9. ε ρ γ α τ ι κ ο δ ι κ α ι ο

Transcript

1 ε ρ γ α τ ι κ ο δ ι κ α ι ο 52/2010 (Πρόεδρος: Χρήστος Χασιώτης, Πρόεδρος Εφετών). (Δικαστές: Δημήτριος Νινιός, Γεωργία Λαμπροπούλου-Εισηγήτρια, Εφέτες). (Δικηγόροι: Γεώργιος Καλαπόδης, Γεώργιος Παναγιώτου). Μισθωτοί υπαγόμενοι στην ασφάλιση οποιουδήποτε ασφαλιστικού οργανισμού για χορήγηση σύνταξης. Συμπλήρωση των προϋποθέσεων για να λάβουν σύνταξη γήρατος. Τι δικαιούται να λάβουν από τον εργοδότη τους για αποζημίωση. Διάκριση μεταξύ υπαλλήλων και εργατοτεχνιτών. ΚΤΕΛ. Εργαζόμενοι. Δικαιούνται να λάβουν αποζημίωση του ν.2112/1920. Περιστατικά. Κατά το άρθρο 5 παρ.1 του ν.435/1976 με το οποίο αντικαταστάθηκε το δεύτερο εδ. του άρθρου 8 ν.3198/1955, που είχε προστεθεί με την παρ.4 του άρθρου 8 του ν.δ. 3789/1957 «μισθωτοί εν γένει υπαγόμενοι στην ασφάλιση οποιουδήποτε ασφαλιστικού οργανισμού για τη χορήγηση σύνταξης, οι οποίοι συμπλήρωσαν ή συμπληρώνουν τις προϋποθέσεις για να λάβουν πλήρη σύνταξη γήρατος, μπορούν αν μεν έχουν την ιδιότητα του εργατοτεχνίτη να αποχωρούν από την εργασία, αν δε έχουν την ιδιότητα του υπαλλήλου, είτε να αποχωρούν, είτε να απομακρύνονται από την εργασία τους από τον εργοδότη τους, λαμβάνοντας σε όλες αυτές τις περιπτώσεις οι μεν επικουρικώς ασφαλισμένοι το 40%, οι δε μη ασφαλισμένοι επικουρικώς το 50% της αποζημιώσεως, την οποία δικαιούνται σύμφωνα με τις διατάξεις που ισχύουν κάθε φορά για την περίπτωση της απροειδοποίητης καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας από τον εργοδότη. Για την αποζημίωση που χορηγείται σύμφωνα με τα παραπάνω στους αποχωρούντες ή απομακρυνόμενους μισθωτούς εφαρμόζονται, κατά τα λοιπά, όλα όσα ορίζονται στα άρθρα 1, 2, 3, 4,5,6, 7, 8 και 9 του ν.3198/1955, καθώς και στις διατάξεις του ν. 2112/1920 και του β.δ. 16/18 Ιουλίου 1920». Περαιτέρω, κατά το άρθρο 30 του ν.2556/1997 «Οι εργαζόμενοι στα ΚΤΕΛ (Αστικά Υπεραστικά ) δικαιούνται από τον εργοδότη τους, απολυόμενοι ή αποχωρούντες λόγω συνταξιοδοτήσεως τους, την αποζημίωση του ν.2112/1920, όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε μεταγενέστερα, χωρίς τους περιορισμούς του α.ν. 173/1967». Τέλος, κατά το άρθρο 2 παρ.2 του Α.Ν. 173/1967, σε όσες περιπτώσεις εργοδότης είναι το Δημόσιο ή Ν.Π.Δ.Δ., ή Τράπεζες ή επιχειρήσεις και Οργανισμοί κοινής ωφέλειας ή επιχειρήσεις επιχορηγούμενες από το Κράτος, στις οποίες συγκαταλέγονται και τα ΚΤΕΛ (Ολ.ΑΠ 18/2003), η οφειλόμενη από το Ν.2112/1920 αποζημίωση δεν μπορεί να υπερβαίνει σε κάθε περίπτωση το ποσό των δρχ., το οποίο μετά την αναπροσαρμογή του με το άρθρο 33 του Ν. 1876/1990 ανήλθε στο ποσό των δρχ. Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι οι εργαζό-

2 600 μενοι στα ΚΤΕΛ, των οποίων η σύμβαση εργασίας λύεται με συνταξιοδότηση λόγω γήρατος, δικαιούνται (οι επικουρικώς ασφαλισμένοι) την αποζημίωση του Ν. 2112/1920, όπως εξειδικεύθηκε αυτή με το άρθρο 30 του Ν.2556/1997, σε ποσοστό 40%, αφού με την τελευταία διάταξη ήρθη ο περιορισμός της αποζημιώσεως λόγω καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας στο ποσό των δρχ. για τους εργαζόμενους στα ΚΤΕΛ και συνεπώς, εφόσον συντρέχουν κατά το Ν.2112/1920 οι προϋποθέσεις μεγαλύτερης του ποσού αυτού της αποζημιώσεως, οφείλεται η μεγαλύτερη αυτή αποζημίωση (ΟλΑΠ 41/2002 ΔΕΝ 2003, 654, Ολ 40/2005 ΕλλΔνη 46 (2005), 1050, ΑΠ 1040/2008 ΔΕΝ 2008, 1515 με πορίσματα νομολογίας, ΕφΠατρών 957/2009). Εξάλλου, με το άρθρο 6 παρ.2 του ν.3198/1955 «περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως των περί καταγγελίας της σχέσεως εργασίας διατάξεων» ορίζεται ότι «πάσα αξίωσις μισθωτού περί καταβολής ή συμπληρώσεως της κατά τον ν.2112/1920, ως ετροποποιήθη μεταγενεστέρως, ή το β.δ. της 16/18 Ιουλίου 1920 αποζημιώσεως, τυγχάνει απαράδεκτος, εφ όσον η σχετική αγωγή δεν εκοινοποιήθη εντός εξαμήνου αφ ης κατέστη απαιτητή». Από την τελευταία αυτή διάταξη προκύπτει σαφώς ότι η καθοριζόμενη εξάμηνη αποσβεστική προθεσμία αφορά αποζημίωση, την οποία ο μισθωτός δικαιούται απ ευθείας από το ν. 2112/1920 ή το β.δ. 16/ και όχι αποζημίωση που αυτός δικαιούται από άλλη αιτία, όπως από διατάξεις άλλων ειδικών νόμων, από συλλογικές συμβάσεις εργασίας και από διαιτητικές αποφάσεις, οι οποίες παραπέμπουν στον ν.2112/1920, μόνο για τον καθορισμό του μεγέθους της αποζημιώσεως, εκτός αν οι διατάξεις αυτές παραπέμπουν και στο άρθρο ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ 6 του ν. 3198/1955. Η διάταξη του άρθρου 30 του ν. 2556/1997 παραπέμπει γενικά στο ν.2112/1920 για τον προσδιορισμό του ύψους της αποζημιώσεως απολύσεως και όχι και στο άρθρο 6 παρ.2 του ν.3198/1955, με συνέπεια να μη ισχύει για την ως άνω αποζημίωση (συνταξιοδότησης) το θεσπιζόμενο με την τελευταία διάταξη απαράδεκτό (ad hoc βλ.απ 1950/2007 ΔΕΝ 2008, 22 ΕλλΔ/νη 49 (2008), 163, ΑΠ 554/2002 ΕλλΔνη ). Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύπτει με σαφήνεια, ότι προϋπόθεση για την απόληψη της παραπάνω αποζημιώσεως είναι μόνο ότι ο μισθωτός α) συμπλήρωσε τις προϋποθέσεις για να λάβει πλήρη σύνταξη γήρατος από το ΙΚΑ ή άλλο ασφαλιστικό οργανισμό και β)αποχώρησε από την εργασία του ή, προκειμένου για υπάλληλο αποχώρησε ή απομακρύνθηκε από τον εργοδότη του, μετά τη συμπλήρωση των προϋποθέσεων συνταξιοδοτήσεως του με πλήρη σύνταξη γήρατος. Αν δεν συντρέξουν σωρευτικά και οι δύο αυτές προϋποθέσεις δεν γεννιέται αξίωση του μισθωτού για την απόληψη της παραπάνω αποζημιώσεως, χωρίς να ισχύει το θεσπιζόμενο απαράδεκτο με την προαναφερόμενη διάταξη. Αποδείχθηκε ότι ο ενάγων προσλήφθηκε το έτος 1973 από το ΚΤΕΛ Αχαΐας το οποίο το έτος 2003 διαδέχθηκε η εναγομένη εταιρεία με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου προκειμένου να παρέχει σ αυτό υπηρεσίες εφεδρικού οδηγού λεωφορείου εντεταγμένου σ αυτήν. Η εναγομένη από το έτος 2004 έπαυσε να απασχολεί τον ενάγοντα ως εφεδρικό οδηγό η σύμβαση όμως συνέχισε να υφίσταται και στις ο ενάγων υπέβαλε αίτηση στο ΙΚΑ και αποχώ-

3 ΕΡΓΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ 601 ρησε από την υπηρεσία λόγω πλήρωσης των προϋποθέσεων για συνταξιοδότηση. Κατά την ημέρα της αποχώρησης λόγω της συνταξιοδότησης του ο ενάγων δικαιούται να λάβει από την εναγομένη το ποσοστό 40% της νόμιμης αποζημίωσης σύμφωνα με το άρθρο 8 εδ. β του ν.3198/1955 που στη προκειμένη περίπτωση ανέρχεται ενόψει και του συνολικού χρόνου απασχόλησης στο ποσό των ( /16=290=2.030 χ 24) ευρώ χ 40% = ευρώ. Ο περιορισμός αυτός του ανωτάτου ορίου της αποζημιώσεως που προβλέπεται από τον Α.Ν. 173/1967 είναι νόμιμος γιατί με το άρθρο 30 του Ν.2556/1997 ήρθη για τους εργαζομένους στα ΚΤΕΛ ο περιορισμός του ανωτάτου ορίου της αποζημιώσεως που προβλέπεται από τον ΑΝ 173/1967 και δεν εθίγη το ποσοστό αποζημιώσεως των 40% ή 50% για τους επικουρικώς ή μη ασφαλισμένους αντίστοιχα που προβλέπεται από το άρθρο 8 εδ. β του Ν.3198/1955, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση του, με το άρθρο 5 παρ.1 του Ν.435/1976 το οποίο σε περίπτωση που υπερβαίνει το ποσό του δραχ. καταβάλλεται ολόκληρο, όπως εν προκειμένω συμβαίνει αφού η αποζημίωση που δικαιούται ο ενάγων και αντιστοιχεί στο 40% της πλήρους υπερβαίνει το όριο των δραχ. και επομένως πρέπει να καταβληθεί ολόκληρο. 122/2010 (Πρόεδρος: Ελένη Διονυσοπούλου, Πρόεδρος Εφετών). (Δικαστές: Στεφανία Καρατζά, Ελένη Κοτσομύτη-Εισηγήτρια, Εφέτες). (Δικηγόροι: Βασιλική Τσουκαλά, Ρήγας Λευκαδίτης). Σύμβαση εργασίας. Συμφωνία εργοδότη και εργαζόμενου για ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία που θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση). Απαραίτητα απαιτείται μέσα σε δεκαπέντε ημέρες να γνωστοποιηθεί στην Επιθεώρηση Εργασίας γιατί αλλιώς τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση. Το τεκμήριο όμως είναι μαχητό. Υπερεργασία. Έννοια. Κυριακή. Αρχίζει από τα μεσάνυχτα του Σαββάτου και λήγει τα μεσάνυχτα της Κυριακής προς Δευτέρα. Καταγγελία της σύμβασης εργασίας. Μπορεί ανάλογα με τις συνθήκες που έγινε να συνιστά αδικοπραξία οπότε χωρεί αποζημίωση για ηθική βλάβη. Ισχυρισμός για την εξόφληση. Είναι ένσταση. Τί πρέπει να περιλαμβάνει για να είναι ορισμένη Κατάχρηση δικαιώματος. Στοιχεία της. Στο άρθρο 38 παρ.1 του ν. 1892/1990, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 του ν.2639/1998, ορίζεται ότι Κατά τη σύσταση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκεια της ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορεί, με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση). Η συμφωνία, εφόσον σε δεκαπέντε (15) ημέρες από την κατάρτιση της δεν γνωστοποιηθεί στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση. Από την πιο πάνω διάταξη προκύπτει ότι η εξ αρχής πρόσληψη μαθητή σε

4 602 μερική απασχόληση ή η κατά τη διάρκεια της συμβάσεως εργασίας μεταβολή του καθεστώτος πλήρους απασχόλησης σε μερική απασχόληση είναι επιτρεπτή, κατόπιν συμφωνίας που καταρτίζεται μεταξύ εργοδότη και εργαζομένου, στο πλαίσιο της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων (Α.Κ. 361), που εφαρμόζεται και στο εργατικό δίκαιο (βλ.α.π. 874/2004 Ελ.Δ ). Προκειμένου, όμως, να εξασφαλισθεί το ότι ο εργαζόμενος, ο οποίος έχει προσληφθεί με σύμβαση παροχής εξαρτημένης εργασίας πλήρους απασχόλησης, δεν θα υποχρεωθεί εκ των υστέρων και χωρίς τη θέληση του είτε να ανεχθεί μείωση του χρόνου της συμφωνηθείσας πλήρους απασχόλησης (με μονομερή μεταβολή των όρων εργασίας από τον εργοδότη) είτε, να αμειφθεί με αποδοχές υποδεέστερες εκείνων που αντιστοιχούν στον πραγματικό και πλήρη χρόνο της απασχόλησης του (με τον ισχυρισμό του εργοδότη, ότι, δήθεν, είχε συμφωνηθεί μικρότερη διάρκεια εργασίας), πρέπει η συμφωνία για τη μερική απασχόληση να καταρτισθεί εγγράφως και να γνωστοποιηθεί εγκαίρως στην αρμόδια αρχή. Με τον τρόπο αυτόν, τόσο το περιεχόμενο της συμφωνίας, όσο και ο χρόνος της κατάρτισης της αποκτούν βεβαιότητα και δεκτικότητα ελέγχου. Για την περίπτωση που θα παραλειφθούν οι διατυπώσεις αυτές, τεκμαίρεται ότι η συμφωνία για την παροχή εξαρτημένης εργασίας, την οποία επικαλείται κάποιος από τους διαδίκους, καλύπτει εργασιακή σχέση με πλήρη απασχόληση. Το τεκμήριο που δημιουργείται από την παράλειψη του εργοδότη να γνωστοποιήσει εμπρόθεσμα στην Επιθεώρηση Εργασίας την κατάρτιση με το μισθωτό έγγραφης συμβάσεως μερικής απασχόλησης είναι μαχητό, αφού δεν ορίζεται το αντίθετο στο νόμο (άρθρο 338 παρ.2 ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ Κ.Πολ.Δ.) και συνεπώς ανατρέπεται, αν αποδειχθεί ότι η σύμβαση αυτή αφορούσε πράγματι μερική και όχι πλήρη απασχόληση (Α.Π. 917/2006 Ελ.Δ. 48, 1405 Α.Π. 1340/2005 Ελ.Δ. 48, 1070). Κατά το άρθρο 6 της από και ΕΓΣΣΕ, ως υπερεργασία θεωρείται η απασχόληση πέρα από τις 40 ώρες (συμβατικό ωράριο) και μέχρι το νόμιμο ωράριο εβδομαδιαίως (8 ώρες την ημέρα και 48 ώρες την εβδομάδα για τους απασχολούμενους επί 6 ημέρες και 9 ώρες ημερησίως και 45 ώρες εβδομαδιαίως για τους απασχολούμενους επί 5νθήμερο) και ο εργοδότης τότε υποχρεώνεται σε καταβολή προς τον εργαζόμενο προσαύξησης 25% για κάθε ώρα εργασίας πάνω από τις 40 ώρες την εβδομάδα και μέχρι συμπληρώσεως του προαναφερθέντος νομίμου ωραρίου εβδομαδιαίως, υπολογιζόμενης με βάση τις καταβαλλόμενες αποδοχές, δηλαδή με βάση τις τακτικές αποδοχές, ενώ ως υπερωρία λαμβάνεται υπόψη η ημερήσια απασχόληση, δηλαδή άνω των 8 ή 9 ωρών με τις πιο πάνω διακρίσεις (ανάλογα με το είδος εβδομαδιαίας απασχόλησης), ούσα νόμιμη ή παράνομη κατ άρθρο 1 ν.435/1976, ανάλογα με το εάν υπάρχει ή όχι άδεια της Αρχής, καθοριζόμενης επί παράνομης υπερωρίας της προσαύξησης σε 100% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου, όπως αυτό ορίζεται κατά τον προαναφερθέντα τρόπο (βλ.απ 3-5/1999 ΕλΔ , ΑΠ 1043/1999 ΕλΔ ). Την , η υπερεργασία καταργείται και η απασχόληση πέρα απ τις 40 ώρες και μέχρι τις 43 θεωρείται ως ιδιόρρυθμη υπερωρία, νόμιμη και επιτρεπτή, κατ άρθρον 4 2 ν.2874/2000, για κάθε ώρα της οποίας οφείλεται το καταβαλλόμενο ημερομίσθιο, προσαυξημένο κατά 50% ( 4 του ίδιου άρθρου), η δε πέραν των 43 ωρών την εβδομά-

5 ΕΡΓΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ δα απασχόληση του μισθωτού στις επιχειρήσεις που εφαρμόζεται το συμβατικό ωράριο, θεωρείται υπερωριακή απασχόληση (νόμιμη ή παράνομη) ως προς όλες τις νόμιμες συνέπειες, διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης ισχύουν οι διατάξεις των άρθρων και 5 του άνω νόμου και 1 του ν. 435/1976). Στη συνέχεια, με το ν. 3385/2005, επανήλθε από εν μέρει το πριν από την έναρξη ισχύος του ανωτέρω ν. 2874/2000 καθεστώς. Συγκεκριμένα επανήλθε η έννοια της υπερεργασίας και ορίστηκε ότι σε επιχειρήσεις όπου ισχύει η πενθήμερη εβδομάδα εργασίας ο εργοδότης μπορεί να απασχολεί τον εργαζόμενο επί 5 ώρες την εβδομάδα επιπλέον, αμείβοντας τον με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 25%. Επιπλέον, σύμφωνα με τη διάταξη της παραγράφου 2 του άρθρου 1 του ν. 3385/2005, ορίσθηκε ότι στις ως άνω επιχειρήσεις υπερωριακή θεωρείται η απασχόληση πέραν των 45 ωρών. Ειδικότερα δε, η υπερωρία, για την οποία δεν τηρούνται οι νόμιμες διατυπώσεις, ονομάζεται πλέον κατ εξαίρεση υπερωρία και αμείβεται με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 100% (βλ. σχετ. με τις ρυθμίσεις του ν. 3385/2005 Ζερδελή, Εργατικό Δίκαιο - Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις 2007, 925 επ.). Εξάλλου, σε όσες περιπτώσεις γίνεται λόγος για καταβαλλόμενο ημερομίσθιο νοείται το τμήμα του μισθού ή του ημερομισθίου, το οποίο αναλογεί σε κάθε ώρα εργασίας κατά τις ημέρες απασχολήσεως, με βάση τις συμφωνίες ή τις διατάξεις που ισχύουν κατά τον χρόνο αυτό. Δεν ερευνάται δηλαδή το ύψος των τακτικών αποδοχών του μισθωτού υπό καθεστώς πλήρους απασχολήσεως, αφού ενδιαφέρει μόνον το κατά τον κρίσιμο χρόνο οφειλόμενο και καταβαλλόμενο 603 ωρομίσθιο, στο οποίο δεν περιλαμβάνονται πρόσθετες τακτικές παροχές που δεν καταβάλλονται κατά τον χρόνο που ο εργαζόμενος παρέχει υπερεργασία ή υπερωριακή εργασία (ΟλΑΠ 4/1999, ΔΕΝ 55/279, ΑΠ 24/2000, ΕλΔ , ΑΠ 119/1997 ΔΕΝ 54.17, ΕφΘεσ 584/2005, ΔΕΕ , ΕφΑθ 1926/1999 ΕλΔ , ΕφΑθ 9601/1998, ΕλΛ , ΕφΑθ 5177/1998, ΕλΛ ). Περαιτέρω, η Κυριακή, η οποία θεωρείται ότι αρχίζει από τα μεσάνυχτα του Σαββάτου προς Κυριακή και λήγει τα μεσάνυχτα της Κυριακής προς τη Δευτέρα, (ΑΠ 118/1997, ΕΕργΔ , ΑΠ 1206/1991, ΔΕΝ , ΕφΑθ 9672/1997, ΕλΛ ), είναι ημέρα υποχρεωτικής αργίας και, επομένως, η απασχόληση του εργαζομένου κατά την ημέρα αυτή απαγορεύεται, εκτός από τις ειδικά προβλεπόμενες στο νόμο περιπτώσεις (άρθ. 1 παρ. 2 και 3 παρ. 1 β.δ. 748/1966). Στην εβδομαδιαία εργασία δεν συνυπολογίζεται η εργασία του μισθωτού σε ημέρα Κυριακή ή άλλη ημέρα ανάπαυσής του, όπως θεωρείται και το Σάββατο για τους εργαζόμενους με το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, καθόσον η εργασία αυτού κατά τις παραπάνω ημέρες ρυθμίζεται με αυτοτελείς διατάξεις (ΑΠ 967/98 ΔΕΝ , ΑΠ 353/95 ΔΕΝ , ΑΠ 1017/95 ΔΕΝ , ΑΠ 1058/86 ΔΕΝ , ΕφΑ8 5177/98 ΔΕΝ , ΕφΘεσ 1605/94 ΕΕΝ , Εφ- Πειρ 1904/88 ΔΕΝ ) και ειδικότερα η αμοιβή για εργασία κατά ημέρα Σάββατο (επί ισχύοντος 5νθημέρου) παρέχεται βάσει των διατάξεων των 904 επ. ΑΚ (ΑΠ 1164/1995 ΔΕΝ , ΑΠ 1017/1995 οπ. παρ.) και έτσι τυχόν εργασία του μισθωτού κατά τις ημέρες αυτές (Κυριακή - αργία ή Σάββατο) αποτελεί υπερεργασία ή υπερωριακή εργα-

6 604 σία, μόνο αν υπερβαίνει τη συγκεκριμένη μέρα απασχόλησης το ανώτατο νόμιμο όριο ημερήσιας απασχολήσεως, δηλαδή τις 8ώρες (ΑΠ 45/2006, δημ. Νόμος, ΑΠ 33/2004, ΕΕργΔ , ΑΠ 679/2001, ΕλΔ ). Σημειωτέον ότι: η αξίωση καταβολής αποζημίωσης για παροχή παράνομης υπερωριακής απασχόλησης κατά το χρονικό διάστημα μετά την (ήτοι από την ισχύ του ως άνω ν. 3385/2005), οφείλεται, κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού. Εάν δε η υπερεργασία ή η υπερωριακή απασχόληση συμπίπτει με παροχή εργασίας κατά τη νύκτα συνυπολογίζεται, για την εξεύρεση του καταβαλλόμενου ωρομισθίου η προσαύξηση 25% (βλ. ΟλΑΠ 3/1999, ΝοΒ , ΑΠ 229/2001, ΕλλΔνη , ΔΕΕ , ΑΠ 1027/2000, ΕλλΔνη ). Η δε προσαύξηση εκ ποσοστού 75% και 25% αντιστοίχως λόγω παροχής Κυριακής και νυκτερινής εργασίας, υπολογίζεται επί των νομίμων αποδοχών του εργαζομένου (ΑΠ 1221/2005 ΔΕΕ 2006/522). Όσον αφορά την τοκοδοσία των επιμέρους αξιώσεων πρέπει να λεχθούν τα εξής: Οι αιτούμενοι μισθοί υπερημερίας, τοκοφορούν από την Πρώτη του επόμενου -μήνα από εκείνον που αφορούν (άρθρα 345, 349 παρ. 1, 350, 655 εδάφια α και β1, 656 εδάφιο α και 672 ΑΚ, βλ. ΑΠ 1341/2002, ΕλλΔνη ΑΠ 692/2001, ΕλλΔνη , ΑΠ 509/1996, ΔΕΝ , ΑΠ 474/1994, ΕΕργΔ , ΕφΑθ 4825/1995 ΕΕργΔ , ΕφΘεσ. 1607/1994, ΔΕΝ ). Για την αμοιβή για παροχή υπερεργασίας, νόμιμης υπερωρίας νυχτερινής εργασίας και νόμιμης εργασίας κατά την Κυριακή οφείλεται τόκος από την πρώτη του επόμενου μήνα από εκείνον που αφορά η κάθε επιμέρους ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ μηνιαία αξίωση (άρθρο 655 ΑΚ, βλ. ΟλΑΠ 39-40/2002, ΕλλΔνη , ΕΕργΔ , ΑΠ 945/2001, ΕΕργΔ , Εφετείο Ιωαννίνων 14/2007 ΕΕργΔ 2007/473, ΑρχΝ ), για τα επιδόματα δε, δώρων εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα και τις αποδοχές και το επίδομα αδείας τάσσεται από το νόμο (άρθρα 10 της ΥΑ 19040/1981, που εκδόθηκε κατ εξουσιοδότηση του Ν. 1082/1980, 4 παρ. 1 του ΑΝ 539/1945, του Ν. 4504/1961 και 1 παρ. 3 του ΝΔ 4547/1966) επακριβώς καθορισμένη ημέρα καταβολής (η 31η Δεκεμβρίου, η 30η Απριλίου και η τελευταία το αργότερο ημέρα του οικείου έτους αντιστοίχως), ώστε με μόνη την πάροδο της δήλης αυτής ημέρας να επέρχονται οι ανωτέρω συνέπειες. Αντιθέτως, η αμοιβή για παροχή εργασίας κατά την ημέρα του Σαββάτου και παράνομης υπερωριακής απασχόλησης, οφείλεται από την επομένη της επίδοσης της αγωγής, αφού γι αυτή δεν ορίζεται από το νόμο (δήλη) ημέρα καταβολής (βλ. για την αμοιβή και την εκ του νόμου προσαύξηση κατά το προ του ν. 2874/2000 δίκαιο για παράνομη υπερωρία, ΑΠ 360/2002, ΔΕΝ , ΑΠ 1244/2001, ΕλλΔνη , πρβλ. και εξ αντιδιαστολής τις ΟλΑΠ 39-40/2002, ΕλλΔνη , ΕΕργΔ ). Περαιτέρω, κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 669 του ΑΚ, σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου υπάρχει όταν η διάρκειά της είναι σαφώς καθορισμένη είτε γιατί συμφωνήθηκε ρητά ή σιωπηρά, είτε γιατί συνάγεται από τον σκοπό και το είδος της σύμβασης, από τη διάταξη δε του άρθρου 672 του ΑΚ προκύπτει ότι, όταν ο εργοδότης, χωρίς να τηρήσει την προθεσμία της λήξεώς της, καταγγείλει τη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου χωρίς σπουδαίο λόγο, η καταγγελία είναι άκυ-

7 ΕΡΓΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ 605 ρη και θεωρείται ότι δεν έγινε (άρθρα 174, 180 ΑΚ), με αποτέλεσμα να εξακολουθεί να υφίσταται η εργασιακή σύμβαση, οπότε ο εργοδότης, αρνούμενος να αποδεχθεί τις υπηρεσίες του μισθωτού, οφείλει να του καταβάλει μισθούς υπερημερίας (άρθρο 656 ΑΚ). Σπουδαίο λόγο καταγγελίας αποτελούν - τα περιστατικά εκείνα - ακόμη και μεμονωμένα - τα οποία, ανεξαρτήτως της προέλευσης τους ή της ύπαρξης υπαιτιότητας, καθιστούν, σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, μη ανεκτή για τον καταγγέλλοντα τη συνέχιση της σύμβασης μέχρι την κανονική της λήξη, για τον προσδιορισμό δε του σπουδαίου λόγου συνεκτιμώνται οι συγκεκριμένες περιστάσεις, όπως το είδος της εργασίας και η φύση της επιχείρησης (Ολ.ΑΠ 858/1984). Εξάλλου, η άκυρη καταγγελία της συμβάσεως εργασίας εκ μέρους του εργοδότη, όταν συντελέστηκε υπό συνθήκες παράνομης και υπαίτιας προσβολής της προσωπικότητας του εργαζομένου (μείωση της προσωπικής και επαγγελματικής του υπολήψεως και αξίας) ή που συνιστούν αδικοπραξία, μπορεί να θεμελιώσει αξίωση του τελευταίου για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, κατά τις διατάξεις των άρθρων 57, 59, 330, 932, 914, 281 ΑΚ. Η χρηματική ικανοποίηση που να καταβληθεί στον εργαζόμενο λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστη στην προσωπικότητά του από την παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του, συνίσταται στην πληρωμή ενός ορισμένου χρηματικού ποσού, που καθορίζεται από το Δικαστήριο κατ εύλογη κρίση, ύστερα από εκτίμηση των συνθηκών, κάτω από τις οποίες έλαβε χώρα η προσβολή της προσωπικότητας, του είδους, του τόπου, του χρόνου και της διάρκειας της προσβολής, του βαθμού υπαιτιότητας, του επαγγέλματος, της περιουσιακής κατάστασης και των συνθηκών ζωής των διαδίκων μερών (ΑΠ 1730/2002 Δημοσίευση Τ.Ν.Π. Νόμος, ΑΠ 542/1999 ΕλΔ 41.92, ΑΠ 161/1997 ΔΕΝ ). Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο ΚΠολΔ η ένσταση, όπως και η αγωγή (άρθρο ΚΠολΔ) πρέπει να περιλαμβάνει ορισμένο αίτημα και σαφή έκθεση των γεγονότων που τη θεμελιώνουν, άλλως απορρίπτεται και αυτεπαγγέλτως, ως απαράδεκτη, λόγω αοριστίας. Ειδικά η κατά το άρθρο 416 ΑΚ ένσταση της καταβολής (εξόφλησης δια καταβολής) ποσών για την απόσβεση αξιώσεων, οι οποίες αντιστοιχούν σε αποδοχές, περισσότερες της μιας, για να είναι σαφής και ορισμένη, πρέπει να διαλαμβάνει αναλυτικά τα επιμέρους ποσά, που απαρτίζουν το συνολικό ποσό, που καταβλήθηκε και την αιτία της καταβολής τους. Διαφορετικά, η ένσταση αυτή, έστω και αν αναφέρεται το συνολικό ποσό που καταβλήθηκε είναι αόριστη (ΑΠ 1405/2006 ΔΕΝ 63.23, ΑΠ 1086/2006, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Νόμος). Τέλος, κατά την έννοια του άρθρου 281 ΑΚ, το δικαίωμα ασκείται καταχρηστικά και όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου, που προηγήθηκε της ασκήσεως του και η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε κατά το διάστημα που μεσολάβησε, δημιούργησαν στον οφειλέτη την εύλογη πεποίθηση ότι δεν θα ασκηθεί το δικαίωμα, σε τρόπο ώστε η μεταγενέστερη άσκησή του, που θα έχει επαχθείς για τον οφειλέτη συνέπειες, να μη δικαιολογείται επαρκώς και να υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Μόνη η μακρόχρονη αδράνεια

8 606 ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ του δικαιούχου και όταν ακόμη δημιούργησε στον οφειλέτη την πεποίθηση ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα ή ότι δεν πρόκειται πλέον να ασκηθεί, δεν αρκεί για να καταστήσει καταχρηστική τη μεταγενέστερη άσκηση αυτού, αλλά απαιτείται να συντρέχουν προσθέτως ειδικές συνθήκες και περιστάσεις, προερχόμενες κυρίως από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου και του οφειλέτη, ενόψει των οποίων και της αδράνειας του δικαιούχου, η επακολουθούσα άσκηση του δικαιώματος, που τείνει σε ανατροπή της καταστάσεως που δημιουργήθηκε υπό τις παραπάνω ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε επί μακρό χρόνο, να εξέρχεται των ορίων που επιβάλλει η διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ. 234/2010 (Πρόεδρος: Γεώργιος Σπηλιωτόπουλος, Πρόεδρος Εφετών). (Δικαστές: Γεώργιος Οικονόμου, Παρασκευή Τσούμαρη-Εισηγήτρια, Εφέτες). (Δικηγόροι: Γεώργιος Παναγιώτου, Ανδρέας Κότσιφας). Βλαπτική μεταβολή των όρων της σύμβασης εργασίας. Αυτή δημιουργείται όταν ο εργοδότης μονομερώς μεταβάλει τους όρους εργασίας με συνέπεια να επέρχεται άμεση ή έμμεση υλική και ηθική βλάβη στο μισθωτό. Δικαιώματα μισθωτού. Πότε έχει δικαίωμα μεταβολής των όρων εργασίας ο εργοδότης. Περιστατικά. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648, 625 παρ.1, 656, 349, 351 Α.Κ., 3, 7 του Ν. 2112/1920 και 5 παρ.3 του Ν.3198/1955, προκύπτει ότι βλαπτική μεταβολή των όρων της συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου υπάρχει όταν ο εργοδότης μεταβάλλει μονομερώς τους όρους της συμβάσεως με συνέπεια να επέρχεται άμεση ή έμμεση υλική και ηθική βλάβη στον μισθωτό. Η βλαπτική μεταβολή παρέχει στον μισθωτό το δικαίωμα να την αποκρούσει, δηλώνοντας στον εργοδότη ότι δεν την αποδέχεται και ότι προσφέρεται να παρέχει την εργασία όπως και πριν, αξιώνοντας την τήρηση των συμφωνηθέντων όρων, οπότε, εφ όσον ο εργοδότης καταστεί υπερήμερος ως προς την αποδοχή της προσήκουσας εργασίας, ο μισθωτός δικαιούται να αξιώσει από τον εργοδότη την παροχή των αποδοχών του χρόνου υπερημερίας ή την ικανοποίηση άλλης αξιώσεως, που συνδέεται με την υπερημερία του εργοδότη, αλλά και χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης, εφ όσον συντρέχουν και συγκεκριμένες περιστάσεις παράνομης προσβολής της προσωπικότητας του μισθωτού από τη μεταβολή των όρων της συμβάσεως εργασίας, καθώς και να αποδέχεται αυτός πραγματικά την παρεχόμενη εργασία του (ΑΠ. 804/2006, ΔΕΕ, 2007, 1349, Α.Π. 98/2000, Ελλ.Δικ. 41 σελ. 1009, Α.Π. 542/1999 Ελλ.Δικ. 41 σελ. 92, Α.Π. 596/1999 Ελλ.Δικ. 41 σελ. 93, Εφ.Αθ. 4587/03, Αρχ.Νομ. 2005, 44). Ο εργοδότης μπορεί να μεταβάλλει μονομερώς τους όρους παροχής της εργασίας, ακόμη και σε βάρος του μισθωτού, όταν το δικαίωμα αυτό παρέχεται από την ατομική σύμβαση εργασίας ή από διάταξη του νόμου ή συλλογικής συμβάσεως ή διαιτητικής αποφάσεως, κανονισμό ή πρακτική της εκμεταλλεύσεως, διότι στις περιπτώσεις αυτές πρόκειται για συμφωνημένη μεταβο-

9 ΕΡΓΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ λή, η οποία είναι επιτρεπτή, εφ όσον δεν προσκρούει σε ειδική απαγορευτική διάταξη (Α.Π. 1319/1998 Ελλ.Δικ. 40 σελ. 110, Εφ.Αθ. 4587, 2003, ό.π., Εφ.Αθ. 6572/1998 ΕλλΔικ. 40 σελ.1752). Και αν ακόμη όμως η σύμβαση ή ο νόμος παρέχουν στον εργοδότη δικαίωμα αναθέσεως στον εργαζόμενο καθηκόντων και άλλης φύσεως, το διευθυντικό αυτού δικαίωμα υπόκειται στους περιορισμούς, που θέτουν τα αντικειμενικά κριτήρια του άρθρου 281 Α.Κ. (Α.Π. 15/1999 Ελλ.Δικ. 40 σελ. 568, Α.Π. 224/1990 Ελλ.Δικ. 31 σελ. 1015, Εφ.Αθ. 5672/1992 Ελλ.Δικ. 34 σελ. 153). Περαιτέρω, σύμφωνα με την διάταξη της παρ.2 του άρθρου 22 του ν.3333/2005, με την οποία προστέθηκε η περίπτωση ιε στην παρ.1 του άρθρου 15 του ν. 2963/2001, το Διοικητικό Συμβούλιο της ΚΤΕΛ Α.Ε. ή του ΚΤΕΛ, επιτρέπεται, με απόφαση του, εφόσον οι λειτουργικές ανάγκες το επιβάλλουν, να μεταβάλλει, θέσεις εργασίας του προσωπικού από αυτές των ειδικοτήτων τους, σε άλλες, με εξαίρεση αυτές του βοηθητικού προσωπικού, χωρίς να θίγεται μισθολογικά ο εργαζόμενος. Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ.1 και 2 του Π.Δ. 229/1994 (Γενικός Κανονισμός Προσωπικού Κοινών Ταμείων Εισπράξεων Λεωφορείων ΚΤΕΛ), το πάσης κατηγορίας προσωπικό των ΚΤΕΛ, που λειτουργούν με βάση το ν.δ. 102/1973 διακρίνεται :α)σε προσωπικό διοικήσεως και διαχειρίσεως και β)σε προσωπικό κινήσεως. Στο προσωπικό διοικήσεως και διαχειρίσεως υπάγονται : ε)εκδότης εισιτηρίων ια)βοηθός λογιστή. Αποδεικνύονται τα ακόλουθα: δυνάμει συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, που καταρτίστηκε στις , μεταξύ της ενάγουσας και του νομίμου εκπροσώπου της εναγομένης, 607 προσλήφθηκε η πρώτη, από τη δεύτερη, ως εκδότρια εισιτηρίων, εργασία την οποία παρείχε μέχρι το έτος 1988, οπότε της ανατέθηκαν καθήκοντα βοηθού λογιστή. Μάλιστα, στις , καταρτίστηκε έγγραφη σύμβαση εργασίας, δυνάμει της οποίας η ενάγουσα φέρεται να απασχολείται ως βοηθός λογιστή, υπαγόμενη ως εκ τούτου στο προσωπικό Διοικήσεως και Διαχειρίσεως, αντί μηνιαίων αποδοχών δρχ., με πενθήμερη απασχόληση εβδομαδιαίως, με ημερήσιο ωράριο εργασίας από τις 7.00 μέχρι τις 15.00, ήτοι επί 40 ώρες εβδομαδιαίως, εφαρμοζομένων κατά τα λοιπά των όρων των οικείων Σ.Σ.Ε. Κατά την συνεδρίαση της το Διοικητικό Συμβούλιο της εναγομένης, αποφάσισε την μεταβολή της θέσης εργασίας της ενάγουσας, από βοηθό λογιστή σε εκδότρια εισιτηρίων, κάνοντας χρήση του παρεχομένου σ αυτό δικαιώματος από την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 22 παρ.2 του ν.3333/2005. Στην ενέργεια αυτή προέβη το Δ.Σ. της εναγομένης, ασκώντας το εκ του νόμου διευθυντικό του δικαίωμα, προκειμένου να αντιμετωπίσει κατά τον προσφορότερο τρόπο τις λειτουργικές ανάγκες της επιχείρησης του. Ειδικότερα, ενόψει της ολοκληρώσεως της μηχανογράφησης του λογιστηρίου, αλλά και των εκδοτηρίων, καταργήθηκε η τήρηση των βοηθητικών βιβλίων που ενημερώνονταν χειρόγραφα, η έκδοση των χειρόγραφων γραμματίων και ενταλμάτων, ενώ δεν απαιτείτο βοήθεια στο έργο του εκκαθαριστή εισιτηρίων, αφού περιορίστηκε πλέον στον περιορισμένο αριθμό χειρογράφων εισιτηρίων που εκδίδονται κατά τη διαδρομή, αντικείμενα εντάσσονταν στο έργο της ενάγουσας, με συνέπεια να μην υφίσταται πλέον ικανό αντικείμενο εργασίας για την απασχόληση ενός επιπλέον εργαζομένου, ο οποίος μάλιστα δεν διαθέτει

10 608 ειδικές γνώσεις, όπως η ενάγουσα, αφού για την διεκπεραίωση των εργασιών του λογιστηρίου απαιτείτο πλέον η απασχόληση μόνο του λογιστή. Αντίθετα παρουσιάστηκε έλλειψη προσωπικού στα εκδοτήρια, λόγω της επικείμενης συνταξιοδότησης του υπηρετούντος υπαλλήλου-εκδότη, Δ.Χ. Με τα δεδομένα αυτά, θα απαιτείτο είτε η μετακίνηση ενός εργαζομένου, που εκ των πραγμάτων υποαπασχολείτο, όπως η ενάγουσα, σε άλλη θέση, είτε η πρόσληψη άλλου εργαζομένου για την κάλυψη των αναγκών των εκδοτηρίων, γεγονός που θα επιβάρυνε οικονομικά την εναγομένη. Στην ίδια συνεδρίαση του Δ.Σ. της εναγομένης, έγινε ρητή μνεία ότι η επικείμενη αλλαγή της θέσης της ενάγουσας, επ ουδενί θα έθιγε τις μέχρι τότε μισθολογικές απολαυές της, τουναντίον αυτές θα αναβαθμιζόνταν, λόγω της καταβολής του διαχειριστικού επιδόματος και του επιδόματος χρήσης του υπολογιστή. Τα ανωτέρω που αναφέρονται στο υπ αρ. 36/ πρακτικό του Δ.Σ. της εναγομένης, που κοινοποιήθηκε στην ενάγουσα στις , επιβεβαιώνονται πλήρως από τους εξετασθέντες μάρτυρες της ανταπόδειξης, δεν αναιρούνται δε από τις καταθέσεις των μαρτύρων της απόδειξης, οι οποίοι επιμένουν στην επί τα χείρω μεταβολή των όρων εργασίας της ενάγουσας, επικεντρώνοντας αυτήν στο ωράριο εργασίας της τελευταίας και της δυσκολίας που θα επιφέρει αυτό στις οικογενειακές της υποχρεώσεις. Ως προς το ζήτημα όμως του ωραρίου, μετά από προφορική αίτηση της ενάγουσας, εκδόθηκε το υπ αρ. 104/ έγγραφο του Προέδρου της εναγομένης, με το οποίο καθορίζεται το ωράριο εργασίας της, ήτοι από τις 5.15 μέχρι τις 13.15, όπως άλλωστε η ίδια επέλεξε, αντί του απογευματινού ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ (από τις μέχρι τις 8.20). ή του εν μέρει πρωϊνού και εν μέρει απογευματινού ωραρίου, επί πενθήμερο, χωρίς απασχόληση της κατά τα Σαββατοκύριακα ή τις αργίες (οπότε και θα αυξανόταν οι αποδοχές της με τις αντίστοιχα νόμιμες προσαυξήσεις).ο τόπος παροχής της εργασίας της ως εκδότριας εισιτηρίων είναι σε γραφεία κλιματιζόμενα, τα οποία βρίσκονται σε μικρή απόσταση από την κατοικία της. Με βάση τα ανωτέρω πραγματικά περιστατικά σαφώς καταδεικνύεται ότι την ως άνω μεταβολή της θέσης εργασίας της ενάγουσας από βοηθό λογιστή σε εκδότρια εισιτηρίων, αποφάσισε το Δ.Σ. της εναγομένης, όπως είχε κατά νόμο δικαίωμα, προκειμένου να αντιμετωπιστεί, κατά τον καλλίτερο δυνατό τρόπο, η αρτιότερη και αποτελεσματικότερη λειτουργία των υπηρεσιών της και ως εκ τούτου ανάγεται στα πλαίσια της άσκησης του διευθυντικού της δικαιώματος, με βάση τον νομίμως καταρτισθέντα και εγκριθέντα ως άνω κανονισμό. Ως εκ τούτου, η άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος της εναγομένης, σε σχέση με την προαναφερθείσα μεταβολή των όρων εργασίας της ενάγουσας, δεν προσκρούει, ούτε αντιβαίνει σε διάταξη νόμου, ούτε αποκλείεται από την ατομική σύμβαση εργασίας, με την οποία μάλιστα αντιθέτως ρητά υπήχθη, όπως προαναφέρθηκε στις διατάξεις του Εσωτερικού Κανονισμού Υπηρεσίας της εναγομένης. Το γεγονός και μόνο ότι η ενάγουσα είναι υποχρεωμένη να προσέρχεται στην εργασία της στις 5.15, αντί για τις 7.00 κάθε πρωί, κρίνεται όλως επουσιώδες, ενόψει και των λοιπών συνθηκών εργασίας της, που δεν την παρεμποδίζουν να ανταποκριθεί επαρκώς στις οικογενειακές της υποχρεώσεις. Με τα ως