ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΤΜΗΜΑ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΤΜΗΜΑ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΘΕΜΑ: Η θεμελίωση της σχέσης γονέα τέκνου μετά το ν. 3089/2002 ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ: Μπορομπόκα Αθηνά (Α.Ε.Μ. 372) Θεσσαλονίκη, Δεκέμβριος 2006

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΗ II. ΟΙ ΟΡΟΙ ΤΟΥ ΕΠΙΤΡΕΠΤΟΥ ΤΗΣ ΤΕΧΝΗΤΗΣ ΑΝΑΠΑΡΑΓΩΓΗΣ ΙΙΙ. ΕΙΔΙΚΕΣ ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ ΥΠΟΒΟΗΘΟΥΜΕΝΗΣ ΑΝΑΠΑΡΑΓΩΓΗΣ 1) ΕΤΕΡΟΛΟΓΗ ΤΕΧΝΗΤΗ ΓΟΝΙΜΟΠΟΙΗΣΗ Α) Εισαγωγικά Β) Το ζήτημα του επιτρεπτού της ετερόλογης τεχνητής γονιμοποίησης Γ) Η νομική φύση του γεννητικού υλικού και της παραχώρησής του στα πλαίσια ετερόλογης τεχνητής γονιμοποίησης 2) ΠΑΡΕΝΘΕΤΗ ΜΗΤΡΟΤΗΤΑ Α) Εισαγωγικά Β) Ειδικές προϋποθέσεις του επιτρεπτού της παρένθετης μητρότητας 3) ΜΕΤΑΘΑΝΑΤΙΑ ΤΕΧΝΗΤΗ ΓΟΝΙΜΟΠΟΙΗΣΗ Α) Εισαγωγικά Β) Ειδικές προϋποθέσεις του επιτρεπτού της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης ΙV. ΙΔΡΥΣΗ ΤΗΣ ΣΥΓΓΕΝΕΙΑΣ ΜΕ ΤΗ ΜΗΤΕΡΑ Α) Προτεινόμενες λύσεις για τη θεμελίωση της συγγένειας με τη μητέρα πριν το ν. 3089/2002 Β) Η επιλογή του ν. 3089/2002 Γ) Ανάκληση της δικαστικής απόφασης για παρένθετη μητρότητα κατ άρ. 758 ΚΠολΔ Δ) Ανώμαλη εξέλιξη της συμφωνίας για παρένθετη μητρότητα Ε) Παρένθετη μητρότητα και υιοθεσία V. ΙΔΡΥΣΗ ΤΗΣ ΣΥΓΓΕΝΕΙΑΣ ΜΕ ΤΟΝ ΠΑΤΕΡΑ Α) ΠΑΙΔΙΑ ΓΕΝΝΗΜΕΝΑ ΣΕ ΓΑΜΟ α) Ειδική περίπτωση της ετερόλογης γονιμοποίησης 1) Θεμελίωση πατρότητας 2) Υπάρχει δυνατότητα αναγνώρισης της πατρότητας του τρίτου δότη σπέρματος; 3) Το ζήτημα της ανωνυμίας του τρίτου δότη γεννητικού υλικού 4) Tο δικαίωμα του τέκνου να πληροφορηθεί την καταγωγή του β) Ειδική περίπτωση της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης 2

3 1) Θεμελίωση πατρότητας 2) Τα κληρονομικά δικαιώματα του τέκνου που γεννιέται με μεταθανάτια τεχνητή αναπαραγωγή i) Το πριν την ψήφιση του ν. 3089/2002 καθεστώς και οι θεωρητικές κατασκευές για την κατοχύρωση του κληρονομικού δικαιώματος του τέκνου ii) Το μετά την ψήφιση του ν. 3089/2002 καθεστώς για τη θεμελίωση κληρονομικού δικαιώματος του τέκνου Β) ΠΑΙΔΙΑ ΓΕΝΝΗΜΕΝΑ ΧΩΡΙΣ ΓΑΜΟ α) Ελεύθερη Ένωση 1) Εισαγωγικά 2) Ίδρυση της συγγένειας με τον πατέρα στα πλαίσια ελεύθερης ένωσης πριν το ν. 3089/2002 3) Ίδρυση της συγγένειας με τον πατέρα στα πλαίσια ελεύθερης ένωσης μετά το ν. 3089/2002 4) Ίδρυση της συγγένειας με τον πατέρα σε ιδιαίτερες περιπτώσεις ελεύθερης ένωσης β) Άγαμες μοναχικές γυναίκες 1) Εισαγωγικά 2) Άγαμες μοναχικές γυναίκες και δυνατότητα θεμελίωσης της πατρότητας των τέκνων πριν το ν. 3089/2002 3) Άγαμες μοναχικές γυναίκες και δυνατότητα θεμελίωσης της πατρότητας των τέκνων μετά το ν. 3089/2002 γ) Ιδιαίτερες περιπτώσεις εναλλακτικών οικογενειακών σχημάτων 1) Άγαμη μοναχική ομόφυλη μητέρα 2) Εναλλακτικά οικογενειακά σχήματα και παρένθετη μητρότητα 3) Ελεύθερη ένωση και μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση VI. ΕΠΙΛΟΓΟΣ - ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ 3

4 Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η αλματώδης εξέλιξη της βιοτεχνολογίας και της γενετικής ιατρικής κατά τις τελευταίες δεκαετίες έχει αποκαλύψει εκπληκτικές δυνατότητες στο ανθρώπινο γένος, οι οποίες διαμορφώνουν μια νέα εικόνα για τον κόσμο μας και ταυτόχρονα θέτουν σε νέα βάση τις αντιλήψεις μας για την ίδια τη ζωή. Είναι πλέον δυνατή η κλωνοποίηση του ανθρώπου, η εφαρμογή γονιδιακών θεραπειών, η γενετική τροποποίηση οργανισμών και η τεχνητή γονιμοποίηση ωαρίου με σκοπό την ανθρώπινη αναπαραγωγή. Αναμφίβολα οι εξελίξεις αυτές προκαλούν δέος. Ταυτόχρονα έντονο προβληματισμό και ποικίλες αντιδράσεις. Δεοντολογικά, ιδεολογικά, ηθικά και νομικά προβλήματα ανέκυψαν παγκοσμίως σε σχέση με τις σχετικά πρόσφατες αυτές επιστημονικές εξελίξεις. Ιδιαίτερα αμφισβητείται το επιτρεπτό της επιστημονικής έρευνας σε τέτοιες «ευαίσθητες» περιοχές και συνακόλουθα η εφαρμογή των συναφών επιστημονικών μεθόδων, καθώς είναι δύσκολο να αποκλειστεί το ενδεχόμενο τα πορίσματα των ερευνών αυτών να χρησιμοποιηθούν με σκοπό ανεπίτρεπτες επεμβάσεις στο ανθρώπινο γονιδίωμα και εν τέλει να αποδειχθούν ολέθριες για το ανθρώπινο γένος. Από την άλλη μεριά η βιοηθική θέτει, με αφορμή την αλματώδη πρόοδο της βιοτεχνολογίας, ερωτήματα που αφορούν ιδίως τα όρια της ωφελιμιστικής μεταχείρισης της φύσης από τον άνθρωπο, ενόψει της αυξανόμενης δυνατότητας ελέγχου των βιολογικών λειτουργιών. Στα πλαίσια, ωστόσο, των μεθόδων της ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής φαίνεται ότι οι έννομες τάξεις στο σύνολό τους έχουν οδηγηθεί σε γενικότερα αποδεκτά συμπεράσματα. Είναι γεγονός ότι οι μέθοδοι αυτές εμφανίζονται «συμπαθείς» σε σύγκριση με άλλες δυνατότητες, όπως αυτή της κλωνοποίησης ανθρώπων ή της γενετικής τροποποίησης οργανισμών. Η συνθετότητα όμως κάποιων από τις μεθόδους αυτές, η μεγάλη απόκλιση από τη φυσική διαδικασία ανθρώπινης αναπαραγωγής και κυρίως η ευρεία εφαρμογή τους στην πράξη για την αντιμετώπιση προβλημάτων στειρότητας κατέστησε και στην ελληνική έννομη τάξη αναγκαία την ειδική ρύθμιση όλων των ζητημάτων που ανακύπτουν από την εφαρμογή των μεθόδων ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής. Έτσι, κρίθηκε σκόπιμος ο προσδιορισμός των προϋποθέσεων και του πεδίου εφαρμογής των μεθόδων αυτών, καθώς και η ακριβής νομοθετική πρόβλεψη των εννόμων συνεπειών 4

5 της εφαρμογής τους, προκειμένου να οριοθετηθεί η νομιμότητα των μεθόδων αυτών και να επιτευχθεί ασφάλεια δικαίου στο πλαίσιο των δημιουργούμενων αστικών σχέσεων. Όπως είναι ευνόητο η εφαρμογή των μεθόδων υποβοηθούμενης αναπαραγωγής επάγεται συνέπειες κατεξοχήν στο πεδίο του οικογενειακού δικαίου και ιδίως στη ρύθμιση της συγγένειας. Μέχρι πρόσφατα τα προκύπτοντα από την εφαρμογή μεθόδων ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής ζητήματα καλούνταν να επιλύσει, ελλείψει νομοθετικής ρύθμισης, η νομολογία 1. Σήμερα πλέον με τους νόμους 3089/2002 και 3305/2005 τα ζητήματα που προκύπτουν από την εφαρμογή της ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής ρυθμίζονται ευθέως και με πληρότητα από το νομοθέτη. Έτσι, ρυθμίζονται στο σύνολό τους οι μέθοδοι της ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και επιχειρείται η υπαγωγή των επιτευγμάτων της γενετικής ιατρικής και βιολογίας σε ρυθμιστικό καθεστώς το οποίο να είναι σύμφωνο με την παιδοκεντρική αρχή του ήδη ισχύοντος οικογενειακού δικαίου. Ειδικότερα, ο νόμος 3089/2002, ο οποίος αποτελεί το κύριο νομοθέτημα για την υποβοηθούμενη αναπαραγωγή και έχει ενσωματωθεί στο πλέγμα διατάξεων του οικογενειακού δικαίου, εισάγει δύο σημαντικές καινοτομίες: Η πρώτη είναι η αποδοχή των εναλλακτικών οικογενειακών σχημάτων, καθώς πλέον εξασφαλίζεται η πρόσβαση στις μεθόδους τεχνητής γονιμοποίησης όχι μόνο στα έγγαμα ζευγάρια αλλά και στους μόνιμους συντρόφους, καθώς και σε μοναχικές γυναίκες, υπό προϋποθέσεις πάντα που κατοχυρώνουν πρώτα απ όλα το παιδί που θα γεννηθεί. Ενώ, η δεύτερη σημαντική τομή που εισάγεται είναι ο επαναπροσδιορισμός της συγγένειας με βάση το κοινωνικοσυναισθηματικό στοιχείο, σύμφωνα με το οποίο η νομική συγγένεια δεν είναι απαραίτητο να ιδρύεται σε κάθε περίπτωση με γνώμονα τη βιολογική αλήθεια, αλλά μπορεί να θεμελιώνεται και στην ιδιωτική 1 Όπως η υπ αριθμ. 6779/2000 απόφαση του ΠολΠρΑθ που εφήρμοσε κατ αναλογία τη διάταξη του άρθρου 1471παρ. 2 εδ. 2 του ΑΚ και αναγνώρισε ως πατέρα παιδιών που γεννήθηκαν στα πλαίσια εξώγαμης συμβίωσης με ετερόλογη γονιμοποίηση τον σύντροφο της γυναίκας. Το Εφετείο (ΕφΑθ 2171/2002) όμως ανέτρεψε την πρωτόδικη απόφαση με το επιχείρημα ότι δεν υπάρχει κενό στο νόμο που να επιτρέπει την αναλογία και ακόμα με τη σκέψη ότι σε κάθε περίπτωση όσο υπάρχει γάμος, η εξώγαμη συμβίωση είναι παράνομη, γεγονός που αποκλείει κατά την απόφαση την ανάλογη εφαρμογή των διαταξεων που ισχύουν για το γάμο. 5

6 αυτονομία. Είναι βέβαια γεγονός ότι και με το θεσμό της υιοθεσίας 2 εισάγεται ένα είδος τεχνητής συγγένειας, διάφορο από τη συγγένεια που θεμελιώνεται στη βιολογική καταγωγή, με την κατασκευή ωστόσο της κοινωνικοσυναισθηματικής συγγένειας στο επίπεδο της ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής επιτυγχάνεται να γεννιούνται παιδιά που ήδη κατά τη γέννησή τους συνδέονται νομικά με σχέση γονέα τέκνου με πρόσωπα με τα οποία δεν συνδέονται με βιολογικό δεσμό, αλλά τα οποία θέλησαν και δήλωσαν τη βούληση τους αυτή, να γίνουν δηλαδή γονείς των παιδιών που θα γεννηθούν μετά από εφαρμογή μεθόδων ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής 3. Οι δύο αυτές βασικές καινοτομίες αποτελούν, λοιπόν, τη φιλοσοφία του νόμου 3089/2002. Από αυτές τις κατευθυντήριες γραμμές δεν παρεκκλίνει ο νόμος 3305/2005, ο οποίος συμπληρώνει το νόμο 3089/2002 και εξειδικεύει ζητήματα που άπτονται επιπλέον των τομέων της δημόσιας υγείας, της κοινωνικής πρόνοιας και της ποινικής καταστολής, ενισχύοντας την εφαρμογή των ιατρικών μεθόδων υποβοηθούμενης αναπαραγωγής στην πράξη. II. ΟΙ ΟΡΟΙ ΤΟΥ ΕΠΙΤΡΕΠΤΟΥ ΤΗΣ ΤΕΧΝΗΤΗΣ ΑΝΑΠΑΡΑΓΩΓΗΣ Η εφαρμογή όλων των μεθόδων ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής δεν θα μπορούσε παρά να πραγματοποιείται υπό το πλέγμα συγκεκριμένων όρων και προϋποθέσεων. Αυτές οι προϋποθέσεις περιλαμβάνονται στα άρθρα 1455 ΑΚ και 2 παρ. 3 εδ. 2 και 4 παρ. 1 του νόμου 3305/2005 και είναι οι ακόλουθες 4 : 2 Ι. Δεληγιάννης, Η επίδραση των νέων μεθόδων τεχνητής αναπαραγωγής του ανθρώπου στη διαμόρφωση του ελληνικού δικαίου της συγγένειας, Αρμ Ι. Δεληγιάννης, ό.π., σελ. 278, 279: «Τα πορίσματα των ιστορικών και ανθρωπολογικών ερευνών έχουν καταδείξει, πράγματι, ότι όσον αφορά τις σχέσεις συγγένειας, ειδικότερα, οι νομικώς σημαντικές μορφές που ιδρύονταν ανέκαθεν και ιδρύονται και σήμερα ακόμα και όταν οι σχετικές ρυθμίσεις συμπορεύονται με τη βιολογική αλήθεια κατ εξοχήν υπό το κράτος εκτιμήσεων κοινωνικού χαρακτήρα, μέσω της κοινωνικής συγκατάθεσης και της δημιουργίας ενός σχετικού κοινωνικού factum. Η οποιαδήποτε νομική συγγένεια είναι κατ εξοχήν κοινωνική με την παραπάνω έννοια, ακόμα και όταν στηρίζεται στη βιολογική αλήθεια» 4 John Seymour and Sonia Magri, Artificial Reproductive Technology, Surrogacy and Legal Parentage: A Comparative Legislative Review, Victorian Law Reform Commission (Συνέδριο στις Σπέτσες 2006, με θέμα Comparative Family Law, Relationship, Tradition and Technology) Πέραν των παρακάτω αναφερόμενων προϋποθέσεων, πολλές αλλοδαπές νομοθεσίες αξιώνουν πρόσθετους όρους για την προσφυγή σε μεθόδους υποβοηθούμενης αναπαραγωγής. Ενδεικτικά στη Νότια Αυστραλία θα πρέπει τόσο το πρόσωπο που υποβάλλεται σε τεχνητή γονιμοποίηση όσο και ο/η σύζυγος ή σύντροφός του να μην έχουν καταδικαστεί σε αδικήματα που αφορούν σωματική ή σεξουαλική βία σε βάρος παιδιών, να μην τους έχει αφαιρεθεί η κηδεμονία τέκνου και να μην πάσχουν από ασθένεια που μπορεί να επηρεάσει την άσκηση των γονεϊκών τους καθηκόντων. 6

7 1) Η ύπαρξη ιατρικής αναγκαιότητας: Η προϋπόθεση αυτή συντρέχει σε περίπτωση αδυναμίας απόκτησης τέκνου με φυσικό τρόπο ή σε περίπτωση κινδύνου μετάδοσης στο τέκνο σοβαρής ασθένειας. Έτσι, η υποβοηθούμενη αναπαραγωγή δεν είναι επιτρεπτή όταν γίνεται για άλλους λόγους, πέρα από την ιατρική αναγκαιότητα, όπως λ.χ. επαγγελματικούς ή λόγους αισθητικής για τους οποίους μια γυναίκα θα προσέφευγε στο δανεισμό μήτρας 5. Έχει υποστηριχθεί 6, επίσης, μολονότι δεν ενισχύεται από το γράμμα του νόμου, ότι ως ιατρική αδυναμία δεν μπορεί να θεωρηθεί και αυτή που επήλθε μετά από την απόκτηση τέκνου ή τέκνων από την υποψήφια μητέρα, με το σκεπτικό ότι η ιατρική υποβοήθηση στην αναπαραγωγή στοχεύει στη θεραπεία της ατεκνίας και ως εκ τούτου δεν θα πρέπει να γίνεται προσφυγή σ αυτήν όταν υπάρχουν ήδη παιδιά, είτε αυτά γεννήθηκαν με φυσικό τρόπο, είτε με ιατρική υποβοήθηση, είτε είναι θετά 7. Η προϋπόθεση της συνδρομής ιατρικής αναγκαιότητας τέθηκε ρητά προκειμένου η εφαρμογή των μεθόδων ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής να είναι σε κάθε περίπτωση σύμφωνη με τα χρηστά ήθη (δηλαδή τους γενικά αποδεκτούς ή κρατούντες ηθικούς κανόνες), περιορισμό στον οποίο το ίδιο το Σύνταγμα υπάγει το ατομικό δικαίωμα της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (άρ. 5 παρ. 1 Σ.). Μπορεί, επιπλέον, να αποδοθεί και στη διάθεση του νομοθέτη να κερδίσει ο νέος νόμος ευρύτερη απήχηση στην ελληνική κοινωνία, η οποία παραμένει διστακτική έναντι της ευρείας εφαρμογής μεθόδων που συνεπάγονται οι επεμβάσεις στο ανθρώπινο γεννητικό υλικό. Σίγουρο, πάντως, είναι ότι με τον τρόπο αυτό οι εν λόγω μέθοδοι χρησιμοποιούνται μόνο ως θεραπείες όταν αντικειμενικά υπάρχει ανάγκη και όχι ως εναλλακτικές μέθοδοι αναπαραγωγής 8. Κατά τα λοιπά, η εφαρμογή των μεθόδων ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής είναι πάντα σύμφωνη με το Σύνταγμα, στο μέτρο που εγγυάται το δικαίωμα 5 Ε. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Τεχνητή γονιμοποίηση και οικογενειακό δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα 2005, σελ Παντελίδου Κ., «Ζητήματα του νέου θεσμού της παρένθετης μητρότητας», Αρμ Κατά την άποψη αυτή, δεν θα πρέπει να γίνεται παραλληλισμός με την υιοθεσία, για την οποία ενώ παλιότερα αποτελούσε εμπόδιο η ύπαρξη φυσικών τέκνων, σήμερα η τελευταία επιτρέπεται ανρεμπόδιστα. 8 Σχετική η Ι. Κριάρη Κατράνη, Βιοϊατρικές εξελίξεις και συνταγματικό δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα 1994, σελ. 75 και Αν.Ν. Μαρίνος, Γενετική μηχανή και Δίκαιο, ΕλλΔνη , ο οποίος υπαινίσσεται την απουσία συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος απόκτησης απογόνων με τη μέθοδο της τεχνητής γονιμοποίησης, όταν υπάρχει η δυνατότητα απόκτησης απογόνων με φυσιολογική συνεύρεση άνδρα γυναίκας 7

8 της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας μέσω της απόκτησης απογόνων και δεν συνεπάγεται ανεπίτρεπτες επεμβάσεις στο ανθρώπινο γονιδίωμα (επεμβάσεις με σκοπό την τροποποίηση στο γονιδίωμα των απογόνων - ευγονική) 9, 10. 2) Η ηλικία των υποβοηθούμενων προσώπων: Σύμφωνα με το άρ παρ. 1 εδ. 2 ΑΚ σε συνδυασμό με το άρ. 4 παρ. 1 του νόμου 3305/2005 οι μέθοδοι υποβοηθούμενης αναπαραγωγής εφαρμόζονται σε ενήλικα πρόσωπα μέχρι την ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής του υποβοηθούμενου προσώπου και ειδικά για τη γυναίκα ως ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής ορίζεται το πεντηκοστό έτος. Έτσι, ο νομοθέτης καθιερώνει συγκεκριμένο ανώτατο ηλικιακό όριο μόνο για τη γυναίκα, το οποίο αποτελεί πράγματι το σύνηθες χρονικό όριο διατήρησης της αναπαραγωγικής της ικανότητας, και όχι για τον άνδρα. Με τον τρόπο αυτό, λοιπόν, αντιμετωπίζει την υποβοήθηση της ανθρώπινης αναπαραγωγής διαφορετικά από την υιοθεσία, όπου καθιερώνει, στα άρ και 1544 ΑΚ, κοινά όρια ηλικίας και διαφοράς ηλικίας για άνδρες και γυναίκες ως υποψήφιους θετούς γονείς με σκοπό την προστασία του συμφέροντος του παιδιού να μην ανατρέφεται από άτομα ηλικιωμένα. Στην περίπτωση, δηλαδή, της ιατρικής 9 Διαφωνία επικρατεί στην επιστήμη σχετικά με το σε ποιο άρθρο του Συντάγματος θεμελιώνεται το δικαίωμα προς απόκτηση απογόνων. Ο Κ. Χρυσόγονος (Το ελληνικό Σύνταγμα και η οικογένεια, ΕλλΔνη ) υποστηρίζει τη θεμελίωσή του στο άρθρο 21 του Συντάγματος, ο Τ. Βιδάλης (ό.π., σελ. 92) επικαλείται το άρθρο 9 παρ. 1 εδ. 2 Σ., ενώ τη θεμελίωση του σχετικού δικαιώματος στο άρθρο 5 παρ. 1 πρεσβεύουν οι Ι. Κριάρη Κατράνη (ό.π. σελ. 68 επ.), ο Αν. Μαρίνος (ό.π. ΕλλΔνη ) και η Κουνουγέρη Μανωλεδάκη (Τεχνητή γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα 2003, σελ. 7), με το επιχείρημα ότι αφενός μεν η διάταξη του άρθρου 9 Σ. κατοχυρώνει μια ειδικότερη έκφανση του δικαιώματος προς ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και συνεπώς υπόκειται στο ίδιο τρίπτυχο περιορισμών που το άρ. 5 παρ. 1 προβλέπει, άρα πρακτική διαφορά από την επίκληση του ενός ή του άλλου άρθρου δεν υπάρχει, αφετέρου δε η θεμελίωση του σχετικού δικαιώματος στο άρ. 5 παρ. 1 Σ. είναι συστηματικά ορθότερη, γιατί το άρ. 5 παρ. 1 είναι αυτό ακριβώς που ορίζει τι δικαιούται να πράττει και τι όχι ο φορέας του δικαιώματος, ενώ αντίθετα η λειτουργία του άρ. 9 Σ. έγκειται στο να οριοθετήσει τη δράση των φορέων της κρατικής εξουσίας. Υπέρ της θεμελίωσης του σχετικού δικαιώματος στο άρ. 5 παρ. 1 Σ. τάσσεται και ο Θ. Παπαχρίστου (Η τεχνητή αναπαραγωγή στον Αστικό Κώδικα, εκδ. Σάκκουλα 2003, σελ. 18). Αποκλίνοντας από την κρατούσα άποψη, ο Α. Μανιτάκης υποστηρίζει ότι το δικαίωμα αναπαραγωγής και τεκνοποίησης βρίσκει συνταγματικό έρεισμα στο άρ. 5 παρ. 3, στην προσωπική ελευθερία, ενώ στο άρ. 5 παρ. 1 στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας θεμελιώνεται το δικαίωμα να αποκτά κανείς τέκνα και να αναγνωρίζεται γονιός (Τεχνητή γονιμοποίηση και γενετική τεχνολογία: Η ηθικονομική διάσταση, ΕΝΟΒΕ , 61) 10 John Seymour and Sonia Magri, ό.π. Η ύπαρξη ιατρικής αναγκαιότητας συνιστά απαραίτητη προϋπόθεση για την εφαρμογή μεθόδων Ιατρικά Υποβοηθούμενης Αναπαραγωγής στις περισσότερες αλλοδαπές νομοθεσίες που ρυθμίζουν τις μεθόδους αυτές. Ενδεικτικά, στη Γαλλία προβλέπεται δυνατότητα προσφυγής σε μεθόδους Ι.Υ.Α. μόνο εφόσον συντρέχει αδυναμία τεκνοποιίας ή κίνδυνος μετάδοσης στο τέκνο ασθένειας (Art.L Bioethics Law of 29 July 1994, Law No ). Ομοίως στη Βικτόρια των Η.Π.Α. (Section 8 of Infertility Act 1995), καθώς και στη Δυτ. Αυστραλία (Human Reproductive Technology Act 1991) 8

9 υποβοήθησης, η οποία βρίσκεται πολύ πιο κοντά στη φυσική αναπαραγωγή απ ότι η υιοθεσία, κρίθηκε ότι είναι αρκετό για το παιδί να διατηρηθούν τα φυσικά ηλικιακά όρια, έτσι ώστε να προστατευτεί συγχρόνως και το δικαίωμα των ανθρώπων στην αναπαραγωγή 11. Από την άλλη μεριά, όταν η γονιμοποίηση δεν είναι ομόλογη και πρόκειται να χρησιμοποιηθεί ξένο γεννητικό υλικό, τα ηλικιακά όρια φυσικής αναπαραγωγής διαφοροποιούνται, σύμφωνα με το άρ. 8 παρ. 7 του νόμου 3305/2005, κι έτσι ο δότης σπέρματος θα πρέπει να μην έχει συμπληρώσει το τεσσαρακοστό έτος της ηλικίας του και η δότρια το τριακοστό πέμπτο έτος της ηλικίας της, καθώς οι γαμέτες ατόμων μεγαλύτερης ηλικίας έχουν αυξημένο κίνδυνο πρόκλησης χρωμοσωματικών ανωμαλιών στο έμβρυο. Σκοπός, λοιπόν, του νομοθέτη στην περίπτωση της ετερόλογης γονιμοποίησης είναι το ξένο γεννητικό υλικό να προέρχεται από νέους δότες, γεγονός το οποίο θεραπεύει το συμφέρον του παιδιού να γεννηθεί υγιές, χωρίς όμως να συγκρούεται με την επιθυμία των γονέων να αποκτήσουν το δικό τους βιολογικό παιδί, αφού αυτό ούτως ή άλλως δεν μπορεί να γίνει. Όσον αφορά τώρα το κατώτατο όριο ηλικίας των ατόμων που υποβάλλονται σε μεθόδους υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, ο νόμος 3305/2005 ορίζει στο άρ. 4 παρ. 1 ότι κατ εξαίρεση επιτρέπεται η εφαρμογή των μεθόδων αυτών σε ανηλίκους και μόνο προκειμένου να εξασφαλιστεί η δυνατότητα τεκνοποίησης σε περίπτωση σοβαρού νοσήματος, το οποίο επισύρει κίνδυνο στειρότητας 12. Μάλιστα, στην περίπτωση αυτή η μόνη επιτρεπτή μέθοδος που μπορεί να εφαρμοστεί είναι η κρυοσυντήρηση του γεννητικού υλικού των ανηλίκων, ώστε αυτό να μπορεί να χρησιμοποιηθεί στο μέλλον 13, Σύμφωνα με Ε. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, «Ο νέος Ν. 3305/2005 για την εφαρμογή της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής: Ζητήματα από το συσχετισμό των διατάξεων του μεταξύ τους και με τις ρυθμίσεις του Ν. 3089/2002» Αρμ , θα ήταν σκοπιμότερο να καθιερώνεται ένα συγκεκριμένο ανώτατο όριο ηλικίας και για τον άνδρα, παρόλη τη διαπίστωση της συνεχούς αναπαραγωγικής του ικανότητας, για το λόγο της προστασίας του συμφέροντος του παιδιού και να έχει νέους γονείς και να γεννηθεί υγιές. 12 Στην Εισηγητική Έκθεση του νόμου 3305/2005, άρ. 4, αναφέρονται ενδεικτικά ορισμένες κατηγορίες νοσημάτων που η θεραπεία τους μπορεί να επιφέρει στειρότητα, όπως τα κακοήθη νοσήματα των γεννητικών αδένων, ή άλλα κακοήθη νοσήματα που απαιτούν χημειοθεραπεία ή ακτινοθεραπεία, οι οποίες είναι δυνατό να καταστρέψουν τα γεννητικά τόσο της γυναίκας όσο και του άνδρα. 13 Όπως προκύπτει από την παραπομπή του άρ. 4 παρ. 1 στο άρ. 7 του νόμου 3305/ Στην Αγγλία το κατώτατο όριο ηλικίας των ατόμων που υποβάλλονται σε υποβοηθούμενη αναπαραγωγή είναι το 18 ο έτος (Human Fertilisation and Embryology Act 1990), ενώ ανώτατο όριο 9

10 3) Απαγόρευση της επιλογής φύλου και της αναπαραγωγικής κλωνοποίησης: Σύμφωνα με τα άρθρα 1455 παρ. 2 ΑΚ και 2 παρ. 3 εδ. 2 του νόμου 3305/2005 η εφαρμογή μεθόδων υποβοηθούμενης αναπαραγωγής δεν είναι επιτρεπτή, αν συνοδεύεται από επιλογή του φύλου του τέκνου και εξαίρεση επιτρέπεται μόνο σε περίπτωση που πρόκειται έτσι να αποφευχθεί σοβαρή κληρονομική νόσος που συνοδεύεται με το φύλο. Η ρύθμιση αυτή είναι εύλογη, ενόψει του άρθρου 2 παρ. 1 του Συντάγματος που κατοχυρώνει την αξία του ανθρώπου, του άρθρου 14 της Σύμβασης του Οβιέδο, που κυρώθηκε με τον νόμο 2619/1998 («Η χρήση τεχνικών της ιατρικά υποβοηθούμενης τεκνοποίησης δεν είναι επιτρεπτή, εφόσον αποσκοπεί στην προεπιλογή φύλου του παιδιού, με εξαίρεση τις περιπτώσεις κατά τις οποίες πρέπει να αποφευχθεί σοβαρή κληρονομική νόσος που σχετίζεται με το φύλο») καθώς και της συνταγματικά κατοχυρωμένης αρχής της ισότητας των δύο φύλων (άρ. 4 παρ. 2 Σ.). Η επιλογή φύλου θα συνιστούσε ανεπίτρεπτο ετεροκαθορισμό του μέλλοντος να γεννηθεί τέκνου. Το Σύνταγμα κατοχυρώνει το δικαίωμα απόκτησης απογόνων, αλλά σε καμία περίπτωση δεν κατοχυρώνει το δικαίωμα απόκτησης ενός συγκεκριμένου τέκνου, το οποίο φέρει χαρακτηριστικά «κατά παραγγελία», γεγονός το οποίο θα ήταν ευθέως αντίθετο με την ιδέα της ανθρώπινης αξιοπρέπειας ως της ικανότητας αυτοκαθορισμού του ανθρώπου 15. Από τα παραπάνω, λοιπόν, συνάγεται η απαγόρευση επιλογής οποιουδήποτε άλλου βιολογικού χαρακτηριστικού του μέλλοντος να γεννηθεί τέκνου, με μόνη εξαίρεση, κατ αναλογία της νομοθετικής ρύθμισης για την επιλογή φύλου, αυτήν της αποφυγής μετάδοσης κληρονομικής νόσου στο παιδί. Αντίστοιχη ρύθμιση περιέχεται ρητά στο άρθρο 13 της Σύμβασης του Οβιέδο, όπου ορίζεται: «Κάθε επέμβαση που αποσκοπεί στην τροποποίηση του ανθρώπινου γονιδιώματος είναι επιτρεπτή μόνο για προληπτικούς, διαγνωστικούς ή θεραπευτικούς σκοπούς και μόνο εφόσον δεν αποσκοπεί να ηλικίας δεν προβλέπεται. Στη Γαλλία προβλέπεται η εφαρμογή μεθόδων υποβοηθούμενης αναπαραγωγής σε άτομα που βρίσκονται σε αναπαραγωγική ηλικία, χωρίς να προσδιορίζονται ανώτατα και κατώτατα όρια (Bioethics Law of 29 July 1994, Law No , Art.L , όπως αυτός τροποποιήθηκε με το νέο French Bioethics Law Bioethics Law of August 2004 ) 15 Βλ. και Ι. Κριάρη Κατράνη, ό.π. σελ. 108: «Η προστασία της ανθρώπινης αξιοπρέπειας καταλαμβάνει και το προ της συλλήψεως στάδιο, ούτως ώστε να αποκλείεται κάθε δυνατότητα δημιουργίας ανθρώπων με χαρακτηριστικά, ιδιότητες και ιδιομορφίες που δεν θα είναι αποτέλεσμα τυχαίας διαμορφώσεως, αλλά θα ανάγονται σε επιλογές και επιθυμίες άλλων». 10

11 εισαγάγει οποιαδήποτε τροποποίηση στο γονιδίωμα τυχόν απογόνων». Στο σημείο αυτό είναι ευδιάκριτη η πρόθεση του νομοθέτη να λάβει μέτρα προς αποφυγή εφαρμογών ευγονικής και πρόληψη καταχρήσεων της επιστημονικής ανάπτυξης σε βάρος της ανθρωπότητας. Στην ίδια λογική συμπορεύεται και η απαγόρευση της αναπαραγωγικής κλωνοποίησης στο άρ παρ. 2 ΑΚ και 2 παρ. 3 εδ. 2 του ν. 3305/2005. Και εδώ είναι φανερό ότι η απαγόρευση στηρίζεται στην άποψη ότι η αναπαραγωγική κλωνοποίηση συνιστά ετεροκαθορισμό που θίγει επιπλέον και την αξία της διαφορετικότητας. Αντίστοιχη ρύθμιση περιέχεται και στο πρόσθετο Πρωτόκολλο της Σύμβασης του Οβιέδο, στο άρ. 1 του οποίου ορίζεται ότι κάθε παρέμβαση που αποσκοπεί στη δημιουργία ανθρώπινων όντων γενετικά όμοιων με άλλα, ζωντανά ή νεκρά απαγορεύεται. Πάντως, από τα παραπάνω συνάγεται ότι η θεραπευτική κλωνοποίηση είναι επιτρεπτή, γεγονός το οποίο προκύπτει και από τα άρ παρ. 1β ΑΚ και 7 παρ. 7 του νόμου 3305/2005, σύμφωνα με τα οποία το πλεονάζον γεννητικό υλικό μπορεί να διατίθεται μεταξύ άλλων και για ερευνητικούς ή θεραπευτικούς σκοπούς. H παραβίαση των παραπάνω υπό 1 3 περιορισμών που θέτει ο ν. 3089/2002 συνδέεται ήδη, μετά το ν. 3305/2005, με συγκεκριμένες ποινικές και διοικητικές κυρώσεις (άρ. 26 ν. 3305/2005), τόσο για τα πρόσωπα που υποβάλλονται σε διαδικασία υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, όσο και για τον γιατρό που την εφαρμόζει. Επιπλέον, οι παραβιάσεις των παραπάνω απαγορεύσεων μπορούν να δημιουργούν και τη συνέπεια της παρανομίας του γιατρού ως όρου της αστικής ευθύνης του, αν συντρέχουν και οι υπόλοιποι όροι. Από την άλλη μεριά, όμως οι παραβιάσεις αυτές δεν μπορούν να θίξουν την ίδρυση της συγγένειας σε βάρος του παιδιού. Έτσι, λ.χ. αν μια εξηνταπεντάχρονη γυναίκα υποβληθεί με τη συναίνεση και του συζύγου της σε τεχνητή γονιμοποίηση με ξένο ωάριο, κατά παράβαση του άρ. 4 παρ. 1 εδ. 2, και η ίδια θα γίνει γεννώντας μητέρα και ο σύζυγός της πατέρας, χωρίς να υπάρχει η δυνατότητα προσβολής της πατρότητας του παιδιού από οποιονδήποτε Ε. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Τεχνητή γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο, Εκδ. Σάκκουλα 2005, σελ

12 4) Συναίνεση των ενδιαφερομένων να αποκτήσουν τέκνο: Για τη διενέργεια οποιασδήποτε πράξης ιατρικής συνδρομής στην ανθρώπινη αναπαραγωγή είναι αναγκαία, ως όρος του επιτρεπτού, η ύπαρξη εγγράφων συναινέσεων εκ μέρους των προσώπων που επιθυμούν την απόκτηση τέκνου, όπως προβλέπεται στα άρ ΑΚ και 5 του νόμου 3305/2005. Ειδικότερα: 4α ) τύπος και νομική φύση των συναινέσεων: Όταν πρόκειται για έγγαμα ζευγάρια, η συναίνεση των ενδιαφερομένων αρκεί να είναι έγγραφη. Αν πρόκειται για ζευγάρια σε ελεύθερη ένωση, οι συναινέσεις των ενδιαφερομένων απαιτείται να περιβληθούν τον συμβολαιογραφικό τύπο. Αντίστοιχα αν πρόκειται για άγαμη μοναχική γυναίκα, η οποία προσφεύγει σε ιατρικά υποβοηθούμενη αναπαραγωγή απαιτείται η συμβολαιογραφική συναίνεσή της, διατύπωση που εν προκειμένω κατοχυρώνει την ύπαρξη σοβαρής πρόθεσης και απόφασης της γυναίκας να γίνει μητέρα. Οι ανωτέρω συναινέσεις εκτός από τη διαμόρφωσή τους στο νόμο ως προϋποθέσεων για τη νόμιμη διενέργεια κάθε πράξης ιατρικής υποβοήθησης της αναπαραγωγής, συνδέονται με περαιτέρω έννομες συνέπειες. Η συναίνεση του συζύγου στην εφαρμογή ετερόλογης τεχνητής γονιμοποίησης από την σύζυγο επιφέρει την έννομη συνέπεια του άρ παρ. 2 περ. 2: «αποκλείεται η προσβολή της πατρότητας σε οποιονδήποτε από τους δικαιούχους του άρ ΑΚ, αν ο σύζυγος συγκατατέθηκε στην υποβολή της συζύγου του σε τεχνητή γονιμοποίηση». Αντίστοιχα, όταν πρόκειται για ζευγάρια σε ελεύθερη ένωση η συμβολαιογραφική συναίνεση του άνδρα επέχει, βάσει του άρ παρ. 2 ΑΚ θέση εκούσιας αναγνώρισης της πατρότητας του τέκνου, ενώ η συμβολαιογραφική συναίνεση της ενδιαφερόμενης να γίνει μητέρα γυναίκας ισχύει ως συναίνεσή της στην εκούσια αυτή αναγνώριση. Η εκούσια αυτή αναγνώριση της πατρότητας του τέκνου είναι σε κάθε περίπτωση απρόσβλητη (άρ παρ. 2). Για την επέλευση των ανωτέρω συνεπειών υποστηρίζεται ότι το απώτατο χρονικό όριο, μέχρι το οποίο είναι δυνατή η έγκυρη παροχή των ανωτέρω συναινέσεων πρέπει να εντοπίζεται στο χρόνο του τοκετού Δ.Α. Παπαδοπούλου Κλαμαρή υπό το προγενέστερο δίκαιο, στο άρθρο «Η συγκατάθεση του τεκμαιρόμενου πατέρα στην τεχνητή γονιμοποίηση» ΚριτΕ 1994/2, σελ. 115 επ. και η ίδια σε Ερμηνεία ΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου, υπό τα άρ , σελ. 531: «Πρέπει πάντως να γίνει 12

13 Οι συναινέσεις αυτές δεν εμπίπτουν στην έννοια της συναίνεσης, όπως αυτή ρυθμίζεται στο άρ. 236 ΑΚ. Δεν αποτελούν, δηλαδή, όρο του ενεργού κάποιας δικαιοπραξίας, χωρίς τον οποίο η δικαιοπραξία παραμένει μετέωρη. Φέρουν, ωστόσο, χαρακτήρα δικαιοπρακτικό, δεδομένου ότι επιφέρουν ηθελημένα έννομα αποτελέσματα, όπως προκύπτει και από τη ρύθμιση των άρ παρ. 2 και 1478 παρ. 2. Τα αποτελέσματα είναι έννομα, ακριβώς γιατί ρυθμίζονται από το δίκαιο, και ηθελημένα, γιατί η βούληση των συναινούντων αποβλέπει σε αυτά 18, 19. Για την εγκυρότητα της παρεχόμενης συναίνεσης, ακριβώς λόγω του δικαιοπρακτικού της χαρακτήρα, θα πρέπει το δηλούν πρόσωπο να είναι δικαιοπρακτικά ικανό 20. Για τη σχετική δήλωση απαιτείται και αρκεί η ύπαρξη της ειδικής ικανότητας γάμου (1387 παρ. 1 εδ. β ΑΚ). Η ίδια αυτή δυνατότητα ισχύει και στην περίπτωση των αγάμων. Προβάλλει και στο σημείο αυτό η φιλοσοφία του ν. 3089/2002, που διαπνέεται από την αναγνώριση της ιδέας της κοινωνικοσυναισθηματικής συγγένειας (ίδρυση συγγένειας στηριγμένη στην ύπαρξη αντίστοιχης ιδιωτικής βούλησης και απλά εκ του νόμου, ανεξάρτητα από την ύπαρξη αντίστοιχης ιδιωτικής βούλησης). 4β) οι συναινέσεις των συζύγων ειδικότερα: Εφόσον πρόκειται για συζύγους, οι συναινέσεις του άρ ΑΚ. συναπαρτίζουν και την κοινή συζυγική απόφαση του άρ ΑΚ προς ρύθμιση των ζητημάτων του κοινού συζυγικού βίου, αφού η απόκτηση τέκνων, με όποιον τρόπο και αν επιδιώκεται, αποτελεί πάντα ζήτημα του κοινού συζυγικού βίου 21. Για τον λόγο αυτό, σε περίπτωση που οι σύζυγοι με κοινή έγγραφη συναίνεσή τους προσέφυγαν σε τεχνητή γονιμοποίηση, η εκ των υστέρων προσβολή της πατρότητας εκ μέρους του συζύγου, εκτός του ότι θα απορριφθεί ενόψει του άρ παρ. 2 αρ. 2 ΑΚ θα αποτελεί, ως υπαίτια μη τήρηση της κοινής δεκτό ότι ακόμα και αν η συναίνεση δοθεί μεταγενέστερα σε οποιονδήποτε χρόνο, το παιδί καλύπτεται από το τεκμήριο πατρότητας» 18 Ε. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, «Τεχνητή γονιμοποίηση και οικογενειακό δίκαιο», εκδ. Σάκκουλα 2005, σελ. 27 και Ν. Κουμουτζής, «Η ίδρυση της συγγένειας με τον πατέρα μετά τον ν. 3089/2002», ΧρΙΔ Γ/2003, σελ. 505, 506, υπος Για τον προβληματισμό σχετικά με τη νομική φύση των συναινέσεων αυτών υπό το προγενέστερο δίκαιο, Δ.Α. Παπαδοπούλου Κλαμαρή ό.π., ΚριτΕ 1994/2, σελ. 115 επ. 20 Κατά τον.ι. Σπυριδάκη «Η νέα ρύθμιση της τεχνητής γονιμοποίησης και της συγγένειας», 2003, σελ. 17 επ. αρκεί απλώς η ικανότητα φυσικής βούλησης 21 Ε. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, «Εξωσωματική γονιμοποίηση με ξένο γεννητικό υλικό Ζητήματα Βιοηθικής και Αστικού Δικαίου» Βιβλιοθήκη ΚριτΕ 1 «Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστικό δίκαιο», εκδ. Σάκκουλα 2002, σελ. 35 επ. 13

14 συζυγικής απόφασης και κλονιστικό του γάμου γεγονός, που θα μπορεί να στηρίξει το δικαίωμα διάζευξης της συζύγου, κατ άρ.1439 παρ. 1 ΑΚ. Υποχρέωση των συζύγων προς παροχή της συναίνεσης του άρ ΑΚ υπάρχει στο μέτρο που υπάρχει νομική υποχρέωση των συζύγων για τεκνοποιία, ως ειδικότερη έκφανση της αμοιβαίας υποχρέωσης των συζύγων για συμβίωση (1386 ΑΚ), εφόσον, δηλαδή, η αξίωση του άλλου συζύγου για τεκνοποιία δεν προβάλλει υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες ως καταχρηστική 22. Η καταχρηστικότητα εξετάζεται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση ενόψει των ιδιαίτερων περιστάσεων που συντρέχουν. Έτσι, κρίνεται μη καταχρηστική η αξίωση του ενός συζύγου για τεκνοποιία μέσω ομόλογης τεχνητής γονιμοποίησης, αλλά ευκολότερα μπορεί να χαρακτηριστεί καταχρηστική η αξίωση τεκνοποιίας, όταν η υποβοηθούμενη αναπαραγωγή εμφανίζεται συνθετότερη, όπως όταν συνεπάγεται τη χρήση γεννητικού υλικού τρίτων δοτών ή την κυοφορία από τρίτη γυναίκα και ο άλλος σύζυγος αρνείται τη συναίνεσή του. Εφόσον, λοιπόν, η άρνηση παροχής της σχετικής συναίνεσης κριθεί καταχρηστική στο πρόσωπο του άλλου συζύγου που επιθυμεί την απόκτηση τέκνου, γεννιέται δικαίωμα προς διάζευξη (ΑΚ 1439). Αντίθετα, τέτοιο δικαίωμα δεν έχει ο σύζυγος αυτός, όταν καταχρηστική είναι η δική του αξίωση προς τεκνοποιία. Αντίστοιχα, στα πλαίσια των ελεύθερων ενώσεων, ακριβώς λόγω της απουσίας νομικού δεσμού μεταξύ των προσώπων που συμβιώνουν, δεν μπορεί να γίνεται σε καμία περίπτωση λόγος για υποχρέωση παροχής της εν λόγω συναίνεσης. 4γ) απουσία των απαιτούμενων συναινέσεων ελαττωματικότητα αυτών: Στις περιπτώσεις που η σύζυγος προβαίνει σε τεχνητή γονιμοποίηση χωρίς την απαιτούμενη συναίνεση του συζύγου της, προφανώς κατά παράβαση του νόμου, η συμπεριφορά της αυτή, ως υπαίτια παράβαση των υποχρεώσεων που απορρέουν από τα άρ και 1387 ΑΚ, συνιστά κλονιστικό γεγονός του γάμου που μπορεί να στηρίξει δικαίωμα διάζευξης του συζύγου κατ ΑΚ Παράλληλα, αν τεχνητή γονιμοποίηση ήταν ετερόλογη (κάτι που κατά κανόνα συμβαίνει), η συμπεριφορά αυτή της συζύγου συνιστά παράνομη προσβολή της προσωπικότητας του συζύγου, ο οποίος δεν ρωτήθηκε για ένα τόσο σημαντικό ζήτημα του κοινού συζυγικού 22 Ε. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, «Οικογενειακό Δίκαιο» 1998, σελ. 368 επ. 14

15 βίου και κατέστη παρά τη θέλησή του πατέρας ενός ξένου γι αυτόν βιολογικά παιδιού. Επιπλέον, σε μια τέτοια περίπτωση δεν έχει εφαρμογή το άρ παρ. 2 περ. 2 και ο σύζυγος δικαιούται να προσβάλει δικαστικά την τεκμαιρόμενη πατρότητα του τέκνου κατ άρ ΑΚ. Οι ίδιες λύσεις πρέπει να γίνουν δεκτές και στην περίπτωση που ο σύζυγος είχε μεν δώσει τη συναίνεσή του, αλλά η συναίνεση αυτή αφορούσε την εφαρμογή ομόλογης και όχι ετερόλογης τεχνητής γονιμοποίησης. Και στην περίπτωση αυτή, εφόσον δεν υπάρχει συναίνεση σε ετερόλογη τεχνητή γονιμοποίηση, ο σύζυγος έχει όλα τα ως άνω δικαιώματα. Αντίθετα, στις περιπτώσεις των ελεύθερων ενώσεων, ενδεχόμενη προσφυγή της γυναίκας σε εφαρμογή ετερόλογης τεχνητής γονιμοποίησης, δίχως τη συναίνεση του μόνιμου συντρόφου της, δεν προσβάλλει κανένα δικαίωμά του ούτε επηρεάζει τη νομική του κατάσταση. Πιο σύνθετα ζητήματα δημιουργούνται, όταν υπάρχει μεν η απαιτούμενη συναίνεση του συζύγου, αλλά η συναίνεση αυτή υπήρξε προϊόν πλάνης, απάτης ή απειλής. Η συναίνεση αυτή είναι ακυρώσιμη 23 κατά τις γενικές διατάξεις, και αναπτύσσει την ενέργειά της έως ότου ακυρωθεί δικαστικά. Μετά την ακύρωσή της μπορεί ο σύζυγος να προσβάλλει την τεκμαιρόμενη πατρότητα. Στο σημείο αυτό εντοπίζεται το εξής ανακόλουθο: η προσβολή της πατρότητας εκ μέρους του συζύγου είναι δυνατή μέχρι ένα έτος αφότου πληροφορηθεί τον τοκετό και τα περιστατικά από τα οποία προκύπτουν ότι η σύλληψη δεν έγινε από αυτόν, και σε κάθε περίπτωση, μέχρι πέντε έτη μετά τον τοκετό, ενώ η αγωγή ακυρώσεως της ελαττωματικής συναίνεσης, η οποία θα πρέπει κατά τα ανωτέρω να προηγείται χρονικά, επιτρέπεται βάσει του νόμου (157 ΑΚ) μέχρι δύο έτη μετά την δικαιοπραξία, κατ ανώτατο δε όριο μέχρι είκοσι έτη μετά τη δικαιοπραξία. Ορθότερο είναι να δεχτούμε ότι η αγωγή ακυρώσεως θα πρέπει να ασκείται σε κάποια χρονικά όρια, ούτως ώστε η προσβολή της πατρότητας να είναι δυνατή εντός των χρονικών ορίων που ο νόμος θέτει σχετικά και όχι πέραν αυτών 24. Ωστόσο, κατ άλλη άποψη οδηγούμαστε σε απλούστερες λύσεις 25 : δεδομένου ότι η 23 Θ. Παπαχρίστου, ό.π., σελ Δ.Α.Παπαδοπούλου Κλαμαρή υπό το προγενέστερο δίκαιο, ό.π., ΚριτΕ 1994/2, σελ. 115 επ. 25 Ε. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, «Εξωσωματική γονιμοποίηση με ξένο γεννητικό υλικό: Ζητήματα Βιοηθικής και Αστικού Δικαίου», Βιβλιοθήκη Κριτικής Επιθεώρησης 1, «Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή και Αστικό Δίκαιο, σελ. 39, όπου διατυπώνεται η άποψη ότι η συζυγική συγκατάθεση είναι μία μη δικαιοπρακτική νομική πράξη που απλώς εμπεριέχει τη βούληση του συζύγου ως ψυχολογικό γεγονός» 15

16 συναίνεση του συζύγου στην εφαρμογή ετερόλογης τεχνητής γονιμοποίησης αποτελεί το ένα σκέλος της συζυγικής συναπόφασης του άρ ΑΚ, σε περίπτωση τυχόν ελαττωμάτων της βούλησης του συζύγου, θα πρέπει να δεχτούμε ότι δεν υφίσταται καν η συγκατάθεση του συζύγου. Αυτή την ανυπαρξία της συγκατάθεσής του μπορεί να προβάλει ο σύζυγος κατ ευθείαν στη δίκη προσβολής της πατρότητας με αντένσταση στην ένσταση της συζύγου, η οποία θα επικαλείται, προκειμένου να απορριφθεί η αγωγή, την ύπαρξη συγκατάθεσης του συζύγου. Σύμφωνα, τώρα, με το άρ. 5 του ν. 3305/2005, πριν από την παροχή των απαιτούμενων συναινέσεων για εφαρμογή υποβοηθούμενης αναπαραγωγής θα πρέπει πάντα να προηγείται η ενημέρωση των προσώπων που θα συναινέσουν, η οποία αναφέρεται στη διαδικασία, τα αποτελέσματα, τους πιθανούς κινδύνους και τις λοιπές συνέπειες της εφαρμογής των μεθόδων υποβοήθησης. Έτσι, σύμφωνα με το άρ. 5 παρ. 2 οι συναινέσεις δεν είναι ισχυρές αν δεν έχει προηγηθεί η αντίστοιχη ενημέρωση. 4δ) ανάκληση των συναινέσεων: το απώτερο χρονικό σημείο μέχρι το οποίο είναι δυνατή η ανάκληση των συναινέσεων αυτών ορίζεται στο νόμο και είναι μέχρι τη μεταφορά των γαμετών ή των γονιμοποιημένων ωαρίων στο γυναικείο σώμα (άρ παρ. 2 εδ. 1 ΑΚ). Να σημειωθεί ότι για τη ματαίωση της τεχνητής γονιμοποίησης αρκεί η ανάκληση της συναίνεσης ενός των ενδιαφερομένων προσώπων. Δεδομένου ότι στο νόμο δεν ορίζεται σχετικά, γεννάται το ερώτημα αν η ανάκληση αυτή είναι πάντοτε ελεύθερη. Όσον αφορά στους έγγαμους η απάντηση είναι μάλλον αρνητική, καθώς οι σύζυγοι δεσμεύονται από την κοινή συζυγική απόφαση του άρ ΑΚ, η οποία σημειωτέον είναι διάταξη αναγκαστικού δικαίου, και μόνο εφόσον έχει μεσολαβήσει μεταβολή των συνθηκών, μπορούν να προβούν σε ανάκληση των συναινέσεών τους 26. Η ελευθερία του συζύγου να ανακαλέσει τη συναίνεσή του υπάρχει, ενόψει των άρ και 1387, ενόσω με την ανάκληση δεν προσβάλλεται η δικαιολογημένη αξίωση του άλλου να τεκνοποιήσει με τεχνητή γονιμοποίηση. Αν, αντίθετα, η ανάκληση θίγει την δικαιολογημένη αξίωση του άλλου να τεκνοποιήσει, εκείνος έχει πλέον δικαίωμα διάζευξης κατ άρ παρ Υπέρ του ελευθέρως ανακλητού φαίνεται να τάσσεται ο Θ. Παπαχρίστου, ό.π. σελ

17 ΑΚ 27. Σε ανάκληση των συναινέσεών τους προφανώς θα προβαίνουν οι ενδιαφερόμενοι, όταν μέχρι τη μεταφορά του γεννητικού υλικού στο γυναικείο σώμα μεσολάβησε διαζύγιο, διάσταση ή ακύρωση του γάμου των συζύγων ή λήξη της ελεύθερης ένωσης των μόνιμων συντρόφων. Για τους άγαμους δε, θα πρέπει μάλλον να ταχθούμε υπέρ του ελευθέρως ανακλητού των συναινέσεών τους σε κάθε περίπτωση, ακριβώς λόγω της απουσίας νομικού δεσμού μεταξύ των προσώπων αυτών. Για τη νομικά ισχυρή ανάκληση των συναινέσεων απαιτείται η ίδια δικαιοπρακτική ικανότητα που απαιτείται και για την παροχή τους, η ειδική ικανότητα για σύναψη γάμου. Οι ανακλήσεις αυτές πρέπει, επιπλέον, βάσει του άρ παρ. 2 εδ. 1 να περιβάλλονται τον τύπο που περιβλήθηκε η παροχή των συναινέσεων, έγγραφο ή συμβολαιογραφικό ανάλογα. Το άρ παρ. 2 εδ. 2 ορίζει περαιτέρω ότι, σε περίπτωση που δεν συντρέχουν οι κατ άρ ΑΚ. προϋποθέσεις της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης, η συναίνεση του άρ ΑΚ θεωρείται ότι ανακλήθηκε, αν ένα από τα πρόσωπα που είχαν συναινέσει πέθανε πριν τη μεταφορά του γεννητικού υλικού στο γυναικείο σώμα. ΙΙΙ. ΕΙΔΙΚΕΣ ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ ΥΠΟΒΟΗΘΟΥΜΕΝΗΣ ΑΝΑΠΑΡΑΓΩΓΗΣ 1) ΕΤΕΡΟΛΟΓΗ ΤΕΧΝΗΤΗ ΓΟΝΙΜΟΠΟΙΗΣΗ Α) Εισαγωγικά Ετερόλογη ονομάζεται η τεχνητή γονιμοποίηση όταν για την απόκτηση απογόνων γίνεται χρήση γεννητικού υλικού τρίτων δοτών, δηλαδή γεννητικού υλικού που προέρχεται από πρόσωπα άλλα σε σχέση με εκείνα που επιθυμούν την απόκτηση του τέκνου 28. Υπό το πρίσμα αυτό, ξένο ως προς τους επιθυμούντες την απόκτηση τέκνου μπορεί να είναι τόσο το σπέρμα (αυτή είναι και η συνηθέστερη στην πράξη περίπτωση, με αποτέλεσμα ο όρος «ετερόλογη τεχνητή γονιμοποίηση» να συνδέεται κυρίως με την τεχνική εκείνη υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, όπου η γονιμοποίηση αφορά μεν ωάριο προερχόμενο από τη γυναίκα που επιθυμεί να γίνει μητέρα, γίνεται όμως με σπέρμα άνδρα άλλου από του συζύγου ή συντρόφου της), όσο και το ωάριο 27 Ε. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, «Τεχνητή γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο», εκδ. Σάκκουλα 2005, σελ Δ. Παπαδοπούλου Κλαμαρή, στον ΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου, σελ

18 (στην περίπτωση αυτή γονιμοποιείται με σπέρμα του άνδρα που επιθυμεί να γίνει πατέρας ωάριο τρίτης δότριας, δηλαδή γυναίκας άλλης από τη σύζυγο ή τη σύντροφο του άνδρα που δίνει το σπέρμα και στη συνέχεια το γονιμοποιημένο ωάριο εμφυτεύεται στη μήτρα της ενδιαφερόμενης να γίνει μητέρα, ενόσω δεν συντρέχει και περίπτωση δανεισμού μήτρας. Η τεχνική αυτή δεν είναι τόσο διαδεδομένη, επειδή το ωάριο εμφανίζεται ευπαθές κατά την υποβολή του σε κρυοσυντήρηση 29 ), αλλά ακόμη και τους δύο γαμέτες ταυτόχρονα, σπέρμα και ωάριο, οπότε πρόκειται για χρήση ξένου γονιμοποιημένου ωαρίου 30. Η ετερόλογη τεχνητή γονιμοποίηση είναι δυνατό να πραγματοποιείται τόσο ενδοσωματικά με τη μέθοδο της σπερματέγχυσης (in vivo), όσο και εξωσωματικά (in vitro) 31. Ο ν. 3089/2002 επιτρέπει την ετερόλογη τεχνητή γονιμοποίηση υπό όλες τις ανωτέρω εκδοχές της εφαρμογής της, όπως προκύπτει και από τα άρ παρ. 2, 1459 παρ. 1 και 1460 παρ. 1, όπου γίνεται λόγος διαζευκτικά για γαμέτες ή γονιμοποιημένα ωάρια. Αξιοσημείωτο είναι το γεγονός ότι σε άλλες έννομες τάξεις (αυστριακή, γερμανική) απαγορεύεται η χρήση ξένων ωαρίων, ενώ αντίθετα επιτρέπεται η χρήση ξένου σπέρματος 32. Η ρύθμιση αυτή βασίζεται στο σκεπτικό ότι η διάσπαση της μητρότητας, την οποία συνεπάγεται η δωρεά ωαρίου, πρέπει να αποφεύγεται ενόψει των πιθανών προβλημάτων (ιδίως δυσκολία αυτοκαθορισμού) που ενδέχεται να 29 Να σημειωθεί ότι η ιταλική νομοθεσία απαγορεύει την κρυοσυντήρηση γαμετών και γονιμοποιημένων ωαρίων και επιτάσσει όλα τα γονιμοποιημένα ωάρια, όχι όμως περισσότερα από τρία να μεταφέρονται στη μήτρα της γυναίκας. To όριο αυτό των τριών γονιμοποιημένων ωαρίων μειώνει την πιθανότητα εμφύτευσης από 40% σε 20 30%. Σε περίπτωση αποτυχίας της πρώτης προσπάθειας εμφύτευσης η γυναίκα θα πρέπει να υποβληθεί εκ νέου σε διαδικασία λήψης ωαρίων και γονιμοποίησης αυτών, ενόψει της απαγόρευσης κρυοσυντήρησης του πλεονάζοντος γεννητικού υλικού, John A. Robertson, Protecting Embryos and Burdening Women: Assisted Reproduction in Italy, Human Reproduction, vol.19, no , (Συνέδριο στις Σπέτσες 2006, ό.π.) 30 Στη Γαλλία δεν επιτρέπεται η αμφιμερώς ετερόλογη γονιμοποίηση και θα πρέπει το γονιμοποιημένο ωάριο να προέρχεται από τους γαμέτες ενός τουλάχιστον από τα μέλη του ζευγαριού (Bioethics Law of July 1994 Law No , Art.l , όπως αυτός τροποποιήθηκε από τον F.B.L. 2004). Σύμφωνα με τον ίδιο νόμο για το επιτρεπτό της δωρεάς σπέρματος απαιτείται ο άνδρας να έχει ήδη αποκτήσει δικό του παιδί, ενώ για τη δωρεά ωαρίου απαιτείται η γυναίκα όχι μόνο να έχει αποκτήσει δικό της παιδί, αλλά συγχρόνως να είναι παντρεμένη ή να διατηρεί μόνιμη σχέση σε ελεύθερη συμβίωση. 31 Tim Bayne, Gamete donation and Parental Responsibility, Journal of Applied Philosophy, 2003, Για την εφαρμογή ετερόλογης τεχνητής γονιμοποίησης και εν γένει τη δωρεά γεννητικού υλικού έχουν υποστηριχθεί ακραίες απόψεις, σύμφωνα με τις οποίες οι παραπάνω διαδικασίες ενέχουν σοβαρά ηθικά προβλήματα. Κατά τους David Benator και James Lindemann, οι δότες γεννητικού υλικού έχουν γονεϊκά καθήκοντα απέναντι στα παιδιά που γεννιούνται και σε περίπτωση αποποίησης των ευθυνών αυτών πρέπει να κρίνονται ένοχοι για παραμέληση τέκνου. 32 Ε. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, «Τεχντητή γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο» εκδ. Σάκκουλα 2003, σελ

19 αντιμετωπίσει το παιδί στην εφηβεία 33. Εμφανίζεται όμως λογικά ανακόλουθη και αντιφατική και συγχρόνως συνιστά διακριτική μεταχείριση των δύο φύλων, τόσο ως προς την μη αναγνώριση στις γυναίκες της δυνατότητας παραχώρησης του γεννητικού τους υλικού σε τρίτους όσο και ως προς τη μη παράκαμψη της φυσικής τους αδυναμίας προς απόκτηση τέκνων. Β) Το ζήτημα του επιτρεπτού της ετερόλογης τεχνητής γονιμοποίησης Ο προβληματισμός σχετικά με το επιτρεπτό της ετερόλογης τεχνητής γονιμοποίησης εντάσσεται στη γενικότερη προβληματική αναφορικά με το σύνολο των μεθόδων της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, προϊόντων όλων της αλματώδους εξέλιξης της γενετικής ιατρικής. Οι νέες μέθοδοι υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, που όχι απλά αντιγράφουν την φυσική διαδικασία ανθρώπινης αναπαραγωγής, αλλά κυρίως ξεπερνούν τα εμπόδια, τα οποία εκείνη πολλές φορές συναντά, αντιμετωπίζονται εν πολλοίς με σκεπτικισμό 34, δεδομένου ότι στην παρούσα χρονική στιγμή δεν είναι δυνατή η διάγνωση όλων των ενδεχόμενων χρήσεων και εφαρμογών αυτής της προόδου της βιολογίας (συσχετίζεται δε στη συνείδηση των περισσοτέρων με κάποιου είδους απειλή της μοναδικότητας και της αξίας τόσο αυτής της γένεσης όσο και της ύπαρξης ανθρώπινης ζωής) και κυρίως γιατί δεν υπάρχει εμπεδωμένη η βεβαιότητα ότι οι νομοθεσίες παγκοσμίως δύνανται υπό τη σημερινή ή τη μελλοντική διαμόρφωσή τους να προστατεύσουν τις καθιερωμένες πλέον ως αυτονόητες αξίες του νομικού μας πολιτισμού (κυρίως σεβασμό της ανθρώπινης αξίας). Ας προστεθεί δε ότι η ετερόλογη τεχνητή γονιμοποίηση εμφανίζεται ως η συνθετότερη, ίσως, μέθοδος τεχνητής αναπαραγωγής, δεδομένου ότι οδηγεί στην ίδρυση σχέσης γονέα τέκνου μεταξύ προσώπων που δεν συνδέονται μεταξύ τους με αντίστοιχο βιολογικό δεσμό. Αναμφίβολα, ωστόσο, είναι η μέθοδος εκείνη με την οποία κατεξοχήν αντιμετωπίζονται προβλήματα στειρότητας και η οποία κατά συνέπεια υπηρετεί την άσκηση του 33 Ι. Κριάρη Κατράνη, Βιοϊατρικές εξελίξεις και συνταγματικό δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα 1994, σελ Αποδοκιμασία για τη μέθοδο της ετερόλογης τεχνητής γονιμοποίησης εκφράζει ο Μ. Καράσης στο άρθρο «Το σχέδιο νόμου για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή Κριτική θεώρηση», ΧρΙΔ Β/2002, σελ. 582, κυρίως με το επιχείρημα ότι η εν λόγω μέθοδος συνεπάγεται τη διάσπαση της προσωπικής ταυτότητας του ανθρώπου και την προσβολή της οντολογικής υπόστασης του γάμου και της οικογένειας. 19

20 συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας, υπό την ειδικότερη έκφραση της απόκτησης απογόνων 35. Πληροφοριακά επισημαίνεται ότι σε διεθνές επίπεδο η χρησιμοποίηση ξένου σπέρματος άρχισε να εφαρμόζεται για την αντιμετώπιση της ανδρικής στειρότητας, σε περιορισμένη βέβαια κλίμακα, ήδη από τον δέκατο ένατο αιώνα, ενώ για ευρεία προσφυγή σε τρίτους δότες μπορεί να γίνει λόγος από το 1960 και έπειτα. Στο νέο νόμο για την ιατρικά υποβοηθούμενη ανθρώπινη αναπαραγωγή ρυθμίζονται διεξοδικά τα ζητήματα που προκύπτουν από την εφαρμογή της ετερόλογης τεχνητής γονιμοποίησης. Το νομοθετικό πλαίσιο της ετερόλογης τεχνητής γονιμοποίησης συνθέτουν πλέον σήμερα τα αρ. 1455, 1456, 1459, 1460, 1471, 1475, 1478 ΑΚ. Να διευκρινιστεί, ωστόσο, ότι η ετερόλογη τεχνητή γονιμοποίηση επιτρεπόταν και υπό το προγενέστερο νομοθετικό καθεστώς του ΑΚ, χωρίς βέβαια ειδικότερη πρόβλεψη των προϋποθέσεων του επιτρεπτού της. Αυτό προκύπτει εμμέσως αλλά σαφώς από το άρ παρ. 2 αρ. 2 ΑΚ, το οποίο υπό την προηγούμενη διατύπωσή του προέβλεπε ότι η προσβολή της πατρότητας ειδικά από το σύζυγο της μητέρας αποκλειόταν και στην περίπτωση που εκείνος συγκατατέθηκε στη σύλληψη του τέκνου από τη σύζυγό του με τεχνητή γονιμοποίηση (ρύθμιση χρήσιμη προφανώς στην περίπτωση που είχε γίνει χρήση σπέρματος τρίτου δότη), διατυπώνοντας με 35 Διαφωνία επικρατεί στην επιστήμη σχετικά με το σε ποιο άρθρο του Συντάγματος θεμελιώνεται το δικαίωμα προς απόκτηση απογόνων. Ο Κ. Χρυσόγονος («Το ελληνικό Σύνταγμα και η οικογένεια» ΕλλΔνη 1997 σελ. 738) υποστηρίζει τη θεμελίωσή του στο άρ. 21 Σ., ο Τ. Βιδάλης (ό.π., σελ. 92) επικαλείται το άρ. 9 παρ. 1εδ. 2 Σ., ενώ τη θεμελίωση του σχετικού δικαιώματος στο άρ. 5 παρ. 1 Σ. πρεσβεύουν οι: Ι. Κριάρη Κατράνη (Βιοϊατρικές εξελίξεις και συνταγματικό δίκαιο, 1994, σελ. 68 επ.), ο Α. Μαρίνος (ό.π. ΕλλΔνη 1998,σελ. 1231) και η Ε. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη («Τεχνητή γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο», εκδ. Σάκκουλα 2003, σελ. 7) με το επιχείρημα ότι αφενός μεν η διάταξη του άρ. 9 Σ. κατοχυρώνει μια ειδικότερη έκφραση του δικαιώματος προς ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και συνεπώς υπόκειται στο ίδιο τρίπτυχο περιορισμών που το άρ. 5 παρ. 1 προβλέπει, άρα πρακτική διαφορά από την επίκληση του ενός ή του άλλου άρθρου δεν υπάρχει, αφετέρου δε η θεμελίωση του σχετικού δικαιώματος στο άρ. 5 παρ. 1 Σ. είναι συστηματικά ορθότερη γιατί το άρ. 5 παρ. 1 Σ. είναι αυτό ακριβώς που ορίζει τι δικαιούται να πράττει και τι όχι ο φορέας του δικαιώματος, ενώ αντίθετα η λειτουργία του άρ. 9 Σ. έγκειται στο να οριοθετήσει τη δράση των φορέων της κρατικής εξουσίας. Υπέρ της θεμελίωσης του σχετικού δικαιώματος στο άρ. 5 παρ. 1 Σ. τάσσεται και ο Θ. Παπαχρίστου («Η τεχνητή αναπαραγωγή στον Αστικό Κώδικα», εκδ. Σάκκουλα 2003, σελ. 18). Αποκλίνοντας από την κρατούσα άποψη, ο Α. Μανιτάκης υποστηρίζει ότι το δικαίωμα αναπαραγωγής και τεκνοποίησης βρίσκει συνταγματικό έρεισμα στο άρ. 5 παρ. 1 Σ., στην προσωπική ελευθερία, ενώ στο άρ. 5 παρ. 1 Σ., στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας, θεμελιώνεται το δικαίωμα να αποκτά κανείς τέκνα και να αναγνωρίζεται γονιός («Τεχνητή γονιμοποίηση και γενετική τεχνολογία: Η ηθικονομική διάσταση» ΕΝΟΒΕ 48 (2003), σελ. 55, 61) 20

21 τον τρόπο αυτό ατελώς και εν μέρει τις έννομες συνέπειες της απόκτησης τέκνου με χρήση ξένου σπέρματος. Γ) Η νομική φύση του γεννητικού υλικού και της παραχώρησής του στα πλαίσια ετερόλογης τεχνητής γονιμοποίησης α) Η νομική φύση του γεννητικού υλικού Η νομοθετική καθιέρωση του επιτρεπτού της εφαρμογής μεθόδων ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής προϋποθέτει συστηματικά τον προσδιορισμό της νομικής φύσης του γεννητικού υλικού 36 που βρίσκεται εκτός του ανθρωπίνου σώματος και έχει απομακρυνθεί από αυτό οριστικά με σκοπό την εξωσωματική γονιμοποίηση όσο και την αξιολόγηση του φυσικού προορισμού του προϊόντος αυτού του ανθρώπινου οργανισμού. Ο προσδιορισμός της φύσης του γεννητικού υλικού (είναι πρόσωπο, πράγμα, υποκείμενο ή αντικείμενο δικαιωμάτων) είναι αναγκαίος, πρωτίστως για να διευκρινιστεί σε επίπεδο συνταγματικού δικαίου, αν και κατά πόσο οι τεχνικές επεμβάσεις επί του ανθρώπινου γεννητικού υλικού, τις οποίες εκ των πραγμάτων συνεπάγεται η εφαρμογή των μεθόδων τεχνητής αναπαραγωγής, είναι σύμφωνες με το Σύνταγμα, συνάδουν ειδικότερα με τη συνταγματική κατοχύρωση της ανθρώπινης αξίας στο άρ. 2 του Συντάγματος. Το άρ. 2 παρ. 1 Σ ορίζει ότι «Ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας». Στο σημείο αυτό οι δυσκολίες προκύπτουν ακριβώς από τη ζωοφόρο ιδιότητα του γεννητικού υλικού, τον φυσικό προορισμό να οδηγεί με τη συνδρομή και άλλων προϋποθέσεων στη γέννηση μιας νέας ζωής. Πρέπει να θεωρηθεί ότι το γεννητικό υλικό είναι φορέα της ανθρώπινης αξίας; Από ποιο χρονικό σημείο υπάρχει άνθρωπος, ακριβέστερα ανθρώπινη ζωή που στηρίζει την ύπαρξη προσώπου, όπως αυτή νοείται νομικά; Σχετικά γίνεται δεκτό ότι φορέας της ανθρώπινης αξίας είναι η εξατομικευμένη ανθρώπινη ζωή που διαθέτει «οντολογική ενότητα», μια χαρακτηριστική σύμπτωση βιολογικών και διανοητικών ιδιοτήτων και ως εκ 36 Ο όρος γεννητικό υλικό χρησιμοποιείται για να δηλώσει τόσο το απλό γεννητικό υλικό, τους γαμέτες (σπέρμα και ωάριο) όσο και το γονιμοποιημένο ωάριο μέχρι την 14 η ημέρα από τη γονιμοποίησή του 21

22 τούτου εμφανίζεται βιολογικά αυτοτελής και προσωπικά αυτόνομη 37. Ο σεβασμός της ανθρώπινης αξίας δεν καλύπτει εκ των προτέρων κάθετι που έχει ανθρώπινη προέλευση. Το γεννητικό υλικό, ως προϊόν του ανθρώπινου οργανισμού στερείται αυτή τη βιολογική αυτοτέλεια, βάσει των πορισμάτων της ιατρικής επιστήμης 38, δεδομένου ότι εξατομικευμένη ανθρώπινη ύπαρξη δεν υφίσταται πριν τη δέκατη τέταρτη ημέρα μετά τη γονιμοποίηση του ωαρίου (κατά το χρόνο αυτό στη διαδικασία φυσικής αναπαραγωγής το γονιμοποιημένο ωάριο συλλαμβάνεται στη γυναικεία μήτρα και σχηματίζονται οι καταβολές του νευρικού ιστού του κυοφορούμενου πλέον) 39. Συνεπώς, αυτό καθαυτό το γεννητικό υλικό, οι απλοί γαμέτες αλλά και το γονιμοποιημένο ωάριο μέχρι τη 14 η ημέρα δεν αποτελούν φορέα της ανθρώπινης αξίας κατ άρ. 2 παρ. 1 Σ 40. Ο δρόμος για την κατάταξη του γεννητικού υλικού σε μία από τις δύο νομικές κατηγορίες «πρόσωπα» ή «πράγματα» έχει πλέον ανοίξει. Το γεννητικό υλικό όταν αποσπάται από το ανθρώπινο σώμα, προκειμένου να χρησιμοποιηθεί σε διαδικασία ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, αποσπάται οριστικά. Εμφανίζει δε τους ακόλουθους χαρακτήρες: είναι ενσώματο (έχει υλική υπόσταση με βάση τους κανόνες της φυσικής επιστήμης και κατά τις συναλλακτικές και κοινωνικές αντιλήψεις), απρόσωπο (δεδομένου ότι έχει αποχωριστεί οριστικά από το ανθρώπινο σώμα, αποσυνδέεται από το πρόσωπο του δότη και δεν πρόκειται ζωντανό ον, αφού μόνο με τη συνδρομή και άλλων προϋποθέσεων μπορεί να οδηγήσει στη γένεση ζωής) και αυθύπαρκτο (αποτελεί αυτοτελή ενότητα μέσα στο χώρο και κατά τους κανόνες της φυσικής και κατά τις κοινωνικές και συναλλακτικές αντιλήψεις), ενώ ταυτόχρονα είναι δεκτικό ανθρώπινης εξουσίασης. 37 Τ. Βιδάλης, ό.π. σελ Β. Ταρλατζής ό.π. σε ΕΝΟΒΕ 48 (2003) σελ. 28 και βιβλιογραφία στην οποία παραπέμπει η Ε. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη στο άρθρο «Σπέρμα, ωάριο και γονιμοποιημένο ωάριο που βρίσκονται έξω από το ανθρώπινο σώμα Η νομική τους φύση και μεταχείριση κατά το Αστικό Δίκαιο» Αρμ. 53 (1999), σελ. 465 επ. 39 Ε. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη «Τεχνητή αναπαραγωγή και Οικογενειακό Δίκαιο» εκδ. Σάκκουλα 2003, σελ. 28 και 51, Θ. Παπαχρίστου «Η τεχνητή αναπαραγωγή στον Αστικό Κώδικα» εκδ. Σάκκουλα 2003, σελ Πρβλ. και Ι. Κριάρη Κατράνη, ό.π. σελ. 107: «Σύμφωνα με τη νομολογία του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου η ανθρώπινη ζωή προστατεύεται μέσω της αρχής της ανθρώπινης αξιοπρέπειας τουλάχιστον από τη στιγμή της εμφυτεύσεως του γονιμοποιημένου ωαρίου στη μήτρα, δηλ. περί την 14 η ημέρα» 22