Ελισάβετ Α. Λαμπροπούλου Α.Μ Επιβλέπων καθηγητής: Ακρίτας Καϊδατζής

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΕΠΙΣΤΗΜΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ «Ο χρονικός περιορισμός των αποτελεσμάτων διάγνωσης της αντισυνταγματικότητας από το Συμβούλιο της Επικρατείας: τι αλλάζει στο ελληνικό σύστημα ελέγχου;» Ελισάβετ Α. Λαμπροπούλου Α.Μ Επιβλέπων καθηγητής: Ακρίτας Καϊδατζής Θεσσαλονίκη, 2016

2 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ 3 ΕΙΣΑΓΩΓΗ... 6 Ι. Ο χρόνος επέλευσης των αποτελεσμάτων της αντισυνταγματικότητας, ως στοιχείο σύμφυτο των αποτελεσμάτων του ασκούμενου ελέγχου της (αντι)συνταγματικότητας των νόμων 12 Α. Ο χρονικός περιορισμός της αναδρομικής ακύρωσης του νόμου στα πλαίσια κύριου και αφηρημένου ελέγχου Ex nunc και ad futurum ακύρωση αντισυνταγματικής νομοθετικής διάταξης από Συνταγματικό Δικαστήριο: παραδείγματα ευρωπαϊκών κρατών Η κήρυξη ως ανίσχυρης νομοθετικής διάταξης από το ΑΕΔ 17 Β. Η διάγνωση της αντισυνταγματικότητας νομοθετικής διάταξης στα πλαίσια διάχυτου και συγκεκριμένου ελέγχου (αντι)συνταγματικότητας Τα αποτελέσματα διάγνωσης της αντισυνταγματικότητας και το αναδρομικά ανεφάρμοστο αντισυνταγματικής νομοθετικής διάταξης Το ex nunc ανίσχυρο αντισυνταγματικού νόμου από το ΑΕΔ και η νομολογιακή ερμηνεία του άρθρου 93 παρ. 4 του Συντάγματος 28 ΙΙ. Η κατά χρόνο μεταφορά των αποτελεσμάτων διάγνωσης της αντισυνταγματικότητας από το ΣτΕ: το τελευταίο σκαλοπάτι προς την καθιέρωση ενός ελέγχου (αντι)συνταγματικότητας «πολλών ταχυτήτων» 39 Α. Ο χρονικός περιορισμός των αποτελεσμάτων της αντισυνταγματικότητας στη νομολογία και η υποχρέωση των δικαστηρίων να μην εφαρμόζουν αντισυνταγματικό νόμο Η σταδιακή διαμόρφωση της νομολογίας: από την ΣτΕ 808/2006 στις ΟλΣτΕ 2193, 2194, 2195 και 2196/2014 και τελικά στις 4741/2014 και 2278, 2279, 2280/

3 2. Η επίδρασή της σχετικής νομολογίας στο σύστημα ελέγχου της (αντι)συνταγματικότητας των νόμων. 53 i. Το νομικό πλαίσιο ενός οιονεί αφηρημένου ελέγχου και πώς αυτό διευκόλυνε το «ατόπημα» του ΣτΕ. 54 ii. iii. Η απόπειρα αλλοίωσης του διάχυτου χαρακτήρα του ελέγχου της (αντι)συνταγματικότητας και η παραβίαση του άρ. 93 παρ. 4 του Συντάγματος: μπορεί το ΣτΕ να επιβάλει στα δικαστήρια την εφαρμογή αντισυνταγματικού νόμου; 63 Η μεταβολή κλασικών εργαλείων και η μετατόπιση του δημοσιονομικού συμφέροντος στο σχήμα ελέγχου. 68 Β. Η κορύφωση της συγκέντρωσης του ελέγχου (αντι)συνταγματικότητας στο ΣτΕ και η τελική διαμόρφωση ενός συστήματος «πολλών ταχυτήτων» 1. Ο έλεγχος (αντι)συνταγματικότητας «πολλών ταχυτήτων»: τελικώς ενοποιείται ή διασπάται η συνταγματική νομολογία; Ο αντίστροφος δικαστικός ακτιβισμός του ΣτΕ: αυτοπεριορισμός έναντι της κυβερνητικής πολιτικής.. 78 ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ.. 81 ΕΝΔΕΙΚΤΙΚΗ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ. 84 2

4 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ AIJC Cass. Civ. C.C. C.E. QPC ΑΕΔ ΑΚ ΑΠ ΓΝΕΙΣΑΠ Δ ΔΕΕ ΔΕφ ΔιΔικ ΕΔ ΕΔΔΑ ΕισΝΑΚ ΕφημΔΔ Annuaire international de justice constitutionnelle Cour de Cassation Chambre Civile Conseil Constitutionnel Conseil d Etat Question prioritaire de constitutionnalité Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο Αστικός Κώδικας Άρειος Πάγος Γνωμοδότηση Εισαγγελίας Αρείου Πάγου Δίκη Δικαστήριο Ευρωπαϊκής Ένωσης Διοικητικό Εφετείο Διοικητική Δικαιοσύνη Ελληνική Δικαιοσύνη Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Εισαγωγικός Νόμος Αστικού Κώδικα Εφημερίδα Δημοσίου Δικαίου 3

5 ΕΣΔΑ ΕΣ ΕτΚ Εφαρμογές ΔΔ ΘΠΔΔ ΚΑΕΔ ΝοΒ ΝΣΚ Ολ ΣτΕ Ολ ΕΣ ΠΠρ ΣτΕ ΤΔΔ ΤΠΔ ΤοΣ Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Ελεγκτικό Συνέδριο Εφημερίδα της Κυβερνήσεως Εφαρμογές Δημοσίου Δικαίου Θεωρία και πράξη Διοικητικού Δικαίου Κώδικας Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου Νομικό Βήμα Νομικό Συμβούλιο του Κράτους Ολομέλεια Συμβουλίου της Επικρατείας Ολομέλεια Ελεγκτικού Συνεδρίου Πολυμελές Πρωτοδικείο Συμβούλιο της Επικρατείας Τακτικά Διοικητικά Δικαστήρια Τακτικά Πολιτικά Δικαστήρια Το Σύνταγμα 4

6 «La forme c est le fond qui remonte à la surface» Victor Hugo 5

7 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Με τις αποφάσεις της Ολομέλειας 4147/2014 και 2287, 2288, 2289, 2280/2015, το Συμβούλιο της Επικρατείας επέφερε μία τομή στην ελληνική έννομη τάξη: εισήγαγε, για πρώτη φορά στα εγχώρια νομολογιακά και νομικά χρονικά, την έννοια της κατά χρόνο μεταφοράς, ή αλλιώς του χρονικού περιορισμού των αποτελεσμάτων διάγνωσης της αντισυνταγματικότητας νομοθετικής διάταξης. Εξέλιξη μείζονος σημασίας, η οποία απασχόλησε κυρίως τους επιστήμονες του διοικητικού δικαίου 1, καθώς ως νομική βάση του δικαστικού αυτού ακτιβισμού του Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου, χρησιμοποιήθηκε αναλογικά ο πρόσφατος νόμος 4274/2014 και συγκεκριμένα το άρθρο 22 αυτού, το οποίο προσέθεσε στο άρθρο 50 του π.δ/τος 18/1989 τις παραγράφους 3α, 3β, 3γ και 3δ. Ειδικότερα, με την παράγραφο 3β, δόθηκε η δυνατότητα στον ακυρωτικό δικαστή, κατόπιν στάθμισης των πραγματικών καταστάσεων που έχουν δημιουργηθεί κατά το χρόνο εφαρμογής της προσβαλλόμενης διοικητικής πράξης, ιδίως δε υπέρ των καλόπιστων διοικουμένων, καθώς και του δημοσίου συμφέροντος, να περιορίσει τα αναδρομικά αποτελέσματα της ακύρωσης, ορίζοντας ότι αυτά ανατρέχουν σε χρονικό σημείο μεταγενέστερο του χρόνου έναρξης της ισχύος της και σε κάθε περίπτωση προγενέστερο του χρόνου δημοσίευσης της απόφασης. Η νέα αυτή δυνατότητα του ακυρωτικού δικαστή, ριζοσπαστική για τα δεδομένα της εγχώριας έννομης τάξης 2, κινείται στα χνάρια της νομολογίας του Conseil d Etat και την περίφημη απόφαση Ass., 11 mai 2004, Association AC! et autres 3, αλλά και του ΔΕΕ, το οποίο είναι επιφορτισμένο με την αρµοδιότητα να 1 Βλ. μεταξύ άλλων ΠΡΕΒΕΔΟΥΡΟΥ Ε., Αναλογική εφαρμογή του άρθρου 22 του Ν. 4274/2014, περί περιορισμού των αναδρομικών αποτελεσμάτων ακυρωτικής απόφασης, στη διάγνωση της αντισυνταγματικότητας διάταξης στο πλαίσιο αγωγής αποζημίωσης (ΣτΕ Ολ 2287, 2288, 2289 και 2290/2015) σε ΓΩΓΟΣ Κ., Ο κατά χρόνο περιορισμός των ακυρωτικών αποτελεσμάτων της δικαστικής απόφασης την πρόσφατη νομολογία ΣτΕ, ΘΠΔΔ 8-9/2015, ΜΟΥΖΟΥΡΑΚΗ Π., Τα ειδικά μισθολόγια στο Συμβούλιο της Επικρατείας: μία νέα φάση ή- περισσότερες από μία-αντιφάσεις στη σχετική με την οικονομική κρίση του Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου; Σκέψεις με αφορμή τις αποφάσεις (Ολ.) 2192/2014 και 4741/2014, ΕφημΔΔ 3/2015, σ ΚΟΥΒΑΡΑΣ Η., Ν. 4274/2014 Οι νέες διατάξεις για την ακυρωτική δίκη. Η θετικοποίηση σε δικονομικό επίπεδο της αρχής της ασφάλειας δικαίου, ΘΠΔΔ 8-9/2014, σ βλ. και CE, 4 juillet 2012, Fédération nationale des transports routiers, n σε ΠΡΕΒΕΔΟΥΡΟΥ Ε., Nομολογιακές εξελίξεις στον περιορισμό των αναδρομικών αποτελεσμάτων ακυρωτικής απόφασης.ce 15 mai 2013, Fédération nationale des transports routiers, n , 6

8 περιορίζει κατά χρόνο τα αποτελέσµατα της ακυρότητας κανονισµού (άρθρο 264 εδ. β ΣΛΕΕ) 4. Αποτελεί δε, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του ν. 4274/2014, μία προσπάθεια συγκερασμού υπερνομοθετικής ισχύος αρχών, αφενός της αρχής της νομιμότητας, η οποία και επιβάλλει την αναδρομική ακύρωση διοικητικής πράξεως εκδοθείσας κατά παράβαση αυτής και αφετέρου «των αρχών της προστασίας της εμπιστοσύνης του πολίτη/διοικουµένου, της προστασίας των διοικητικών καταστάσεων που έχουν καλόπιστα δημιουργηθεί και της ασφάλειας δικαίου». Στο πεδίο λοιπόν του διοικητικού δικαίου, η νομοθετική αυτή ρύθμιση έρχεται να ενισχύσει το ρόλο του διοικητικού δικαστή διανοίγοντας «ένα ευρύ πεδίο για πιο σταθμισμένες και συνεπώς πιο δίκαιες κρίσης» 5. Ωστόσο, αυτό που έχει περάσει σχεδόν απαρατήρητο είναι οι επιπτώσεις της αναλογικής εφαρμογής της διάταξης αυτής από την Ολομέλεια του ΣτΕ, στα πλαίσια μάλιστα «πιλοτικής» ή «πρότυπης» δίκης, με στόχο την μεταφορά των αποτελεσμάτων της αντισυνταγματικότητας νομοθετικής διάταξης χάριν του πολυχρησιμοποιημένου, στις μέρες μας, δημοσιονομικού συμφέροντος. Και ενώ εκ πρώτης όψεως ο χρονικός περιορισμός των αποτελεσμάτων της αντισυνταγματικότητας φαίνεται ως μία δικαστική κρίση «δικονομικού», μάλλον τυπικού χαρακτήρα, η περίφημη φράση του Victor Hugo «La forme c est le fond qui remonte à la surface», κρούει τον κώδωνα του κινδύνου: άραγε η μεταφορά των αποτελεσμάτων της αντισυνταγματικότητας των νόμων είναι τόσο «αθώα»; Αφορά αποκλειστικά το χρόνο επέλευσης των έννομων αποτελεσμάτων της διάγνωσης της αντισυνταγματικότητας ή μήπως υποκρύπτει, ή καλύτερα στην περίπτωσή μας, αποκαλύπτει μία ουσιαστική, βαθιά μεταβολή του ίδιου του συστήματος ελέγχου της (αντι)συνταγματικότητας των νόμων και επομένως κατ επέκταση της ίδιας της φυσιογνωμίας του ελέγχου; Μεταβολή επιτελούμενη μόνο από τον ακυρωτικό δικαστή, κυρίως όμως (ίσως και αποκλειστικά, όπως θα αναπτύξουμε σε επόμενα σημεία) από το ΣτΕ, στο οποίο έχει συγκεντρωθεί, ήδη από τη δεκαετία του 80, ένας μεγάλος όγκος υποθέσεων 6 με αποτέλεσμα και στα πλαίσια του τεκμηρίου της γενικής ακυρωτικής του 4 ΚΟΥΒΑΡΑΣ Η., ό.π., σ ΚΟΥΒΑΡΑΣ Η., ό.π., σ ΠΙΚΡΑΜΕΝΟΣ Μ., «Το Συμβούλιο της Επικρατείας μετά το ν.3900/2010. Ερμηνευτικά ζητήματα του νόμου και νέοι προσανατολισμοί του δικαστηρίου», σε Συμβούλιο της Επικρατείας, Εφαρμογές Διοικητικού, Ουσιαστικού & Δικονομικού Δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2012, σ

9 αρμοδιότητας, ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων να έχει διαχρονικά συνδεθεί στη συνείδηση των πολιτών με το ανώτατο ακυρωτικό δικαστήριο 7. Έχοντας υπόψη μας όλα τα παραπάνω, διερωτόμαστε εάν η πρόσφατη αυτή νομολογία της Ολομέλειας του ΣτΕ εισάγει στην έννομη τάξη δύο (οριστικές; Αυτό θα διαφανεί στο μέλλον) τομές, αλληλένδετες η μία με την άλλη: σε ένα πρώτο σημείο, φαίνεται να μεταβάλλει την ίδια τη φυσιογνωμία του ανώτατου διοικητικού δικαστηρίου. Συνιστά το αποκορύφωμα μίας σταδιακής ενίσχυσης του ρόλου και της λειτουργίας του στον έλεγχο (αντι)συνταγματικότητας των νόμων και την επιβεβαίωση της «ιδιαίτερης θέσης του» στον έλεγχο αυτό 8. Καταρχήν, το ΣτΕ ασκεί τον έλεγχο όλων των διοικητικών πράξεων σε τελευταίο βαθμό (άρ. 95 παρ. 3 Συντάγματος). Πέραν της αναιρετικής του δικαιοδοσίας, συνιστάμενης στον αναιρετικό έλεγχο των αποφάσεων των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, το ΣτΕ έχει και πρωτότυπη ακυρωτική δικαιοδοσία, εκδικάζοντας σε πρώτο και τελευταίο βαθμό ακυρωτικές διαφορές καθώς και τις υπαλληλικές προσφυγές 9. Κυριότερη πτυχή της δικαιοδοσίας του αυτής, αποτελεί ο έλεγχος των κανονιστικών πράξεων που έχουν τυχόν εκδοθεί βάσει νόμου που αντίκειται σε συνταγματική διάταξη 10. Ήδη ένα μεγάλο μέρος των διαφορών στις οποίες ανακύπτει ζήτημα αντισυνταγματικότητας είναι συγκεντρωμένο στο ΣτΕ, καθώς πρόκειται για το δικαστήριο το οποίο έχει αναλάβει ουσιαστικά, από την ίδρυσή του έως σήμερα, την επίλυση των μεγάλων συνταγματικών θεμάτων 11. Κομβικό σημείο στη μεταβολή της φυσιογνωμίας του, ωστόσο, αποτέλεσαν οι νέες ρυθμίσεις του ν. 3900/2010 (όπως αυτός τροποποιήθηκε με το ν. 4055/2012 και ισχύει), ο οποίος τροποποιώντας τις διατάξεις του π.δ/τος 18/1989, εισήγαγε στην ελληνική έννομη τάξη αφενός τον θεσμό της πιλοτικής ή πρότυπης δίκης, προσθέτοντας μία νέα αρμοδιότητα στο ανώτατο δικαστήριο 12, την κατ εξαίρεση ενώπιόν του εισαγωγή οποιουδήποτε ένδικου βοηθήματος ή μέσου εκκρεμεί σε διοικητικό δικαστήριο, εφόσον θέτει 7 ΣΥΜΕΩΝΙΔΗΣ Ι., Οι πρόσφατες μεταρρυθμίσεις στη διοικητική δικαιοσύνη και ο διάλογος που έχει ανοίξει για μία νέα πορεία του κλάδου, ΕφημΔΔ, 3/2011, σ ΣΚΟΥΡΗΣ Β.-ΒΕΝΙΖΕΛΟΣ Ε., Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικόττηας των νόμων, Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1985, σ ΤΣΙΛΙΩΤΗΣ Χ., ό.π., σ ΚΑΙΔΑΤΖΗΣ Α., Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα, ενόψει της διάκρισης σε συστήματα ισχυρού και ασθενούς τύπου, Αρμενόπουλος, 12/2014, σ ΠΙΚΡΑΜΕΝΟΣ Μ., ό.π. σ ΑΡΝΑΟΥΤΟΓΛΟΥ Φ., Η «πρότυπη» ή «πιλοτική» ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, Νομική Βιβλιοθήκη, 2012, σ

10 ζήτημα που «ενδιαφέρει πολλούς» 13 αφετέρου μία νέα προϋπόθεση παραδεκτού για την άσκηση έφεσης και αίτησης αναίρεσης, συνιστάμενες στην επίκληση από τον διάδικο, είτε την απουσία νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας για το κριθέν ζήτημα, είτε την ύπαρξη αντίθεσης προς τη νομολογία αυτού ή άλλου ανώτατου δικαστηρίου ή προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου. Σε ένα δεύτερο σημείο, φαίνεται να τροποποιεί τα βασικά στοιχεία του ελληνικού συστήματος ελέγχου της (αντι)συνταγματικότητας των νόμων, κυρίως, αυτά του διάχυτου και του συγκεκριμένου, εκφέροντας κρίσεις που προσομοιάζουν σε έναν κύριο και αφηρημένο έλεγχο. Προκειμένου να το κατανοήσουμε αυτό, κρίνεται απαραίτητο να αναφερθούμε συνοπτικά στη φυσιογνωμία του ελληνικού δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Τούτο διότι ο χρόνος επέλευσης των αποτελεσμάτων διάγνωσης της αντισυνταγματικότητας είναι άρρηκτα συνδεδεμένος, ή καλύτερα συμφυής με τα αποτελέσματά της, με το εάν δηλαδή η διαπίστωση της αντίθεσης νομοθετικής διάταξης στο Σύνταγμα έχει ως αποτέλεσμα την ακύρωσή της ή τον παραμερισμό της στην συγκεκριμένη εξεταζόμενη υπόθεση. Το πότε θα επέλθουν τα αποτελέσματα της αντισυνταγματικότητας προϋποθέτει λογικά τον προσδιορισμό των αποτελεσμάτων αυτών. Το τι γίνεται σε περίπτωση διάγνωσης της αντισυνταγματικότητας ενός νόμου, θα απαντήσει και στο ερώτημα του πότε γίνεται. Έτσι, το ελληνικό σύστημα ελέγχου της (αντι)συνταγματικότητας χαρακτηρίζεται, όπως είναι γνωστό, ως μικτό 14 ή διφυές 15, συνδυάζοντας στοιχεία του αμερικανικού και του ευρωπαϊκού συστήματος δικαστικού ελέγχου. Το μεν άρθρο 93 παρ. 4 του Συντάγματος καθιερώνει τον διάχυτο, παρεμπίπτοντα και συγκεκριμένο έλεγχο, το δε άρθρο 100 παρ. 1 εδ. ε του Συντάγματος τον αφηρημένο, κύριο και συγκεντρωτικό έλεγχο (αντι)συνταγματικότητας από το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο. Τις ιδιομορφίες του κάθε ελέγχου, στο βαθμό που συνάδουν με την υπόθεση εργασίας μας, θα τις εξετάσουμε στα αντίστοιχα κεφάλαια της παρούσας 13 Ibidem. 14 Βλ. μεταξύ πολλών άλλων FAVOREU L., GAIA P., GHEVONTIEN F., MESTRE J.L., PFERSMANN O., ROUX A., SCOFFONI G., Droit Constitutionnel, Dalloz, 2014, p. 255, ΚΑΣΙΜΑΤΗΣ Γ., Συνταγματική Δικαιοσύνη, Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1999, σ. 39, ΤΣΙΛΙΩΤΗΣ Χ., Απολογισμός της υπερεκατονταετούς εφαρμογής του ελληνικού συστήματος ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων ενόψει της συζήτησης για την ίδρυση Συνταγματικού Δικαστηρίου στην Ελλάδα-Quo vadis?, ΤοΣ 4/ ΒΕΝΙΖΕΛΟΣ Ε.-ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΣ Χ., Το πρόβλημα της συνταγματικής δικαιοσύνης στην Ελλάδα, Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2006, σ

11 μελέτης. Αυτό το οποίο όμως πρέπει να επισημανθεί στο σημείο αυτό είναι η σύνδεση της διάγνωσης της αντισυνταγματικότητας νομοθετικής διάταξης με τα αποτελέσματα που αυτή επιφέρει, ανεξαρτήτως συστήματος ελέγχου: η κρίση ότι μία διάταξη είναι αντισυνταγματική επιφέρει ένα έννομο αποτέλεσμα. Ωστόσο, ενώ η διάγνωση της αντισυνταγματικότητας ανατρέχει πάντα στο χρόνο έναρξης ισχύος του νόμου, με άλλα λόγια διαπιστώνεται δικαστικά ότι από τότε που ο νόμος εισήλθε στην έννομη τάξη αντίκειται στο Σύνταγμα 16, αντιθέτως το έννομο αποτέλεσμα της διαπίστωσης ή της κήρυξης αυτής, δηλαδή είτε η ακύρωση, είτε το ανεφάρμοστο της αντισυνταγματικής νομοθετικής διάταξης, εξαρτώνται από τον τύπο του διενεργούμενου σε κάθε έννομη τάξη, δικαστικού ελέγχου. Το πότε θα επέλθει η εκάστοτε προβλεπόμενη έννομη συνέπεια της αντισυνταγματικότητας, το στοιχείο δηλαδή του χρόνου, είναι ζήτημα σύμφυτο με τον τύπο του ελέγχου αυτού και με την ίδια τη φύση της συνέπειας. Τέλος, μία τρίτη διάκριση που θα μας φανεί εξαιρετικά χρήσιμη είναι αυτή του καθηγητή Mark Tushnet μεταξύ συστημάτων ισχυρού και ασθενούς τύπου 17. Ως βάση της διάκρισης αυτής είναι το κριτήριο των αποτελεσμάτων της διάγνωσης της αντισυνταγματικότητας, όχι με την κλασική της έννοια (ακύρωση ή ανεφάρμοστο), αλλά υπό μία νέα οπτική γωνία: αυτή που θέτει το ερώτημα του «Ποια είναι η δεσμευτικότητα του αποτελέσματος του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων για τα όργανα της πολιτικής εξουσίας, κυβέρνηση και νομοθέτη;» 18. Έχοντας κατά νου όλα τα παραπάνω, η «δημιουργική», διαπλαστική θα λέγαμε, πρωτοβουλία της Ολομέλειας του ΣτΕ να περιορίσει την αναδρομικότητα των αποτελεσμάτων της διαπίστωσης της αντισυνταγματικότητας μνημονιακών διατάξεων για λόγους δημοσιονομικού συμφέροντος, αποτελεί κρίσιμη καμπή στην ιστορία ελέγχου της (αντι)συνταγματικότητας των νόμων. Στη νομολογία που θα απασχολήσει την παρούσα μελέτη, η Ολομέλεια του ΣτΕ με την διαδικασία της πιλοτικής δίκης έκρινε, ότι α) δεν θα εφαρμόσει τι κριθείσες ως αντισυνταγματικές διατάξεις στην αχθείσα ενώπιόν του διαφορά, β) δεν θα πρέπει να εφαρμοσθούν οι διατάξεις αυτές από τα ΤΔΔ ως αντισυνταγματικές στις εκκρεμείς ήδη δίκες που 16 Βλ. για το θέμα αυτό αναλυτικά ΜΑΝΕΣΗ Α., Ζητήματα εκ του ανίσχυρου του αντισυνταγματικού νόμου, Συνταγματική Θεωρία και Πράξη, Σάκκουλα, 1980, σ Βλ. αναλυτικά ΚΑΙΔΑΤΖΗΣ Α., Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα, ό.π., σ Ibidem 10

12 είχαν ανασταλεί ενόψει της πιλοτικής δίκης, αλλά και σε όσες αγωγές είχαν ήδη ασκηθεί πριν την έκδοση των εν λόγω αποφάσεων και γ) κατά τα λοιπά και για όσους «ομοιοπαθείς» θέλουν να διεκδικήσουν αποζημίωση με βάση τις αντισυνταγματικές διατάξεις, τα αποτελέσματα της διάγνωσης της αντισυνταγματικότητας θα επέλθουν από την ημερομηνία δημοσίευσης των αποφάσεων αυτών, αποκλειομένων έτσι αποζημιωτικών διεκδικήσεων για τον παρελθόντα χρόνο, ώστε να δημιουργείται το εξής σχήμα: ο αντίστροφος δικαστικός ακτιβισμός 19 του ΣτΕ (να έχει ως στόχο και) να επιφέρει τον αυτοπεριορισμό του έναντι της πολιτικής εξουσίας. Γεννώνται συνεπώς δύο εύλογα ερωτήματα: Πρώτον, ποιος είναι σήμερα και μετά τις αποφάσεις αυτές ο ρόλος του ΣτΕ στον έλεγχο (αντι)συνταγματικότητας των νόμων; Εξακολουθεί να παραμένει καθοδηγητικός 20, με στόχο την ενοποίηση της νομολογίας 21 ; Ή μήπως το ΣτΕ έχει πλέον μετατραπεί σε ένα «οιονεί Συνταγματικό Δικαστήριο» 22, όπως είχε πρώιμα, (κρίνοντας από τα όσα έμελλε να ακολουθήσουν), ειπωθεί; Και δεύτερον, ποιο είναι σήμερα το σύστημα ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων; Είναι πράγματι διάχυτο και συγκεκριμένο; Και είναι ισχυρού ή ασθενούς τύπου, σύμφωνα με την προαναφερθείσα διάκριση του Tushnet, έτσι όπως την προσάρμοσε στην ελληνική έννομη τάξη ο Ακρίτας Καϊδατζής; Τα παραπάνω ερωτήματα συνοψίζονται στην παρακάτω υπόθεση εργασίας: Ο κατά χρόνο περιορισμός των αναδρομικών αποτελεσμάτων της αντισυνταγματικότητας από το Συμβούλιο της Επικρατείας στα πλαίσια μάλιστα πιλοτικής δίκης, τείνει 23 να μεταβάλει καθοριστικά το σύστημα ελέγχου της αντισυνταγματικότητας των νόμων μεταμορφώνοντάς τον από συγκεκριμένο σε αφηρημένο και από διάχυτο σε κύριο και να τον ανασκευάσει σε έναν έλεγχο «πολλών ταχυτήτων» με διαφορετική μεθοδολογία και αποτελέσματα, ανάλογα με το 19 Έκφραση του ΓΙΑΝΝΑΚΟΠΟΥΛΟΥ Κ., Το δημόσιο συμφέρον υπό το πρίσμα της οικονομικής κρίσης. Σκέψεις με αφορμή τις αποφάσεις ΣτΕ Β 663/2011, ΣτΕ 1620/2011 και ΣτΕ 2094/2011, ΕφημΔΔ 1/2012, σ ΑΡΝΑΟΥΤΟΓΛΟΥ Φ., ό.π., σ ΣΥΜΕΩΝΙΔΗΣ Ι., όπ., σ ΒΕΝΙΖΕΛΟΣ Ε., Οι ιδιομορφίες του ελληνικού συστήματος δικαστικού ελέγχου της αντισυνταγματικόττηας των νόμων: Παράγοντας εντατικοποίησης ή περιορισμού του ελέγχου;, ΤοΣ 1989, σ. 464 επ. 23 Αυτή η τάση δύναται να ανατραπεί από τη νομολογία των ΤΔΔ, τα οποία στο πλαίσιο του διάχυτου ελέγχου (αντι)συνταγματικότητας θα εφαρμόσουν το άρθρο 93 παρ. 4 του Συντάγματος και θα παραμερίσουν τον κριθέντα ως αντισυνταγματικό νόμο θεωρώντας τον ανίσχυρο, επιδικάζοντας αναδρομικά τις αξιώσεις στους διαδίκους. Το ζήτημα αυτό θα εξεταστεί στην παρούσα μελέτη. 11

13 ποιο δικαστήριο/δικαιοδοσία επιλαμβάνεται της διαφοράς στην οποία ανακύπτει ζήτημα αντισυνταγματικότητας. Θα προσεγγίσουμε το θέμα σε δύο κύρια μέρη: στο πρώτο θα εξετάσουμε τον ίδιο το χρόνο επέλευσης των αποτελεσμάτων της αντισυνταγματικότητας ενός νόμου, αναλόγως του ακολουθούμενου μοντέλου ελέγχου και των έννομων συνεπειών του, μέσα από νομολογιακές εφαρμογές (Ι) και στο δεύτερο θα αναλύσουμε την πρόσφατη νομολογία του ΣτΕ, ως το τελευταίο «σκαλοπάτι» μίας ήδη ακολουθούμενης πορείας προς έναν έλεγχο (αντι)συνταγματικότητας «πολλών ταχυτήτων» (ΙΙ). Ι. Ο χρόνος επέλευσης των αποτελεσμάτων της αντισυνταγματικότητας, ως στοιχείο σύμφυτο των αποτελεσμάτων του ασκούμενου ελέγχου της (αντι)συνταγματικότητας των νόμων Το ανίσχυρο του τεθέντος κατά παράβαση συνταγματικών διατάξεων νόμου δεν μπορεί παρά να επέρχεται από το χρόνο της αντίθεσής του με τον ιεραρχικά ανώτερο κανόνα, δηλαδή από το χρόνο έκδοσής του 24. Είτε μιλούμε για διάχυτο και συγκεκριμένο, είτε για κύριο και αφηρημένο δικαστικό έλεγχο, η διάγνωση της αντισυνταγματικότητας του νόμου ανατρέχει στο χρόνο έναρξης ισχύος του. Από την αντίθεση στο Σύνταγμα, η οποία ανατρέχει στο χρόνο έκδοσης του νόμου, διακρίνεται το έννομο αποτέλεσμα αυτής: το ανίσχυρο ή ανεφάρμοστο του νόμου και το άκυρο αυτού. Έτσι, μετά την διάγνωση της αντισυνταγματικότητας, ο νόμος καταργείται, με αποτέλεσμα να εξαφανίζεται από την έννομη τάξη; Ή παραμένει ανεφάρμοστος και παραμερίζεται κατά την επίλυση μίας συγκεκριμένης διαφοράς; Και ποιο είναι το εφαρμοστέο, σε κάθε περίπτωση, δίκαιο; 25 Όπως αντιλαμβανόμαστε, το αποτέλεσμα της αντισυνταγματικότητας (νόμος άκυρος ή ανεφάρμοστος) συνδέεται άρρηκτα με το σύστημα του ελέγχου της αντισυνταγματικότητας των νόμων, το οποίο ισχύει στην εκάστοτε έννομη τάξη. Περαιτέρω, από τη διαπίστωση του άκυρου ή του ανεφάρμοστου του αντισυνταγματικού νόμου απορρέουν και άλλες συνέπειες, υπό μορφή έμμεσων αποτελεσμάτων της αντισυνταγματικότητας: η υποχρέωση επανάληψης διαδικασιών σε δίκες επί των οποίων έχουν εκδοθεί αμετάκλητες αποφάσεις, η υποχρέωση ανάκλησης διοικητικών πράξεων που στηρίχθηκαν στην κριθείσα ως 24 ΜΑΝΕΣΗΣ Α., ό.π., σ ΜΑΝΕΣΗΣ Α. ό.π., σ

14 αντισυνταγματική διάταξη, οι αξιώσεις αποζημίωσης λόγω εφαρμογής του αντισυνταγματικού νόμου. Ως εκ τούτου, ο χρόνος επέλευσης των αποτελεσμάτων αυτών, εξαρτάται και αυτός με σειρά του από τη φύση του διενεργούμενου ελέγχου και το πού αυτός άγει ως προς τον κριθέντα ως αντισυνταγματικό νόμο. Προβαίνοντας σε μία συνοπτική επισκόπηση του κύριου και αφηρημένου ελέγχου (αντι)συνταγματικότητας των νόμων, παρατηρούμε ότι η δυνατότητα της κατά χρόνο μεταφοράς των αποτελεσμάτων της αντισυνταγματικότητας απορρέει από αυτό το είδος του ελέγχου, όπου η διάγνωση της αντίθεσης νόμου προς το Σύνταγμα έχει ως αποτέλεσμα την έναντι όλων (erga omnes) ακύρωση του νόμου, με αποτέλεσμα να επέρχεται μία νομοθετική μεταβολή στην έννομη τάξη. Η απόφαση εν προκειμένω κηρύσσει τον νόμο αντισυνταγματικό και ως εκ τούτου έχει χαρακτήρα διαπλαστικό, είναι δηλαδή ακυρωτική 26. Περαιτέρω, επειδή ακριβώς το αποτέλεσμα της κήρυξης της αντισυνταγματικότητας είναι η ακύρωση, η εξαφάνιση δηλαδή του νόμου ή της διάταξης από την έννομη τάξη έναντι πάντων, η αρχή της ασφάλειας του δικαίου 27 έρχεται να μεσολαβήσει με τρόπο εξομαλυντικό, επιβάλλοντας ή παρέχοντας τη δυνατότητα της ex nunc ακύρωσης του νόμου, με αποτέλεσμα να μεταφέρονται χρονικά και όλα τα περαιτέρω απορρέοντα εξ αυτής έννομα αποτελέσματα. Η δυνατότητα αυτή είτε προβλέπεται ρητά από συνταγματική ή νομοθετική διάταξη (συνήθως στον Οργανισμό των εκάστοτε Συνταγματικών Δικαστηρίων), είτε γίνεται με πρωτοβουλία του ίδιου του Συνταγματικού Δικαστηρίου 28. Τόσο στα πλαίσια του ευρωπαϊκού συστήματος δικαστικού ελέγχου, όσο και στα πλαίσια του δικού μας μικτού συστήματος, όταν το ΑΕΔ αίρει την αμφισβήτηση για την ουσιαστική αντισυνταγματικότητα τυπικού νόμου, η μεταφορά των αποτελεσμάτων κήρυξης της αντισυνταγματικότητας είναι είτε υποχρέωση, είτε δυνατότητα του διενεργούντος τον έλεγχο δικαστηρίου (Α). Αντίθετα, στα πλαίσια του διάχυτου και συγκεκριμένου δικαστικού ελέγχου, όπου η έννομη συνέπεια της διάγνωσης της αντισυνταγματικότητας είναι το ανεφάρμοστο, στη συγκεκριμένη εξεταζόμενη περίπτωση, του κριθέντος ως αντισυνταγματικού νόμου (ή νομοθετικής 26 ΚΑΣΙΜΑΤΗΣ Γ., ό.π., σ ΡΑΙΚΟΣ Α., Ο χρόνος έναρξης του ανίσχυρου του αντισυνταγματικού νόμου, σε Χαρμόσυνο Αριστόβουλου Μάνεση, Σάκκουλα, , σ FAVOREU L. ET AUTRES, op.cit., p

15 διάταξης), μία τέτοια δυνατότητα θα ήταν ασύμβατη με την συνταγματική υποχρέωση των δικαστηρίων να μην εφαρμόζουν νόμο αντισυνταγματικό (Β). Α. Ο χρονικός περιορισμός της αναδρομικής ακύρωσης του νόμου στα πλαίσια κύριου και αφηρημένου ελέγχου Δυνατότητα χρονικού περιορισμού της αναδρομικής ακύρωσης έχουν τόσα τα συνταγματικά δικαστήρια ευρωπαϊκών κρατών (1), όσο και το ΑΕΔ, βάσει της παραγράφου 4 του άρθρου 100 του ελληνικού Συντάγματος (2), στα πλαίσια των αρμοδιοτήτων τους να ασκούν κύριο και αφηρημένο έλεγχο (αντι)συνταγματικότητας. 1. Ex nunc και ad futurum ακύρωση αντισυνταγματικής νομοθετικής διάταξης από Συνταγματικό Δικαστήριο: παραδείγματα ευρωπαϊκών κρατών Στην Αυστρία, σύμφωνα με τις διατάξεις των παραγράφων 5 και 7 του άρθρου 140 του ομοσπονδιακού Συντάγματός της, όπως ισχύουν μετά την αναθεώρησή του το 1975, καθιερώνεται η αρχή της μη αναδρομικής ισχύος της ακύρωσης του αντισυνταγματικού νόμου. Παράλληλα, οι ίδιες διατάξεις εξουσιοδοτούν το δικαστήριο ν αποκλίνει από την αρχή αυτή σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, έχοντας έτσι την ευχέρεια να καθορίσει προγενέστερο ή μεταγενέστερο χρόνο έναρξης ισχύος της ακύρωσης αυτής. Σε κάθε πάντως περίπτωση, θεσπίζεται η υποχρεωτική αναδρομική ισχύς για την εκκρεμή υπόθεση που προκάλεσε την κήρυξη της αντισυνταγματικότητας, ενώ η ισχύς της ακύρωσης εκκινεί από τη δημοσίευση της απόφασης στην Εφημερίδα δημοσίευσης των νόμων 29. Στην Γερμανία, απουσιάζει από τον Θεμελιώδη Νόμο η ρύθμιση του χρόνου επέλευσης των αποτελεσμάτων κήρυξης της αντισυνταγματικότητας. Η κρατούσα στη θεωρία και τη νομολογία άποψη υποστηρίζει την αναδρομική ενέργεια της απόφασης του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου, η οποία διαπιστώνει την ακυρότητα του νόμου από το χρόνο θέσης του σε ισχύ 30. Ωστόσο, περιορίζονται χρονικά τα περαιτέρω αποτελέσματα που απορρέουν από την ακύρωση: βάσει του άρθρου 79 του νόμου για το Δικαστήριο, το οποίο μάλιστα έχει κριθεί συνταγματικό 29 ΡΑΙΚΟΣ Α., ό.π., σ BEGUIN J.C., Le contrôle de la constitutionnalité des lois en République Fédérale d Allemagne, ECONOMICA, 1982, p. 211, ΡΑΙΚΟΣ Α, ό.π., σ

16 από το Ομοσπονδιακό Γερμανικό Δικαστήριο, κατόπιν σταθμίσεως των αρχών της δικαιοσύνης και της ασφάλειας του δικαίου, κατοχυρώνονται όλες οι δικαστικές αποφάσεις και διοικητικές πράξεις εκδοθείσες στα πλαίσια του αντισυνταγματικού νόμου, με εξαίρεση των αμετάκλητων αποφάσεων των ποινικών δικαστηρίων, όπου επιτρέπεται η επανάληψη της διαδικασίας 31. Οι συνέπειες λοιπόν της ακύρωσης επέρχονται ex nunc και pro futuro 32. Σημαντική για το συλλογισμό μας είναι και η εξής παρατήρηση: το άρθρο 79 επίσης ρητώς αποκλείει τις αξιώσεις από αδικαιολόγητο πλουτισμό βάσει των ακυρωθέντων αντισυνταγματικών διατάξεων 33. Στη Γαλλία στα πλαίσια της διαδικασίας της question prioritaire de constitutionnalité (QPC), που εισήχθη στο γαλλικό Σύνταγμα με την αναθεώρηση του 2008, το Συνταγματικό Συμβούλιο (Conseil Constitutionnel) ακυρώνει το νόμο έναντι πάντων, η δε ακύρωση αυτή κατ άρθρον 62 παρ. 2 του γαλλικού Συντάγματος επέρχεται είτε από το χρόνο δημοσίευσης της απόφασης, είτε από μία απώτερη ημερομηνία την οποία και ορίζει το ίδιο το Συμβούλιο, ώστε να δώσει στο νομοθέτη το περιθώριο «να εκτιμήσει τη συνέχεια που πρέπει να δώσει σε αυτήν την κήρυξη της αντισυνταγματικότητας» 34. Σύμφωνα με την ίδια παράγραφο, το Συνταγματικό Συμβούλιο μπορεί με ειδική, εμπεριστατωμένη αιτιολογία να θέσει τα όρια και τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες μπορούν αποτελέσματα που έχουν ήδη επέλθει βάσει της αντισυνταγματικής νομοθετικής διάταξης να επανεξεταστούν, έχοντας έτσι την δυνατότητα να προσδώσει σε συγκεκριμένες περιπτώσεις ex tunc ισχύ στην ακύρωση. Καταρχήν, το Συνταγματικό Συμβούλιο στα πλαίσια της αποτελεσματικής ένδικης προστασίας, αναγνωρίζει το «χρήσιμο αποτέλεσμα» (effet utile) που πρέπει να έχει η υποβληθείσα ερώτηση συνταγματικότητας για τον διάδικο που την έθεσε, έτσι ώστε ακόμη και σε περιπτώσεις άμεσης ακύρωσης (ex nunc), να μην εφαρμόζονται οι αντισυνταγματικές διατάξεις όχι μόνο στον διάδικο που υπέβαλε την ερώτηση συνταγματικότητας, αλλά και στις εκκρεμείς κατά την ημερομηνία της δημοσίευσης της απόφασης υποθέσεις 35. Σε άλλες περιπτώσεις το Συνταγματικό Συμβούλιο έκρινε ότι οι διάδικοι στις εκκρεμείς υποθέσεις μπορούν να επικαλεστούν την 31 ΡΑΙΚΟΣ Α., ό.π., σ MAGNON X., La modulation des effets dans le temps des décisions des juges constitutionnels, La modulation des effets dans le temps des décisions des juges constitutionnels, Annuaire international de justice constitutionnelle (AIJC), 2012, p Ibidem. 34 Décision C.C. n QPC du 25 mars Décision C.C. n QPC du 21 octobre

17 αντισυνταγματικότητα των διατάξεων αυτών 36. Τέλος, έχει κρίνει και ότι η αντισυνταγματικότητα νομοθετικών διατάξεων θα ισχύσει για όλα τα πρόσωπα στα οποία έχουν αυτές εφαρμοσθεί 37. Ας σημειωθεί ότι από την θέση σε ισχύ του θεσμού της question prioritaire de constitutionnalité έως και το Σεπτέμβριο του 2014, από τις 103 αποφάσεις οι οποίες έκριναν αντισυνταγματικές νομοθετικές διατάξεις, οι 70 είχαν ως αποτέλεσμα την άμεση ακύρωση της διάταξης από την ημερομηνία δημοσίευσης της απόφασης, ενώ οι 33 είχαν υστερόχρονο αποτέλεσμα (effet différé) 38. Η πρώτη απόφαση η οποία μετέφερε στο μέλλον τα αποτελέσματα της ακύρωσης ήταν η CC déc. n QPC du 15 févr. 2012, M. Zafer E. (η αποκαλούμενη «αποκρυσταλλοποίηση των συντάξεων «décristallisation des pensions») 39 που αφορούσε το ειδικό καθεστώς πολιτικών και στρατιωτικών συντάξεων των υπηκόων πρώην γαλλικών αποικιών (και ειδικά των Αλγερινών) σε σχέση με αυτό των γάλλων υπηκόων που διαβιούν στις χώρες αυτές. Έτσι στη σκέψη 12 της απόφασής του, το Συνταγματικό Συμβούλιο αποφάσισε τη μεταφορά των αποτελεσμάτων της απόφασής του στην ημερομηνίας της 1 ης Ιανουαρίου 2011 ώστε κατά το μεσολαβούν χρονικό διάστημα, αφενός οι διανοιχθείσες δίκες να ανασταλούν έως και ημερομηνία εκείνη, ώστε να επωφεληθούν οι ασκήσαντες ένδικα βοηθήματα και μέσα από την κήρυξη της αντισυνταγματικότητας των διατάξεων, αφετέρου ο νομοθέτης να προβλέψει την εφαρμογή νέων διατάξεων στις εκκρεμείς κατά τη δημοσίευση της απόφασης δίκες. Τέλος, αξιοσημείωτο είναι ότι οι περισσότερες περιπτώσεις εφαρμογής της μεταφοράς στο μέλλον των αποτελεσμάτων της αντισυνταγματικότητας αφορούν νομοθετικές διατάξεις της ποινικής δικονομίας 40. Πληθώρα άλλων Συνταγμάτων, τα οποία προβλέπουν κύριο και αφηρημένο δικαστικό έλεγχο ορίζουν ρητά την μη αναδρομικότητα της ακύρωσης των αντισυνταγματικών νομοθετικών διατάξεων 41. Στις περιπτώσεις αυτές η κήρυξη της 36 Décisions C.C. n QPC du 14 octobre 2010 et n QPC du 13 octobre Décision C.C. n QPC du 9 janvier Η απόφαση αφορούσε μία παλιά διάταξη του δικαίου της ιθαγένειας η οποία δεν ήταν πλέον σε ισχύ ήδη από το Conseil Constitutionnel, Septembre 2014 : Les effets dans le temps des décisions QPC, in 39 DISANT M., «Les effets dans le temps des décisions QPC. Le Conseil constitutionnel, maître du temps? Le législateur, bouche du Conseil constitutionnel?», in Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel 3/2013 (N 40), p Ibidem. 41 Βλ. αναλυτικά ΡΑΙΚΟΣ Α., ό.π., σ και ΚΑΣΙΜΑΤΗΣ Γ., ό.π., σ

18 αντισυνταγματικότητας νόμου έχει ισχύ έναντι όλων και καταρχήν από τη δημοσίευση της απόφασης του εκάστοτε συνταγματικού δικαστηρίου, μη αποκλειόμενης της περίπτωσης μεταφοράς στο μέλλον, σε απώτερη ημερομηνία, της επέλευσης των αποτελεσμάτων, καθώς και της αναδρομικότητας, είτε με αυστηρούς περιορισμούς, είτε κατ εξαίρεση υπό όρους και προϋποθέσεις τις οποίες κρίνει το ίδιο το επιφορτισμένο με τον έλεγχο συνταγματικό δικαστήριο. Τούτο διότι η κύρια και αφηρημένη κρίση έχει ως αποτέλεσμα την ακύρωση του νόμου έναντι όλων και συνεπώς την επέλευση μίας νομοθετικής μεταβολής στην έννομη τάξη, ώστε να ανακύπτει εντονότερα το ζήτημα του εφαρμοστέου πλέον δικαίου 42, με αποτέλεσμα, είτε να πρέπει να επανέλθει σε ισχύ ο προϊσχύσαν νόμος, είτε να πρέπει ο νομοθέτης να υιοθετήσει νέες διατάξεις, σύμφωνες με το πνεύμα του Συντάγματος (βλ. περίπτωση της Γαλλίας στην υπόθεση της «αποκρυστάλλωσης» των συντάξεων). Ως εκ τούτου και κατ επιταγή της ασφάλειας του δικαίου, η μεταφορά των αποτελεσμάτων στην ημερομηνία δημοσίευσης της απόφασης ή και σε μεταγενέστερη αυτής, είναι επιβεβλημένη. Συνάγεται από όλα τα παραπάνω ότι η αντίθεση του νόμου προς το Σύνταγμα είναι πάντοτε αναδρομική. Αυτό που μεταφέρεται χρονικά μπορεί να είναι είτε η ίδια η ακύρωση της νομοθετικής διάταξης ή του νόμου (Γαλλία), είτε τα περαιτέρω αποτελέσματα της ακύρωσης αυτής (αποζημίωση από αδικαιολόγητο πλουτισμό και επανάληψη δικών στη Γερμανία). 2. Η κήρυξη ως ανίσχυρης νομοθετικής διάταξης από το ΑΕΔ Η απόφαση του ΑΕΔ, με την οποία κάποια διάταξη τυπικού νόμου κηρύσσεται αντισυνταγματική, ισοδυναμεί με νομοθετική μεταβολή, που επάγεται το ανίσχυρο της συγκεκριμένης διάταξης όχι μόνο έναντι των διαδίκων, αλλά έναντι πάντων 43 και γι αυτό το λόγο δημοσιεύεται στην ΕτΚ 44. Η αντισυνταγματική διάταξη δεν εφαρμόζεται σε όλες τις εκκρεμείς δίκες κατά την έναρξη ισχύος της απόφασης του ΑΕΔ, καθώς και στην εκκρεμή δίκη που την προκάλεσε (άρ. 48 παρ. 2 ΚΑΕΔ). Στα πλαίσια του κύριου και αφηρημένου ελέγχου που ασκεί το ΑΕΔ, κατ επιταγή του εδ. ε της παρ. 1 του άρ. 100 του Συντάγματος, η επερχόμενη ex constitutione συνέπεια της διάγνωσης της αντισυνταγματικότητας είναι το ex nunc, ex tunc ή ad 42 Για το ζήτημα του εφαρμοστέου δικαίου, πρβλ. ΜΑΝΕΣΗ Α., ό.π., σ. 289 επ. 43 Μεταξύ πολλών βλ. ΑΠ 961/2015, ΑΠ 9/2014, ΑΠ 1554/ ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΣ Κ., ό.π., σ

19 futurum ανίσχυρο της αντισυνταγματικής νομοθετικής διάταξης. Η συνταγματική αυτή διάταξη φαίνεται εκ πρώτης όψεως να παρέχει στο ΑΕΔ την δυνατότητα που έχουν και τα συνταγματικά δικαστήρια άλλων ευρωπαϊκών κρατών: είτε να ορίσει ότι ο χρόνος επέλευσης των αποτελεσμάτων της κήρυξης της αντισυνταγματικότητας είναι η ημερομηνία δημοσίευσης της απόφασης, είτε, με ειδικά αιτιολογημένη κρίση, να ορίσει ότι η επίμαχη διάταξη καθίσταται αναδρομικά ανίσχυρη 45, είτε να θέσει μελλοντική ημερομηνία, βάσει της ευρείας συνταγματικής διατύπωσης που περιλαμβάνει το Σύνταγμα («..ή από το χρόνο που ορίζεται με την απόφαση»). Ωστόσο, το άρθρο 51 παρ. 4 του ΚΑΕΔ ορίζει ότι ο διαφορετικός της δημοσίευσης χρόνος επέλευσης των αποτελεσμάτων μπορεί να είναι μόνο προγενέστερος (ex tunc), αποκλειόμενης έτσι της ad futurum ισχύος της αντισυνταγματικότητας. Μάλιστα στο Εισηγητικό Σημείωμα της Αναθεωρητικής Επιτροπής, αποκλείεται η δυνατότητα μελλοντικής μεταφοράς των αποτελεσμάτων της κήρυξης, διότι κάτι τέτοιο θα παραβίαζε τα άρθρα 87 παρ. 2 και 93 παρ. 4 του Συντάγματος, τον διάχυτο δηλαδή χαρακτήρα του ελέγχου, έτσι ώστε εάν ένα δικαστήριο επιλαμβανόταν διαφοράς με νομική της βάση την κηρυχθείσα ως αντισυνταγματική από το ΑΕΔ διάταξη, να υποχρεωνόταν να την εφαρμόσει, εάν η διαφορά αυτή καταλάμβανε χρονικό διάστημα προγενέστερο της υστερόχρονης τεθείσας με την απόφαση του ΑΕΔ ημερομηνίας. Συνεπώς, θα υποχρεωνόταν, με βάση το χρόνο ισχύος της αντισυνταγματικότητας, να εφαρμόσει την ήδη κριθείσα ως αντίθετη με το Σύνταγμα διάταξη. Κατά μία άποψη η οποία έχει εκφρασθεί στη θεωρία και ακολουθεί το παραπάνω σκεπτικό, μία τέτοια δυνατότητα δε θα μπορούσε 45 Η υπ αριθ. 8/1977 του ΑΕΔ, αποτελεί και την μοναδική απόφαση η οποία προσέδωσε αναδρομική ισχύ στην κήρυξη της αντισυνταγματικότητας. Αφορούσε την διάταξη της παρ. 3 του άρ. 3 του ν.δ. 4202/1961 «περί διατηρήσεως των εκ της κοινωνικής ασφαλίσεως δικαιωμάτων εις περιπτώσεις μεταβολής ασφαλιστικού φορέως» και εξαιρούσε το Ναυτικό Απομαχικό Ταμείο (Ν.Α.Τ.) από την εφαρμογή της επίμαχης διατάξεως για τη διαδοχική ασφάλιση. Η διάταξη κρίθηκε αντισυνταγματική από την έναρξη ισχύος της, χωρίς παρόλα αυτά ειδικά αιτιολογημένη κρίση, όπως απαιτεί το άρθρο 51 ΚΑΕΔ. Ενδιαφέρον είναι το γεγονός ότι υπήρχε κρίση της μειοψηφίας (4 μέλη) σχετικά με το χρόνο επέλευσης των αποτελεσμάτων της αντισυνταγματικότητας και η οποία θεώρησε ότι δεν συντρέχει εν προκειμένω κανένας λόγος ανατροπής των μέχρι τότε εκδοθεισών αμετάκλητων δικαστικών αποφάσεων. Εν προκειμένω, η άποψη της μειοψηφίας σχετικά με το χρόνο επέλευσης των αποτελεσμάτων της αντισυνταγματικότητας στηρίζεται αποκλειστικά στα προβλεπόμενα στον ΚΑΕΔ έννομα αποτελέσματα της αναδρομικής κήρυξης της αντισυνταγματικότητας, καθώς η τελευταία συνιστά «απόλυτο λόγο επανάληψης της διαδικασίας κατά των αμετάκλητων δικαστικών αποφάσεων και απόλυτο λόγο ανάκλησης των διοικητικών πράξεων που στηρίχθηκαν σε αυτήν» (βλ. ΡΑΙΚΟΣ Α., ό.π., σ.424). 18

20 να ενταχθεί και να λειτουργήσει στα πλαίσια του διάχυτου συστήματος ελέγχου της (αντι)συνταγματικότητας 46. Έχει εκφρασθεί και η αντίθετη άποψη 47, ότι η νομοθετική αυτή διάταξη της παρ. 4 του άρ. 51 του ΚΑΕΔ αντίκειται στην παρ. 4 του άρ. 100 του Συντάγματος, η οποία δεν αποκλείει το ad futurum ανίσχυρο της κηρυχθείσας ως αντισυνταγματικής διάταξης. Το επιχείρημα αυτό συνίσταται στο ότι τα άρθρα 93 παρ. 4 και 87 παρ. 2 αποτελούν τον γενικό κανόνα, αυτόν του διάχυτου ελέγχου, ενώ αντίθετα η παρ. 4 του άρ. 100 την εξαίρεση, δηλαδή τον συγκεντρωτικό έλεγχο, ώστε στην περίπτωση αυτή να υπερισχύει ο κανόνας του άρ. 100 παρ. 4 Ωστόσο, στα πλαίσια αυτά, τα λοιπά δικαστήρια, επιλαμβανόμενα διαφοράς επιλυθείσης από το ΑΕΔ στα πλαίσια του εδ. ε της παρ. 1 του άρ. 100 θα υποχρεούνται άραγε να εφαρμόσουν τον αντισυνταγματικό νόμο στις περιπτώσεις που η επίμαχη διαφορά την οποία και κρίνουν αφορά χρονικό διάστημα προγενέστερο της δημοσίευσης της απόφασης ή της υστερόχρονης, μελλοντικής, ταχθείσας από το ΑΕΔ ημερομηνίας; Ή θα μπορούν να αποφασίσουν στα πλαίσια του άρθρου 93 παρ. 4 του Συντάγματος το ανεφάρμοστο της αντισυνταγματικής διάταξης σε χρόνο προγενέστερο από αυτόν που έταξε το ΑΕΔ 48 ; Ο προβληματισμός αυτός δεν ανακύπτει μόνο στις περιπτώσεις ενός εν δυνάμει ad futurum ανίσχυρου. Αναδύεται και σε κάθε άλλη περίπτωση, όπου το ανίσχυρο του νόμου δεν κηρύσσεται αναδρομικά, αλλά ξεκινά από την δημοσίευση της απόφασης του ΑΕΔ. Πρόβλημα δημιουργείται αφενός με το κύρος διοικητικών πράξεων που είχαν εκδοθεί πριν την απόφαση του ΑΕΔ και είχαν προσβληθεί με εκκρεμή αίτηση ακύρωσης, οπότε το ακυρωτικό δικαστήριο εκδικάζει στα πλαίσια της παρ. 3 ου άρ. 50 ΚΑΕΔ 49 και αφετέρου με τις διαφορές οι οποίες, άγονται ενώπιον των δικαστηρίων μετά τη δημοσίευση της απόφασης του ΑΕΔ, αφορούν όμως έννομες καταστάσεις διαμορφωθείσες πριν την έναρξη ισχύος του κηρυχθέντος έναντι πάντων ανίσχυρο του νόμου. Τι θα κάνει ο δικαστής απέναντι σε μία τέτοια περίπτωση; 46 ΣΚΟΥΡΗΣ Β.-ΒΕΝΙΖΕΛΟΣ Ε., ό.π., σ ΡΑΙΚΟΣ Α., ό.π., σ Κατά μία άποψη θα μπορούσαν, βλ. ΒΕΝΙΖΕΛΟ Ε., ό.π., σ ΒΕΝΙΖΕΛΟΣ Ε., ό.π. σ

21 Η απάντηση στα ερωτήματα αυτά αποτελεί και το κομβικό σημείο της παρούσας μελέτης, σημείο το οποίο θα μας επιτρέψει στη συνέχεια να εξετάσουμε και να εξάγουμε συμπεράσματα σχετικά με την επιλογή του ανώτατου διοικητικού δικαστηρίου να περιορίσει νομολογιακά τα αναδρομικά αποτελέσματα της αντισυνταγματικότητας των μνημονιακών διατάξεων. Εκκινώντας από το να διερωτηθούμε ποια είναι η θέση της κατά χρόνο μεταφοράς των αποτελεσμάτων της κήρυξης της αντισυνταγματικότητας σε ένα σύστημα μικτό, που δέχεται την ταυτόχρονη ύπαρξη δύο μοντέλων ελέγχου, διενεργούμενου αφενός και ως επί το πλείστον από τα «κοινά» δικαστήρια, αφετέρου και κατ εξαίρεση από το ΑΕΔ, θα μπορέσουμε να δώσουμε ίσως μια απάντηση στη συνταγματικότητα της πρόσφατης κρίσης της Ολομέλειας του ΣτΕ σχετικά με τον επιχειρούμενο οιονεί erga omnes περιορισμό της αναδρομικότητας των αποτελεσμάτων της αντισυνταγματικότητας. Στο διάβημα αυτό θα μας καθοδηγήσει η νομολογία, και ειδικά η νομολογία του ΑΠ, η οποία θα μας επιτρέψει να επανέλθουμε στα γνωστά θεωρητικά σχήματα και είτε να τα αμφισβητήσουμε, είτε να τα επιβεβαιώσουμε. Μία πρώτη σκέψη που βοηθά στην κατανόηση του προβλήματος είναι η εξής (και βάσει της οποίας θα προσπαθήσουμε να ερμηνεύσουμε και τη νομολογία στη συνέχεια): Η αρμοδιότητα του ΑΕΔ να κηρύσσει ανίσχυρο αντισυνταγματικό νόμο έχει χαρακτηριστεί ως μη γνήσια νομοθετική, με το επιχείρημα ότι ο νόμος δεν παύει να ισχύει εξαιτίας της αντισυνταγματικότητάς του, αλλά επειδή το ΑΕΔ τον κηρύσσει ανίσχυρο 50. Την άποψη αυτή φαίνεται να υποστηρίζει η υπ αριθ. 30/1985 απόφαση του ΑΕΔ, η οποία κηρύσσει «ανίσχυρες ως αντισυνταγματικές» τις επίμαχες διατάξεις (άρ. 8 παρ. 4 εδ. α και 11 παρ. 3 εδ. α του ν. 1268/1982). Αυτό κατά μία άποψη της θεωρίας χαρακτηρίζεται ως «πρόβλημα νομικής ακριβολογίας» 51, δεδομένου ότι το εδ. β της παρ. 4 του άρ. 100 του Συντάγματος προβλέπει ότι το ανίσχυρο είναι ex constitutione αποτέλεσμα της διάγνωσης της αντισυνταγματικότητας. Η διάκριση αυτή και η κατανόησή της δεν έχουν θεωρητική μόνο αξία, αντίθετα μπορεί να φανεί χρήσιμη προκειμένου να αναλύσουμε τη σχέση μεταξύ της 50 ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ Κ., Φύση και έκταση της εξουσίας του ανωτάτου ειδικού δικαστηρίου στην περίπτωση του άρθρου ε Σ, Δ, 1992, σ ΒΕΝΙΖΕΛΟΣ Ε., Η ερμηνεία του Συντάγματος και τα όρια του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1994, σ

22 αντισυνταγματικότητας και του προσδιορισμού του χρόνου επέλευσης των αποτελεσμάτων της: έτσι, η πράξη του ΑΕΔ η οποία προσδιορίζει το χρόνο έναρξης των νομοθετικών αποτελεσμάτων της, έχει χαρακτηρισθεί ως γνήσια νομοθετική και ο χρονικός προσδιορισμός αφορά στον καταργητικό κανόνα 52. Σύμφωνα με το σχήμα αυτό, η πράξη προσδιορισμού του χρόνου που ορίζεται με την απόφαση αποτελεί ξεχωριστή πράξη (ειδικά αιτιολογητέα) η οποία απηχεί τη νομοθετική λειτουργία του ΑΕΔ 53, ενώ η κήρυξη του ανίσχυρου του αντισυνταγματικού νόμου απηχεί την δικαστική του λειτουργία, που τα αποτελέσματά του επέρχονται πάντοτε με την έκδοση της απόφασης 54. Με άλλα λόγια, αντιλαμβανόμαστε ότι η αντισυνταγματικότητα της νομοθετικής διάταξης είναι αναδρομική, δηλαδή ότι ο νόμος είναι από της εκδόσεώς του αντίθετος προς το Σύνταγμα, ενώ αντίθετα, η έννομη συνέπεια του ανίσχυρου του αντισυνταγματικού αυτού νόμου επέρχεται από την κήρυξή του με την απόφαση του ΑΕΔ. Το δίπολο αυτό θα το λάβουμε υπόψη προκειμένου να εξετάσουμε τη συγκέντρωση του ελέγχου στα πλαίσια ενός διάχυτου συστήματος καθώς και την υποχρέωση του δικαστή να μην εφαρμόζει νόμο αντισυνταγματικό, σε περίπτωση που έχει δημοσιευθεί ήδη απόφαση του ΑΕΔ που τον έχει κηρύξει ανίσχυρο από την ημερομηνία δημοσίευσης της απόφασής του, όχι δηλαδή αναδρομικά (στο υπό Β.2.). Β. Η διάγνωση της αντισυνταγματικότητας νομοθετικής διάταξης στα πλαίσια διάχυτου και συγκεκριμένου ελέγχου (αντι)συνταγματικότητας Η αντισυνταγματικότητα στο ισχύον σύστημα δικαστικού ελέγχου, έχει κάποιες έννομες συνέπειες με τις οποίες αυτή είναι άρρηκτα συνδεδεμένη, ειδάλλως η διαπίστωση από το δικαστήριο ότι ο νόμος είναι αντισυνταγματικός θα ήταν κενή περιεχομένου. Η εν λόγω διαπίστωση έχει ως άμεση συνέπεια το ανεφάρμοστο της αντισυνταγματικής διάταξης. Το δικαστήριο κρίνοντας νομοθετική διάταξη διαγιγνώσκει την αντισυνταγματικότητά της και παραμερίζει την εφαρμογή της. O χρόνος επέλευσης των αποτελεσμάτων έχει κομβική σημασία: άμεση συνέπεια της διάγνωσης της αντίθεσης με το Σύνταγμα είναι ο παραμερισμός της επίμαχης διάταξης. Στο παρόν κεφάλαιο θα προσπαθήσουμε να κατανοήσουμε τη σύνδεση της διάγνωσης της αντισυνταγματικότητας και του χρόνου επέλευσης των 52 ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ Κ. ό.π., σ Ibidem. 54 Ibidem. 21

23 αποτελεσμάτων της σε δύο στάδια: καταρχήν θα εξετάσουμε την έννοια του «ανεφάρμοστου», όπως αυτή απορρέει από το άρθρο 93 παρ. 4 του Συντάγματος και τα χρονικά πλαίσια που καταλαμβάνει (1) και κατά δεύτερον θα εξετάσουμε τη σχέση του άρθρου 93 παρ. 4 με το άρθρο 100 παρ. 4 του Συντάγματος μέσα από νομολογιακές εφαρμογές, για να κατανοήσουμε τη σύνδεση του χρόνου ισχύος της αντισυνταγματικότητας με την υποχρέωση παραμερισμού αντισυνταγματικής διάταξης σε ένα σύστημα μικτό, όπου κύριος και συγκεκριμένος, διάχυτος και αφηρημένος έλεγχος συνυπάρχουν και έχουν διαφορετικά, ποιοτικά και χρονικά, αποτελέσματα (2). 1. Τα αποτελέσματα διάγνωσης της αντισυνταγματικότητας και το αναδρομικά ανεφάρμοστο της αντισυνταγματικής νομοθετικής διάταξης Κατ άρθρον 93 παρ. 4 του Συντάγματος, «Τα δικαστήρια υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν νόμο που το περιεχόμενό του είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα». Όπως είναι γνωστό 55, στο άρθρο αυτό καθιερώνεται ο διάχυτος, παρεμπίπτων και συγκεκριμένος έλεγχος (αντι)συνταγματικότητας των νόμων. Όταν ένα δικαστήριο επιλαμβανόμενο μίας διαφοράς, κρίνει ότι διάταξη νόμου αντίκειται στο Σύνταγμα την παραμερίζει και δεν την εφαρμόζει στη συγκεκριμένη, εξεταζόμενη από αυτό περίπτωση. Ο εξεταζόμενος κανόνας του οποίου η συνταγματικότητα κρίνεται «συνδιαμορφώνεται από τα πραγματικά περιστατικά της επίδικης διαφοράς, που προσανατολίζουν αλλά και οριοθετούν τον έλεγχο του δικαστή» 56. Επομένως, «ο δικαστής θα συλλέξει, θα προσδιορίσει και θα εκτιμήσει τα επίδικα πραγματικά περιστατικά, τα οποία θα υπαγάγει στον εφαρμοστέο κανόνα δικαίου, ελέγχοντας στη συνέχεια τον κανόνα που θα προκύψει από την υπαγωγή, ως προς τη συνταγματικότητά του», ώστε ο έλεγχος να διεξάγεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών της 55 Παρά την πρωτοφανή άποψη της πλειοψηφίας της Διοικητικής Ολομέλειας του ΣτΕ ενόψει της αναθεώρησης του 2001, η οποία δεν επαναλήφθηκε σε επόμενες περιπτώσεις, όπου στο υπ αριθ. 6/2000 πρακτικό της κατέληξε στο ότι το άρθρο 93 παρ. 4 του Συντάγματος δεν κατοχυρώνει συγκεκριμένο σύστημα δικαστικού ελέγχου, ο δε ισχύων διάχυτος έλεγχος της αντισυνταγματικότητας προκύπτει από την παράλειψη συγκέντρωσής του σε ένα Δικαστήριο, σε ΠΙΚΡΑΜΜΕΝΟ Μ., Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων υπό το άρθρο 100 παρ. 5 του Συντάγματος και το Πρόβλημα του Συνταγματικού Δικαστηρίου, σε Ξενοφώντα Κοντιάδη (επιμ.), Πέντε χρόνια μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2006, σ ΜΠΟΥΚΟΥΒΑΛΑ Α., Τα βασικά χαρακτηριστικά του ελληνικού δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων και οι σύγχρονες τάσεις συγκέντρωσης του ελέγχου, ιδίως, μετά τη θέσπιση του ν.3900/2010- αμφισβητήσεις και προβληματικές σε 22

24 ένδικης διαφοράς 57. Το αποτέλεσμα του ελέγχου αυτού είναι ότι η αντισυνταγματική διάταξη παραμερίζεται και δεν εφαρμόζεται στη συγκεκριμένη περίπτωση 58, η δε ισχύς της απόφασης αυτής και με δεδομένο ότι η διάταξη απλώς παραμερίζεται είναι inter partes. Τούτο πρακτικά σημαίνει τα εξής: στα πολιτικά δικαστήρια, ο έλεγχος της αντισυνταγματικότητας θα αφορά το νόμω βάσιμο της αγωγής, αίτησης, ανταγωγής ή ένστασης και η διαπίστωση της αντισυνταγματικότητας θα οδηγήσει στην αποδοχή ή την απόρριψη του νόμω βάσιμου του αιτήματος 59. Στα ποινικά δικαστήρια, ο έλεγχος θα αφορά στη νομιμότητα της κατηγορίας ή στην αντισυνταγματικότητα δικονομικού κανόνα, με αποτέλεσμα με τον παραμερισμό της αντισυνταγματικής διάταξης να επέρχεται το αποτέλεσμα της αθώωσης του κατηγορουμένου ή της εκδόσεως απαλλακτικού βουλεύματος ή στο ευνοϊκό, για τον κατηγορούμενο, πέρας της προδικασίας 60. Τέλος, στα διοικητικά δικαστήρια, το ζήτημα της αντισυνταγματικότητας θα αφορά στο νόμω βάσιμο της αγωγής, της προσφυγής ή της ένστασης, είτε θα συνδέεται με τον προβαλλόμενο λόγο ακύρωσης 61 και η διάγνωσή της θα έχει ως αποτέλεσμα την αποδοχή ή την απόρριψη του ενδίκου βοηθήματος. Η πρώτη ακυρωτική απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας η οποία άσκησε έλεγχο αντισυνταγματικότητας νομοθετικών διατάξεων 62, αναδεικνύει τη σύνδεση μεταξύ συγκεκριμένου ελέγχου και αποτελέσματος αυτού στην ένδικη διαφορά: «Επειδή κατά ταύτα, η (.) απόφασις κατά του προσφεύγοντος (.) ουδέν έχει κύρος, του Συμβουλίου της Επικρατείας δυνάμενου παρεμπιπτόντως να εξετάση την αντισυνταγματικότητα του νόμου, εφ όσον εις αυτό στηρίζεται η απόφασις τούτο σαφώς εξαγεται και εκ της υπό το άρθρον 5 ερμηνευτικής δήλωσεως, καθ ήν το δικαστήριον υποχρεούται να μην εφαρμόση νόμον, ούτινος το περιεχόμενον αντίκειται εις το Σύνταγμα». 57 ΠΙΝΑΚΙΔΗΣ Γ., Ο συγκεκριμένος χαρακτήρας του ελέγχου της συνταγματικότητας κατά το άρθρο 93 παρ. 4 Συντάγματος, Νέα Νομική Επιθεώρηση, 2001, σ Βλ. ενδεικτικά ΚΑΙΔΑΤΖΗΣ Α., ό.π., σ. 2020, ΣΜΥΡΝΑΙΟΣ Π., Οι αντισυνταγματικοί νόμοι, Ε.Δ., 29/1988, σ. 232, ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΣ Κ., Συνταγματικό Δίκαιο, Σάκκουλα, 2003, σ ΣΚΟΥΡΗ Β.-ΒΕΝΙΖΕΛΟΥ Ε., ό.π., σ Ibidem. 61 Ibid., σ ΣτΕ 1/1929 σε Το Συμβούλιο της Επικρατείας στην Ελλάδα, Ιστορικά κείμενα, Ειδική έκδοση «Αρμενόπουλου, 1979, σ

25 Ομοίως, η περίφημη υπ αριθ. 23/1987 ΑΠ, φανερώνει με τρόπο ιδιαίτερα σαφή τα αποτελέσματα διάγνωσης της αντισυνταγματικότητας νομοθετικής διάταξης. Σύμφωνα με το σκεπτικό της «όταν δε διάταξις νόμου αντίκειται εις το Σύνταγμα, ως μεταβάλλουσα δι απλού νομοθετήματος θεμελιώδη διάταξιν αυτού, οία η ανωτέρω, δικαιούται το δικαστήριον να μην εφαρμόζει αυτήν εν τω θέματι περί ου δικάζει» 63. Το αποτέλεσμα αυτό, δηλαδή το ανεφάρμοστο της κρίσιμης διάταξης στην υπό κρίση διαφορά για τους διαδίκους της εξεταζόμενης υπόθεσης, το οποίο είχε νομολογιακά φανερώσει ο ΑΠ, είναι ακριβώς αποτέλεσμα της υποχρέωσης του άρθρου 93 παρ. 4 του σημερινού Συντάγματος, στα πλαίσια της οποίας όλα τα δικαστήρια παραμερίζουν νόμο αντισυνταγματικό και για να μπορούν να το πράξουν αυτό όλα, σημαίνει ότι κανένα δεν μπορεί να τον ακυρώσει, να τον καταργήσει εξαφανίζοντάς τον από την έννομη τάξη. Αποτέλεσμα ή μάλλον εγγενές χαρακτηριστικό του αποτελέσματος του ανεφάρμοστου, είναι το αναδρομικά ανεφάρμοστο της διάταξης αυτής. Ο δικαστής διαπιστώνει ότι τα έννομα αποτελέσματα της διάταξη αυτής, ερμηνευόμενης υπό το φως και το πρίσμα της ένδικης διαφοράς, αντίκεινται στο Σύνταγμα. Από το χρόνο έναρξης ισχύος της διάταξης αυτής, έτσι όπως αυτή εφαρμόζεται στην ένδικη διαφορά υπό τα προτεινόμενα πραγματικά περιστατικά, αυτή παραβιάζει συνταγματικές διατάξεις. Η Ολομέλεια του ΣτΕ συνόψισε με μία φράση το χρόνο αναδρομής της αντισυνταγματικότητας: στην υπ αριθ. 3754/1981 απόφασή του απεφάνθη ότι «η διάταξις της παρ. 6 του άρθρου 5 ν.δ. 886/71 "περί διατάξεων τινών αφορωσών εις οικοδομικούς συνεταιρισμούς" επιτρέπουσα την αλλοίωσιν της μορφής ιδιωτικών δασών και δασικών εκτάσεων, και δη εις απεριόριστον βαθμόν, δυνάμενον να επιφέρει και την ολοσχερή έτι καταστροφήν αυτών, αντίκειται εις το άρθρον 24 παρ. 1 του Συντάγματος και κατέστη ούτως, από της ισχύος του, ανίσχυρος». Στη θέση της αντισυνταγματικής διάταξης που παραμερίζεται εφαρμόζεται, είτε ο προϋσχύσαν νόμος, ή ελλείψει τέτοιου, τυχόν γενική διάταξη, ή αναλογικά ρυθμίσεις σχετικές με παρεμφερή θέματα 64. Η νομολογία έχει προκρίνει κατά καιρούς 63 Υπογράμμιση δική μου, βλ. τμήμα της απόφασης σε ΟΡΦΑΝΟΥΔΑΚΗ Σ., Η υπεροχή του Συντάγματος έναντι του νόμου ως απαύγασμα του Συνταγματισμού, Σάκκουλα, 2008, σ ΧΡΥΣΟΓΟΝΟΣ Κ., ό.π., σ. 159, ΣΚΟΥΡΗ Β.-ΒΕΝΙΖΕΛΟΥ Ε., ό.π., σ. 111 επ., 114 επ. 24