αποτέλεσμα (θάνατος) πρέπει να τελεί ως εκ τούτου σε αιτιώδη συνάφεια με τη συμπεριφορά του δράστη [βλ. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα, σελ. 539 επ., η οποία ασπάζεται τη θεωρία της φυσικής ενότητας της πράξης]. Κατά την κρατούσα θεωρία, που προαπαιτεί ως όρο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος την ύπαρξη ενός αντικειμενικού σφάλματος, η αιτιώδης συνάφεια, με τη μορφή του ισοδυνάμου των όρων, αναφέρεται μόνο στη σχέση μεταξύ του θανάτου και της εξωτερικής αμέλειας (της παραβίασης του καθήκοντος επιμελείας) [έτσι Ανδρουλάκης, ΓενΜ Ι, σελ. 313, Μπέκας, Η προστασία, σελ. 188, πρβλ. Σοφό, ΣυστΕρμΠΚ άρθρο 28 πλαγιάρ. 57]. Αν ο θάνατος δεν συναπολείπεται στην περίπτωση που ελλείψει το αντικειμενικό σφάλμα, δεν πληρούται η αιτιώδης συνάφεια. Υποστηρίζεται δε ότι η ύπαρξη ή μη του αιτιώδους συνδέσμου (ιδιαίτερα όταν υπάρχει περίπτωση «διακοπής» αυτού από αμέλεια του θύματος ή τρίτου) κρίνεται, ως ζήτημα εξωνομικό, μόνο από το δικαστικό συμβούλιο και το δικαστήριο και όχι από τον Εισαγγελέα κατά την αρμοδιότητα του άρθρου 47 ΠΚ [έτσι ΔιατΕισΕφΑθ 1015/2006 (Ζαΐρης) ΠοινΔικ 2008,1186 με αντιθ. παρατ. Μπουρμά]. 25 Αποκλειστική ή συντρέχουσα αμέλεια θύματος και άμεση αιτιότητα. Κατά την κλασσική θεωρία της αμέλειας (μόνο ως μορφής υπαιτιότητας), την οποία ακολουθεί κατά βάση η νομολογία, η αιτιώδης συνάφεια είναι το έσχατο εργαλείο αποκλεισμού στο αντικειμενικό επίπεδο ορισμένων εσφαλμένων θανατηφόρων συμπεριφορών του δράστη. Κεντρικής σημασία είναι τα μορφώματα της «αποκλειστικής αμέλειας» του θύματος και της «άμεσης αιτιότητας». Β. ΤΕΤΟΚΑΣ 19

20 Άρθ Γίνεται κατ αρχάς δεκτό ορθώς από τη νομολογία ότι ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της αμελούς συμπεριφοράς του δράστη και του θανάτου δεν διακόπτεται σε περίπτωση συντρέχοντος πταίσματος του θύματος [ενδεικτικά ΑΠ 35/2009 ΠοινΧρ ΝΘ (2009),980: η αμέλεια του δράστη ως «ενεργός αιτία»]. «Συντρέχον πταίσμα ή συνυπαιτιότητα» σημαίνει ότι τα αντικειμενικά σφάλματα που βαρύνουν τον δράστη και το θύμα κρίνονται είτε ως οι σωρευτικές αιτίες που προκάλεσαν τον θάνατο του τελευταίου, εάν από μόνες τους μεμονωμένα δεν ήταν επαρκείς να τον επιφέρουν, είτε ως αιτιακοί όροι που ο ένας προϋποθέτει τον άλλον. Λογικώς αντιφατική είναι ως εκ τούτου η περαιτέρω θέση της νομολογίας ότι η «συντρέχουσα, αλλ αποκλειστικώς συντελέσασα στο αποτέλεσμα» αμέλεια του παθόντος δύναται να διακόψει τον αιτιώδη σύνδεσμο [ενδεικτικά ΑΠ 610/2010 Ισοκράτης - ΔΣΑ, ΑΠ 1873/2008 ΠοινΧρ ΝΘ (2009),731: άρση του αιτιώδους συνδέσμου]. Πρόκειται για ορολογία που παραπέμπει στην ξεπερασμένη θεωρία της απαγορευμένης αναδρομής, σύμφωνα με την οποία δεν επιτρέπεται να ανατρέξουμε στην αντικειμενικώς πλημμελή συμπεριφορά του δράστη, αν το αποτέλεσμα επήλθε τελικά ύστερα από δόλια και καταλογιστή πράξη ενός τρίτου [βλ. Βαθιώτη, Απαγόρευση αναδρομής, σελ. 80 επ., 93 επ.]. Η αμέλεια του θύματος μπορεί να είναι είτε συντρέχουσα είτε αποκλειστική, όχι και τα δύο ταυτόχρονα. Κατά τη φυσιοκρατική έννοια του αιτιώδους συνδέσμου άπαξ και αυτός θεμελιωθεί δεν διακόπτεται. Η μόνη περίπτωση που λογικώς μπορεί να γίνει λόγος για διακοπή της αιτιότητας του αρχικού αντικειμενικού σφάλματος του υπό κρίση δράστη [πρβλ. όμως ΑΠ 1313/2006 ΠοινΧρ ΝΖ (2007),518 = ΠοινΔικ 2007,675 με παρατ. Βαθιώτη («υπόθεση Falcon»)] είναι να μην εξαρτάται η μεταγενέστερη πλημμελής συμπεριφορά του θύματος από αυτήν ακριβώς την πλημμέλεια του δράστη, άλλως ειπείν να εμφανίζεται η πρώτη τυχαία. Σε αυτήν την περίπτωση πράγματι η αμέλεια του θύματος τελεί «αποκλειστικώς» σε αιτιώδη συνάφεια με το θάνατό του, διότι η αμελής συμπεριφορά του δράστη διακόπηκε («υπερκεράστηκε») από το νεότερο θανατηφόρο σφάλμα του θύματος, με άλλους λόγους η πρώτη δεν πρόλαβε να επιφέρει τον θάνατο [βλ. Ανδρουλάκη, ΓενΜ Ι, σελ. 217 επ. βλ. σχετικά ΑΠ 612/2010 Ισοκράτης - ΔΣΑ, ΑΠ 901/2010, ΑΠ 1269/2006, ΑΠ 831/2006 άπασες σε Νόμος, ΑΠ 1441/2002 ΠΛογ 2002,1735]. Λ.χ. ο ιατρός διέγνωσε απλή στομαχική ενόχληση αντί για οξύ έμφραγμα του μυοκαρδίου και συμβουλεύει τον από στιγμή σε στιγμή ετοιμοθάνατο να πάει σπίτι του δίχως να του παράσχει φαρμακευτική αγωγή, ο δε ασθενής οδηγώντας απρόσεχτα, ανήσυχος από την περιπέτεια του, υποπίπτει σε τροχαίο και τραυματίζεται θανάσιμα. Με δογματική συνέπεια επιλύει μέρος της νομολογίας το ζήτημα του συντρέχοντος ή αποκλειστικού πταίσματος του θύματος (που δεν αποτελεί περίπτωση «υπερκερασμού») όχι στο επίπεδο της αιτιώδους συνάφειας (την οποία και δέχεται) αλλά μόλις στο επίπεδο της δυνατότητας πρόβλεψης της παρεμβαλομένης αμελούς συμπεριφοράς του θύματος και της δυνατότητας αποφυγής τού διά αυτού του τρόπου προκληθέντος θανάτου [έτσι ΑΠ 2445/2008 ΠοινΧρ ΝΘ (2009),848, ΑΠ 2083/2008 ΠοινΧρ ΝΘ (2009),816]. 20 Β. ΤΕΤΟΚΑΣ