ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥ ΩΝ ΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ LEASING ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΕΠΙΒΛΕΠΟΝΤΕΣ : ΚΛΕΑΝΘΗΣ ΡΟΥΣΣΟΣ ΕΥΓΕΝΙΑ ΑΚΟΡΩΝΙΑ

Transcript

1 ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥ ΩΝ ΤΟΜΕΑ Α Ι ΙΩΤΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ LEASING ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΕΠΙΒΛΕΠΟΝΤΕΣ : ΚΛΕΑΝΘΗΣ ΡΟΥΣΣΟΣ ΕΥΓΕΝΙΑ ΑΚΟΡΩΝΙΑ ΜΑΡΙΝΑ Ν. ΓΑΛΑΝΟΠΟΥΛΟΥ Αθήνα, Ιούνιος 2004

2 ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ Α ΜΕΡΟΣ... 3 I. ΧΡΗΜΑΤΟ ΟΤΙΚΗ ΜΙΣΘΩΣΗ... 3 Α) Έννοια... 3 Β) Ιστορικά στοιχεία Γ) ιαφορές Χρηµατοδοτικής Μίσθωσης Κινητών και Ακινήτων... 7 II. ΣΧΕΣΗ ΜΕ ΚΑΤΑΠΙΣΤΕΥΤΙΚΗ ΜΕΤΑΒΙΒΑΣΗ ΚΥΡΙΟΤΗΤΑΣ... 9 Α) Γενικά Περί Καταπιστευτικής Μεταβίβασης Κυριότητας... 9 Συγκεκριµένα : Β) Οµοιότητες και ιαφορές µε την Χρηµατοδοτική Μίσθωση Ακινήτων Γ) Σχέση µε Αντίστροφη Χρηµατοδοτική Μίσθωση ) Συµπέρασµα Αναγκαιότητα της Νοµοθετικής Ρύθµισης Β ΜΕΡΟΣ I. ΕΙ ΙΚΟΤΕΡΑ Η ΧΡΗΜΑΤΟ ΟΤΙΚΗ ΜΙΣΘΩΣΗ ΑΚΙΝΗΤΩΝ Α) Αντικείµενο Β) «Έτοιµα» και «Μη Έτοιµα» Ακίνητα α) Η διαδικασία που ακολουθείται είναι η εξής β) ιενέργεια και επίβλεψη του έργου της ανοικοδόµησης γ) Έναρξη της χρηµατοδοτικής µίσθωσης και της καταβολής των µισθωµάτων Γ) Οριζόντια Ιδιοκτησία ) Ακίνητα σε Παραµεθόριες Περιοχές Ε) Επωφελείς απάνες στο Μίσθιο Ακίνητο II. ΤΥΠΟΣ Α) Τύπος στην Μίσθωση Πράγµατος Κατά τον Αστικό Κώδικα Β) Τύπος στην Χρηµατοδοτική Μίσθωση III. ΗΜΟΣΙΟΤΗΤΑ Α) Εισαγωγή ηµοσιότητα των Συµβάσεων µε Αντικείµενο Εµπράγµατα ικαιώµατα επί Ακινήτων Β) ηµοσιότητα των Συµβάσεων µε Αντικείµενο Ενοχικά ικαιώµατα επί Ακινήτων Γ) ηµοσιότητα στη Σύµβαση Χρηµατοδοτικής Μίσθωσης Ακινήτων ) Συνέπειες της ηµοσιότητας στην Χρηµατοδοτική Μίσθωση Ακινήτων Ε) Τι υποβάλλεται σε ηµοσιότητα ΣΤ) Χρονικό Σηµείο Ολοκλήρωσης της Σύµβασης Ανάµεσα στα Μέρη Ζ) Ειδικότερα το Πρόβληµα Απαλλαγής από Τέλη Υπέρ ηµοσίου ή Τρίτων IV. ΑΝΤΙΣΤΡΟΦΗ ΧΡΗΜΑΤΟ ΟΤΙΚΗ ΜΙΣΘΩΣΗ ΑΚΙΝΗΤΩΝ (SALE AND LEASE BACK) Α) Έννοια Νοµοθετική Ρύθµιση Β) Προστασία Τρίτων Συναλλασσόµενων

3 Γ) Φόρος Μεταβίβασης Ακινήτου V. ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΟ ΚΑΘΕΣΤΩΣ Α) Φόρος Προστιθέµενης Αξίας Β) Φόρος Εισοδήµατος Γ) Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων ) Φορολογικά Πλεονεκτήµατα της Χρηµατοδοτικής Μίσθωσης Ακινήτων σε Σχέση µε τον Τραπεζικό ανεισµό VI. ΜΗ ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΩΝ ΙΑΤΑΞΕΩΝ ΠΕΡΙ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΚΗΣ ΣΤΕΓΗΣ ΙΑ ΙΚΑΣΙΑΣ ΜΙΣΘΩΤΙΚΩΝ ΙΑΦΟΡΩΝ Α) Επαγγελµατική στέγη Β) ιαδικασία µισθωτικών διαφορών VII. ΛΥΣΗ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΧΡΗΜΑΤΟ ΟΤΙΚΗΣ ΜΙΣΘΩΣΗΣ Α) Γενικοί Λόγοι Λύσης Β) Καταγγελία από την Εκµισθώτρια Εταιρεία λόγω µη Καταβολής Μισθώµατος β1. Συµβατική Ρύθµιση β2. Ερµηνεία Συµβατικής Ρύθµισης Παράληψη Ρύθµισης Γ) Θάνατος Μισθωτή VIII. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ

4 Α ΜΕΡΟΣ I. ΧΡΗΜΑΤΟ ΟΤΙΚΗ ΜΙΣΘΩΣΗ Α) Έννοια Με τον ν. 1665/86 εισήχθη στην Ελλάδα, µε τον όρο «χρηµατοδοτική µίσθωση 1», µια νέα µορφή σύµβασης της σύγχρονης οικονοµίας 2, ένας θεσµός γνωστός παγκόσµια µε τον όρο «Leasing». Ο νέος αυτός θεσµός, που είναι δηµιούργηµα της µεταβιοµηχανικής κοινωνίας, έχει ως στόχο να λειτουργήσει ως µέσο χρηµατοδότησης της επενδυτικής δραστηριότητας των µεσαίων κυρίως επιχειρήσεων 3 και να συµβάλλει στην ανάπτυξη της οικονοµίας. Ο ορισµός της σύµβασης χρηµατοδοτικής µίσθωσης δίδεται από το πρώτο κιόλας άρθρο του ν. 1665/86. Έτσι, η σύµβαση χρηµατοδοτικής µίσθωσης, σύµφωνα µε το ελληνικό δίκαιο, είναι η σύµβαση µεταξύ µιας εταιρείας ειδικού τύπου 4 (ανώνυµης εταιρείας) και ειδικού σκοπού (αποκλειστικό αντικείµενο αυτής είναι η σύναψη συµβάσεων leasing) που ονοµάζεται εκµισθώτρια, και µιας επιχείρησης ή ενός επαγγελµατία, που ονοµάζεται µισθωτής, µε την οποία η πρώτη παραχωρεί, για ορισµένο χρόνο και έναντι µισθώµατος, στον δεύτερο, τη χρήση ενός πράγµατος, κινητού ή ακινήτου, παρέχοντάς τοklhsda;glkhas;lkghaslυ συγχρόνως το δικαίωµα είτε να αγοράσει το πράγµα µετά την πάροδο του ορισµένου (συµφωνηθέντος) χρόνου, είτε να ανανεώσει τη µίσθωση για ορισµένο χρόνο (δικαίωµα προαίρεσης). Το δε αντικείµενο της χρηµατοδοτικής µίσθωσης (κινητό ή ακίνητο) η εκµισθώτρια εταιρεία το έχει προηγουµένως αγοράσει από τρίτον προµηθευτή, που έχει υποδείξει ο επενδυτής µισθωτής, ο οποίος και έχει 1 Η χρησιµοποίηση του όρου «µίσθωση» έχει επικριθεί αρκετά διότι δηµιουργεί ζητήµατα σχετικά µε την νοµική φύση του θεσµού, ο οποίος διαφοροποιείται σε καίρια σηµεία του από την κοινή σύµβασης µίσθωσης βλ. Ν ι κ ό λ α ο Π α π α π ο σ τ ό λ ο υ «Ζητήµατα από το Ν. 1665/86 για την Χρηµατοδοτική Μίσθωση (Leasing)» ΝοΒ 1988 σελ Η ορολογία αυτή χρησιµοποιείται από τον Α π ό σ τ ο λ ο Γ ε ω ρ γ ι ά δ η «Νέες Μορφές Συµβάσεων της Σύγχρονης Οικονοµίας» 4η έκδοση, Αντ. Ν. Σάκκουλα βλ. Ν ι κ ό λ α ο Π α π α π ο σ τ ό λ ο υ ό.π. 4Ωστόσο σήµερα προβλέπεται η δυνατότητα σύναψης συµβάσεων χρηµατοδοτικής µίσθωσης και από ηµόσιους Οργανισµούς, Ασφαλιστικούς Φορείς και Νοµικά Πρόσωπα ηµοσίου ικαίου, σύµφωνα µε τα οριζόµενα στο άρθρο 8 του ν. 2469/97 3

5 διαπραγµατευτεί µαζί του τόσο τα χαρακτηριστικά και τις ιδιότητες του αντικειµένου της σύµβασης, όσο και την τιµή αυτού. ηµιουργείται εποµένως µια τριγωνική σχέση µεταξύ της εκµισθώτριας εταιρείας, του προµηθευτή και του µισθωτή. Η εκµισθώτρια εταιρεία, συγκεκριµένου τύπου και σκοπού, παρεµβάλλεται µεταξύ του προµηθευτή και του µισθωτή -που πρέπει, σύµφωνα µε τις διατάξεις του νόµου, να είναι επιχείρηση ή επαγγελµατίας- χρηµατοδοτώντας την επένδυσή του. Η εκµισθώτρια εταιρεία και ο προµηθευτής συνδέονται µεταξύ τους µε την σύµβαση πώλησης, την οποία η πρώτη καταρτίζει είτε αυτοπροσώπως, δηλαδή µέσω των οργάνων της µετά από αίτηση και για λογαριασµό του µισθωτή, είτε µέσω του τελευταίου, ο οποίος ενεργεί ως αντιπρόσωπος της εταιρείας χρηµατοδοτικής µίσθωσης. Ενώ, η εκµισθώτρια εταιρεία και ο επενδυτής µισθωτής συνδέονται µεταξύ τους µε σύµβαση χρηµατοδοτικής µίσθωσης κατά τους ορισµούς του νόµου. Σε κάθε περίπτωση η παράδοση του πράγµατος συµφωνείται να γίνει από τον προµηθευτή πωλητή απευθείας στον µισθωτή. ηλαδή η απόκτηση της νοµής από την εταιρεία leasing γίνεται δι αντιπροσώπου. Παρότι εκ πρώτης όψεως φαίνεται να πρόκειται για δύο ξεχωριστές µεταξύ τους συµβάσεις (πώλησης και χρηµατοδοτικής µίσθωσης), µε την δική της η κάθε µία λειτουργία και σκοπό, στα πλαίσια του θεσµού του leasing λειτουργούν ως ενιαία σύµβαση, έτσι ώστε να δηµιουργείται ένας ιδιότυπος ενοχικός δεσµός µεταξύ του προµηθευτή και του µισθωτή µε περιεχόµενο ανάλογο µε αυτό της σύµβασης πώλησης 5. Ειδικότερη µορφή της σύµβασης leasing είναι η αντίστροφη χρηµατοδοτική µίσθωση (sale and lease back), η οποία προβλέπεται στην παρ. 2 του άρθρου 1 του ν. 1665/86 και συνίσταται στην δυνατότητα µιας επιχείρησης ή ενός επιχειρηµατία να µεταβιβάσει την κυριότητα ενός κινητού ή ακινήτου του σε εταιρεία leasing µε την οποία στην συνέχεια συνάπτει σύµβαση χρηµατοδοτικής µίσθωσης µε µίσθιο το πωληθέν κινητό ή ακίνητο, σύµφωνα µε την οποία (σύµβαση), η εταιρεία leasing υποχρεούται να του παραχωρήσει την κατοχή και την χρήση του µισθίου έναντι µισθώµατος για ορισµένο χρονικό διάστηµα, όχι κατώτερο της τριετίας αν πρόκειται για κινητό 5 M a r t i n e k M i c h a e l, Moderne Vertagstypen, παρ. 29 σελ

6 ή της δεκαετίας αν πρόκειται για ακίνητο, παρέχοντάς του επίσης, υποχρεωτικά από τον νόµο, το δικαίωµα προαίρεσης αγοράς του µίσθιου ακινήτου ή παράτασης της σύµβασης κατά το τέλος της ανέκκλητης περιόδου 6. Β) Ιστορικά στοιχεία 7. Το leasing 8 πρωτοεµφανίστηκε στα τέλη του 1870 στις ΗΠΑ ως µια νέα µορφή διάθεσης αγαθών, άλλοτε υποκαθιστώντας και άλλοτε συµπληρώνοντας την πώληση. Το financial leasing αποτελεί µια εξέλιξη της ανωτέρω συναλλακτικής πρακτικής, και δη µια νέα µέθοδο χρηµατοδότησης που αναπτύχθηκε επίσης στις ΗΠΑ στην δεκαετία του Είναι χαρακτηριστικό ότι εµφανίστηκε αρχικά µε την µορφή του sale and lease back σε ακίνητα και έπειτα σε κινητά τη δεκαετία του 1950, δηλαδή µετά το τέλος του β παγκόσµιου πολέµου 9, που σήµανε την οριστική πλέον καθιέρωση του θεσµού στην συναλλακτική πρακτική, εξαιτίας του ότι τα 6 Ανέκκλητη ή πρώτη µισθωτική περίοδος είναι το χρονικό διάστηµα ενός του οποίου κανένα από τα συµβαλλόµενα µέρη δεν έχει δικαίωµα «τακτική» καταγγελίας της σύµβασης βλ. Ν ί κ η Χ ρ υ σ ο σ τ ο µ ί δ ο υ Κ α τ σ α ρ ο ύ, «Μια Νέα Για Την Ελλάδα Σύµβαση Το Leasing Αρµ. τ. 32 (1978) σελ. 528, Θ ε ο δ ό σ ι ο ς Κ ο υ τ σ ο υ µ ά ρ η ς «Μια Ιδιόρρυθµος Σύµβασις : το Leasing» νη τ. 17 (1976) σελ. 5 επ. 7 Για την ιστορία του leasing και διαδροµή του ανά τις ηπείρους βλ. Ν ί κ η Χ ρ υ σ ο σ τ ο µ ί δ ο υ Κ α τ σ α ρ ο ύ, «Μια Νέα Για Την Ελλάδα Σύµβαση Το Leasing ό.π. σ. 526 επ., Χ α τ ζ η π α ύ λ ο υ / Γ ό ν τ ι κ α, «Θεωρία και Πρακτική της Χρηµατοδοτικής Μίσθωσης», 1982 σ. 16 επ., Π α ρ α σ κ ε υ ή Π α π α ρ σ ε ν ί ο υ, «Η Σύµβαση Χρηµατοδοτικής Μίσθωσης» 1994, σ. 7 επ., Π α ν α γ ι ώ τ η Μ ά ζ η, «Η χρηµατοδοτική µίσθωση Leasing», β έκδοση 1999, σ. 7 επ., Γ ι ά ν ν η Μ ο υ ρ γ έ λ α «Η Χρηµατοδοτική µίσθωση», ελτεετ 1986 σ. 1 επ., Α π ό σ τ ο λ ο Γ ε ω ρ γ ι ά δ η «Νέες Μορφές Συµβάσεων της Σύγχρονης Οικονοµίας» ό.π., σ. 33 επ. 8 Για την προέλευση του όρου leasing βλ. Π α ν α γ ι ώ τ η Μ ά ζ η, ό.π., σ. 7 παραποµπή ν. 17, όπου γίνεται πλήρης ετυµολογική ανάλυση του όρου και συνδυασµός αυτού µε το ελληνικό λύειν και βλ. Π α ρ α σ κ ε υ ή Π α π α ρ σ ε ν ί ο υ, ό.π σ. 7 παραποµπή ν. 1, όπου αναφέρεται ότι ο όρος «leasing» προέρχεται από τον αγγλοσαξονικό όρο «lease» που σηµαίνει ένα χρονικά περιορισµένο εµπράγµατο δικαίωµα χρήσης και κάρπωσης ενός ακινήτου. 9 βλ. Γ ε ρ ά σ ι µ ο Γ ε ω ρ γ ά τ ο «Νέες Μορφές Συµβάσεων στις Σύγχρονες Συναλλαγές. Η Αποθέωση του Καπιταλιστικού Συστήµατος στο Χώρο του Ενοχικού ικαίου» ΝοΒ 2000 σελ. 183, ο οποίος αφού εντάσσει το leasing στο χώρο των νέων µορφών συµβάσεων αναφέρει ότι «η εξέλιξη των µορφών αυτών και σχηµάτων συναλλαγής αποτελεί ανώµαλη εξέλιξη του δικαίου των εκ συµβάσεων ενοχών, διότι περιέχουν το συµβασιοκτόνο στοιχείο της κυρίαρχης συµµετοχής του κεφαλαιουχικού φορέα και είναι στη βαθύτερη πραγµατική και συναλλακτική εξέτασή τους όργανα τροφοδοσίας του τραπεζικού κεφαλαίου» 5

7 οικονοµικά δεδοµένα είχαν σχεδόν ανατραπεί. Οι επιχειρήσεις είχαν εξαντλήσει τα ταµεία τους τη στιγµή που η ανάγκη απόκτησης νέων και πιο σύγχρονων κεφαλαιουχικών αγαθών ήταν επιτακτική. Έτσι, η χρηµατοδότησή τους µέσω leasing αποτελούσε ελκυστική λύση. Στην εξέλιξη αυτή συντέλεσε και η αλλαγή στη νοοτροπία και στη σκέψη των επιχειρηµατιών, οι οποίοι δεν ενδιαφέρονταν πλέον για την κυριότητα των κεφαλαιουχικών αγαθών, αλλά για τη χρήση τους, αφού η οικονοµική αξία της τελευταίας είναι σαφώς µεγαλύτερη. Επιπλέον, η δυνατότητα απόκτησης της κυριότητας του αγαθού από τον χρήστη, ο οποίος έχει ουσιαστικά καταβάλει την αξία του µέσω των δόσεων για την παραχώρηση της χρήσης- από τα κέρδη του από την χρήση του αγαθού αυτού, αποτέλεσε βασικό κίνητρο προσφυγής στην µορφή αυτή χρηµατοδότησης. Στην Ευρώπη το leasing έρχεται το 1970, έναν αιώνα περίπου µετά την γέννησή του, αρχικά στη Μεγάλη Βρετανία και πολύ γρήγορα και στις άλλες ευρωπαϊκές χώρες 10. Στην Ελλάδα, το θεσµικό πλαίσιο δηµιουργήθηκε το 1986 µε το ν. 1665/1986 (ΦΕΚ Α 194), «περί συµβάσεων χρηµατοδοτικής µίσθωσης», ο οποίος είναι ο βασικός νόµος του leasing σήµερα, όπως ισχύει µετά τις τροποποιήσεις του. Μάλιστα στη χώρα µας, η νοµοθετική ρύθµιση της σύµβασης χρηµατοδοτικής µίσθωσης προηγήθηκε της εµφάνισής της στην συναλλακτική πρακτική 11, πράγµα µάλλον σπάνιο, αφού, ως γνωστόν, οι νόµοι συνήθως έπονται των εξελίξεων και των πρακτικών που ρυθµίζουν. Το leasing δεν είναι ο µοναδικός χρηµατοοικονοµικός θεσµός που εισήχθη στην χώρα µας µε νοµοθετική ρύθµιση και χωρίς προηγούµενη συναλλακτική εµπειρία και εµπέδωση. Το ίδιο συνέβη και µε τους επίσης ξενόφερτους θεσµούς του factoring, forfaiting, franchising, το κύριο αντικείµενο των οποίων είναι η παροχή υπηρεσιών στον τοµέα των επιχειρήσεων. Οι νέοι αυτοί θεσµοί δηµιούργησαν έντονο προβληµατισµό, 10 Για τις σηµαντικότερες διαφορές και οµοιότητες στην εφαρµογή του θεσµού του leasing στις Ευρωπαϊκές χώρες βλ. L e a s e u r o p e A r t h u r A n d e r s e n, Leasing In Europe 11 Βλ. περισσότερα Π α ρ α σ κ ε υ ή Π α π α ρ σ ε ν ί ο υ, ό.π. σ. 47, όπου αναφέρεται η αναγκαιότητα της νοµοθετικής ρύθµισης προκειµένου να δηµιουργηθούν κίνητρα για την ανάπτυξη του θεσµού ενώ ταυτόχρονα τα µέρη είχαν την δυνατότητα να συµβάλλουν στην διαµόρφωση του θεσµού αφού η νοµοθετική ρύθµιση δεν ήταν εξαντλητική και άφηνε ευρύ πεδίο ελευθεριών. 6

8 τόσο γύρω από δογµατικά και θεωρητικά θέµατα, όσο και γύρω από τα πρακτικά ζητήµατα της λειτουργίας τους. Η ένταξή τους στα Ευρωπαϊκά δίκαια, που βασίζονται στον κεντροευρωπαϊκό (ρωµαϊκό) δικαιϊκό τρόπο σκέψης, δεν ήταν εύκολη υπόθεση. Γρήγορα διαπιστώθηκε ότι οι παραδοσιακοί τύποι συµβάσεων κάθε άλλο παρά µπορούσαν να χρησιµεύσουν για την επίλυση ζητηµάτων που προκαλούνταν από την εφαρµογή των νέων αυτών συµβάσεων. Συνεπώς, σκόπιµη καθίσταται η δηµιουργία «αρχών» που θα προκύψουν από την µελέτη και την ερµηνεία των τυποποιηµένων κειµένων των εν λόγω συµβάσεων, που παρουσιάζουν µια, κατά κάποιον τρόπο, παγκόσµια οµοιοµορφία 12. Προς την κατεύθυνση αυτή κινήθηκε και η σύµβαση της Οττάβα για το ιεθνές Leasing ( ), για την δηµιουργία ενός ενιαίου κανονιστικού δοµικού πλαισίου, που προέκυψε µετά από συγκριτική επισκόπηση των δικαίων των χωρών που συµµετείχαν 13. Η Ελλάδα δεν έχει µέχρι σήµερα υπογράψει την ανωτέρω σύµβαση. Γ) ιαφορές Χρηµατοδοτικής Μίσθωσης Κινητών και Ακινήτων Παρότι οι ρυθµίσεις της χρηµατοδοτικής µίσθωσης κινητών και ακινήτων αποτελούν περιεχόµενο του ίδιου νοµοθετήµατος 14, οι διαφορές που παρουσιάζουν είναι σηµαντικές. Αυτό είναι εύλογο και οφείλεται στην διαφορετική φύση των πραγµάτων, γεγονός που έχει επίδραση και στην νοµοθετική αντιµετώπισή τους. Για τον λόγο αυτό είναι σκόπιµη η αναφορά των σηµαντικότερων από αυτές τις διαφορές, αφού έτσι καθίσταται πιο κατανοητή η διαφοροποίησή του ανάλογα µε το αν το αντικείµενο είναι κινητό 12 Βλ. Κ λ ε ά ν θ η Ρ ο ύ σ σ ο «Σύγχρονα Ζητήµατα Αστικού ικαίου πέρα από το Σύστηµα του Αστικού Κώδικα» 1 ο Συνέδριο Ένωσης Ελλήνων Αστικολόγων, Ναύπακτος 27-28/5/1994 σελ Η σύµβαση ήταν αποτέλεσµα πολύχρονων προσπαθειών των µελών του ιεθνούς Ινστιτούτου για την Ενοποίηση του Ιδιωτικού ικαίου των υτικών Χωρών (Unidroit) για την δηµιουργία ενός ενιαίου κανονιστικού πλαισίου που θα έθεταν ως βάση τα µέρη κατά την διαµόρφωση των συµβάσεων leasing αλλά και για να δοθεί ένα πρότυπο στον διεθνή νοµοθέτη και εφαρµοστή του δικαίου για µια ενιαία ρύθµιση και την χάραξη κατευθυντήριων γραµµών στην εξέλιξη του δικαίου του leasing, βλ. M a r t I n e k M I c h a e l ό.π. παρ. 29 σελ πρόκειται για το γνωστό ν. 1665/86 όπως αυτός ισχύει µετά τις τροποποιήσεις του, οι σπουδαιότερες από τις οποίας επήλθαν µε τον ν. 2367/95 και 2682/99. 7

9 πράγµα ή ακίνητο. Οι σηµαντικότερες από αυτές τις διαφορές εντοπίζονται στα εξής σηµεία 15 : α) η διάρκεια της χρηµατοδοτικής µίσθωσης κινητού εξαρτάται από την διάρκεια της οικονοµικής ζωής του, ενώ δεν είναι δυνατό να γίνει λόγος για οικονοµική ζωή ακινήτων, αφού η αξία τους αποτελεί συνάρτηση πολλών παραγόντων, τόσο υποκειµενικών (πχ δραστηριότητα που ο συγκεκριµένος µισθωτής ασκεί στο µίσθιο), όσο και αντικειµενικών (πχ η παλαιότητά του). β) η αξία του κινητού κατά το χρόνο λήξης της σύµβασης είναι σχετικά εύκολα υπολογίσιµη αντίθετα µε εκείνη των ακινήτων, δεδοµένου ότι η χρονική διάρκεια αυτών των συµβάσεων είναι πολύ µεγαλύτερη, και δεν είναι δυνατό να υπολογιστούν µε ακρίβεια όλες οι οικονοµικές συνιστώσες (πχ τυχόν υποτίµηση του νοµίσµατος, πληθωρισµός), που θα καθορίσουν την τελική αξία αυτού. Μπορεί να παρατηρηθεί όµως ότι κατά την λήξη της µίσθωσης κινητών επέρχεται πλήρης αποµείωση της οικονοµικής αξίας και της χρησιµότητας αυτού (πχ. computer), ενώ στα ακίνητα η αγοραία αξία αυτών δεν αποµειώνεται κατ ανάγκη µε την πάροδο του συµβατικού χρόνου, αλλά, ιδίως τα τελευταία χρόνια, λόγω της διεθνούς οικονοµικής συγκυρίας, αυτή αυξάνεται κάθε έτος. γ) η φυσική αδυναµία µετακίνησης του µισθίου ακινήτου µπορεί σε ορισµένες περιπτώσεις να αποβεί καθοριστική, αφού επ αυτού θα ασκείται κάποια επαγγελµατική δραστηριότητα η οποία, σε τυχόν αρνητικές επεµβάσεις ή περιστάσεις στον περιβάλλοντα χώρο, µπορεί να µειωθεί σηµαντικά ή και να µαταιωθεί (πχ εµπορικό κατάστηµα έµπροσθεν του οποίου γίνονται επί µεγάλο χρονικό διάστηµα δηµόσια έργα, τα οποία όσο είναι σε εξέλιξη έχουν αρνητικές επιπτώσεις στην πελατεία του πχ λόγω θορύβου, κατά την λήξη τους όµως έχουν εξαιρετικά ευεργετικές επιπτώσεις και συντελούν στην αύξηση της πελατείας). δ) η ίδια φυσική αδυναµία µετακίνησης του µίσθιου ακινήτου εξαφανίζει την δυνατότητα απώλειας του, κίνδυνος υπαρκτός στην περίπτωση των κινητών, ενώ βεβαίως παραµένει η πιθανότητα καταστροφής, µερικής ή ολικής, αυτού. σελ βλ Α π ό σ τ ο λ ο Γ ε ω ρ γ ι ά δ η «Η Χρηµατοδοτική Μίσθωση Ακινήτων» ΝοΒ τ.44 (1996) 8

10 II. ΣΧΕΣΗ ΜΕ ΚΑΤΑΠΙΣΤΕΥΤΙΚΗ ΜΕΤΑΒΙΒΑΣΗ ΚΥΡΙΟΤΗΤΑΣ Α) Γενικά Περί Καταπιστευτικής Μεταβίβασης Κυριότητας Η στενή σχέση µεταξύ των δύο συναλλακτικών µορφωµάτων, της χρηµατοδοτικής µίσθωσης και της καταπιστευτικής µεταβίβασης κυριότητας πράγµατος, είναι οφθαλµοφανής. Για την καλύτερη κατανόηση της συγγένειας µεταξύ των δύο είναι σκόπιµο να γίνει αρχικά µια σύντοµη αναφορά στην λειτουργία και τον σκοπό των καταπιστευτικών δικαιοπραξιών. Οι καταπιστευτικές δικαιοπραξίες υπήρξαν πάντα, ήδη από την εποχή του αρχαίου ελληνικού και ρωµαϊκού δικαίου, το µέσο που χρησιµοποίησε η συναλλακτική πρακτική για την εξυπηρέτηση αναγκών τις οποίες το θετικό δίκαιο δεν µπορούσε να καλύψει. Συγκεκριµένα, καταπιστευτική είναι η µεταβίβαση της κυριότητας πράγµατος που γίνεται από τον οφειλέτη στον δανειστή µε σκοπό την εξασφάλιση της απαίτησης του τελευταίου έναντι του πρώτου και µε πρόσθετη συµφωνία ότι ο µεταβιβάζων οφειλέτης θα παραµείνει στην κατοχή και την χρήση του πράγµατος βάσει κάποιας ενοχικής σχέσης µέχρι την ολοσχερή εξόφληση του χρέους, οπότε ο δανειστής αποκτών υποχρεούται να του αναµεταβιβάσει το πράγµα ή αυτό αναµεταβιβάζεται αυτοδικαίως βάσει αναβλητικής αίρεσης που έχει συµφωνηθεί µεταξύ τους. Αποτελεί, εν ολίγοις, µορφή εξασφάλισης των πιστωτών, η οποία στο αρχαίο Ρωµαϊκό ίκαιο εµφανιζόταν υπό την ορολογία fiducia cum creditore contracta, ενώ ήταν γνωστή και στο αρχαίο Ελληνικό ίκαιο ως πράσις επί λυσει, καθώς και στην ελληνιστική εποχή µε την ονοµασία ωνή εν πίστει. Μάλιστα πιστεύεται ότι το Ρωµαϊκό ίκαιο «δανείστηκε» τον θεσµό από το αρχαίο Ελληνικό ίκαιο 16. Και ενώ αρχικά η εξασφάλιση των πιστωτών µε την τεχνική αυτή γινόταν αναντίρρητα δεκτή, αργότερα έγινε αντικείµενο έντονης κριτικής, τόσο 16 βλ Π α ν α γ ι ώ τ η Μ ά ζ η «Η Καταπιστευτική Μεταβίβαση της Κυριότητας Πράγµατος µε Σκοπό την Εξασφάλιση Απαιτήσεως, Σύµφωνα µε το Ελληνικό ίκαιο και την Πρακτική» ΝοΒ τ. 27 σελ. 311 επ. και Χ ρ ή σ τ ο Μ α σ τ ρ ο κ ώ σ τ α «Η Χρήση της Κυριότητας ως Εµπράγµατης Ασφάλειας. Η Σύµβαση του Lease back. Αναβίωση της Fiducia Cum Creditore Contracta του Ρωµαϊκού ικαίου» Επιστ. Επετ. Αρµ. τ. 8 (1987) σελ. 139 επ. καθώς και Χ ρ ί σ τ ο Π. Φ ί λ ι ο «Οι Εξασφαλιστικές Μεταβιβάσεις» εκδόσεις Αντ. Σάκκουλα, Αθήνα Κοµοτηνή 2002 σελ. 4 επ., Π ά ν ο Κ ο ρ ν η λ α κ η «Η Καταπιστευτική Εκχώρηση των Απαιτήσεων» ιδακτορική ιατριβή, Θεσ σελ. 13 επ. 9

11 από την θεωρία όσο και από την νοµολογία, ειδικότερα όταν αυτή αφορά ακίνητα 17. Η πρώτη αντίδραση εντοπίστηκε στον κίνδυνο βλάβης που διατρέχουν οι τρίτοι συναλλασσόµενοι µε τον οφειλέτη µεταβιβάζοντα, επειδή ουσιαστικά επέρχεται κατάργηση της δηµοσιότητας, αφού δεν γίνεται παράδοση του πράγµατος στον αποκτώντα την κυριότητα δανειστή, αλλά αυτό παραµένει στην χρήση και την κατοχή του οφειλέτη πωλητή, µε αποτέλεσµα να δηµιουργείται η εντύπωση στους συναλλασσόµενους, ότι αυτός είναι φερέγγυος. Ο κίνδυνος αυτός ασφαλώς αφορά κατ εξοχήν τα κινητά πράγµατα, όπου η δηµοσιότητα που σηµατοδοτεί την µεταβίβαση της κυριότητάς τους συντελείται µε την παράδοση της νοµής στον αποκτώντα. Ενώ για την εγκυρότητα της µεταβίβασης των ακινήτων συνήθως απαιτείτο κάποια µορφή πιο επίσηµης δηµοσιότητας, πέραν της παράδοσης της νοµής τους. Επιπλέον, στην καταπιστευτική µεταβίβαση κυριότητας υπάρχει µια δυσαρµονία ανάµεσα στο χρησιµοποιούµενο νοµικό µέσο, που είναι η µεταβίβαση της κυριότητας και στον επιδιωκόµενο σκοπό, που είναι η εξασφάλιση απαίτησης του αποκτώντος. Χρησιµοποιούνται δηλαδή µορφές συµβάσεων που ρυθµίζονται από τον νόµο, για επίτευξη σκοπού εντελώς διαφορετικού από αυτόν για τον οποίο θεσπίστηκαν. Αυτό αποτελεί και τον κύριο λόγο για τον οποίο, οι συµβάσεις αυτές επικρίνονται έντονα και αµφισβητούνται ως προς το κύρος τους, µε το επιχείρηµα ότι είναι εικονικές ή ότι συνάπτονται µε σκοπό την καταστρατήγηση των διατάξεων του θετού δικαίου, πχ των περί ενεχύρου διατάξεων. Στο ελληνικό δίκαιο, η µεταβίβαση της κυριότητας προβλέπεται ρητά ως τρόπος εξασφάλισης του δανειστή µόνο στον Κώδικα Ιδιωτικού Ναυτικού ικαίου και δη στα άρθρα αυτού 18, βλ. ΑΠ. 999/96 Ελ 39 σελ. 847, ΑΠ 1662/80 ΝοΒ 29 σελ. 1076, ΑΠ 1154/80 ΝοΒ 29 σελ. 529, ΑΠ 368/78 ΝοΒ 27 σελ πάντοτε υπό την προϋπόθεση της τήρησης του έγγραφου τύπου και της υποβολής της σχετικής σύµβασης σε διατυπώσεις δηµοσιότητας, προς εξασφάλιση των τρίτων. Περί του θέµατος αυτού βλ. Α λ ί κ η Κ ι ά ν τ ο υ Π α µ π ο ύ κ η «Ναυτικό ίκαιο» έκδοση 3 η παρ. 127 σελ καθώς και Κ ω ν σ τ α ν τ ί ν ο Ν. Ρ ό κ α «Ναυτικόν ίκαιον» Αθήναι 1968 σελ ανάλογο σκοπό εξυπηρετεί και η δυνατότητα που δίνεται µε τον ν. 2844/2000 για το πλασµατικό ενέχυρο, µόνο που εδώ δεν πρόκειται για κατά κυριολεξία µεταβίβαση κυριότητας για 10

12 Συνοπτικά οι αιτιάσεις που προβάλλονται κατά του θεσµού της καταπιστευτικής µεταβίβασης κυριότητας προς εξασφάλιση απαίτησης του προς ον η µεταβίβαση εντοπίζονται κυρίως στις ακόλουθες σκέψεις 20 : Η νοµολογία αντιτίθεται στην πρακτική αυτή διότι παρατηρήθηκε ότι, στις περισσότερες περιπτώσεις, η µεταβίβαση κυριότητας προς εξασφάλιση απαίτησης εµφανιζόταν υπό την µορφή πώλησης µε σύµφωνο εξώνησης ή διαλυτική αίρεση, κατά την οποία η κυριότητα επέστρεφε αυτοδικαίως στον πωλητή µε την εξόφληση του χρέους του προς τον αγοραστή και τα µέρη επέλεγαν αυτόν τον τρόπο, είτε για να καταστρατηγήσουν τις περί ενεχύρου διατάξεις, είτε για την συγκάλυψη τοκογλυφικών δανείων. Ως εκ τούτου, η κύρια σύµβαση ήταν άκυρη λόγω εικονικότητας, αλλά και η καλυπτόµενη σύµβαση ήταν άκυρη λόγω αισχροκέρδειας κατά το 179 του ΑΚ ή λόγω καταστρατήγησης νόµου. Η επιχειρηµατολογία της θεωρίας εντοπίζει το πρόβληµα στο γεγονός α) ότι δεν προβλέπεται στο ελληνικό δίκαιο, ως αιτία µεταβίβασης της κυριότητας η εξασφάλιση των πιστώσεων, β) ότι παραβιάζεται ο κανόνας του κλειστού αριθµού (numerous clausus)των εµπράγµατων δικαιωµάτων, αφού µόνο το ενέχυρο και η υποθήκη προβλέπονται από τον αστικό κώδικα ως µορφές εµπράγµατης ασφάλειας και δεν µπορεί να προστεθεί σε αυτές και η καταπιστευτική µεταβίβαση της κυριότητας γ) ότι καταστρατηγείται και ο θεσµός του ενεχύρου, αφού δεν επιτρέπει την παράδοση της νοµής µε αντιφώνηση 21 και δ) ότι αλλοιώνεται έντονα το περιεχόµενο του δικαιώµατος της κυριότητας, αφού ο αποκτών την κυριότητα δεν αποκτά ποτέ τη νοµή ή τη χρήση του εξασφαλιστικούς σκοπούς. Περί του θέµατος αυτού βλ. Α π ό σ τ ο λ ο Γ ε ω ρ γ ι ά δ η «Ο ν. 2844/2000 για το Ενέχυρο Χωρίς Παράδοση της Κατοχής και Άλλες Πιστωτικές Συµβάσεις» Χρ.Ι.. Α/2001 σελ. 7 επ. 20 Μ ά ζ η Π α ν α γ ι ώ τ η «Η Καταπιστευτική Μεταβίβαση της Κυριότητας Πράγµατος µε Σκοπό την Εξασφάλιση Απαιτήσεως, Σύµφωνα µε το Ελληνικό ίκαιο και την Πρακτική» ό.π. σελ. 311 επ. 21 βλ. άρθρο 1213 ΑΚ καθώς και Φ ί λ ι π π ο ω ρ ή «Εµπράγµατη Ασφάλεια» εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κοµοτηνή 1986σελ. 110 επ. καθώς και Λιακόπουλο στον Α. Γ ε ω ρ γ ι ά δ η Μ. Σ τ α θ ό π ο υ λ ο «Αστικός Κώδικας Κατ άρθρο ερµηνεία» αρ σελ. 294 καθώς και Β α σ ί λ ε ι ο Μ π ρ α κ α τ σ ο ύ λ α «Η Νοµή και η Προστασία της» Αθήνα 1995 σελ

13 πράγµατος, ενώ παράλληλα στερείται και του δικαιώµατος διάθεσης αυτού. Θα πρέπει να σηµειωθεί, ωστόσο, ότι, όσον αφορά τα κινητά, η κρατούσα σήµερα άποψη δέχεται την εγκυρότητα της καταπιστευτικής µεταβίβασης της κυριότητάς τους 22, µε το επιχείρηµα ότι η µεταβίβαση της κυριότητάς τους είναι σε κάθε περίπτωση αναιτιώδης, ήτοι ισχυρή ακόµα και αν η αιτία της είναι άκυρη ή δεν αναγνωρίζεται, όπως εν προκειµένω. Ακριβώς το αντίθετο συµβαίνει µε τα ακίνητα, η µεταβίβαση της κυριότητας των οποίων προβλέπεται ως αιτιώδης 23. Έτσι, αφού η εξασφάλιση απαίτησης δεν αναγνωρίζεται και είναι άκυρη ως νόµιµη αιτία (justa causa) µεταβίβασης κυριότητας, τότε πάσχει ακυρότητα και η εκποιητική σύµβαση της µεταβίβασης της κυριότητας του ακινήτου. Για τον λόγο αυτό, µεταξύ και των άλλων που αναφέρθηκαν, η κρατούσα άποψη δεν δέχεται την καταπιστευτική µεταβίβαση της κυριότητας των ακινήτων. Απέναντι στις κρατούσες σήµερα θέσεις και στο σύνολο των αιτιάσεων κατά της αποδοχής της καταπιστευτικής µεταβίβασης της κυριότητας, έχει αναπτυχθεί µια αξιόλογη επιχειρηµατολογία υπέρ της αναγνώρισης αυτής από την έννοµη τάξη. Συγκεκριµένα : Όσον αφορά την αντίκρουση της εικονικότητας, υποστηρίχθηκε ότι τα µέρη πράγµατι θέλουν την µεταβίβαση του δικαιώµατος, ανεξάρτητα από το ότι µε τον τρόπο αυτό παρέχονται στον αποκτώντα έννοµες εξουσίες επιφανειακά µεγαλύτερες από εκείνες που απαιτούνται για την επίτευξη του οικονοµικού σκοπού που επιδιώκουν οι συµβαλλόµενοι. Έτσι, όταν η πραγµατική αιτία είναι η κάλυψη εξασφαλιστικών αναγκών, δεν µπορεί να προβληθεί ζήτηµα εικονικότητας 24. Όσον αφορά τα ακίνητα, όπου οι επικριτές του θεσµού υποστηρίζουν ότι ακόµα και αν γίνει δεκτό ότι δεν υπάρχει εικονικότητα, σε κάθε περίπτωση η σύµβαση είναι άκυρη λόγω έλλειψης νόµιµης αιτίας, η απάντηση είναι ότι ούτε αντίθεση σε απαγορευτική διάταξη νόµου 22 βλ. ΑΠ 1307/1994 Ελ τ. 37 σελ. 609, ΝοΒ τ. 44 σελ βλ. Α π ό σ τ ο λ ο Γ ε ω ρ γ ι ά δ η «Γενικές Αρχές Αστικού ικαίου» εύτερη Έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κοµοτηνή 1997, σελ βλ. Χ ρ ή σ τ ο Μ α σ τ ρ ο κ ώ σ τ α ό.π. σελ

14 υπάρχει, ούτε αντίθεση στα χρηστά ήθη µπορεί να θεµελιωθεί από αυτή καθαυτή την εξασφαλιστική λειτουργία της µεταβίβασης της κυριότητας 25. Επιχείρηµα υπέρ της αναγνώρισης της µεταβίβασης κυριότητας για εξασφαλιστικούς σκοπούς συνάγεται και από την αρχή της ελευθερίας των συµβάσεων, η οποία παρέχει, θεωρητικά τουλάχιστον, την δυνατότητα µιας τέτοιας µεταβίβασης, την στιγµή µάλιστα που το µόρφωµα αυτό δεν είναι άγνωστο στο ελληνικό δίκαιο, αφού αναγνωρίζεται στην περίπτωση των πλοίων και των πλωτών ναυπηγηµάτων 26. Πάντως, είναι πέραν πάσης αµφισβητήσεως ότι υπάρχει ακυρότητα της µεταβίβασης της κυριότητας λόγω µη νόµιµης αιτίας, όταν, είτε ελλείπει είτε είναι άκυρη, η απαίτηση προς εξασφάλιση της οποίας έγινε 27. Β) Οµοιότητες και ιαφορές µε την Χρηµατοδοτική Μίσθωση Ακινήτων Στην απλή χρηµατοδοτική µίσθωση ο εκµισθωτής αποκτά και διατηρεί την κυριότητα του πράγµατος µε σκοπό να εξασφαλίσει την επιστροφή σε αυτόν της επένδυσης, στην οποία έχει προβεί για λογαριασµό του µισθωτή 28. Αυτό το στοιχείο και µόνο, η εξασφαλιστική δηλαδή λειτουργία της διατήρησης της κυριότητας από την εκµισθώτρια εταιρεία, αποτελεί το κοινό στοιχείο του θεσµού της α π λ ή ς χρηµατοδοτικής µίσθωσης µε την καταπιστευτική µεταβίβαση κυριότητας. Από την άλλη πλευρά, το γεγονός ότι στην περίπτωση της απλής χρηµατοδοτικής µίσθωσης, παρεµβάλλεται και τρίτο πρόσωπο, ο προµηθευτής, ο οποίος και µεταβιβάζει την κυριότητα λόγω πωλήσεως και όχι 25 διότι πουθενά στον νόµο δεν αναφέρεται ποιες είναι οι νόµιµες αιτίες µεταβίβασης βλ. Ε µ µ α ν ο υ ή λ Β ο υ ζ ί κ α «Η Μεταβίβασις Κυριότητος Προς Εξασφάλισιν Απαιτήσεως Κατά τον Αστικόν Κώδικα» ΕΕΝ τ. ΙΗ (1951) σελ βλ. Ε µ µ α ν ο υ ή λ Β ο υ ζ ί κ α ό.π. σελ βλ. Ε µ µ α ν ο υ ή λ Β ο υ ζ ί κ α ό.π. σελ βλ. Ι ω ά ν ν η Κ α ρ ά κ ω σ τ α «Ζητήµατα που Αναφύονται υπό το Λυκόφως του ικαιώµατος της Κυριότητας» ΝοΒ 2003 σελ

15 χάριν εξασφάλισης κάποιας απαίτησης, αποτελεί την ειδοποιό διαφορά των δύο θεσµών. Βεβαίως υπάρχει και η περίπτωση που η εκµισθώτρια εταιρεία έχει ήδη στην κυριότητά της το ακίνητο που αποτελεί το αντικείµενο της µίσθωσης, όπως συµβαίνει πχ. όταν ο προηγούµενος µισθωτής κατά την λήξη της σύµβασης δεν έκανε χρήση του δικαιώµατος προαίρεσης αγοράς ή όταν η προηγούµενη σύµβαση έληξε µε καταγγελία της εκµισθώτριας εταιρείας λόγω παράβασης ουσιώδους όρου αυτής από τον µισθωτή. Στις περιπτώσεις αυτές το ακίνητο παραµένει στην κυριότητα της εταιρείας leasing, η οποία µπορεί να το εκµισθώσει σε νέο µισθωτή. Η διαφορά από την καταπιστευτική µεταβίβαση της κυριότητας είναι και εν προκειµένω οφθαλµοφανής αφού κατά το κρίσιµο στάδιο της σύναψης της σύµβασης χρηµατοδοτικής µίσθωσης δεν τίθεται καν θέµα µεταβίβασης ακινήτου προς εξασφάλιση απαίτησης. Ενώ υπάρχει και το ενδεχόµενο να µην υπάρξει ποτέ µεταβίβαση της κυριότητας του ακινήτου, πχ. αν ο µισθωτής κατά την λήξη της σύµβασης δεν ασκήσει το δικαίωµα προαίρεσης αγοράς. Απλά η διατήρηση της κυριότητας από την εταιρεία leasing γίνεται για λόγους εξασφαλιστικούς. Η προσπάθεια των συναλλασσόµενων να επιτύχουν το ίδιο ή ανάλογο αποτέλεσµα µε το θεσµό της χρηµατοδοτικής µίσθωσης, αν υποθέσουµε ότι δεν υπήρχε η νοµοθετική ρύθµιση, θα κινδύνευε είτε να οδηγήσει σε ακυρότητα, πράγµα που θα είχε ολέθριες συνέπειες, ειδικά στην περίπτωση των επιχειρηµατικών ακινήτων, που η αξία τους είναι ιδιαίτερα σηµαντική, είτε θα οδηγούσε σε αδιέξοδα αποτελέσµατα και θα δηµιουργούσε ανασφάλεια δικαίου. Μερικά παραδείγµατα: Πρώτον : Ο επενδυτής συνάπτει συµφωνία µε έναν πιστωτικό οργανισµό (πιστωτική σύµβαση) προκειµένου ο τελευταίος να χρηµατοδοτήσει την αγορά ενός ακινήτου από συγκεκριµένο προµηθευτή. Για την εξασφάλιση της απαίτησης επιστροφής της χρηµατοδότησης συµφωνείται να µεταβιβαστεί η κυριότητα του ακινήτου στον πιστωτικό οργανισµό, την οποία θα διατηρήσει µέχρι την ολοσχερή εξόφληση της απαίτησής του από τον επενδυτή, ενώ την κατοχή και χρήση του ακινήτου για το διάστηµα αυτό, θα έχει ο επενδυτής µε βάσει κάποια ενοχική σχέση, βάσει της οποίας θα 14

16 καταβάλλει περιοδικά ένα ποσό µε σκοπό την αποπληρωµή του τιµήµατος της αγοράς του ακινήτου (χρηµατοδότησης). Ο πιστωτικός οργανισµός θα διατηρεί στην κυριότητά του το ακίνητο καθ όλη την διάρκεια της σύµβασης, προκειµένου µετά την αποπληρωµή του τιµήµατος να µεταβιβάσει την κυριότητα αυτού στον επενδυτή. Εκ πρώτης όψεως, η τεχνική αυτή οµοιάζει κατά πολύ µε εκείνη της χρηµατοδοτικής µίσθωσης. Ένα πρώτο ζήτηµα που δηµιουργείται, είναι εκείνο των διατάξεων βάσει των οποίων θα γίνει η παραχώρηση χρήσης. Πιθανότατα θα είναι οι περί µίσθωσης διατάξεις, οπότε το περιοδικά καταβαλλόµενο από τον επενδυτή ποσό θα πρέπει να αποτελείται από τµήµα του κεφαλαίου που ξόδεψε ο πιστωτικός οργανισµός για την αγορά του ακινήτου, από τόκο, κέρδος και αποζηµίωση χρήσης του ακινήτου. Είναι σαφές ότι το κόστος της χρηµατοδότησης διαπλάθεται µε αυτόν τον τρόπο, τόσο υψηλό, ώστε καθίσταται ουσιαστικά απαγορευτικό και ασύµφορο για τους επενδυτές. Από δογµατική άποψη δηµιουργούνται εξίσου σηµαντικά προβλήµατα. Η διατήρηση της κυριότητας από τον πιστωτικό οργανισµό εξυπηρετεί αποκλειστικά εξασφαλιστικούς σκοπούς. Ο πιστωτικός οργανισµός δεν αποκτά ποτέ την κατοχή και την χρήση του ακινήτου, ενώ χάνει και το δικαίωµα διάθεσης αυτού. Εποµένως, και δι αυτής της τεχνικής αλλοιώνεται η έννοια της κυριότητας κατά τα ανωτέρω αναφερόµενα. Επιπλέον, γίνεται αντιληπτό, ότι η πιστωτική σύµβαση, µεταξύ επενδυτή και πιστωτικού οργανισµού, αποτελεί τον λόγο για τον οποίο µεταβιβάστηκε η κυριότητα, τον απώτερο δηλαδή οικονοµικό σκοπό της µεταβίβασης, χωρίς ταυτόχρονα να αποτελεί και την αιτία αυτής που είναι η εξασφάλιση της απαίτησης για επιστροφή της χρηµατοδότησης. Εποµένως, έχουµε δύο χωριστές συµβάσεις, την πιστωτική σύµβαση και την σύµβαση, βάσει της οποίας αναλαµβάνεται η υποχρέωση προς µεταβίβαση της κυριότητας µε απώτερο σκοπό την εξασφάλιση της απαίτησης που απορρέει από την πρώτη. Έτσι εµφανίζεται η µεταβίβαση της κυριότητας να έχει δύο και όχι µία αιτίες 29, οι οποίες αλληλεξαρτώνται. Σε περίπτωση δηλαδή που η πιστωτική σύµβαση είναι άκυρη, τότε ο τρίτος, παραχωρών την κυριότητα 29 την άµεση αιτία συνιστά η ανάληψη της ενοχικής υποχρέωσης (του τρίτου προµηθευτή απέναντι στον επενδυτή) προς µεταβίβαση της κυριότητας χάριν εξασφάλισης της πρώτης πιστωτικής σύµβασης που αποτελεί την έµµεση αιτία. 15

17 προς τον πιστωτικό οργανισµό, δικαιούται να την αναζητήσει µε διεκδικητική αγωγή λόγω ακυρότητας της αιτίας της. Κατ αυτόν τον τρόπο, όµως, η κυριότητα καθίσταται παρεπόµενο άλλης δικαιοπραξίας, πράγµα που δεν συνάδει µε την έννοια και τον σκοπό αυτής, όπως την εννοεί ο Αστικός Κώδικας 30. εύτερον : αν στην παραπάνω εκδοχή δεχθούµε ότι η µεταβίβαση της κυριότητας, µε σκοπό την εξασφάλιση της απαίτησης που προκύπτει από την πιστωτική σύµβαση, διατηρεί την αυτοτέλειά της και δεν επηρεάζεται από την τελευταία, τότε η τυχόν ακυρότητα της πιστωτικής σύµβασης δεν επηρεάζει την µεταβίβαση της κυριότητας, µε αποτέλεσµα να δηµιουργούνται σοβαρά προβλήµατα. Παραδείγµατος χάριν είναι δυνατό η πιστωτική σύµβαση να αφορά χρέος από παράνοµη δραστηριότητα και η µεταβίβαση της κυριότητας να γίνεται χάριν εξασφαλίσεως ενός τέτοιου χρέους. Παρότι η πιστωτική σύµβαση είναι άκυρη, η µεταβίβαση που γίνεται χάριν εξασφαλίσεως της παραµένει έγκυρη λόγω της αυτοτέλειας. Πέραν αυτού, πάντως, η εξασφάλιση της απαίτησης δεν θεωρείται νόµιµη αιτία για την µεταβίβαση της κυριότητας ακινήτου και, εποµένως, η σύµβαση πάσχει, ούτως ή άλλως, από ακυρότητα. Τρίτον : ο πιστωτικός οργανισµός αναλαµβάνει έναντι του επενδυτή βάσει πιστωτικής συµβάσεως να καταβάλει ορισµένο ποσό προς τρίτον προµηθευτή ακινήτου, προκειµένου αυτός να µεταβιβάσει την κυριότητα του ακινήτου στον επενδυτή. Κατόπιν ο επενδυτής µεταβιβάζει την κυριότητα του ακινήτου στον πιστωτικό οργανισµό µε σκοπό εξασφάλισης. Η διαφορά από την προηγούµενη περίπτωση συνίσταται στο ότι εν προκειµένω γίνονται δύο διαδοχικές µεταβιβάσεις, η πρώτη µε αιτία την πώληση και η δεύτερη µε αιτία την εξασφάλιση απαίτησης. Αυτό το σχήµα ενέχει τον κίνδυνο ο επενδυτής, που είναι ο αρχικός αγοραστής, να ασκήσει την αγωγή µείωσης του τιµήµατος ή αναστροφής κατά του προµηθευτή µειώνοντας κατ αυτόν τον τρόπο ή και καταλύοντας την 30 Η άποψη αυτή δεν είναι αναντίρρητη. Υποστηρίζεται ότι η κυριότητα αποτελεί νοµική τεχνική καθορισµένη από τις υπηρεσίες που µπορεί να προσφέρει και προσαρµόζεται στις σκοπιµότητες του νοµοθέτη, ο οποίος καθορίζει κάθε φορά τον ρόλο που προορίζεται να παίξει. Τίποτα δεν αποδεικνύει ότι η κυριότητα έχει έναν γενικό σκοπό καθορισµένο από τον νόµο, που την εµποδίζει να χρησιµοποιηθεί ως ασφάλεια. Στην περίπτωση της χρηµατοδοτική µίσθωσης, που είναι νοµοθετικά κατοχυρωµένη, µάλιστα αυτό ακριβώς συµβαίνει βλ. Χ ρ ή σ τ ο Μ α σ τ ρ ο κ ώ σ τ α ό.π. σελ

18 ασφάλεια του πιστωτικού οργανισµού. Ως λύση θα µπορούσε να προταθεί η ταυτόχρονη εκχώρηση των σχετικών αξιώσεων από τον επενδυτή και πρώτο αγοραστή προς τον δεύτερο αγοραστή, τον πιστωτικό οργανισµό. Αυτό το αποτέλεσµα είναι το ακριβώς αντίθετο από αυτό που επιτυγχάνεται µε την χρηµατοδοτική µίσθωση και που ανταποκρίνεται πλήρως στις προθέσεις των µερών. ιότι τα δικαιώµατα αυτά είναι σκόπιµο να τα διατηρεί ο επενδυτής αφού αυτός είναι που ενδιαφέρεται για το ακίνητο αυτό καθ αυτό και για τα τυχόν ελαττώµατά του που θεµελιώνουν τα δικαιώµατα της µείωσης του τιµήµατος και της αναστροφής. Η δεύτερη αυτή µεταβίβαση, για τους λόγους που αναλύθηκαν ανωτέρω, πάσχει από ακυρότητα και εποµένως δεν δύναται να επιφέρει τα επιθυµητά αποτελέσµατα. Κοινό χαρακτηριστικό των τριών αυτών περιπτώσεων αποτελεί το γεγονός, ότι η µεταβίβαση ή η διατήρηση της κυριότητας για σκοπούς εξασφάλισης απαιτήσεων αλλοιώνει σε τέτοιο βαθµό το περιεχόµενό της, ώστε να οδηγεί στην δηµιουργία ενός νέου εµπράγµατου δικαιώµατος κατά παράβαση του κανόνα του κλειστού αριθµού των εµπράγµατων δικαιωµάτων που επιβάλλει η περιοριστική απαρίθµηση του άρθρου 973 του Αστικού Κώδικα 31. Κατά συνέπεια, και από αυτήν την άποψη, οι όποιες νοµικές τεχνικές, δεν θα µπορούσαν να επιφέρουν ασφαλή αποτελέσµατα. Το πρόβληµα ανακύπτει εντονότερο στην περίπτωση της αντίστροφης χρηµατοδοτικής µίσθωσης, λόγω της µεγαλύτερης σύγκλισης αυτής της µορφής leasing µε την καταπιστευτική µεταβίβαση, δεδοµένου ότι δεν αφορά τρία πρόσωπα, όπως η απλή, αλλά δύο µόνο, πράγµα απόλυτα συµβατό µε τις καταπιστευτικές δικαιοπραξίες, στις οποίες, ως επί το πλείστον, τα συµβαλλόµενα µέρη είναι δύο. 31 Η απάντηση που δίνεται στο επιχείρηµα αυτό από τους υποστηρικτές της εγκυρότητας της εξασφάλισης απαιτήσεων ως νόµιµης αιτίας µεταβίβασης κυριότητας είναι ότι ο Αστικός Κώδικας διαπνέεται από την αρχή της ελευθερίας των συµβάσεων, η οποία δίνει στα µέρη την δυνατότητα, αν θελήσουν, να θέτουν περιορισµούς στις εξουσίες που κάποιο εµπράγµατο δικαίωµα τους παρέχει. Επίσης ο κύριος και ο κατέχων το πράγµα συγκεντρώνουν στα πρόσωπά τους το σύνολο των εξουσιών που περιλαµβάνει το δικαίωµα της κυριότητας. Τέλος, το επιπλέον αυτό εµπράγµατο δικαίωµα οµοιάζει κατά πολύ µε το πλασµατικό ενέχυρο (ενέχυρο χωρίς απώλεια της νοµής από τον ενεχυραστή) πράγµα που δεν συνάδει µε τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα, µε αποτέλεσµα η άποψη αυτή να δηµιουργεί ακόµα µεγαλύτερα προβλήµατα βλ. Χ ρ ή σ τ ο Μ α σ τ ρ ο κ ώ σ τ α ό.π. σελ

19 Γ) Σχέση µε Αντίστροφη Χρηµατοδοτική Μίσθωση Σχετικά µε την νοµική φύση του sale and lease back έχουν υποστηριχθεί διάφορες απόψεις, µεταξύ των οποίων και η άποψη ότι αποτελεί µορφή πώλησης µε σύµφωνο εξώνησης ή ότι αποτελεί µια µορφή καταπιστευτικής µεταβίβασης κυριότητας. Η συσχέτιση µε την πώληση µε σύµφωνο εξώνησης οφείλεται στο γεγονός ότι η συµφωνία ότι ο πωλητής θα παραµείνει στην κατοχή και χρήση του µίσθιου ως µισθωτής είναι έγκυρη. Όµως η δικαιοπραξία θα είναι άκυρη εφόσον είναι εικονική και η κρυπτόµενη είναι εξασφαλιστική σύµβαση, ήτοι καταπιστευτική µεταβίβαση κυριότητας 32. Όσον αφορά την σύγκριση µε τον θεσµό της καταπιστευτικής µεταβίβασης κυριότητας, είναι αληθές ότι υπάρχουν πολλά κοινά χαρακτηριστικά. Στην αντίστροφη χρηµατοδοτική µίσθωση συµµετέχουν δύο πρόσωπα, ο κύριος του πράγµατος και µετέπειτα µισθωτής και ο αγοραστής του πράγµατος και µετέπειτα εκµισθωτής, όπως συµβαίνει µε τις περισσότερες καταπιστευτικές µεταβιβάσεις. Η δε µεταβίβαση γίνεται µε µοναδικό σκοπό την εξασφάλιση της εταιρείας leasing ως προς την έγκαιρη και πλήρη επιστροφή της χρηµατοδότησης, η οποία µπορεί να χρησιµοποιηθεί προς οποιαδήποτε κατεύθυνση, ενώ η κατοχή και η χρήση παραµένει στον µεταβιβάζοντα βάσει κάποιας ενοχικής σχέσης (χρηµατοδοτικής µίσθωσης), ώστε ο αρχικός ιδιοκτήτης (µισθωτής) παραµένει από οικονοµική άποψη ιδιοκτήτης στερούµενος µόνο προσωρινά τον τίτλο κυριότητας. Επιπλέον ο νόµος προβλέπει για την σύναψη της αντίστροφης χρηµατοδοτικής µίσθωσης την τήρηση διατυπώσεων δηµοσιότητας, πράγµα που απαιτείται ως επί το πλείστον και στις καταπιστευτικές δικαιοπραξίες για λόγους ασφάλειας των συναλλαγών. Ακόµα ένα επιχείρηµα υπέρ της ταύτισης της χρηµατοδοτικής µίσθωσης µε την καταπιστευτική µεταβίβαση κυριότητας αποτελεί το γεγονός ότι τα µισθώµατα στην ουσία συνιστούν δόσεις επιστροφής της χρηµατοδότησης κατά τρόπο τέτοιο, ώστε µε την αποπληρωµή της αφενός να 32 για περισσότερα περί του συµφώνου εξώνησης στην σύµβαση της πώλησης βλ. Π α ν α γ ι ώ τ η Γ. Π α π α ν ι κ ο λ ά ο υ «Πώληση και Ανταλλαγή» Αθήνα 1950 άρθρο 565 επ. σελ. 345 επ. 18

20 λήγει η σύµβαση, αφετέρου να επανέρχεται η κυριότητα του ακινήτου στον πωλητή του. Το στοιχείο αυτό ενισχύει την άποψη ότι η µεταβίβαση της κυριότητας γίνεται µε σκοπό να εξασφαλιστεί η επιστροφή της χρηµατοδότησης, άρα γίνεται προς εξασφάλιση απαίτησης. Είναι γεγονός ότι, στην περίπτωση του leaseback, για τον υπολογισµό του µισθώµατος λαµβάνεται υπόψη η αξία του πράγµατος και η διάρκεια της οικονοµικής του ζωής, η δε σχέση βάσει της οποίας παραµένει στην κατοχή και χρήση του πράγµατος ο πωλητής είναι η µίσθωση. Στην περίπτωση της καταπιστευτικής µεταβίβασης, αντίθετα, θα µπορούσε να είναι οποιαδήποτε ενοχική σχέση, τα δε ανωτέρω στοιχεία λαµβάνονται µεν υπόψη, αλλά δεν είναι καθοριστικά, αφού προέχει η εκπλήρωση της απαίτησης χάριν της οποίας η µεταβίβαση του πράγµατος. Τα παραπάνω ωστόσο δεν αποτελούν παρά µικρής σηµασίας διαφοροποιήσεις των δύο θεσµών και δεν πρόκειται για ουσιώδεις ή ειδοποιούς διαφορές. Ένα ακόµα ιδιαίτερο χαρακτηριστικό του leaseback, το οποίο επίσης δεν αρκεί για να διαφοροποιήσει αρκετά το θεσµό από την καταπιστευτική µεταβίβαση κυριότητας, είναι εκείνο του τρόπου αναµεταβίβασης της κυριότητας του πράγµατος από την αγοράστρια εταιρεία στον πωλητή - επενδυτή. Στην περίπτωση της fiducia αυτό επιτυγχάνεται είτε µε καινούρια µεταβιβαστική σύµβαση, είτε αυτόµατα λόγω πλήρωσης διαλυτικής αίρεσης που έχει τεθεί. Αντίθετα, στην περίπτωση του leaseback συντελείται µε την άσκηση του δικαιώµατος προαίρεσης βάσει του σχετικού συµφώνου που καταρτίστηκε ανάµεσα στα µέρη κατά την σύναψη της χρηµατοδοτικής µίσθωσης. Εντούτοις, η πλήρης ταύτιση των δύο θεσµών δεν φαίνεται να µπορεί βάσιµα να υποστηριχθεί διότι έτσι δηµιουργούνται δυσεπίλυτα πρακτικά και νοµικά προβλήµατα. Όπως ανωτέρω αναλύθηκε, η εξασφάλιση απαίτησης δεν αναγνωρίζεται ως νόµιµη αιτία µεταβίβασης κυριότητας ακινήτου µε αποτέλεσµα αυτή να θεωρείται άκυρη. Εποµένως αν γινόταν αποδεκτή η άποψη ότι η αντίστροφη χρηµατοδοτική µίσθωση αποτελεί µορφή καταπιστευτικής µεταβίβασης, δηλαδή σύµβασης µεταβίβασης κυριότητας µε αιτία την εξασφάλιση απαίτησης, θα υπήρχε ο κίνδυνος αυτή να θεωρηθεί µη νόµιµη αιτία και να οδηγήσει την µεταβίβαση, λόγω του αιτιώδους χαρακτήρα της, σε ακυρότητα. 19

21 Ένα άλλο επιχείρηµα υπέρ της άποψης αυτής αποτελεί η σκέψη ότι η κυριότητα δεν µπορεί να είναι παρεπόµενο άλλης ενοχικής απαίτησης, ούτε το περιεχόµενό της να αλλοιωθεί κατά τρόπο τέτοιο, ώστε ουσιαστικά µε την εξασφαλιστική της µεταβίβαση να δηµιουργείται ένα νέο εµπράγµατο δικαίωµα κατά παράβαση της αρχής του κλειστού αριθµού των εµπράγµατων δικαιωµάτων του Αστικού Κώδικα (άρθρο 973 ΑΚ) 33. Από τα παραπάνω µπορεί να συµπεράνει κανείς ότι το leaseback αποτελεί µια ξεχωριστή µορφή χρηµατοδοτικής µίσθωσης, η οποία παρουσιάζει σηµαντικές οµοιότητες µε την καταπιστευτική µεταβίβαση κυριότητας 34. Παρά τις προφανείς όµως οµοιότητες, ο νοµοθέτης απέφυγε κάθε συσχέτιση των δύο θεσµών και εντάσσοντας το lease-back στο γενικότερο νοµοθετικό πλαίσιο της χρηµατοδοτικής µίσθωσης φαίνεται ότι παραπέµπει στην συσχέτιση του θεσµού µε την σύµβαση της µίσθωσης ή πάντως µιας µικτής σύµβασης η οποία περιέχει έντονα και στοιχεία µίσθωσης 35. Ωστόσο η όποια οµοιότητα του θεσµού µε την καταπιστευτική µεταβίβασης κυριότητας, έχει να κάνει µε θεωρητικές σκέψεις που αφορούν την νοµική φύση του, που όµως, εν όψει του γεγονότος ότι το leasing έχει κατά το σηµαντικότερο µέρος του (κατάρτιση, ανώµαλη εξέλιξη, φορολογική αντιµετώπιση κτλ) ρυθµιστεί νοµοθετικά, δεν έχουν σοβαρές επιπτώσεις και πρακτικές συνέπειες. 33 βλ. και ανωτέρω στην αυτή παράγραφο 34 Η παράλειψη της συσχέτισης του θεσµού της αντίστροφης χρηµατοδοτικής µίσθωσης µε την καταπιστευτική µεταβίβαση κυριότητας, χαρακτηρίστηκε ως ατολµία του νοµοθέτη, ο οποίος, όπως και στην πώληση µε παρακράτηση κυριότητας, επιχειρεί να συγκαλύψει µορφές εµπράγµατης ασφάλειας προκειµένου να µην συγκρουστεί µε τις θεωρητικές αντιλήψεις που αναφέρθηκαν βλ. Χ ρ ή σ τ ο Μ α σ τ ρ ο κ ώ σ τ α ό.π. σελ Παρότι για τις διαφορές της χρηµατοδοτικής µίσθωσης µε την σύµβαση µίσθωσης γίνεται λόγος σε άλλο σηµείο της παρούσας εργασίας, εν προκειµένω, δηλαδή στην περίπτωση της αντίστροφης χρηµατοδοτικής µίσθωσης, οι διαφοροποιήσεις των δύο θεσµών γίνονται ακόµα πιο αισθητές. ιότι πέραν των κλασικών διαφορών, όσων δηλαδή αφορούν και την κλασική χρηµατοδοτική µίσθωση (ανάληψη βαρών από τον µισθωτή, τρόπος υπολογισµού µισθωµάτων κτλ) στο leaseback το ακίνητο και η χρήση του δεν αποτελούν καν το αντικείµενο της χρηµατοδότησης, η οποία είναι δυνατό να αφορά την ανάπτυξη οποιουδήποτε τοµέα των επιχειρήσεων του επενδυτή. Το ακίνητο χρησιµεύει απλά ως µέσο για την παροχή ασφάλειας στον χρηµατοδότη µε την µεταβίβαση της κυριότητάς του σε αυτόν έως την εξόφληση της απαίτησής του. Ο χρηµατοδοτικός χαρακτήρας της αντίστροφης χρηµατοδοτικής µίσθωσης είναι ξεκάθαρος και αδιαµφισβήτητος. 20

22 ) Συµπέρασµα Αναγκαιότητα της Νοµοθετικής Ρύθµισης Στον τοµέα των ακινήτων, η εξασφάλιση της απαίτησης µπορεί να γίνει µόνο µε εγγραφή υποθήκης. Σε σχέση µε την υποθήκη, η καταπιστευτική µεταβίβαση κυριότητας παρέχει σηµαντικά µεγαλύτερο βαθµό εξασφάλισης, αφού δεν απαιτείται καµιά ιδιαίτερη διαδικασία για την ικανοποίηση του δανειστή, ο οποίος δύναται απλά να ασκήσει τις αγωγές της νοµής και της κυριότητας και να επιδιώξει την απόδοση του πράγµατος. Επίσης, σε περίπτωση πτώχευσης του οφειλέτη, το εν λόγω ακίνητο δεν αποτελεί µέρος της πτωχευτικής περιουσίας. Η ανάγκη ύπαρξης µιας µορφής εξασφάλισης ισχυρότερης και περισσότερο ευέλικτης από την υποθήκη, σε συνδυασµό µε το γεγονός ότι πολύ δύσκολα κάποιο νοµικό τέχνασµα θα µπορούσε να προσφέρει λύση ανάλογη µε αυτήν που παρέχεται µε τον θεσµό της χρηµατοδοτικής µίσθωσης 36 καθιστά εµφανή την αναγκαιότητα της νοµοθετικής παρέµβασης για την κατοχύρωση του συναλλακτικού αυτού θεσµού και την ασφάλεια των συναλλαγών. Εποµένως, ότι στον τοµέα των επιχειρηµατικών ακινήτων τουλάχιστον, υπήρχε ένα σοβαρότατο κενό, το οποίο ήρθε να καλύψει ο θεσµός της χρηµατοδοτικής µίσθωσης, παρέχοντας ταυτόχρονα και σηµαντικότατα κίνητρα στα µέρη, µε σκοπό την ανάπτυξη της οικονοµίας µέσω της ενίσχυσης των µικροµεσαίων κυρίως επιχειρήσεων. Μολονότι στην Ελλάδα ο θεσµός δεν είχε καθιερωθεί στις συναλλαγές πριν την νοµοθετική του ρύθµιση στις ΗΠΑ και την Ευρώπη η ανάγκη κάλυψης του εν λόγω κενού, ανέκυψε έντονα µε αποτέλεσµα πρώτα να καθιερωθεί στις συναλλαγές και στη συνέχεια, µε αξιοποίηση της πολύτιµης εµπειρίας και του προβληµατισµού της συναλλακτικής πρακτικής, να ρυθµιστεί και νοµοθετικά. 36 Οι δυσκολίες και τα αδιέξοδα µερικών από τα πιθανά νοµικά τεχνάσµατα αναπτύχθηκαν στην αµέσως προηγούµενη παράγραφο. 21

23 Β ΜΕΡΟΣ I. ΕΙ ΙΚΟΤΕΡΑ Η ΧΡΗΜΑΤΟ ΟΤΙΚΗ ΜΙΣΘΩΣΗ ΑΚΙΝΗΤΩΝ Α) Αντικείµενο Το άρθρο 1 παρ. 3 του ν. 1665/86, όπως ισχύει σήµερα 37 αναφέρει σχετικά µε την έννοια του ακινήτου τα εξής : «στην έννοια των ακινήτων πραγµάτων συµπεριλαµβάνονται οι αγροτικές εκτάσεις 38, οι οριζόντιες και κάθετες ιδιοκτησίες µε κτίσµατα µετά του ποσοστού του γηπέδου που αναλογεί στα συγκεκριµένα κτίσµατα σε σχέση µε τη δοµήσιµη επιφάνεια του γηπέδου και γενικά τα κτίσµατα ή το συγκρότηµα κτισµάτων µετά των λοιπών εγκαταστάσεων, συµπεριλαµβανοµένου του γηπέδου που αναλογεί στα συγκεκριµένα κτίσµατα, σε συνάρτηση µε το εµβαδόν του και την συνολική δοµήσιµη επιφάνεια που µπορεί να πραγµατοποιηθεί στο γήπεδο και επιπλέον ο ακάλυπτος χώρος που προβλέπεται από τις πολεοδοµικές διατάξεις ως χώρος στάθµευσης αυτοκινήτων» Παρατηρούµε ότι ο νόµος δεν δίνει µε ακρίβεια την έννοια του ακινήτου, επιχειρείται όµως η διασάφηση κάποιων θεµάτων που ενδεχοµένως θα αποτελούσαν αµφιλεγόµενα ζητήµατα κατά την εφαρµογή του ή που είχαν ήδη αποτελέσει ζητήµατα έντονου προβληµατισµού, ώστε να θεωρηθεί σκόπιµη η νοµοθετική τους διευκρίνιση. Όσο για την γενική έννοια του ακινήτου είναι επόµενο ότι θα ισχύσει η οροθέτηση που υπάρχει στον Αστικό Κώδικα και συγκεκριµένα στο άρθρο 948 αυτού, όπου ως ακίνητο ορίζεται : «το έδαφος και τα συστατικά αυτού µέρη» Υπό το προϊσχύσαν νοµοθετικό καθεστώς, από το αντικείµενο της χρηµατοδοτικής µίσθωσης ρητά εξαιρούνταν τα οικόπεδα 39, πράγµα που είχε δηµιουργήσει έντονα προβλήµατα και αµφισβητήσεις µετά και την τελευταία του τροποποίηση µε το νόµο 2682/ για την έννοια των αγροτικών εκτάσεων θα πρέπει να ανατρέξουµε στην αγροτική νοµοθεσία πχ. στον α.ν. 2185/52, ενώ σκόπιµο είναι να γίνει δεκτή η υπαγωγή στην χρηµατοδοτική µίσθωση και των κτισµάτων που προορίζονται για την εξυπηρέτηση της γεωργικής εκµετάλλευσης, όπως αποθήκες αγροτικών προϊόντων ή µηχανηµάτων, αλλά και κτισµάτων αναγκαίων για την στέγαση των εργατών ή για γραφεία της αγροτικής επιχείρησης κτλ. βλ. Ι ω ά ν ν η Γ. Φ ω τ ό π ο υ λ ο ό.π. σελ για την έννοια του οικοπέδου βλ. αρ. 2 ν. 1577/1985 (ΓΟΚ) «οικόπεδο είναι κάθε γήπεδο που βρίσκεται µέσα σε εγκεκριµένο ρυµοτοµικό σχέδιο ή µέσα στα όρια οικισµού χωρίς εγκεκριµένο σχέδιο». 22

24 Ωστόσο, και υπό την ισχύουσα διατύπωση ο νόµος αφήνει αρκετά σκοτεινά σηµεία και δηµιουργεί σοβαρά ερωτηµατικά. Η περιπτωσιολογική αναφορά των ακινήτων δίνει έρεισµα στην άποψη ότι υπό το ισχύον καθεστώς δεν είναι επιτρεπτή η χρηµατοδοτική µίσθωση ακινήτου που δεν είναι οικοδοµηµένο, µε την εξαίρεση των αγροτικών εκτάσεων και όσων, κατά τις πολεοδοµικές διατάξεις, προβλέπονται ως χώροι στάθµευσης αυτοκινήτων. εν φαίνεται εποµένως ακόµα και σήµερα να είναι δυνατή η χρηµατοδοτική µίσθωση µη οικοδοµηµένου ακινήτου προκειµένου αυτό να χρησιµοποιηθεί ως υπαίθριος κινηµατογράφος 41 ή ως ιδιωτική παιδική χαρά κτλ. Ορθότερη φαίνεται η άποψη ότι δεν θα πρέπει να αποκλείονται από την δυνατότητα χρηµατοδότησής τους µέσω leasing, όλες εκείνες οι επιχειρήσεις που είναι δυνατό να αναπτυχθούν σε χώρο που είναι ανοικτός και µη οικοδοµηµένος, εφόσον αυτές είναι νόµιµες, έχουν χρονική διάρκεια τουλάχιστον όση η κατώτατη χρονική διάρκεια της σύµβασης και είναι σε θέση να επιβιώνουν καταβάλλοντας παράλληλα και το συµφωνηθέν µίσθωµα 42. Η Γήπεδο δε είναι «η συνεχόµενη έκταση γης που αποτελεί αυτοτελές και ενιαίο ακίνητο και ανήκει σε έναν ή σε περισσότερους κυρίους εξ αδιαιρέτου». εν µπορούν, εποµένως, να αποτελέσουν αντικείµενο χρηµατοδοτικής µίσθωσης γήπεδα, πράγµα που δηµιούργησε απορίες και αντιρρήσεις κατά την συζήτηση του νόµου στην Βουλή, βλ. Π ρ α κ τ ι κ ά Β ο υ λ ή ς, συνεδρίαση σελ. 2077, 2082, 2086 και σελ. 2171, ). Η χρήση του όρου γήπεδο εκφράζει την βούληση του νοµοθέτη να υπάγονται σε χρηµατοδοτική µίσθωση τα εντός και εκτός σχεδίου πόλεων ακίνητα, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του νόµου, δεδοµένου ότι κατά την ελληνική επιστήµη και αντίληψη των συναλλαγών, ως αστικά ακίνητα, στην έννοια των οποίων εµπίπτουν τα οικόπεδα, χαρακτηρίζονται τα προορισµένα για ανοικοδόµηση, βλ. Ι ω ά ν ν η Γ. Φ ω τ ό π ο υ λ ο «Προβλήµατα από την Εφαρµογή του Θεσµού της Χρηµατοδοτικής Μίσθωσης στα Ακίνητα» ΦΝ Τ. 54 σελ Η ρητή εξαίρεση των οικοπέδων από την προϊσχύσασα ρύθµιση είχε απασχολήσει αρκετά την συζήτηση στην Βουλή για την ψήφιση του νοµοσχεδίου. Συγκεκριµένα ο εισηγητής της πλειοψηφίας Π α ν α γ ή ς Μ π ε ν ε τ ά τ ο ς είχε προτείνει την ευρεία ερµηνεία του όρου ακίνητα επαγγελµατικής στέγης προκειµένου να περιλαµβάνονται όλοι οι περιβάλλοντες χώροι, ελεύθεροι ή µη, του κυρίως κτιρίου που αποτελεί το αντικείµενο της χρηµατοδοτικής µίσθωσης. Η ερµηνεία αυτή δεν θεωρήθηκε αρκετή και προτάθηκε η πλήρης ένταξη των οικοπέδων στον νόµο µε µοναδικό κριτήριο τον σκοπό για τον οποίο πρόκειται να χρησιµοποιηθούν. Βλ. Π ρ α κ τ ι κ ά Β ο υ λ ή ς (Ολοµέλεια) της 13 εκεµβρίου Βλ. Α π ό σ τ ο λ ο Γ ε ω ρ γ ι ά δ η «Νέες Μορφές Συµβάσεων της Σύγχρονης Οικονοµίας» 4 η έκδοση σ Σηµειωτέον ότι οι εταιρείες leasing, προκειµένου να εξασφαλίζουν την οµαλή εξέλιξη της σύµβασης και την επιστροφή της χρηµατοδότησης προβαίνουν σε πολλαπλούς ελέγχους και απαιτούν σειρά εγγράφων και πιστοποιητικών από τους µέλλοντες µισθωτές πριν την υπογραφή της τελικής σύµβασης. Συγκεκριµένα προβαίνουν σε α) τεχνικό έλεγχο στα πλαίσια του οποίου απαιτείται, µεταξύ 23