ΕΦΑΡΜΟΓΩΝ ΗΜΟΣΙΟΥ ΙΚΑΙΟΥ

Transcript

1 ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ:ΝΟΜΙΚΟ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΜΑΘΗΜΑ ΤΩΝ: ΕΦΑΡΜΟΓΩΝ ΗΜΟΣΙΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΤΟ ΘΕΜΑ : ΣΤΑΘΜΙΣΗ ΣΥΜΦΕΡΟΝΤΩΝ ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: ΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ Α. ΦΟΙΤΗΤΡΙA: ΙΘΑΚΗΣΙΟΥ ιον. ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΑ ΑΜ: ΕΤΟΣ 2007

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΤΟ ΘΕΜΑ.σελ. 6 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΑ ΙΚΑΙΩΜΑΤΑ 1. Ορισµός σελ Ιστορική εξέλιξη σελ ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β Ι. ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ 1. Έννοια..σελ Έκταση..σελ ΑΝΤΙΘΕΣΕΙΣ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ σελ ΣΥΓΚΡΟΥΣΗ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ 1. «Σύγκρουση» υπό νοµική έννοια σελ Πραγµατική σύγκρουση σελ ιαπροσωπική ενέργεια και σύγκρουση δικαιωµάτων.σελ Η πλαστότητα της νοµικής σύγκρουσης δικαιωµάτων σελ Σύγκρουση και στάθµιση.σελ. 19 ΣΥΡΡΟΗ σελ

3 ΙΙ. ΕΙ ΙΚΟ ΜΕΡΟΣ ΠΡΑΚΤΙΚΗ ΕΝΑΡΜΟΝΙΣΗ..σελ Η ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ 1. ιεθνής νοµολογία..σελ Εθνικό δίκαιο σελ Η νοµιµότητα του σκοπού του νοµοθέτη και του µέσου...σελ Στάδια της µεθόδου της αναλογικότητας (α) προσφορότητα, καταλληλότητα σελ (β) αναγκαιότητα σελ (γ) αναλογικότητα stricto sensu.σελ. 29 ΘΕΣΜΙΚΗ ΕΦΑΡΜΟΓΗ...σελ. 30 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Γ ΣΤΑΘΜΙΣΗ ΣΥΜΦΕΡΟΝΤΩΝ 1. Γενικά χαρακτηριστικά..σελ Εµφάνιση της µεθόδου σελ Η ανάπτυξη της µεθόδου στον ελληνικό χώρο σελ Η διαδικασία της στάθµισης.σελ Ανάλυση της µεθόδου σελ Κριτική της µεθόδου σελ Η στάθµιση στο πεδίο της προστασίας του περιβάλλοντος.σελ Η περίπτωση της «ενδοπεριβαλλοντικής» σύγκρουσης..σελ Αναγκαστική απαλλοτρίωση και στάθµιση...σελ Η χρησιµότητα της στάθµισης σελ ΠΑΡΑ ΕΙΓΜΑ στάθµισης εννόµων αγαθών, δικαιωµάτων και συµφερόντων..σελ

4 ΠΡΑΚΤΙΚΟ: «Γκράφιτι» [ελευθερία τέχνης]...σελ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΗ ΕΦΑΡΜΟΓΗ 1. Αποφάσεις ΑΠ σελ Αποφάσεις ΣτΕ.σελ Πρόσθετη νοµολογία.σελ ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ ΒΑΣΙΚΑ ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ.σελ. 60 ΠΕΡΙΛΗΨΗ 1. Στα ελληνικά... σελ Στα αγγλικά σελ. 61 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ σελ

5 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ 1. ΑΚ Αστικός Κώδικας 2. ΑΠ Άρειος Πάγος 3. ΓΟΣ Γερµανικό Οµοσπονδιακό Συνταγµατικό ικαστήριο 4. Ε Α Ευρωπαϊκό ικαστήριο των ικαιωµάτων του Ανθρώπου 5. ΕΣ Α Ευρωπαϊκή Σύµβαση των ικαιωµάτων του Ανθρώπου 6. Ν Νόµος 7. ΝοΒ Νοµικό Βήµα 8. Ολ. Ολοµέλεια 9. Σ Σύνταγµα 10. ΣτΕ Συµβούλιο της Επικρατείας 11. ΣχΕυρΣ Σχέδιο Ευρωπαϊκού Συντάγµατος 5

6 ΤΟ ΘΕΜΑ Η παρούσα µελέτη πραγµατεύεται το θέµα της «στάθµισης των συµφερόντων» ως τρόπου επίλυσης του φαινοµένου της σύγκρουσης των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Στην πολύπλοκη και σύνθετη καθηµερινότητα υπάρχουν πολλές περιπτώσεις που η άσκηση ενός θεµελιώδους δικαιώµατος αποκλείει ή περιορίζει αναπόφευκτα την άσκηση ενός άλλου. Η σύγκρουση αυτή, όπως διαφάνηκε µε τη µετάβαση από την παραδοσιακή ατοµικιστική νοµική θεωρία στον κοινωνικό ανθρωπισµό, δεν µπορεί να είναι τίποτα άλλο από µία πραγµατική σύγκρουση δικαιωµάτων. Καθώς η εξισορρόπηση των αλληλοσυγκρουόµενων συµφερόντων δεν είναι πάντα εφικτή από τους ίδιους τους φορείς των δικαιωµάτων, εναπόκειται στο δίκαιο να υλοποιήσει την αποστολή του η οποία συνίσταται στην άρση της εν λόγω σύγκρουσης, και η οποία, προσαρµοσµένη στις ατοµικές συνθήκες της κάθε συγκεκριµένης περίπτωσης, στοχεύει στην ειρηνική και αρµονική συµβίωση των κοινωνών του δικαίου. Για το σκοπό αυτό χρησιµοποιεί τη µέθοδο της στάθµισης των συµφερόντων, η οποία βασίζεται στη συνεκτίµηση όλων των ιδιαίτερων συνθηκών και δεδοµένων κάτω από τις οποίες προκύπτει η σύγκρουση. Η παρούσα µελέτη, κάνοντας µια σύντοµη ιστορική αναδροµή, ενδεικτική της εξέλιξης και της µεταβολής των ατοµικών και κοινωνικών δικαιωµάτων και των σχετικών θεωριών, θα αναφερθεί στις αποδεκτές στο νοµικό κόσµο µεθόδους άρσης των αντιθέσεων, δίνοντας έµφαση στη µέθοδο της αναλογικότητας και ιδιαιτέρως στο τρίτο εννοιολογικό της στοιχείο, τη στάθµιση συµφερόντων (αναλογικότητα εν στενή εννοία), το οποίο αναλύεται διεξοδικά. Στη συνέχεια, για λόγους πληρότητας και αρτιότητας, θα παρατεθεί σειρά παραδειγµάτων στάθµισης εννόµων αγαθών, δικαιωµάτων και συµφερόντων ενώ πλούσια εµφανίζεται και η νοµολογία των ικαστηρίων, ειδικά του ΑΠ και του ΣτΕ. 6

7 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΑ ΙΚΑΙΩΜΑΤΑ 1 1. Ορισµός Συνταγµατικά δικαιώµατα είναι τα παρεχόµενα στα άτοµα και ως µέλη του κοινωνικού συνόλου θεµελιώδη, πολιτικά, κοινωνικά και οικονοµικά δικαιώµατα, τα οποία αποτελούν τις κατά την αντίληψη του συντακτικού νοµοθέτη βασικές εξειδικεύσεις της ανθρώπινης αξίας και των οποίων το αµυντικό περιεχόµενο στρέφεται κατά της κρατικής και κάθε άλλης εξουσίας, το προστατευτικό περιεχόµενο στρέφεται µόνον προς το κράτος αξιώνοντας την παροχή βοήθειας για την απόκρουση κάθε απειλής, το δε εξασφαλιστικό, εφόσον αναγνωρίζεται, στρέφεται επίσης προς το κράτος, αξιώνοντας την παροχή των απαραίτητων µέσων για την άσκηση του δικαιώµατος. 2. Ιστορική εξέλιξη Η έννοια της δικαιοσύνης παραλλάσσεται από εποχή σε εποχή, χωρίς να µένει στάσιµη στην αλλαγή των εννόµων τάξεων. Αποτελεί προϊόν της ζωντανής και αενάως µεταλλασσόµενης κοινωνικής πραγµατικότητας, ανταποκρινόµενη στην αποστολή της, η οποία συνίσταται στην παρακολούθηση των κοινωνικοοικονοµικών εξελίξεων. Το δίκαιο δεν υπήρξε ποτέ έννοια στατική, αντιθέτως σαν «πολιτισµικό» φαινόµενο εµφανίζει διαρκώς τη δυναµική του. Έργο του εφαρµοστή του δικαίου, δηλαδή του δικαστή, είναι η δίκαιη ερµηνεία των νόµων και η εφαρµογή αυτών µε βάση τον εκάστοτε κοινωνικο-ιστορικό χώρο και την αντίληψη για τη δικαιοσύνη. Τα θεµελιώδη δικαιώµατα αποτελούν προστατευόµενες από το δίκαιο 1. ηµητρόπουλος Γ. Ανδρέας, Συνταγµατικά ικαιώµατα, Γενικό Μέρος, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη - αγτόγλου. Π., Συνταγµατικό ίκαιο, Ατοµικά ικαιώµατα Α, Εκδ. Σάκκουλα - Χρυσόγονος Χ. Κώστας, Ατοµικά και Κοινωνικά ικαιώµατα, Έκδοση

8 βασικές πλευρές της ανθρώπινης υπόστασης και δραστηριότητας. Με την έννοια αυτή και χωρίς την απαίτηση της ύπαρξης ενός ιδιαίτερου και υπερέχοντος συνταγµατικού κειµένου µε τη σηµερινή έννοια, θεµελιώδη δικαιώµατα ανιχνεύονται στην αρχαία Ελλάδα. Ελευθερία και ισότητα, βασικές αρχές της αρχαίας ελληνικής δηµοκρατίας, αποτελούν «µητρικά δικαιώµατα», θεµελιώδεις αρχές, οι οποίες προσδιορίζουν νοµικά το status του πολίτη. Τα «θεµελιώδη δικαιώµατα των αρχαίων Ελλήνων» δεν έχουν την έντονη αντικρατική κατεύθυνση, όπως τα «ατοµικά δικαιώµατα» του µεταγενέστερου δυτικού συνταγµατισµού. Ο έντονος αντικρατισµός είναι συνέπεια του αυταρχικού κράτους και δε βρήκε πρόσφορο έδαφος στην αρχαία ελληνική δηµοκρατία. εν παύουν όµως ελευθερία και ισότητα να θέτουν, ως γενικά παραδεδεγµένες αρχές, φραγµούς στην κρατική, αλλά και στην ιδιωτική εξουσία. Η ελευθερία γίνεται αντιληπτή στον αρχαίο ελληνικό χώρο ως ελευθερία όλων των πολιτών, στην καθολική της διάσταση, ως ελευθερία για όλους. Από τον 13 ο αιώνα µέχρι και σήµερα η ιστορία των ατοµικών ελευθεριών δεν είναι παρά η ίδια η ιστορία του αγώνα της ανθρωπότητας για ελευθερία και δικαιοσύνη. Το 1215 οι ατοµικές ελευθερίες βρίσκουν την πρώτη νοµική τους διαµόρφωση στη Magna Charta, στην οποία διακηρύχθηκαν ως δικαιώµατα των άγγλων πολιτών, στρεφόµενα κατά των Άγγλων ηγεµόνων. Ακολουθούν το 1629 η Petition of Rights, το 1679 η Habeas Corpus Act και η Bill of Rights το Ο αγώνας των αποίκων της Αµερικής για ελευθερία και ανεξαρτησία από τη µητρόπολη, είχε ως αποτέλεσµα τις διακηρύξεις της πολιτείας της Βιργινίας το 1776 (Bill of Rights), την οποία ακολούθησαν και άλλες πολιτείες και που τελικά οδήγησε στη συνταγµατοποίηση των ατοµικών ελευθεριών, στο Σύνταγµα των Ηνωµένων Πολιτειών του έτους Στην ηπειρωτική Ευρώπη η αντίδραση κατά του κρατικού και εκκλησιαστικού απολυταρχισµού, που αποκορυφώθηκε µε τη γαλλική επανάσταση, είχε επίσης ως αποτέλεσµα το 1789 τη «ιακήρυξη των δικαιωµάτων του ανθρώπου και του πολίτη», που αποτέλεσε το προοίµιο του γαλλικού Συντάγµατος του 1791, όπως επίσης και τις µεταγενέστερες διακηρύξεις του 1793 και του Η γαλλική διακήρυξη των δικαιωµάτων του ανθρώπου και του πολίτη, στην οποία οι συντάκτες της, επηρεασµένοι από το φυσικό δίκαιο, πρόσδωσαν οικουµενικό χαρακτήρα, αποτελεί το 8

9 κείµενο που άσκησε τη µεγαλύτερη επιρροή, όχι µόνο στα µεταγενέστερα Συντάγµατα, αλλά και στις διεθνείς συµφωνίες για τα ατοµικά δικαιώµατα. Η γαλλική διακήρυξη του 1789 και το γαλλικό Σύνταγµα του 1791, είναι τα δύο κείµενα, που δηµιούργησαν τον αποκαλούµενο «κλασικό κατάλογο των ατοµικών δικαιωµάτων», στον οποίο περιλαµβάνονται η ισότητα, η προσωπική ασφάλεια και ελευθερία, το άσυλο της κατοικίας, η ελευθερία του τύπου και έκφρασης των στοχασµών, το απόρρητο των επιστολών, η θρησκευτική ελευθερία, η ελευθερία εκπαιδεύσεως, η ελευθερία του συνέρχεσθαι, το δικαίωµα του αναφέρεσθαι προς τις αρχές, η οικονοµική ελευθερία, το απαραβίαστο της ιδιοκτησίας. Στον κλασικό αυτό κατάλογο προστέθηκε αργότερα το δικαίωµα του συνεταιρίζεσθαι. Στη σύγχρονη εποχή τα θεµελιώδη δικαιώµατα κατοχυρώνονται από όλα τα Συντάγµατα και ο κλασικός κατάλογος έχει κατά πολύ µεταβληθεί αριθµητικά και ποιοτικά. Παρά όµως την καθολική νοµική αναγνώριση και συνταγµατοποίησή τους, το πρόβληµα των θεµελιωδών δικαιωµάτων του ανθρώπου εξακολουθεί να απασχολεί τη νοµική επιστήµη και επικαιρότητα. Το πέρα από τη νοµική αναγνώριση θέµα της πραγµατικής απειλής των θεµελιωδών δικαιωµάτων, το πρόβληµα της ουσιαστικής εφαρµογής τους, της παροχής της πραγµατικής δυνατότητας άσκησής τους, είναι θέµα, που ακόµη απασχολεί. Η µετάβαση από τον ατοµικισµό στον κοινωνικό ανθρωπισµό, η µεταβολή δηλαδή της έννοµης τάξης, σηµαίνει ταυτόχρονα και κατά κύριο λόγο µεταβολή της νοµικής υπόστασης της έννοιας και της λειτουργίας του δικαιώµατος. Στην ατοµικιστική έννοµη τάξη το θέµα της προστασίας των θεµελιωδών δικαιωµάτων προβάλλεται σαν πρόβληµα προστασίας, κυρίως από την ιδιωτική εξουσία. Σε αυτό συνετέλεσε η χρονική περίοδος της ουσιαστικής ανυπαρξίας θεµελιωδών δικαιωµάτων, που τοποθετείται ιστορικά πριν από την έναρξη των φιλελεύθερων επαναστάσεων του προ-περασµένου αιώνα. Το απολυταρχικό παρεµβατικό κράτος προϋποθέτει την ύπαρξη του πρότυπου, του «υπηκόου». Η κρατική εξουσία είναι αδέσµευτη. Στην απολυταρχική αυτή έννοµη τάξη δεν υπάρχουν όρια στην επέµβαση, στην 9

10 αυθαιρεσία της κρατικής εξουσίας. εν υπάρχουν ατοµικά δικαιώµατα. Είναι στάδιο της υπεροχής του «δηµοσίου», πάνω στο «ιδιωτικό». Το δεύτερο στάδιο είναι εκείνο της σχετικής αναγνώρισης των ατοµικών δικαιωµάτων. Η αντίδραση κατά του απολυταρχικού κράτους είχε ως αποτέλεσµα την επικράτηση της παλιάς µορφής φιλελεύθερης δηµοκρατίας και τη σχετική αναγνώριση των ατοµικών δικαιωµάτων, που στρέφονται µόνο κατά της κρατικής εξουσίας και αποκτούν αρνητικό µόνο περιεχόµενο (status negativus). Η νέα ατοµικιστική έννοµη τάξη βασίζεται στον υποκειµενισµό και στο δυαδισµό. Η διάκριση Κράτους και κοινωνίας επιβάλλεται. Ο δυαδισµός αυτός, καθώς και η διάκριση του δικαίου σε δηµόσιο και ιδιωτικό, των δικαιωµάτων σε ιδιωτικά και δηµόσια και τέλος, η διάκριση της εξουσίας σε ιδιωτική και δηµόσια αποτελεί τη βάση της ατοµικιστικής αρχής της φιλελεύθερης κλασικής νοµικής θεωρίας. Το δηµόσιο δίκαιο είναι η «τάξη καταναγκασµού» και το ιδιωτικό δίκαιο «τάξη ελευθερίας». Είναι το στάδιο της υπεροχής του «ιδιωτικού» απέναντι στο «δηµόσιο», το στάδιο των συνταγµατικών προτύπων του µεµονωµένου ατόµου και του κράτους αποχής. Η παραδοσιακή φιλελεύθερη θεωρία βρήκε επικριτές θεωρητικούς της αντικειµενικής σχολής, οι οποίοι έδωσαν βάση στον κοινωνικό χαρακτήρα του δικαίου, προβάλλοντας παράλληλα τη θεωρία της τριτενέργειας κατά την οποία τα ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα βρίσκουν εφαρµογή και στις διαπροσωπικές σχέσεις. Επίσης, η αντικειµενική αυτή σχολή προώθησε τον αντικειµενικό χαρακτήρα του δικαίου, αποµακρύνθηκε από τον άκρατο και αδέσµευτο ατοµικισµό, τόνισε την έννοια της κοινωνικής αλληλεγγύης δείχνοντας όµως έντονη την τάση περιορισµού του δικαιώµατος υπέρ του κοινωνικού αντικειµενικού στοιχείου. Είχε αρχίσει πλέον να γίνεται εµφανής η ανεπάρκεια της παραδοσιακής θεωρίας, καθώς τα θεµελιώδη δικαιώµατα δεν περιείχαν καθολικές και απαραβίαστες αρχές, δεν ίσχυαν στο ιδιωτικό δίκαιο και η προστασία της ανθρώπινης αξίας ήταν ατελής. Ο νοµικός ατοµικισµός δεν µπορούσε πλέον να παρακολουθήσει τη σύγχρονη νοµική πραγµατικότητα και να ανταποκριθεί στην εξέλιξη και στην ποικιλοµορφία της σύγχρονης ζωής. Η συνταγµατικοπολιτική εξέλιξη οδήγησε, µέσα από την ιστορική πορεία διακοσίων περίπου ετών, στη µετάβαση σε ένα νέο στάδιο, βασιζόµενο στη συνύπαρξη του κοινωνικού ανθρώπου και του κοινωνικού κράτους δικαίου, το 10

11 στάδιο της απόλυτης αναγνώρισης των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Η παρέµβαση του δηµοκρατικού κράτους έχει προστατευτικό και όχι καταπιεστικό χαρακτήρα. Η έννοµη τάξη είναι ενιαία και αντικειµενική. Τα συνταγµατικά δικαιώµατα θεωρούνται πλέον δικαιώµατα (δίκαιο εξ υποκειµένου), αλλά και αντικειµενικοί κανόνες δικαίου. Κανόνες δηµοσίου δικαίου, αλλά και βασικά αξιώµατα της συνολικής έννοµης τάξης. Παράλληλα, τα θεµελιώδη δικαιώµατα αποτελούν ισχύον δίκαιο και η αξία του ανθρώπου είναι απαραβίαστη (άρθρο 2 παρ. 1 Σ). Είναι το στάδιο του συγκερασµού «δηµοσίου» και «ιδιωτικού». Τόσο το δηµόσιο όσο και το ιδιωτικό δίκαιο, αποτελούν ταυτόχρονα «τάξη καταναγκασµού» και «τάξη ελευθερίας». Τα θεµελιώδη δικαιώµατα προστατεύουν, όχι µόνο από την κρατική, αλλά και από την ιδιωτική εξουσία. Η προς το κράτος κατεύθυνση τους έχει ταυτόχρονα αµυντικό, προστατευτικό και διεκδικητικό περιεχόµενο. 11

12 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β Ι. ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ 1. Έννοια Με τον όρο «εφαρµογή των συνταγµατικών δικαιωµάτων» νοείται η υλοποίηση του κανονιστικού τους περιεχοµένου στις σχέσεις κράτουςπολιτών αλλά και στις σχέσεις των πολιτών µεταξύ τους. 2. Έκταση Τα συνταγµατικά δικαιώµατα αποτελούν ισχύον δίκαιο. Στην εφαρµογή των συνταγµατικών δικαιωµάτων ανήκει η σύµφωνα µε το κανονιστικό τους περιεχόµενο επίλυση διαφορών δηµοσίου και ιδιωτικού δικαίου. Αποτελούν µε την έννοια αυτή «δικαστικό δίκαιο». Ως τυπικά ανώτεροι κανόνες υπερισχύουν των κανόνων του κοινού δικαίου. Υποκείµενα της εφαρµογής είναι τα άτοµα και το κράτος (νοµοθετική, δικαστική και εκτελεστική εξουσία). Η εφαρµογή των συνταγµατικών δικαιωµάτων εκτείνεται σε όλο το µήκος και πλάτος της έννοµης τάξης. Γενικότερα η ρύθµιση ανθρώπινης συµπεριφοράς είναι ρύθµιση µέσω συνταγµατικών δικαιωµάτων. Η εφαρµογή των συνταγµατικών δικαιωµάτων καταλαµβάνει όλη σχεδόν την νοµική ρύθµιση. Οι διάφορες νοµοθετικές ρυθµίσεις συµπλέκονται άλλοτε περισσότερο και άλλοτε λιγότερο µε τα συνταγµατικά δικαιώµατα. Έτσι οι ποινικές ρυθµίσεις αποδοκιµάζουν συγκεκριµένες συµπεριφορές, οι οποίες όµως αποτελούν ειδικότερες εκφάνσεις της ρυθµιζόµενης µε τα συνταγµατικά δικαιώµατα ανθρώπινης δράσης, π.χ. η απαγορευµένη εξύβριση συνδέεται µε την ελευθερία του λόγου. Το ίδιο συµβαίνει και µε τις ρυθµίσεις του ΑΚ και γενικότερα µε το σύνολο σχεδόν της κοινής νοµοθεσίας. Ελάχιστες είναι πράγµατι οι ρυθµίσεις 12

13 εκείνες, που θα µπορούσαν να αντιµετωπιστούν ανεξάρτητα και αποµονωµένα από τα συνταγµατικά δικαιώµατα. Με την εφαρµογή των συνταγµατικών δικαιωµάτων αίρονται οι αντιθέσεις, που δηµιουργούνται ανάµεσα στο κράτος και στους ιδιώτες αλλά και µεταξύ των ιδιωτών. Για την άρση των αντιθέσεων έχουν βασικά διατυπωθεί δύο µέθοδοι, η µέθοδος της αναλογικότητας και η µέθοδος της θεσµικής εφαρµογής (προσαρµογής). 13

14 ΑΝΤΙΘΕΣΕΙΣ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ 2 Από τον απόλυτο erga omnes χαρακτήρα και κυρίως από τη διαπροσωπική εφαρµογή του αµυντικού περιεχοµένου όλων των θεµελιωδών δικαιωµάτων συνάγεται ότι το Σύνταγµα αφενός απαγορεύει την επίθεση, αφετέρου προστατεύει την άµυνα. Η λειτουργική εξήγηση της αµυντικής ενέργειας των θεµελιωδών δικαιωµάτων προκύπτει µόνο µε την τοποθέτησή της στο λειτουργικό πλαίσιο άµυνας-επίθεσης, αµυνόµενου-επιτιθέµενου. Η νοµικοπολιτική πεµπτουσία της απόλυτης αµυντικής ενέργειας των θεµελιωδών δικαιωµάτων είναι ακριβώς η προστασία του αµυνόµενου από τον επιτιθέµενο. Η εφαρµογή των αµυντικών δικαιωµάτων στις διαπροσωπικές σχέσεις, αποκαλύπτει τις πραγµατικές συγκρούσεις των θεµελιωδών δικαιωµάτων (τις οποίες συγκαλύπτει η έλλειψη αυτής της εφαρµογής) και, βασιζόµενη στη βάση ότι από νοµική άποψη δεν υπάρχουν συγκρούσεις θεµελιωδών δικαιωµάτων, προστατεύει τον αµυνόµενο από τον επιτιθέµενο. Προκύπτει έτσι η διάκριση του αµυνόµενου από τον επιτιθέµενο. Επιτιθέµενος είναι εκείνος, ο οποίος, παραβαίνοντας τις υποχρεώσεις του, προσβάλλει τα δικαιώµατα των άλλων. Επιτιθέµενος είναι πάντοτε εκείνος ο οποίος προσβάλλει τα δικαιώµατα του άλλου, εκείνος δηλαδή ο οποίος περιορίζει τα δικαιώµατα του άλλου, χωρίς ο περιορισµός αυτός να επιβάλλεται από την αντικειµενική αιτιώδη συνάφεια. Παράλληλα αµυνόµενος είναι εκείνος, του οποίου προσβάλλονται τα θεµελιώδη δικαιώµατα. Η εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων αποτρέπει την επιθετική συµπεριφορά των ανθρώπων. Στα διάφορα ζεύγη των υποκειµένων, στις διάφορες έννοµες σχέσεις, η εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων προστατεύει τον αµυνόµενο από τον επιτιθέµενο. Η προστασία αυτή είναι αµφίδροµη. εν είναι προστασία πάντα και µόνο του οφειλέτη ή πάντα και µόνο του δανειστή. Προστατεύεται πάντα ο αµυνόµενος και αποκρούεται ο 2. Για διακρίσεις των διαπροσωπικών αντιθέσεων, βλ. ηµητρόπουλο Γ. Ανδρέα, Συνταγµατικά ικαιώµατα, Γενικό Μέρος, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, σελ. 229 επ. 14

15 επιτιθέµενος, ανεξάρτητα αν επιτιθέµενος λ.χ. είναι ο διαθέτης ή ο κληρονόµος. Βέβαια η προστασία αυτή τοποθετούµενη στην πραγµατικότητα, είναι προστασία του αδύνατου από τον ισχυρό, γιατί η προσβολή των θεµελιωδών δικαιωµάτων των άλλων προϋποθέτει την πραγµατική δυνατότητα της πραγµατοποίησης της προσβολής, προϋποθέτει την πραγµατική δύναµη, που υπάρχει κατά κανόνα σε ένα από τα µέρη της σχέσης. Οι παραβιάσεις των θεµελιωδών δικαιωµάτων πραγµατοποιούνται συχνότερα στο πλαίσιο των εξουσιαστικών κυριαρχικών σχέσεων. εν προϋποθέτουν όµως την ύπαρξη αυτών των σχέσεων. Επιτιθέµενος µπορεί να είναι κάποιος ιδιώτης και αµυνόµενος άλλος φορέας συνταγµατικού δικαιώµατος. Μπορεί επίσης επιτιθέµενος να είναι ο νοµοθέτης, εφόσον θέτει αντισυνταγµατική διάταξη. Μπορεί να είναι η διοίκηση ή και η δικαστική εξουσία. Σε κάθε περίπτωση ισχύουν οι ίδιοι κανόνες. 15

16 ΣΥΓΚΡΟΥΣΗ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ 3 1. «Σύγκρουση» υπό νοµική έννοια Σύγκρουση δικαιωµάτων υπό νοµική έννοια είναι η ταυτόχρονη αναγνώριση και νόµιµη άσκηση των δικαιωµάτων περισσότερων φορέων κατά τρόπο ώστε η νόµιµη άσκηση του δικαιώµατος του ενός να περιορίζει την επίσης νόµιµη άσκηση του δικαιώµατος του άλλου. Χαρακτηριστικό της νοµικής σύγκρουσης είναι η νόµιµη άσκηση των δικαιωµάτων από όλους τους φορείς. Η ιδιοµορφία της, αλλά και η αντίθεσή της, βρίσκεται στο εξής: παρά το ότι η άσκηση όλων των δικαιωµάτων από όλους τους φορείς είναι νόµιµη, εντούτοις θίγεται κάποιο θεµελιώδες δικαίωµα. Το ζήτηµα που γεννάται είναι αν µπορεί να αναγνωρίζεται στη σύγχρονη έννοµη τάξη «σύγκρουση δικαιωµάτων» µε την παραπάνω νοµική έννοια. Αν µια τέτοια «σύγκρουση» δικαιωµάτων δεν µπορεί να γίνει δεκτή, τότε και ο όρος αυτός δεν µπορεί να έχει άλλη έννοια από εκείνη της «πραγµατικής σύγκρουσης», δηλαδή της προσβολής των δικαιωµάτων των άλλων χωρίς αναγνώριση από το δίκαιο ανάλογης εξουσίας. 2. Πραγµατική σύγκρουση Πραγµατική σύγκρουση δικαιωµάτων είναι η αποδοκιµαζόµενη από το δίκαιο παραβίαση του δικαιώµατος του άλλου. Κατά την πραγµατική σύγκρουση ο ένας από τους φορείς, ο επιτιθέµενος, ενεργοποιείται πέρα από το επιτρεπόµενο δικαιικό πλαίσιο, δηλαδή ενεργεί χωρίς δικαίωµα. Στο πεδίο των πραγµατικών συγκρούσεων κάποιος φορέας παραβιάζει το συνταγµατικό δικαίωµα του άλλου, όµως η παραβίαση αυτή αποδοκιµάζεται από το δίκαιο. Η άσκηση του δικαιώµατός του δεν είναι 3. Βλ. και: αγτόγλου. Π., Συνταγµατικό ίκαιο, Ατοµικά ικαιώµατα Α, Εκδ. Σάκκουλα, σελ : Σχέσεις µεταξύ ατοµικών δικαιωµάτων. 16

17 νόµιµη. εν πρόκειται εποµένως για νοµική, δηλαδή για κατά δίκαιο, σύγκρουση. 3. ιαπροσωπική ενέργεια και σύγκρουση δικαιωµάτων Η παραδοσιακή νοµική επιστήµη και µεθοδολογία, εφαρµόζει τα θεµελιώδη δικαιώµατα µόνο στις σχέσεις «δηµοσίου δικαίου», στις σχέσεις δηλαδή στις οποίες µόνο το ένα µέρος (το άτοµο) είναι φορέας θεµελιωδών δικαιωµάτων, ενώ το άλλο µέρος (το κράτος) δεν είναι. Η εφαρµογή όµως των θεµελιωδών δικαιωµάτων στις διαπροσωπικές σχέσεις, δηλαδή σε σχέσεις στις οποίες και τα δύο µέρη είναι φορείς θεµελιωδών δικαιωµάτων, εµφανίζεται (για την επηρεασµένη από την ατοµικιστική παράδοση νοµική σκέψη) εξαιρετικά προβληµατική. Πώς είναι δυνατό να εφαρµόζονται τα θεµελιώδη δικαιώµατα στις σχέσεις, στις οποίες και τα δύο (ή περισσότερα) µέρη είναι φορείς θεµελιωδών δικαιωµάτων; Η διαπροσωπική εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων «δηµιουργεί» (ή ορθότερα φέρνει στην επιφάνεια) το πρόβληµα της σύγκρουσης των θεµελιωδών δικαιωµάτων, που συνδέεται µε τον τρόπο της εφαρµογής τους στις διαπροσωπικές σχέσεις. Το πρόβληµα της σύγκρουσης των δικαιωµάτων δεν είναι πρόβληµα τριτενέργειας. ε δηµιουργεί η διαπροσωπική εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων το ζήτηµα της σύγκρουσής τους, αλλά η δοµή και η λειτουργία της ατοµικιστικής έννοµης τάξης. 4. Η πλαστότητα της νοµικής σύγκρουσης δικαιωµάτων Η διάκριση του αµυνόµενου από τον επιτιθέµενο, όπως επίσης και η διάκριση ανάµεσα στην πραγµατική σύγκρουση και στην δικαιική άρση της, συµβάλλουν στον παραµερισµό ενός «νοµικοτεχνικού εµποδίου», που παρεµβάλλει η επίδραση της ατοµικιστικής νοµικής θεωρίας και παραδοσιακής νοµικής σκέψης, δηλαδή της πλαστής εικόνας της λεγοµένης «νοµικής σύγκρουσης των δικαιωµάτων». Η πλαστή εικόνα της σύγκρουσης των δικαιωµάτων εξαφανίζεται, όπως και το ίδιο το πρόβληµα δηµιουργείται, µόνο όταν εξετάζεται στο πλαίσιο της ατοµικιστικής έννοµης τάξης. Από την 17

18 άποψη αυτή το ζήτηµα της σύγκρουσης των δικαιωµάτων, είναι ζήτηµα που ανάγεται στη µεταβολή της έννοµης τάξης. Το ζήτηµα της σύγκρουσης των δικαιωµάτων, ως ζήτηµα νοµικοπολιτικής πραγµατικότητας, το δηµιουργεί η ατοµικιστική έννοµη τάξη και το καλλιεργεί η ατοµικιστική νοµική παράδοση, η οποία βασιζόµενη στη «θεµελιώδη νοµική έννοια» του δικαιώµατος και στα παλιά ατοµικιστικά νοµικά πρότυπα, δε θέτει πάντα σαφή όρια της άσκησης των δικαιωµάτων. Στη σύγχρονη έννοµη τάξη, η ανθρωπιστική αρχή και τα θεµελιώδη δικαιώµατα που την εξειδικεύουν, αφενός οριοθετούν το δικαίωµα κάθε φορέα, αφετέρου οριοθετούν τα δικαιώµατα των άλλων φορέων. Όπως προκύπτει από την ανθρωπιστική αρχή, στην έννοµη τάξη του κοινωνικού ανθρωπισµού, αναγνωρίζεται µόνο η εξουσία του ανθρώπου στο άτοµό του (αυτεξουσία, αυτοπροσδιορισµός) όχι όµως και η εξουσία του ατόµου πάνω σε άλλα άτοµα. Επίσης η εξουσία πάνω σε πράγµατα, δεν επιτρέπεται να οδηγεί στην κυριαρχία πάνω σε άλλους ανθρώπους. εν υπάρχει εποµένως στη σύγχρονη έννοµη τάξη, από νοµική άποψη, «σύγκρουση δικαιωµάτων», µε την έννοια ότι δύο δικαιώµατα συγκρούονται ασκούµενα κατά νόµιµο τρόπο. Η νόµιµη άσκηση δικαιωµάτων δεν οδηγεί στη σύγκρουση. Στην πραγµατικότητα ο ένας από τους δύο φορείς έχει θίξει τα δικαιώµατα του άλλου. Εφόσον προσβάλλεται θεµελιώδες δικαίωµα, δεν πρόκειται για σύγκρουση δικαιωµάτων, αλλά για προσβολή δικαιώµατος. Σύγκρουση δικαιωµάτων σηµαίνει την ταυτόχρονη ύπαρξη και νόµιµη άσκηση δύο ή περισσότερων δικαιωµάτων, τα οποία επειδή ακριβώς αναγνωρίζεται από το δίκαιο ότι υπάρχουν και ασκούνται κατά νόµιµο τρόπο, για αυτό και εµφανίζονται ότι συγκρούονται. Τίθεται όµως το ερώτηµα: στο πλαίσιο της σύγχρονης έννοµης τάξης πώς είναι δυνατόν το δίκαιο να επιδοκιµάζει και να αποδοκιµάζει, να επιτρέπει και να απαγορεύει ταυτόχρονα την ίδια συµπεριφορά; Και ποια είναι τότε η αποστολή του δικαίου σχετικά µε την άρση αυτών των συγκρούσεων; Το δίκαιο δεν είναι δυνατό να επιτρέπει και να απαγορεύει ταυτόχρονα την ίδια συµπεριφορά. Η σύγχρονη έννοµη τάξη ρυθµίζει τα δικαιώµατα, όχι ως αλληλοσυγκρουόµενα, αλλά ως αρµονικά ασκούµενα δικαιώµατα. Οι ποικιλόµορφες διαφορές, που ανακύπτουν ανάµεσα στους φορείς των θεµελιωδών δικαιωµάτων, οφείλονται στις πραγµατικές συγκρούσεις ανάµεσα στα άτοµα. Αποστολή όµως του δικαίου είναι ακριβώς η δικαιική άρση των πραγµατικών συγκρούσεων, δηλαδή η 18

19 απονοµή της δικαιοσύνης, εποµένως κατά δίκαιο δεν υπάρχουν συγκρούσεις θεµελιωδών δικαιωµάτων. Ο προορισµός, η αποστολή και η αξία του δικαίου είναι να επιβάλει την αρµονική συµβίωση, δηλαδή να αίρει τις πραγµατικές συγκρούσεις µε νοµικούς κανόνες. Προκύπτει έτσι η θεµελιώδης διάκριση ανάµεσα στην πραγµατική σύγκρουση και στη δικαιική άρση της, ανάµεσα στην πραγµατική αντίθεση και στη νοµική σύνθεση της αντίθεσης. Εφόσον πράγµατι υπάρχει σύγκρουση ανάµεσα στους φορείς των θεµελιωδών δικαιωµάτων, αυτό σηµαίνει ότι κάποιος από τους φορείς «υπερέβη» τα όρια της άσκησης των δικαιωµάτων του ή µε άλλη έκφραση «παρέβη» τις υποχρεώσεις, που του επιβάλλει το δίκαιο, δηλαδή ενήργησε χωρίς δικαίωµα. Η παράβαση των υποχρεώσεων, οδηγεί στην παραβίαση των δικαιωµάτων του άλλου. Άλλοτε πάλι η «σύγκρουση δικαιωµάτων» εµφανίζεται από την αντιπαράθεση δικαιώµατος προς δικαίωµα (υποκειµενικού προς υποκειµενικό), αντί της επιβαλλόµενης αντιπαράθεσης δικαιώµατος προς θεσµό (υποκειµενικό προς αντικειµενικό). Η τοποθέτηση αυτή εξαφανίζει τη «σύγκρουση» και οδηγεί σε ορθές αντικειµενικές λύσεις. Συµπερασµατικά, η εικόνα της σύγκρουσης των δικαιωµάτων είναι πλαστή. Προέρχεται από τον ατοµικισµό και ενισχύει τις ατοµικιστικές δοξασίες. Ζήτηµα σύγκρουσης δικαιωµάτων στη σύγχρονη έννοµη τάξη δεν υπάρχει. 5. Σύγκρουση και στάθµιση Η αντίληψη για τη σύγκρουση νοµίµως ασκουµένων δικαιωµάτων οδηγεί στη στάθµιση των συµφερόντων. Όµως το ζήτηµα που τίθεται δεν είναι η στάθµιση των «συµφερόντων» ή των «αξιών» ή των «αγαθών» αλλά η διακρίβωση του ποιος είναι αµυνόµενος κα ποιος επιτιθέµενος, είναι δηλαδή ζήτηµα διακρίβωσης της άµυνας από την επίθεση. 19

20 ΣΥΡΡΟΗ Για συρροή θεµελιωδών δικαιωµάτων γίνεται λόγος στις περιπτώσεις, κατά τις οποίες µια και αυτή ανθρώπινη ενέργεια εµπίπτει στο περιεχόµενο και εποµένως προστατεύεται από περισσότερες διατάξεις θεµελιωδών δικαιωµάτων. Στις περιπτώσεις συρροής πρόκειται για ένα και το αυτό «πραγµατικό», δηλαδή βασικά για µία και την ίδια πράξη, την ίδια ανθρώπινη ενέργεια, η οποία εµφανίζεται µε περισσότερους «νοµικούς χαρακτηρισµούς», είναι δηλαδή δυνατή η υπαγωγή της σε περισσότερες διατάξεις θεµελιωδών δικαιωµάτων. Μία και η αυτή ανθρώπινη συµπεριφορά συνιστά ταυτόχρονη άσκηση περισσότερων ατοµικών ελευθεριών. Στις περιπτώσεις αυτές συρρέουν, συναντώνται περισσότερα δικαιώµατα και συντρέχει η ταυτόχρονη εφαρµογή των αντίστοιχων συνταγµατικών διατάξεων στην ίδια περίπτωση. Το ίδιο πραγµατικό περιστατικό ρυθµίζεται µε περισσότερους κανόνες δικαίου, περισσότερα θεµελιώδη δικαιώµατα. Πρόκειται για πολλαπλή συνταγµατική προστασία του ίδιου φορέα δικαιώµατος. Σε πολλές περιπτώσεις η συρροή δεν είναι αληθής, αλλά φαινοµενική. Ο κανόνας lex specialis derogat legi generali έχει ιδιαίτερη σηµασία και πρόσφορο πεδίο εφαρµογής στο χώρο των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Το Σύνταγµα κατοχυρώνει ορισµένα γενικά, «µητρικά» θεµελιώδη δικαιώµατα, από τα οποία προέρχονται, ιστορικά αλλά και λογικά, άλλα (νεότερα) θεµελιώδη δικαιώµατα. Σε τελική ανάλυση όλα τα θεµελιώδη δικαιώµατα εξειδικεύουν την ανθρώπινη αξία. Εποµένως, κάθε παραβίαση θεµελιώδους δικαιώµατος αποτελεί και παραβίαση της ανθρώπινης αξίας. Από το µητρικό δικαίωµα της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (άρθρο 5 Σ) προέρχονται όλα τα θεµελιώδη δικαιώµατα, που κατοχυρώνουν ελευθερίες ενώ από τη γενική αρχή της ισότητας (άρθρο 4 Σ) προέρχονται τα δικαιώµατα ισότητας. Σε όλες δηλαδή αυτές τις περιπτώσεις θα έπρεπε η γενική διάταξη του άρθρου 5 να συντρέχει µε κάθε ειδικότερη διάταξη ατοµικών ελευθεριών και η γενική αρχή της ισότητας θα έπρεπε να συντρέχει µε κάθε µερικότερο δικαίωµα ισότητας. Η παράλληλη αυτή τοποθέτηση γενικής και ειδικής διάταξης είναι κατ αρχήν ορθή και απαραίτητη για την επιστηµονική έρευνα. Η 20

21 σχέση γενικού και ειδικού είναι αλληλοσυµπληρούµενη και αλληλοαποκλειόµενη. Ό, τι δε ρυθµίζει η ειδική διάταξη, ανάγεται στην προστασία που παρέχει η γενική. Ό, τι όµως αποτελεί ρυθµιστικό περιεχόµενο της ειδικής διάταξης, αποκλείεται από τη γενική ρύθµιση. Στις περιπτώσεις δηλαδή αυτές πρόκειται για φαινοµενική συρροή και δε συντρέχουν τα θεµελιώδη δικαιώµατα. Στις περιπτώσεις συρροής τίθεται συχνά το ερώτηµα της «προτίµησης», εποµένως και της εφαρµογής µιας από τις περισσότερες διατάξεις. Το ζήτηµα τίθεται διαζευκτικά, π.χ. στην περίπτωση της θρησκευτικής λειτουργίας τίθεται το ερώτηµα της εφαρµογής ή του άρθρου 11 ή του άρθρου 13. Η εφαρµογή της µιας ή της άλλης διάταξης είναι δυνατόν να συνεπάγεται διαφοροποιήσεις ως προς τη συνταγµατική προστασία. Πάντως η διαζευκτική αυτή τοποθέτηση δεν είναι πάντοτε ορθή. Κυρίως σε περιπτώσεις «µικτών δικαιωµάτων», π.χ. αθλητικό συνέρχεσθαι, θρησκευτικό συνεταιρίζεσθαι, θρησκευτικός τύπος, κλπ., το ζήτηµα εµφανίζεται µε τη µορφή, όχι της επιλογής, αλλά της σύνθεσης των περισσότερων συνταγµατικών διατάξεων σε ενιαία ρύθµιση. Βασικό κανόνα της συνθετικής αυτής ερµηνείας αποτελεί η παροχή όσο το δυνατόν µεγαλύτερης συνταγµατικής προστασίας. 21

22 ΙΙ. ΕΙ ΙΚΟ ΜΕΡΟΣ Στη γερµανική νοµική επιστήµη και υπό την επίδραση της νοµολογίας του ΓΟΣ έχουν διαµορφωθεί δύο πρότυπα (µοντέλα), µέθοδοι επίλυσης διαφορών συνταγµατικών δικαιωµάτων στο πεδίο σχέσεων κράτους-πολιτών: α) Η πρακτική εναρµόνιση για τον περιορισµό των δικαιωµάτων χωρίς επιφύλαξη νόµου. β) Η βασιζόµενη στην αρχή της αναλογικότητας µέθοδος, η οποία εφαρµόζεται για τον περιορισµό των δικαιωµάτων µε επιφύλαξη νόµου. Η όλη, δηλαδή, µεθοδολογία διχοτοµείται µε κριτήριο τη µεσολάβηση επιφύλαξης νόµου. ΠΡΑΚΤΙΚΗ ΕΝΑΡΜΟΝΙΣΗ Η πρακτική εναρµόνιση προτάθηκε ως µέθοδος συγκεκριµενοποίησης του κανονιστικού περιεχοµένου των συνταγµατικών κανόνων και προβάλλεται κυρίως ως µέθοδος για την άρση των αντιθέσεων στις περιπτώσεις που δεν προβλέπεται επιφύλαξη υπέρ του νόµου. Έχει καταστεί σαφές ότι υπάρχουν περιπτώσεις, στις οποίες είναι απαραίτητος ο περιορισµός συνταγµατικού δικαιώµατος, παρά το ότι ο συντακτικός νοµοθέτης δεν προβλέπει επιφύλαξη υπέρ του νόµου. εν περιορίζονται µόνο τα δικαιώµατα, που συνοδεύονται µε επιφύλαξη νόµου, αλλά και τα ανεπιφύλακτα. Η δικαιολόγηση περιορισµού των ανεπιφύλακτων συνταγµατικών δικαιωµάτων βρίσκεται στην ύπαρξη άλλης συνταγµατικής διάταξης κατά συστηµατική ερµηνεία. Οδηγήθηκε έτσι η γερµανική θεωρία στην αποδοχή µη ρητών περιορισµών των συνταγµατικών δικαιωµάτων, (ενδοσυνταγµατικοί ή σύµφυτοι περιορισµοί), που πηγάζουν από τη συστηµατική του Συντάγµατος. Στόχος της µεθόδου αυτής είναι η εξασφάλιση της εφαρµογής όλων των διατάξεων (π.χ. και των δύο θεµελιωδών δικαιωµάτων), ώστε να προκύψει δίκαιη εξισορρόπηση, στο πλαίσιο πάντοτε της συγκεκριµένης περιπτώσεις. Η θεωρία της πρακτικής εναρµόνισης υποδεικνύει ότι οι περιορισµοί των συνταγµατικών δικαιωµάτων προκύπτουν από τη συστηµατική ερµηνεία των συνταγµατικών διατάξεων. Η χρησιµότητά της δεν περιορίζεται µόνο στις περιπτώσεις των ανεπιφύλακτων, αλλά και των δικαιωµάτων µε επιφύλαξη νόµου και καθίσταται έτσι σαφέστερη 22

23 η δευτερεύουσα σηµασία της επιφύλαξης νόµου. Η µεθοδολογική διάκριση ανάµεσα στην αναλογικότητα και την πρακτική εναρµόνιση µε κριτήριο την ύπαρξη επιφύλαξης υπέρ του νόµου 4 δεν είναι αποτελεσµατική. 4. Κατά το άρθρο 25 παρ. 1 εδ. δ, οι κάθε είδους περιορισµοί, που µπορούν να επιβληθούν στα συνταγµατικά δικαιώµατα, µπορεί να προβλέπονται από το νόµο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού. Επιφύλαξη νόµου υπάρχει, όταν ο συντακτικός νοµοθέτης αναθέτει στον κοινό νοµοθέτη τη διαµόρφωση περιορισµών των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Αλλά και στις περιπτώσεις αυτές ο κοινός νοµοθέτης οφείλει να ενεργήσει σύµφωνα µε το περιεχόµενο όλων των συνταγµατικών διατάξεων, οφείλει να εφαρµόσει το περιεχόµενό τους και δεν µπορεί να περιορίσει τα θεµελιώδη δικαιώµατα πέρα από το συνταγµατικά επιτρεπόµενο όριο. Βλ. ηµητρόπουλο Γ. Ανδρέα, Συνταγµατικά ικαιώµατα, Γενικό Μέρος, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, σελ , αγτόγλου. Π., Συνταγµατικό ίκαιο, Ατοµικά ικαιώµατα Α, Εκδ. Σάκκουλα, σελ. 183 επ. 23

24 Η ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ Η αρχή της αναλογικότητας επιτάσσει την ύπαρξη εύλογης σχέσης, εύλογης αναλογίας, ανάµεσα στον επιδιωκόµενο σκοπό και στον περιορισµό συνταγµατικού δικαιώµατος, ως µέσου για την επίτευξη του σκοπού. Ο περιορισµός πρέπει να συγκεντρώνει τις ιδιότητες της καταλληλότητας και της αναγκαιότητας. Η αρχή της αναλογικότητας προσδιορίζει τη σχέση ανάµεσα στο σκοπό του νοµοθέτη (κοινό δίκαιο) και το µέσο που χρησιµοποιεί για την επίτευξή του και το οποίο περιορίζει συνταγµατικό δικαίωµα (συνταγµατικό δίκαιο). Η σχέση δεν είναι εύλογη, όταν ο περιορισµός που επιβάλλεται στη συγκεκριµένη περίπτωση: - είναι απρόσφορος (ακατάλληλος) για την επίτευξη του αποτελέσµατος - (έστω και αν είναι πρόσφορος, είναι πάντως) επαχθέστερος σε ένταση, έκταση ή διάρκεια από το αναγκαίο για την επίτευξη του αποτελέσµατος µέτρο - (έστω και αν είναι πρόσφορος, είναι πάντως) δυσανάλογος σε σχέση µε τους λόγους που τον προκάλεσαν ή το αντικειµενικά επιτεύξιµο αποτέλεσµα, ή επιβολή διοικητικής κυρώσεως που περιορίζει ατοµικό δικαίωµα σε µέτρο δυσανάλογο προς την παράβαση που αφορά. Η βασιζόµενη στην αρχή της αναλογικότητας µέθοδος δηµιουργήθηκε για την εφαρµογή των συνταγµατικών δικαιωµάτων στις σχέσεις δηµοσίου δικαίου και δεν κατευθύνθηκε και προς την εφαρµογή τους και στις διαπροσωπικές σχέσεις. Υποδεικνύει µια µορφή αιτιώδους συνάφειας µεταξύ σκοπού του νόµου και περιοριστικού νοµοθετικού µέσου, της οποίας η εφαρµογή δυσχεραίνεται, µεταξύ άλλων, διότι συνδέεται µε υποκειµενικά στοιχεία και κρίσεις. Περιοριζόµενη βασικά στις περιπτώσεις, που µεσολαβεί επιφύλαξη νόµου, δεν έχει πεδίο εφαρµογής σε πολλές άλλες περιπτώσεις. Τελικά, καταλήγοντας στη «στάθµιση» σε κάθε συγκεκριµένη περίπτωση δεν προσφέρει σαφή γενικά κριτήρια για την άρση των συγκρούσεων. 1. ιεθνής νοµολογία Η καταγωγή της αρχής της αναλογικότητας ανάγεται στο γερµανικό αλλά και στο γαλλικό αστυνοµικό δίκαιο. Κατά το Γερµανικό Οµοσπονδιακό 24

25 Συνταγµατικό ικαστήριο (ΓΟΣ ) ο νοµοθετικός περιορισµός του συνταγµατικού δικαιώµατος πρέπει να ανταποκρίνεται προς τα πράγµατα, να θεµελιώνεται στη φύση του πράγµατος και δεν επιτρέπεται ο νοµοθέτης να εισάγει περιορισµούς ξένους προς αυτή. Από το 1970, την υιοθέτησε το ικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, το οποίο και δέχεται µε τη νοµολογία του, ότι οι πράξεις των κοινοτικών οργάνων πρέπει να τελούν σε ανάλογη προς το σκοπό σχέση και να µην υπερβαίνουν το απαραίτητο για την επίτευξή του µέτρο. Την αρχή της αναλογικότητας διακηρύσσει πλέον σαφώς, αν όχι και ρητώς, η Συνθήκη της Ευρωπαϊκής Κοινότητας ορίζοντας στο άρθρο 5 παρ. 3 ότι «η δράση της Κοινότητας δεν υπερβαίνει τα αναγκαία όρια για την επίτευξη των στόχων της παρούσας Συνθήκης». Ρητώς την προβλέπει το σχέδιο του Χάρτη των θεµελιωδών δικαιωµάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (άρθρο 52 παρ. 1 εδ. 2). Κατά το άρθρο ΙΙ-112 παρ. 1 εδ. β του ΣχΕυρΣ, τηρούµενης της αρχής της αναλογικότητας, περιορισµοί επιτρέπεται να επιβάλλονται, µόνον εφόσον είναι αναγκαίοι και ανταποκρίνονται πραγµατικά σε στόχους γενικού ενδιαφέροντος που αναγνωρίζει η Ένωση ή στην ανάγκη προστασίας των δικαιωµάτων και ελευθεριών τρίτων. Η αρχή καθιερώνεται και στα άρθρα 8-11 ΕΣ Α και εφαρµόζεται στη νοµολογία του Ε Α. 2. Εθνικό δίκαιο Η αρχή της αναλογικότητας περιείχετο ήδη στην παλαιότερη νοµολογία του ΣτΕ και εµφανίζεται ρητά µετά το Κατά την ελληνική νοµολογία η αρχή της αναλογικότητας συνάγεται από την έννοια του κράτους δικαίου. Ιδιαίτερη είναι η σηµασία της αρχής της αναλογικότητας αναφορικά προς την κατά το άρθρο 5 παρ. 3 προσωπική ελευθερία και την προσωποκράτηση ως περιορισµό της ελευθερίας αυτής. Για την επιβολή της προσωποκράτησης, ως βαρύτατου περιορισµού, δεν αρκεί η νοµοθετική πρόβλεψη, αλλά πρέπει να εκτιµά ο δικαστής και σε κάθε συγκεκριµένη περίπτωση αν και κατά ποιο βαθµό το µέτρο αυτό είναι αναγκαίο και πρόσφορο για το συγκεκριµένο οφειλέτη, αφού ληφθούν υπόψη όλα τα πραγµατικά περιστατικά. 25

26 Η αρχή της αναλογικότητας κατοχυρώνεται πλέον, ύστερα από τη συνταγµατική αναθεώρηση του 2001, και ρητώς από το άρθρο 25 παρ. 1 εδ. δ Σ, όπου ορίζεται ότι οι κάθε είδους περιορισµοί των συνταγµατικών δικαιωµάτων πρέπει να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας. Άρθρο 25 παρ. 1 εδ. δ του Συντάγµατος «Οι κάθε είδους περιορισµοί που µπορούν κατά το Σύνταγµα να επιβληθούν στα δικαιώµατα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγµα είτε από το νόµο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού, και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας» Σχετικά µε την ερµηνεία αυτής της διάταξης υποστηρίζεται στη νοµική θεωρία, ότι η διάταξη αυτή αποκλείει τη ρήτρα του γενικού συµφέροντος ως έρεισµα του νοµοθετικού περιορισµού του δικαιώµατος, εφόσον αυτή δεν περιλαµβάνεται στην ως άνω συνταγµατική διάταξη. Αν όµως ενατενίσει κανείς τη ρήτρα του γενικού συµφέροντος ως γενική αρχή του δικαίου, η οποία συνάγεται από διατάξεις του Συντάγµατος, θα πρέπει µάλλον να δεχθεί τη δυνατότητα νοµοθετικού ή δικαστικού περιορισµού ενός δικαιώµατος, εφόσον µετά από στάθµιση των συγκρουόµενων έννοµων αγαθών, δικαιωµάτων και συµφερόντων, η οποία ως µέθοδος ερµηνείας και περαιτέρω διάπλασης του δικαίου επιχειρείται ενόψει των περιστάσεων της συγκεκριµένης περιπτώσεως µε τη βοήθεια της αρχής της αναλογικότητας, υπερτερεί το δηµόσιο συµφέρον. Αυτή εξάλλου η στάθµιση των συγκρουόµενων έννοµων αγαθών, δικαιωµάτων και συµφερόντων µπορεί να ανακύψει και µεταξύ δύο συνταγµατικά κατοχυρωµένων γενικών αρχών δικαίου ή ατοµικών δικαιωµάτων, ως π.χ. µεταξύ της ελευθερίας του τύπου και του δικαιώµατος της προσωπικότητας ή µεταξύ της ελευθερίας της έκφρασης και του δικαιώµατος στην ιδιωτική ζωή ή µεταξύ της απόρρητης ιδιωτικής ζωής και του από το δικαίωµα της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας απορρέοντος δικαιώµατος λύσεως του γάµου ένεκα 26

27 συζυγικής απιστίας και ισχυρού κλονισµού του γάµου. Η στάθµιση έννοµων αγαθών, δικαιωµάτων και συµφερόντων προς επίλυση της σύγκρουσης αρχών και κανόνων δικαίου είναι µέθοδος ερµηνείας και περαιτέρω διάπλασης του δικαίου, που επικουρείται από την αρχή της αναλογικότητας και οδηγεί, µετά από προσδιορισµό του βεληνεκούς τους και µετά από τη διαπίστωση της αδυναµίας µιας πρακτικής εναρµόνισης των συγκρουόµενων συµφερόντων, στη µη εφαρµογή στη συγκεκριµένη περίπτωση µιας διάταξης, η οποία ωστόσο εξακολουθεί να ισχύει, και στην επικράτηση µιας άλλης. 3. Η νοµιµότητα του σκοπού του νοµοθέτη και του µέσου Επιδιωκόµενος σκοπός του νοµοθέτη και χρησιµοποιούµενο µέσο αποτελούν τους δύο άξονες της σχέσης, την οποία προτείνει η αρχή της αναλογικότητας για την εξέταση της νοµιµότητας του περιορισµού των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Τα ελληνικά δικαστήρια ελέγχουν το «δηλωµένο σκοπό του νόµου». Θα πρέπει δηλαδή να είναι σύµφωνος προς το Σύνταγµα ο σκοπός του νοµοθέτη, όπως δηλώνεται κατά τρόπο επίσηµο, είτε στην αιτιολογική έκθεση είτε κατά τη συζήτηση, όπως αποτυπώνεται στα πρακτικά. εν ελέγχεται όµως δικαστικά η αλήθεια του δηλωµένου σκοπού του νοµοθέτη, αν δηλαδή ο νοµοθέτης χρησιµοποιεί τη νοµοθετική του εξουσία για σκοπό διάφορο από εκείνο που επίσηµα δηλώνεται. εν ελέγχεται η «κατάχρηση της νοµοθετικής εξουσίας». «Κατά τεκµήριο» τα παραγωγικά αίτια της βούλησης του νοµοθέτη συµπίπτουν µε το δηλωµένο σκοπό, δηµιουργούµενου έτσι ενός «τεκµηρίου συνταγµατικότητας». Κατά τη νοµολογία του ΣτΕ οι περιορισµοί πρέπει να «συνάπτονται προς τον υπό του νόµου επιδιωκόµενο σκοπό». 4. Στάδια της µεθόδου της αναλογικότητας (α) προσφορότητα, καταλληλότητα Κατάλληλος είναι ο περιορισµός, όταν µπορεί να επιφέρει το επιδιωκόµενο αποτέλεσµα. Η αρχή απαιτεί, όπως ο εισαγόµενος νοµοθετικός περιορισµός 27

28 αποτελεί κατ είδος και έκταση πρόσφορο µέσο για την επίτευξη του επιδιωκόµενου σκοπού. O έλεγχος της συνάφειας µέσων-σκοπού προηγείται λογικά. Αν δηλαδή επιβάλλεται από το νοµοθέτη ένας περιορισµός συγκεκριµένου δικαιώµατος για ορισµένο σκοπό, π.χ. για την προστασία άλλου δικαιώµατος, αλλά ο περιορισµός αυτός αποδεικνύεται άσχετος µε τον υποτιθέµενο σκοπό του και άρα ακατάλληλος για την επίτευξή του, τότε η νοµοθετική αυτή ρύθµιση είναι αντισυνταγµατική. Πρόκειται πάντως για εντελώς ήπια µορφή ελέγχου, αφού η επιβολή τέτοιων άσχετων και ακατάλληλων (απρόσφορων) περιορισµών ισοδυναµεί σχεδόν µε παραλογισµό εκ µέρους του νοµοθέτη (ή της διοίκησης) και εµφανίζεται πολύ σπάνια στην πράξη. (β) αναγκαιότητα Αναγκαίος είναι ο περιορισµός, όταν αποκλείεται η επιλογή άλλου, εξίσου µεν αποτελεσµατικού, λιγότερο όµως περιοριστικού µέτρου. Αν δηλαδή το ίδιο αποτέλεσµα είναι δυνατόν να επιτευχθεί µε µικρότερο περιορισµό, τότε ο επιβαλλόµενος δεν είναι αναγκαίος και κατά συνέπεια δεν είναι σύµφωνος προς την αρχή της αναλογικότητας. Στη νοµολογία του ΣτΕ φαίνεται να παγιοποιείται η θέση ότι η έκταση του περιορισµού συνταγµατικού δικαιώµατος ελέγχεται δικαστικά και κυρίως αν ο περιορισµός υπερβαίνει το αναγκαίο µέτρο. Εφόσον στο νόµο προβλέπονται περισσότεροι περιορισµοί, η διοίκηση οφείλει να εφαρµόζει τους καταρχήν ηπιότερους. Η «αναγκαιότητα» του περιοριστικού του ατοµικού δικαιώµατος µέτρου κρίνεται διαφορετικά σε µια δηµοκρατική και σε µια µη δηµοκρατική κοινωνία, γιατί επικρατούν εκάστοτε διαφορετικά αξιολογικά κριτήρια για την εξουσία του κράτους και την ελευθερία του ανθρώπου. Η Ευρωπαϊκή Σύµβαση των δικαιωµάτων του ανθρώπου επιτρέπει ρητώς µόνο περιορισµούς ατοµικών δικαιωµάτων που είναι «αναγκαίοι σε µια δηµοκρατική κοινωνία». Η έννοια της δηµοκρατίας εδώ, όπως και γενικά στην πράξη, δεν µπορεί να ξεχωριστεί από την ελευθερία. Με αυτή την έννοια, οι περιορισµοί των ατοµικών δικαιωµάτων είναι θεµιτοί µόνο στο µέτρο που είναι αναγκαίο σε µια δηµοκρατία που είναι στηριγµένη στην ελευθερία. Το κριτήριο της 28

29 αναγκαιότητας του εκάστοτε περιορισµού είναι σπουδαίο και για την επισήµανση καταχρηστικής θεσπίσεως ή εφαρµογής περιορισµών ατοµικών δικαιωµάτων. Και εδώ «αναγκαίο» είναι µόνο το µέτρο που θεωρείται, κατ ουσία και τρόπο εφαρµογής, αναγκαίο σε µια δηµοκρατική κοινωνία. (γ) αναλογικότητα stricto sensu Στην αρχή της αναλογικότητας εντάχθηκε η στάθµιση των συµφερόντων, η οποία αρχικά µάλλον εθεωρείτο ως αυτοτελής µέθοδος. Υπάρχουν περιπτώσεις που δεν είναι δυνατή η ταυτόχρονη άσκηση περισσότερων ελευθεριών, οπότε η άσκηση της µιας αποκλείει ή περιορίζει αναπόφευκτα την άσκηση της άλλης (π.χ. η ελευθερία των συναθροίσεων στο ύπαιθρο συγκρούεται µε την ελευθερία της οδικής κυκλοφορίας). Στις περιπτώσεις αυτές η αρµόδια αρχή οφείλει να προβεί σε στάθµιση συµφερόντων και να προκρίνει την προστασία της µίας σε βάρος της άλλης ατοµικής ελευθερίας, δηλαδή σε βάρος συγκεκριµένου φορέα της προς όφελος του φορέα της άλλης. Η διακριτική ευχέρεια που έχει, σε αυτές τις περιπτώσεις, το αρµόδιο κρατικό όργανο πρέπει να ασκείται µε κριτήρια αντικειµενικά και όχι µε βάση αυθαίρετες ιεραρχικές κατατάξεις και υποκειµενικές εκτιµήσεις, ιδεολογικής ή πολιτικής υφής. Αντικειµενικά κριτήρια είναι µόνον οι διατάξεις του Συντάγµατος. Κατά την αρχή της αναλογικότητας υπό στενή έννοια, δηλαδή, γίνεται αυστηρός έλεγχος του περιεχοµένου των διατάξεων µε συγκεκριµένους συντελεστές κρίσεως και στάθµιση αυστηρή των µειονεκτηµάτων και πλεονεκτηµάτων της ρύθµισης (του µέτρου). Αναζητείται δε η αυστηρή αντιστοιχία τούτων, υπό την έννοια τα πλεονεκτήµατα, εάν όχι να υπερσκελίζουν, τουλάχιστον να ισούνται (να συµψηφίζονται) και να εξουδετερώνουν τα επερχόµενα (και µάλιστα σε όλους τους τοµείς) µειονεκτήµατα του µέτρου (αρχή της «σταθµίσεως κόστους και οφέλους»). Ήτοι πρόκειται για ρύθµιση που τείνει σε αποτέλεσµα optimum, ώστε να επιτυγχάνεται η καλύτερη εξυπηρέτηση του δηµοσίου συµφέροντος µε το µικρότερο όµως δυνατό κοινωνικό κόστος. 29

30 ΘΕΣΜΙΚΗ ΕΦΑΡΜΟΓΗ 5 Η θεσµική εφαρµογή επιτάσσεται από την ταυτόχρονη συνταγµατική αναγνώριση δικαιωµάτων και θεσµών. Η θεσµική εφαρµογή είναι µία, ενιαία και για κάθε περίπτωση, µέθοδος εφαρµογής των συνταγµατικών δικαιωµάτων για την άρση των διαφόρων αντιθέσεων, ανεξάρτητα αν πρόκειται για αντιθέσεις µεταξύ κράτους-πολιτών ή πολιτών µεταξύ τους, ανεξάρτητα αν πρόκειται για αντίθεση πολίτη-νοµοθέτη, διοίκησης, ή δικαστικής εξουσίας. Η θεσµική εφαρµογή βασίζεται στην αιτιώδη συνάφεια που αντικειµενικά υπάρχει ανάµεσα στα πράγµατα. Άλλωστε και η αναλογικότητα είναι µία µορφή αιτιώδους συνάφειας (ανάµεσα στο σκοπό και το χρησιµοποιούµενο µέσο). Η ενδιαφέρουσα στη θεσµική εφαρµογή αιτιώδης συνάφεια είναι εκείνη, που υπάρχει ανάµεσα στο περιοριζόµενο δικαίωµα και στο θεσµό, µέσα στον οποίο ασκείται. Τόσο το δικαίωµα, όσο και ο θεσµός, έχουν συνταγµατική θεµελίωση, πρόκειται δηλαδή για συστηµατική ερµηνεία των συνταγµατικών διατάξεων, προς την οποία άλλωστε στρέφεται και η πρακτική εναρµόνιση, βασιζόµενη στην ενότητα του Συντάγµατος. Αυτή η συστηµατική ερµηνεία αφορά όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα, όχι µόνο τα λεγόµενα ανεπιφύλακτα, αλλά και όσα συνοδεύονται από επιφύλαξη νόµου. Οι περιορισµοί των συνταγµατικών δικαιωµάτων προκύπτουν πάντοτε από το Σύνταγµα, είτε ρητοί είτε µη ρητοί, εµπεριέχονται στο συνταγµατικό κείµενο. Μέσω της θεσµικής εφαρµογής το συνταγµατικό δικαίωµα υφίσταται θεσµική προσαρµογή, προσαρµοζόµενο στο θεσµό στον οποίο εφαρµόζεται. Η προσαρµογή αυτή και ως ζήτηµα αρχής («εάν» του περιορισµού) και ως ζήτηµα έκτασης δεν εξαρτάται σε καµιά περίπτωση από υποκειµενικά, αλλά µόνο από αντικειµενικά στοιχεία, καθόσον υπαγορεύεται από την αιτιώδη συνάφεια. 5. Η µέθοδος της θεσµικής εφαρµογής αναπτύσσεται σε τρία στάδια: α) περιοριζόµενο δικαίωµα, β) γενική / ειδική σχέση, γ) θεσµική προσαρµογή. Βλ. για πιο αναλυτικά: ηµητρόπουλο Γ. Ανδρέα, Συνταγµατικά ικαιώµατα, Γενικό Μέρος, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη, σελ

31 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Γ ΣΤΑΘΜΙΣΗ ΣΥΜΦΕΡΟΝΤΩΝ 1. Γενικά χαρακτηριστικά Πρόκειται για την προαγωγή ενός συνταγµατικά προστατευοµένου συµφέροντος που αποτελεί το σκοπό και ο περιορισµός ενός ατοµικού δικαιώµατος το µέσο για την επίτευξη αυτού του σκοπού. Το Οµοσπονδιακό Συνταγµατικό ικαστήριο προβαίνει µε βάση τα συγκεκριµένα πραγµατικά περιστατικά στη στάθµιση των δύο συγκρουόµενων και προστατευόµενων αγαθών και στη συνέχεια κρίνει εν όψει συγκεκριµένων κατευθυντήριων γραµµών την έκταση της υποχώρησης και της απώλειας του κανονιστικού περιεχοµένου του ενός από τα δύο, µε βάση πάντοτε το αξιολογικό σύστηµα του ίδιου του Συντάγµατος. Στα πλαίσια της στάθµισης σκοπού-µέτρου ελέγχεται η ένταση της επέµβασης στο συγκεκριµένο αγαθό και όσο πιο έντονη είναι η επέµβαση του περιοριστικού µέτρου τόσο περισσότερο άξιας προστασίας πρέπει να είναι τα συνταγµατικά αγαθά τα οποία πρέπει να προωθηθούν στη συγκεκριµένη περίπτωση και το περιοριστικό µέτρο αποτελεί το µέσο για την επίτευξη του σκοπού. Η δεύτερη κατευθυντήρια γραµµή αναφέρεται στη βαρύτητα ή το επείγον της προστασίας των συνταγµατικών εννόµων αγαθών, που επιβάλλουν τη λήψη του συγκεκριµένου µέτρου. Όσο πιο επείγουσα είναι η ρύθµιση για την προστασία των συνταγµατικά εννόµων αγαθών, τόσο εντονότερος περιορισµός του ατοµικού δικαιώµατος δικαιολογείται. Κατά το Συνταγµατικό ικαστήριο «όσο πιο στοιχειώδεις εκφάνσεις της ανθρώπινης ελευθερίας αγγίζει το περιοριστικό µέτρο, τόσο πιο προσεκτικά πρέπει να σταθµισθούν οι δικαιολογητικοί του λόγοι µε τη βασική αξίωση του πολίτη για ελευθερία» 6, 6. Κατά τη διαδικασία της στάθµισης ερευνάται η ένταση του περιορισµού του συγκεκριµένου ατοµικού δικαιώµατος, η σπουδαιότητα του λόγου που επιτάσσει τον περιορισµό και τις συνέπειες του περιορισµού. 31

32 δηλαδή το ικαστήριο εξετάζει αν το περιοριστικό µέτρο αγγίζει ευαίσθητους τοµείς της ανθρώπινης δραστηριότητας, θεωρώντας ότι οι περιορισµοί πρέπει να τελούν σε µια εύλογη σχέση µε τον επιδιωκόµενο σκοπό και ειδικότερα εξετάζεται αν το συγκεκριµένο µέτρο επιδιώκει την προστασία υπέρτερων συνταγµατικών αγαθών, τα οποία πρέπει να τύχουν αποτελεσµατικής προστασίας 7. Με την εφαρµογή της αρχής της αναλογικότητας οριοθετούνται οι περιορισµοί των ατοµικών δικαιωµάτων. Στην ίδια λογική κινείται και η απόφαση 2110/2003 του ΣτΕ, στην οποία αποτυπώνεται µε απτό και αναλυτικό τρόπο η σύγχρονη πρόσληψη της αρχής της αναλογικότητας και η οποία δέχεται ότι «όσο πιο έντονος είναι ο εισαγόµενος µε τη νοµοθετική ρύθµιση περιορισµός στη σφαίρα ατοµικού δικαιώµατος, και ειδικότερα, προκειµένου περί της επαγγελµατικής ελευθερίας, όταν αυτός αφορά, όχι απλώς την άσκηση αλλά και την επιλογή του επαγγέλµατος και την πρόσβαση σε αυτό, κατ εξοχήν δε µάλιστα όπως εν προκειµένω, επί επιβολής εξ αντικειµένου περιορισµών στην πρόσβαση σε ένα επάγγελµα σε πρόσωπα που συγκεντρώνουν τα νόµιµα προσόντα, δηλαδή τις τασσόµενες από το νόµο υποκειµενικές προϋποθέσεις για το επάγγελµα τούτο, τόσο περισσότερο επιβάλλεται από την εκτεθείσα αρχή να είναι εµφανής και σαφώς διαγνώσιµη η αναγκαιότητα ενός τέτοιου περιορισµού για την επίτευξη του επιδιωκόµενου από το νόµο σκοπού. Αυτός ο σκοπός εξάλλου πρέπει να είναι κατά κοινή αντίληψη εξαιρετικός, ώστε να µπορεί, από απόψεως αναλογίας µέσου προς σκοπό, να δικαιολογήσει την επιβολή ενός τέτοιου περιορισµού». Το ικαστήριο στην απόφαση αυτή προσανατολίζεται στα δεδοµένα της κοινής πείρας και αντίληψης προκειµένου να διαπιστωθεί ο προφανώς απρόσφορος, µη αναγκαίος και δυσανάλογος χαρακτήρας του περιορισµού και έκρινε ότι η «εξόχως περιοριστική νοµοθετική ρύθµιση» αντιστρατεύεται την αρχή της αναλογικότητας, εφόσον 7. Το ικαστήριο κατά τον έλεγχο της stricto sensu αναλογικότητας αναφέρεται σε έλεγχο της αναγκαιότητας και ορισµένες φορές στην αρχή της ισότητας ή της δικαιολογηµένης εµπιστοσύνης. Το ικαστήριο δεν ελέγχει µόνο την απαγόρευση της υπερβολής, αλλά και την αδράνεια του κράτους να προβεί στη λήψη µέτρων για την επίτευξη ενός συνταγµατικά κατοχυρωµένου σκοπού, παραβιάζοντας την υποχρέωση για ενέργεια. 32

33 «δεν είναι εµφανής η αναγκαιότητα της, χάριν του εν λόγω σκοπού, επιβολής του εκτεθέντος εξαιρετικής εντάσεως περιορισµού στην ελευθερία ιδρύσεως φαρµακείου από πρόσωπα που συγκεντρώνουν τα νόµιµα προς τούτο προσόντα, ο οποίος περιορισµός ισοδυναµεί µε την καθιέρωση κλειστού αριθµού φαρµακείων και άγει πράγµατι κατ αποτέλεσµα σε αποκλεισµό της δυνατότητας ιδρύσεως φαρµακείου από νεοεισερχόµενους στο επάγγελµα φαρµακοποιούς» 8. Το ικαστήριο αρνείται τη «βιωσιµότητα» των φαρµακείων ως λόγο δηµοσίου συµφέροντος που συνίσταται στην προστασία της υγείας και διαφαίνεται η τάση του να προσεγγίζει το ζήτηµα του ασυµβίβαστου των «κλειστών επαγγελµάτων» µε την ελευθερία της εργασίας, τα οποία είναι προσιτά µόνο σε κλειστό κύκλο προνοµιούχων και «κλειστά» στους τρίτους. 2. Εµφάνιση της µεθόδου Στην αρχή της αναλογικότητας εντάχθηκε η στάθµιση των συµφερόντων, η οποία αρχικά µάλλον εθεωρείτο ως αυτοτελής µέθοδος. Προς τη λύση του προβλήµατος της σύγκρουσης των δικαιωµάτων, στο πεδίο των µεταξύ ιδιωτών σχέσεων, στράφηκε το Γερµανικό Οµοσπονδιακό Συνταγµατικό ικαστήριο (ΓΟΣ ), το οποίο είχε να αντιµετωπίσει από τις πλέον δύσκολες περιπτώσεις εφαρµογής των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Αναπτύχθηκε έτσι κυρίως στο πλαίσιο της νοµολογίας του ΓΟΣ, η θεωρία ή µέθοδος της «στάθµισης των συµφερόντων», που συνδέεται στενά µε την αντίληψη, που επικρατεί στη Γερµανία, για το «αξιολογικό σύστηµα» και την «αξιολογική φύση» της γερµανικής έννοµης τάξης, που επίσης κυοφορήθηκε και αναπτύχθηκε όχι µόνο αλλά και στο πλαίσιο της νοµολογίας του ΓΟΣ. 8. Πρόσφατα εκδόθηκε η απόφαση της Ολ. ΣτΕ, στην οποία αναφέρεται ότι οι περιορισµοί της οικονοµικής και επαγγελµατικής ελευθερίας (ν. 1963/1991) δεν µπορεί «να έχουν ως µοναδικό σκοπό την προστασία του οικονοµικού συµφέροντος των ήδη ασκούντων συγκεκριµένη επαγγελµατική δραστηριότητα προς βλάβη εκείνων που ενδιαφέρονται να επιλέξουν ορισµένο επάγγελµα». 33