ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΜΑΘΗΜΑ ΘΕΜΑ ΕΠΙΒΛΕΠΟΥΣΑ ΚΑΘΗΓΗΤΡΙΑ ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ : Αστικό Δίκαιο : Παρένθετη Μητρότητα : Φουντεδάκη Κατερίνα : Κοψαλίδου Παρασκευή Θεσσαλονίκη 2012 [1]

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Σελ. ΕΙΣΑΓΩΓΗ... 1 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 Ο Η ΙΑΤΡΙΚΗ ΥΠΟΒΟΗΘΗΣΗ ΣΤΗΝ ΑΝΘΡΩΠΙΝΗ ΑΝΑΠΑΡΑΓΩΓΗ 1. Η έννοια της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής Νομοθετικό πλαίσιο Το «δικαίωμα στην αναπαραγωγή» και οι περιορισμοί του 6 4. Οι ιατρικές μέθοδοι Οι γενικοί όροι του επιτρεπτού Ιατρική αναγκαιότητα Όρια Ηλικίας Αποκλεισμός επιλογής φύλου Απαγόρευση αναπαραγωγικής κλωνοποίησης Ιατρική υποβοήθηση σε ετερόφυλα μόνο ζεύγη Ιατρική υποβοήθηση σε άγαμη και μόνη γυναίκα Συναινέσεις Τήρηση ανωνυμίας ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 Ο Η ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΤΗΣ ΠΑΡΕΝΘΕΤΗΣ ΜΗΤΡΟΤΗΤΑΣ 1. Γενικά για την παρένθετη μητρότητα Οι ειδικοί όροι του επιτρεπτού για την παρένθετη μητρότητα Η συμφωνία Ωάριο ξένο προς την κυοφόρο Ιατρική αδυναμία κυοφορίας [2]

3 2.4. Καταλληλότητα για κυοφορία Κατοικία των δύο γυναικών στην Ελλάδα Η Δικαστική Άδεια Η εφαρμογή της μεθόδου υπέρ άνδρα Συνέπειες από την παράβαση των όρων νομιμότητας της μεθόδου της παρένθετης μητρότητας Η αστική ευθύνη του γιατρού Το γενικό πλαίσιο της ιατρικής ευθύνης στο ελληνικό δίκαιο Η σημασία της ειδικής ρύθμισης των προϋποθέσεων της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής για την αστική ιατρική ευθύνη Η παράνομη ιατρική πράξη υποβοήθησης στην ανθρώπινη αναπαραγωγή ως νόμιμος λόγος ενδοσυμβατικής και αδικοπρακτικής ευθύνης Α) Παράνομη, αντισυμβατική και υπαίτια συμπεριφορά Β) Ζημία Γ) Η συνδρομή του αιτιώδους συνδέσμου Δ) Έκταση και περιεχόμενο οφειλόμενης αποζημίωσης Οι συνέπειες στο δίκαιο της συγγένειας Ο κανόνας της ίδρυσης της συγγένειας με βάση τη γέννηση Η εξαίρεση του άρθρου 1464 ΑΚ στην περίπτωση της παρένθετης μητρότητας Η προσβολή του τεκμηρίου μητρότητας Ανυπαρξία δικαστικής άδειας και η περίπτωση της υιοθεσίας Η ανάκληση της απόφασης Η άρνηση αποδόσεως του παιδιού που γεννήθηκε Η ίδρυση της συγγένειας με τον πατέρα Η προσβολή της πατρότητας και ο αποκλεισμός της προσβολής Α) Παιδιά γεννημένα σε γάμο Β) Παιδιά γεννημένα χωρίς γάμο [3]

4 Γ) Έγγαμη γυναίκα σε διάσταση, που ζει σε ελεύθερη ένωση.. 83 Δ) Ο αποκλεισμός της δικαστικής αναγνώρισης της πατρότητας στην περίπτωση της τεχνητής γονιμοποίησης με γεννητικό υλικό τρίτου δότη Κληρονομικά ζητήματα Η άδεια μητρότητας.. 87 ΑΝΤΙ ΕΠΙΛΟΓΟΥ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ Ι. Ο νόμος 3089/2002: «Ιατρική Υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή» ΙΙ. Ο νόμος 3305/2005: «Εφαρμογή της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής» [4]

5 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Ο εικοστός αιώνας επιφύλαξε για τον άνθρωπο την κορυφαία ίσως κατάκτηση στο χώρο της επιστήμης και της τεχνολογίας, αφού πλέον κατέστη εφικτή η ανθρώπινη επέμβαση στη διαδικασία της αναπαραγωγής του γένους του, στη διαδικασία της γέννησης του ανθρώπου. Ο Έλληνας νομοθέτης τόλμησε να προχωρήσει στη ρύθμιση των θεμάτων που συνδέονται με την τεχνητή γονιμοποίηση, λαμβάνοντας υπόψη τόσο τις κοινωνικές αντιλήψεις όσο και τις συνταγματικές αρχές της ελευθερίας ανάπτυξης της προσωπικότητας, της προστασίας της οικογένειας και της προστασίας του τέκνου. Η νομοθεσία για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή είναι πλέον πραγματικότητα για τη χώρα μας και αποτελεί αναμφίβολα ένα σημαντικό βήμα για την επίλυση πολλών προβλημάτων, από τα καθημερινά που ανακύπτουν στην τεχνητή γονιμοποίηση. Ο νόμος 3089/2002 για την «ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή», εισήγαγε ανάμεσα σε άλλες σπουδαίες καινοτομίες και τη δυνατότητα να κυοφορηθεί τέκνο από γυναίκα, η οποία μετά από τη γέννησή του θα το παραδώσει σε άλλη γυναίκα, η οποία επιθυμεί να αποκτήσει παιδί και που θα θεωρείται η μητέρα του. Για τη δυνατότητα αυτή χρησιμοποιούνται οι όροι «υποκατάστατη μητρότητα», «δανεισμός μήτρας» και «παρένθετη μητρότητα». Είναι φυσικό, όπως και για άλλα ζητήματα, στα οποία ο νομοθέτης καλείται να περιβάλει με το κύρος του τη βιοτεχνολογία, να διατυπώνονται αντιρρήσεις ή προβληματισμοί. Ειδικά για την παρένθετη μητρότητα, η αποσύνδεση της κυοφορίας από τη μητρότητα έχει προκαλέσει πολλές αμφισβητήσεις. Ο φόβος να υποβαθμιστεί και να εμπορευματοποιηθεί η κυοφορία, ο σύνδεσμος της κυοφόρου μητέρας με το παιδί, το οποίο καλείται να αποχωριστεί νομικά και ουσιαστικά, το ενδεχόμενο ανώμαλης εξέλιξης στη συμφωνία κυοφόρου και κοινωνικοσυναισθηματικής μητέρας, είναι μερικοί από τους λόγους για τους οποίους η παρένθετη μητρότητα αντιμετωπίζεται με σκεπτικισμό από τις περισσότερες νομοθεσίες. Είναι χαρακτηριστικό, ότι εκτός από την Εκκλησία της Ελλάδος, που διατύπωσε εγγράφως την αντίθεσή της στη νομοθετική αναγνώριση, και η Εθνική Επιτροπή Βιοηθικής είχε επιφυλάξεις 1. Ωστόσο, οι 1 Βλ. Παντελίδου, Ζητήματα του νέου θεσμού της «παρένθετης» μητρότητας, Αρμενόπουλος 2004, σ [5]

6 αυστηρές προϋποθέσεις νομιμότητας της μεθόδου που έχουν τεθεί απ τον νομοθέτη, διαφυλάττουν την συνταγματικότητα του θεσμού, και περιορίζουν τους ηθικούς προβληματισμούς. Οι νομοθετικές ρυθμίσεις για την υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, και συνακόλουθα και για την μέθοδο της παρένθετης μητρότητας, έχουν εν μέρει ενταχθεί στο βιβλίο του Οικογενειακού Δικαίου του Αστικού Κώδικα, και ταυτόχρονα υπάρχουν και διατάξεις στο ν. 3305/ 2005 για την «Εφαρμογή της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής». Ο προβληματισμός βέβαια γύρω από τη μέθοδο της παρένθετης μητρότητας, δεν εξαντλείται στις οικογενειακού δικαίου συνέπειες, αλλά επεκτείνεται και στο ιατρικό δίκαιο. Τα πρόσωπα που συμμετέχουν στη διαδικασία, υποβάλλονται σε ιατρικές πράξεις. Η ιδιομορφία όμως που παρουσιάζει η ανθρώπινη αναπαραγωγή, σε σχέση με άλλες κατηγορίες ιατρικών υπηρεσιών, απαιτεί την ξεχωριστή εξέτασή της από την οπτική γωνία της αστικής ιατρικής ευθύνης. Η αναγωγή της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής σε ξεχωριστό αντικείμενο μελέτης στο πλαίσιο της ιατρικής ευθύνης, δικαιολογείται αν αναλογιστούμε τις ιδιαιτερότητες και τα προβλήματα που παρουσιάζει, τα οποία δεν εμφανίζονται στη γενική ιατρική πράξη. Καταρχήν, αποδέκτης των ιατρικών υπηρεσιών είναι η έγκυος γυναίκα, η οποία όμως δεν έχει την ιδιότητα του ασθενούς. Συνήθως πρόκειται για ένα νέο και υγιές άτομο, το οποίο υποβάλλεται σε μια περίπλοκη και δυνητικά επικίνδυνη, αλλά πάντως φυσιολογική διαδικασία. Επιπρόσθετα, αποδέκτης των ιατρικών υπηρεσιών δεν είναι μόνο η γυναίκα που κυοφορεί και γεννά, αλλά και το ίδιο το παιδί που κυοφορείται και γεννιέται. Κατά περίπτωση, αποδέκτης των ιατρικών υπηρεσιών μπορεί να είναι και ο σύζυγος της κοινωνικής μητέρας, αν σε αυτόν εντοπίζεται το πρόβλημα υπογονιμότητας 2, αλλά και τρίτα πρόσωπα που παραχωρούν το γεννητικό τους υλικό ή τη μήτρα τους κατά τη διαδικασία της παρένθετης μητρότητας. Στην παρούσα μελέτη, θα παρατεθεί αρχικά το νομικό πλαίσιο της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής γενικά, και στη συνέχεια ειδικά η μέθοδος της παρένθετης μητρότητας, από τη σκοπιά τόσο του ιατρικού δικαίου, όσο και του δικαίου της συγγένειας. 2 Στην περίπτωση της παρένθετης μητρότητας, ο σύζυγος της κοινωνικής μητέρας, θα υποβληθεί σε ιατρικές πράξεις στην σπάνια περίπτωση κατά την οποία εκτός από την αδυναμία κυοφορίας της συζύγου, εντοπίζεται ταυτόχρονα πρόβλημα υπογονιμότητας και στον σύζυγο. [6]

7 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 ο Η ΙΑΤΡΙΚΗ ΥΠΟΒΟΗΘΗΣΗ ΣΤΗΝ ΑΝΘΡΩΠΙΝΗ ΑΝΑΠΑΡΑΓΩΓΗ 1. Η έννοια της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής 3 Ο ορισμός της «ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής» δίνεται στο άρθρο 3 αρ. 1 του ν. 3305/2005, σύμφωνα με το οποίο στην υποβοηθούμενη αναπαραγωγή εντάσσεται «κάθε περίπτωση κυοφορίας και τεκνοποίησης που επιτυγχάνεται με μεθόδους άλλες πλην της φυσιολογικής ένωσης άνδρα και γυναίκας και οι οποίες εφαρμόζονται σε ειδικά οργανωμένες μονάδες ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής (ΜΙΥΑ)». Με βάση το εν λόγω άρθρο έχουν δοθεί ορισμοί της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και από την ελληνική θεωρία, ως «η δημιουργία απογόνων με ιατρική βοήθεια χωρίς σεξουαλική επαφή» 4 ή οι περιπτώσεις όπου το παιδί δεν αποκτάται με τον φυσικό τρόπο της σεξουαλικής σχέσης ετερόφυλων προσώπων, «αλλά με ιατρική υποβοήθηση, με τεχνητό δηλαδή τρόπο» 5. Όπως παρατηρούμε, κοινό στοιχείο όλων των παραπάνω ορισμών, είναι η έλλειψη σεξουαλικής σχέσης μιας γυναίκας με έναν άντρα. Υποβοηθούμενη αναπαραγωγή έχουμε λοιπόν, σε κάθε περίπτωση που η απόκτηση απογόνων προκύπτει με οποιαδήποτε άλλη μέθοδο, πλην της σεξουαλικής επαφής μεταξύ δύο ετερόφυλων ατόμων. Υπό την έννοια αυτή, η υποβοηθούμενη αναπαραγωγή αντιπαραβάλλεται από την «φυσική αναπαραγωγή». Με τον όρο «φυσική αναπαραγωγή», νοείται η γονιμοποίηση και η σύλληψη που γίνεται με τη σεξουαλική επαφή μιας γυναίκας και ενός άνδρα, ή σε επόμενο στάδιο, η κυοφορία και η γέννηση του παιδιού που συνελήφθη με φυσικό τρόπο από την ίδια γυναίκα. Η ιατρική υποβοήθηση μπορεί να αφορά τόσο το στάδιο της γονιμοποίησης 6, όσο και το στάδιο της σύλληψης 7. Επιπλέον, στην περίπτωση της παρένθετης 3 Βλ. Φουντεδάκη, Ανθρώπινη Αναπαραγωγή και Αστική Ιατρική Ευθύνη, 109 επ. 4 Βλ. Κουνούγερη Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο ΙΙ σ. 1, υποσημ Βλ. Παπαχρίστου Θ., Εγχειρίδιο Οικογενειακού Δικαίου, Γονιμοποίηση με βάση τον ν. 3089/2002 νοείται η ένωση του ωαρίου με το σπερματοζωάριο, που πραγματοποιείται μέσα στο γυναικείο σώμα ή έξω απ αυτό. [7]

8 μητρότητας, η ιατρική υποβοήθηση μπορεί να αφορά και το στάδιο της κυοφορίας 8. Στις υπόλοιπες μεθόδους υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, πλην της παρένθετης μητρότητας, η ιατρική υποβοήθηση δεν μπορεί να αφορά το στάδιο της κυοφορίας δεδομένου ότι δεν είναι δυνατή η μεταφορά στη μήτρα άλλης γυναίκας εμβρύου που έχει συλληφθεί ύστερα από σεξουαλική επαφή. Η ιατρική υποβοήθηση σε αυτές τις περιπτώσεις αφορά το στάδιο της γονιμοποίησης και της σύλληψης, υποκαθιστώντας μ αυτόν τον τρόπο την σεξουαλική επαφή. Επιπλέον, υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, έχουμε και όταν αυτή διενεργείται κατά τρόπο παράνομο. Οι περιπτώσεις δηλαδή, όπου δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις του ν. 3305/2005 για την υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, λ.χ. αν διενεργηθεί από άτομο που δεν έχει την ιατρική ιδιότητα, εμπίπτουν στην γενική έννοια της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, αλλά συνιστούν πράξεις παράνομες. Όπως συμπεραίνουμε απ όλες τις ανωτέρω οριοθετήσεις της έννοιας της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, στη γενική έννοιά της δεν εμπίπτει κάθε ιατρική παρέμβαση που συμβάλλει στην απόκτηση απογόνων, αλλά μόνο εκείνη που υποκαθιστά το στοιχείο της γονιμοποίησης και σύλληψης με σεξουαλική επαφή και της φυσιολογικής συνέχισης και ολοκλήρωσης της κυοφορίας που άρχισε με αυτόν τον τρόπο. Επομένως, δεν εμπίπτουν στην έννοια της υποβοηθούμενη αναπαραγωγής, ιατρικές πράξεις όπως η χορήγηση φαρμάκων για τη διέγερση των ωοθηκών και την παραγωγή ωαρίων ή η παροχή ιατρικής συμβουλής για την επίτευξη εγκυμοσύνης. Στις παραπάνω ιατρικές πράξεις, δεν υποκαθίσταται η σεξουαλική επαφή ως μέσο απόκτησης απογόνων. Κατά συνέπεια, δεν εμπίπτουν στην έννοια της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, και δεν υπόκεινται στους ειδικότερους όρους του επιτρεπτού που θέτει ο νόμος για αυτήν. Τέλος, να διευκρινιστεί ότι όταν μιλάμε για «απόκτηση απογόνου» με υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, εννοούμε την γέννηση ενός παιδιού ως βιολογικό γεγονός και όχι την ίδρυση της νομικής σχέσης συγγένειας μεταξύ του παιδιού και των ατόμων που θέλησαν να το αποκτήσουν. Διότι ίδρυση συγγένειας με τους γονείς, χωρίς την ύπαρξη σεξουαλικής σχέσης, έχουμε και στην περίπτωση της υιοθεσίας η οποία προφανώς δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής. 7 Σύλληψη με βάση τον ν. 3089/2002, νοείται η εμφύτευση του γονιμοποιημένου ωαρίου στη μήτρα, που σηματοδοτεί και την έναρξη της κυοφορίας, ανεξάρτητα αν πρόκειται για φυσική ή τεχνητή γονιμοποίηση. 8 Κυοφορία με βάση τον ν. 3089/2002, νοείται το χρονικό διάστημα μετά τη σύλληψη, μέχρι τον τοκετό ή τη διακοπή της διαδικασίας για οποιονδήποτε λόγο. [8]

9 2. Νομοθετικό πλαίσιο 9. Στο ελληνικό δίκαιο η υποβοηθούμενη αναπαραγωγή ρυθμίστηκε για πρώτη φορά με τον Ν. 3089/2002, ενώ λίγα χρόνια αργότερα οι ρυθμίσεις για την υποβοηθούμενη αναπαραγωγή εξειδικεύτηκαν και ολοκληρώθηκαν με τον Ν. 3305/2005. Τα εν λόγω νομοθετήματα είναι πρωτοποριακά. Ανταποκρίνονται στις εξελίξεις της βιοτεχνολογίας, αλλά και της ίδιας της κοινωνίας. Η πρώτη καινοτομία του ν. 3089/2002 φαίνεται να είναι η ένταξή του στο βιβλίο του Οικογενειακού Δικαίου του Αστικού Κώδικα. Οι ρυθμίσεις του ν. 3089/2002 αφορούν στις προϋποθέσεις νομιμότητας της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής (ιατρική αναγκαιότητα, όρια ηλικίας, έγγραφος ή συμβολαιογραφικός τύπος συναινέσεων, ανωνυμία δότη, ρύθμιση για το πλεονάζον γεννητικό υλικό), καθώς στο επιτρεπτό ή μη ορισμένων αναπαραγωγικών μεθόδων (απαγόρευση αναπαραγωγικής κλωνοποίησης και επιλογής φύλου, επιτρεπτό μεταθανάτιας γονιμοποίησης και παρένθετης μητρότητας υπό αυστηρότερους όρους). Αν και η ένταξη του παραπάνω νομοθετήματος στον ΑΚ μπορεί αρχικά να ξενίζει, ωστόσο αν αναλογιστούμε τις συνέπειες της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής στην ίδρυση συγγένειας (μητρότητας και πατρότητας), καταλαβαίνουμε ότι η επιλογή αυτή του νομοθέτη δεν ήταν άστοχη. Δεύτερη καινοτομία του εν λόγω νομοθετήματος, είναι η αποδοχή των εναλλακτικών σχημάτων οικογένειας, όπως οι μονογονεϊκές οικογένειες και τα ζευγάρια συντρόφων που ζουν σε ελεύθερη ένωση. Σε επίπεδο οικογενειακού δικαίου, είναι η πρώτη φορά που εισάγονται ρυθμίσεις που αφορούν ζευγάρια συντρόφων και όχι έγγαμα, καθώς και μοναχικές γυναίκες στις οποίες δίνεται επίσης η δυνατότητα να προσφύγουν στις μεθόδους της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής. Η καινοτομία αυτή του νομοθέτη είναι ιδιαίτερα σημαντική, διότι μ αυτόν τον τρόπο αναγνωρίζονται και άλλες μορφές οικογένειας στην ελληνική κοινωνία, πλην των έγγαμων ζευγαριών, τους δίνεται η δυνατότητα να αποκτήσουν τέκνα, χωρίς ωστόσο να παραγνωρίζεται το συμφέρον των παιδιών. Φυσικά και υπάρχουν διατάξεις που προστατεύουν το συμφέρον του τέκνου (όπως π.χ. η 1475 παρ. 2 που εξομοιώνει την συγκατάθεση του συντρόφου της γυναίκας στην τεχνητή γονιμοποίηση με αυτόματη και προκαταβολική αναγνώριση του παιδιού που θα γεννηθεί ακόμα και αν δεν είναι αυτός ο δότης του γεννητικού υλικού), ωστόσο το σημαντικό είναι ότι αυτό καθεαυτό το γεγονός της γέννησης ενός παιδιού σε μη παραδοσιακό σχήμα οικογένειας, δεν θεωρείται ενάντια στο συμφέρον του. Τρίτη καινοτομία του νομοθέτη αποτελεί η επικράτηση της αρχής της «κοινωνικοσυναισθηματικής» συγγένειας. Ενόψει 9 Βλ. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, ό.π., σ [9]

10 της ραγδαίας εξέλιξης της βιοτεχνολογίας και της συμμετοχής και τρίτων προσώπων στην διαδικασία της τεχνητής αναπαραγωγής, η νομική συγγένεια των γονέων με το τέκνο που θα γεννηθεί ιδρύεται πλέον με βάση την ιδιωτική αυτονομία, την βούληση δηλαδή των γονέων να αποκτήσουν τέκνο και όχι με βάση τη γενετική καταγωγή. Το τέκνο δεν κατάγεται βιολογικά σε όλες τις περιπτώσεις από τους νόμιμους γονείς του, ωστόσο η συγγένεια ιδρύεται με τους «κοινωνικούς» γονείς και όχι με τους γενετικούς (βλ. διατάξεις 1471 παρ. 2 αρ. 2, 1478 παρ. 2, 1460 και 1479 παρ. 2 ΑΚ). Ο ν. 3305/2005, όπως αναφέραμε και ανωτέρω είναι συμπληρωματικός του ν. 3089/2002. Χωρίς να παρεκκλίνει από τις κατευθυντήριες γραμμές του προγενέστερου νομοθετήματος, εισάγει ρυθμίσεις που αφορούν τους τομείς της δημόσιας υγείας, της κοινωνικής πρόνοιας και της ποινικής καταστολής. Εξειδικεύει τους ειδικότερους όρους προσφυγής στην υποβοηθούμενη αναπαραγωγή όπως είναι τα όρια ηλικίας και οι συναινέσεις των ενδιαφερομένων, ρυθμίζει τη διάθεση του πλεονάζοντος γεννητικού υλικού, την μέθοδο της παρένθετης μητρότητας, ζητήματα που αφορούν τους τρίτους δότες, την ίδρυση και τη λειτουργία των ιατρικών μονάδων, των τραπεζών κρυοσυντήρησης και της Εθνικής Αρχής Ιατρικώς Υποβοηθούμενης Αναπαραγωγής, την ασφαλιστική κάλυψη των ενδιαφερομένων και τέλος θεσπίζει διοικητικές και ποινικές κυρώσεις για τους παραβάτες. Τα δύο ανωτέρω νομοθετήματα ως σύνολο, μπορούν να χαρακτηριστούν ως μία από τις πιο ολοκληρωμένες και προοδευτικές νομοθεσίες για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή. Σε σχέση ωστόσο με την αστική ιατρική ευθύνη 10 του γιατρού στην περίπτωση παραβάσεων, τα ανωτέρω νομοθετήματα δεν εισάγουν καμία συγκεκριμένη ρύθμιση. Η ευθύνη του γιατρού καταφαίνεται με βάση τα γενικώς ισχύοντα για την αστική ιατρική ευθύνη και τον ν. 3418/2005 (Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας) 11, ο οποίος αν και περιέχει διατάξεις με καθαρά κατευθυντήριο και δεοντολογικό χαρακτήρα, μας χρησιμεύει στην κατάφαση της αστικής ευθύνης του γιατρού, όταν προκύπτει παράβαση των υποχρεώσεων που εισάγει, η παράβαση αυτή προξενεί ζημία στον ασθενή και ταυτόχρονα συντρέχουν οι προϋποθέσεις της υπαιτιότητας και της αιτιώδους συνάφειας (914 ΑΚ) Το «δικαίωμα στην αναπαραγωγή» και οι περιορισμοί του Βλ. Φουντεδάκη, Αναπαραγωγή, σ για την έλλειψη ειδικών ρυθμίσεων για την αστική ιατρική ευθύνη στα εν λόγω νομοθετήματα. 11 Ο ΚΙΔ (Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας), κατάργησε στο σύνολό του το ΒΔ 25.5/ «περί Κανονισμού ιατρικής δεοντολογίας» (αρ.37), και συμπληρώνει ή τροποποιεί διατάξεις του ΑΝ 1565/1939 «περί κώδικος ασκήσεως του ιατρικού επαγγέλματος». [10]

11 Το «δικαίωμα στην αναπαραγωγή» είναι ένα συνταγματικώς κατοχυρωμένο δικαίωμα, το οποίο κατά την κρατούσα άποψη 12 αποτελεί ειδικότερη έκφανση της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας, που προστατεύεται στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος. Ως προσωπικότητα νοείται το σύνολο των ιδιοτήτων, ικανοτήτων και καταστάσεων, που αφενός μεν προκύπτουν από την υπόσταση του ανθρώπου ως έλλογου και συνειδητού όντος, αφετέρου δε εξατομικεύουν ένα συγκεκριμένο πρόσωπο. Η έννοια της προσωπικότητας του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος, είναι ευρύτερη της νομικής προσωπικότητας, της ικανότητας δηλαδή του να είναι κανείς υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, την οποία πάντως προϋποθέτει και κατοχυρώνει καταρχήν για τον καθένα 13. Το γενικό αυτό δικαίωμα κατοχυρώνει τη δυνατότητα αυτοκαθορισμού και αυτοδιάθεσης του ατόμου μέσα από την ελευθερία του να προγραμματίζει και να διαμορφώνει τη ζωή του σύμφωνα με τις φυσικές και ψυχοπνευματικές δυνατότητές του και τις αντιλήψεις του, και δεν υπάρχει αμφιβολία ότι το άτομο αναπτύσσει και ολοκληρώνει την προσωπικότητά του με την παραπάνω έννοια μέσα από την απόκτηση απογόνων. Το ζήτημα που γεννάται στη συγκεκριμένη περίπτωση, είναι κατά πόσο με το άρθρο 5 παρ. 1 Σ προστατεύεται όχι μόνο η φυσική αλλά και η τεχνητή αναπαραγωγή. Κατά μία άποψη, η προστασία του άρ. 5 παρ. 1 Σ, καλύπτει τόσο την φυσική όσο και την τεχνητή αναπαραγωγή 14. Σύμφωνα με το σκεπτικό αυτό η υποβοηθούμενη αναπαραγωγή προστατεύεται από τον εν λόγω άρθρο, ωστόσο η προστασία αυτή δεν είναι απόλυτη αλλά σχετική. Ο περιορισμός του δικαιώματος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας, προκύπτει από το ίδιο το Σύνταγμα, καθώς στο άρ. 5 παρ. 1 κατοχυρώνεται η συγκεκριμένη ελευθερία εφόσον όμως δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη. Η μέθοδος την υποβοηθούμενης αναπαραγωγής υπόκειται σε ορισμένους περιορισμούς εκ του νόμου, οι οποίοι σύμφωνα με την άποψη αυτή, έχουν ως βάση τους περιορισμούς που το ίδιο το Σύνταγμα θέτει στο κατοχυρωμένο δικαίωμα απόκτησης απογόνων. 12 Βλ. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Τεχνητή γονιμοποίηση και οικογενειακό δίκαιο, σ. 8 επ., Παπαχρίστου, Εγχειρίδιο, σ. 215, Κριάρη Κατράνη Ι., Βϊοιατρικές εξελίξεις και Συνταγματικό Δίκαιο Συνταγματικά θέματα σχετικά με τις μεθόδους υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και τις εφαρμογές της γενετικής, σ. 68 επ., Μαρίνου Α., Γενετική μηχανική και δίκαιο, Ελλδνη 2003, σ. 1231, Σπυριδάκη Ι., Η νέα ρύθμιση της τεχνητής γονιμοποιήσεως και της συγγένειας, σ. 6-7, Κοτζάμπαση Α., Το δικαίωμα στην αναπαραγωγή Ανάμεσα στην ελευθερία της φυσικής αναπαραγωγής και το νομοθετημένο δικαίωμα της τεχνητής αναπαραγωγής, Γενέθλιον Απόστολου Γεωργιάδη, σ. 395, Βάρκα Αδάμη Α., Ο ν. 3089/2002 για την «ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή». Μια πρώτη προσέγγιση, ΕλλΔνη 2003, σ Βλ. Χρυσόγονο Κ., Ατομικά και Κοινωνικά δικαιώματα, σ Βλ. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Τεχνητή γονιμοποίηση, σ. 9, Κριάρη Κατράνη, ό.π., σ. 72. [11]

12 Έτσι, ο πρώτος από τους περιορισμούς που τίθεται στο άρθρο 1455 παρ. 1 ΑΚ, αυτός της ιατρικής αναγκαιότητας, που ορίζει ότι η τεχνητή γονιμοποίηση επιτρέπεται μόνο για να αντιμετωπίζεται η αδυναμία απόκτησης παιδιών με φυσικό τρόπο, δηλαδή η στειρότητα, ή για να αποφεύγεται η μετάδοση στο παιδί σοβαρής ασθένειας (όπως στην περίπτωση που ο σύζυγος πάσχει από σοβαρή κληρονομική νόσο, η οποία θα μεταδοθεί στους απογόνους του, ενώ μπορεί να αποφευχθεί αν χρησιμοποιηθεί σπέρμα τρίτου υγιούς δότη), έχει τεθεί για να εξασφαλίσει τη μη αντίθεση της μεθόδου της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής στα χρηστά ήθη 15. Σκοπός του εν λόγω περιορισμού είναι να αποφευχθούν πρακτικές όπως λ.χ. επιλογή της μεθόδου της τεχνητής γονιμοποίησης χωρίς να υπάρχει πρόβλημα υγείας, καθαρά για αισθητικούς λόγους, οι οποίες πρακτικές αντιτίθενται στα χρηστά ήθη. Το άρθρο 1455 παρ. 1 εδ. 2 ΑΚ, θέτει έναν δεύτερο περιορισμό στο δικαίωμα απόκτησης απογόνων με την μέθοδο της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής ο οποίος αφορά την ηλικία των ενδιαφερομένων να αποκτήσουν τέκνο. Το άρθρο ορίζει ότι η υποβοήθηση επιτρέπεται μέχρι την ηλικία φυσικής ικανότητα αναπαραγωγής του υποβοηθούμενου προσώπου. Τα όρια ηλικίας (ανώτατα και κατώτατα) εξειδικεύονται με το ν. 3305/2005 αρ. 4 παρ. 1 εδ. 1, 2 και 3, ο οποίος ορίζει ότι οι μέθοδοι Ι.Υ.Α. εφαρμόζονται σε ενήλικα πρόσωπα μέχρι την ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής του υποβοηθούμενου προσώπου. Σε περίπτωση που το υποβοηθούμενο πρόσωπο είναι γυναίκα, ως ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής νοείται το πεντηκοστό έτος. Η εφαρμογή τους σε ανήλικα πρόσωπα επιτρέπεται κατ εξαίρεση λόγω σοβαρού νοσήματος που επισύρει κίνδυνο στειρότητας, για να εξασφαλιστεί η δυνατότητα τεκνοποίησης 16. Τα διαφορετικά ηλικιακά όρια μεταξύ ανδρών και γυναικών δεν αντίκεινται στις διατάξεις για την ισότητα μεταξύ των δύο φύλων (αρ. 4 παρ. 2 Σ), διότι ανταποκρίνεται σ αυτό που συμβαίνει στη φύση. Η τεκνοποιητική ικανότητα της γυναίκας έχει σε κάθε περίπτωση ορισμένα χρονικά όρια, κάτι που δεν συμβαίνει με τον άνδρα. Ο εν λόγω περιορισμός του δικαιώματος αναπαραγωγής, έχει ως νομική βάση (κατά την εξεταζόμενη άποψη πάντα), τον συνταγματικό περιορισμό της προστασίας των δικαιωμάτων των άλλων. Στην προκειμένη περίπτωση ως άλλοι νοείται 15 Βλ. όμως Βιδάλη, Ζωή χωρίς πρόσωπο, σ. 98 επ., η οποία δέχεται ότι δεν υπάρχει αντίθεση στα χρηστά ήθη αν η τεχνητή γονιμοποίηση διενεργείται χωρίς να υπάρχει ιατρική αναγκαιότητα. 16 Το γεγονός ότι ο νομοθέτης θέτει και κατώτερα ηλικιακά όρια για την υποβοηθούμενη αναπαραγωγή αν και στη φυσική αναπαραγωγή δεν υπάρχουν τέτοια, δεν έρχεται σε αντίθεση με το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας, καθώς η ρύθμιση επιβάλλεται προφανώς από «κοινωνικούς λόγους» που έχουν να κάνουν με την πνευματική, ψυχική και κοινωνική ωριμότητα των ενδιαφερομένων. Ακόμα και όταν πρόκειται για έγγαμους ανήλικους, σπάνια θα ενδιαφέρονται να αποκτήσουν αμέσως παιδιά και μπορούν ασφαλώς να περιμένουν μέχρι την ενηλικίωσή τους. [12]

13 το ίδιο το τέκνο που πρόκειται να γεννηθεί, και με γνώμονα το συμφέρον του τίθενται ηλικιακοί φραγμοί στους μελλοντικούς γονείς. Δεν συμφέρει το παιδί να γεννηθεί και να ανατρέφεται από ηλικιωμένους γονείς 17. Τα ηλικιακά όρια που τίθενται δεν είναι τόσο αυστηρά όπως στην περίπτωση της υιοθεσίας (1543, 1544 ΑΚ), και αφορούν μόνο τη μητέρα κατ αντιστοιχία της φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής. Η ρύθμιση αυτή, μας οδηγεί στο συμπέρασμα ότι ο νομοθέτης έλαβε υπόψη του το δικαίωμα των ατόμων στην αναπαραγωγή σε συνδυασμό με το συμφέρον του τέκνου. Όπως δεν θα μπορούσε να θέσει αντίστοιχο περιορισμό ηλικίας στην φυσική αναπαραγωγή, όπου ο άνδρας μπορεί να τεκνοποιήσει σε οποιαδήποτε ηλικία, έτσι δεν έθεσε και στην τεχνητή. Με τον τρόπο αυτό, μετατίθεται στους μελλοντικούς γονείς η ευθύνη για την γέννηση ενός υγιούς τέκνου, όπως συμβαίνει και όταν η αναπαραγωγή είναι φυσική 18. Περιορισμοί του δικαιώματος απόκτησης απογόνων, που προκύπτουν από το Σύνταγμα, δηλαδή από το άρθρο 2 παρ. 1 Σ, που προστατεύει την ανθρώπινη αξία, είναι η απαγόρευση της επιλογής φύλου (1455 παρ. 1 εδ. 3 ΑΚ), και η απαγόρευση της αναπαραγωγικής κλωνοποίησης (1455 παρ. 1 εδ. 2 ΑΚ) 19. Η επιλογή φύλου, όπως υποστηρίζουν οι συνταγματολόγοι 20, αποτελεί απαράδεκτο ετεροκαθορισμό, ο οποίος θα επηρεάσει τη ζωή του μελλοντικού παιδιού και γίνεται σε χρόνο που δεν μπορεί να ερωτηθεί το ίδιο. Προσκρούει στο άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος, το οποίο κατά την κρατούσα άποψη προστατεύει και την αγέννητη ζωή, αφού και αυτή έχει (εν δυνάμει) ανθρώπινη αξία 21. Επιπλέον, σύμφωνα με το άρθρο 14 της Σύμβασης του Οβιέδο, η προεπιλογή φύλου είναι ανεπίτρεπτη, εκτός αν θέλουμε να αποφύγουμε σοβαρή κληρονομική αρρώστια που πλήττει συγκεκριμένο φύλο. Τέτοια αρρώστια είναι για παράδειγμα η μυοπάθεια Duchenne, που μεταβιβάζεται από τη μητέρα φορέα στους μισούς γιούς της και προκαλεί σ αυτούς μυϊκή 17 Βλ. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Τεχνητή γονιμοποίηση, σ. 12 επ., Βιδάλη, ό.π. σ. 110 επ. 18 Η συγκεκριμένη νομοθετική επιλογή, έχει δεχτεί επικρίσεις. Έχει υποστηριχθεί ότι θα ήταν σκόπιμο να τεθούν χρονικοί περιορισμοί και για τον άνδρα που συμμετέχει στη διαδικασία της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής. μπορεί τέτοιοι περιορισμοί να μην υπάρχουν βιολογικά στη φυσική αναπαραγωγή, όμως στην περίπτωση της τεχνητής αναπαραγωγής, οφείλει να υπερτερεί το συμφέρον του τέκνου και να περιορίζεται το δικαίωμα στην αναπαραγωγή, βλ. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Τεχνητή γονιμοποίηση, σ καθώς και την Έκθεση για το ν του Επιστημονικού Συμβουλίου της Βουλής των Ελλήνων (εισήγηση Σ. Κουτσουμπίνας), στο ΙΙ (άρ. 4 παρ.1). 19 Βλ. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Τεχνητή γονιμοποίηση, σ. 18 επ. 20 Βλ. Βιδάλη, ό.π., σ. 138 επ., σύμφωνα με την οποία, από την απαγόρευση επιλογής φύλου συνάγεται και η απαγόρευση επιλογής και άλλων βιολογικών χαρακτηριστικών, όπως ύψος, χρώμα ματιών κ.α., διότι και αυτή η επιλογή προσκρούει στο άρθρο 2 παρ. 1 Σ και προσβάλλει την προσωπική αυτονομία στο μέτρο που καταλήγει στη διαμόρφωση ενός ανθρώπου που θα γεννηθεί με το πρότυπο ενός «άλλου». 21 Βλ. Χρυσόγονο, ό.π., σ [13]

14 ατροφία από την ηλικία των δύο ετών, η οποία εξελίσσεται σε παράλυση γύρω στα είκοσι χρόνια. Με την ίδια λογική και στηριζόμενοι στην ίδια συνταγματική διάταξη (αρ. 2 παρ. 1 Σ), αυτή της προστασίας της αξίας του ανθρώπου, απαγορεύεται και η αναπαραγωγή με τη μέθοδο της κλωνοποίησης. Η αναπαραγωγική κλωνοποίηση συνιστά ετεροκαθορισμό και θίγει επιπλέον την αξία της διαφορετικότητας. Η προαποφασισμένη δημιουργία ανθρώπινων όντων εξωτερικά τουλάχιστον απόλυτα όμοιων με άλλα, αναιρεί τη μοναδικότητα και άρα την ιδιαίτερη αξία κάθε ανθρώπινης ύπαρξης 22. Στο πρόσθετο Πρωτόκολλο της Σύμβασης του Οβιέδο, που έχει εγκριθεί και από την Ελλάδα, ορίζεται ότι κάθε παρέμβαση, που αποσκοπεί στη δημιουργία ανθρώπινων όντων γενετικά όμοιων με άλλα, ζωντανά ή νεκρά, απαγορεύεται 23. Όπως αναφέρθηκε και ανωτέρω, η άποψη ότι η υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, αποτελεί εκδήλωση της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και συνακόλουθα προστατεύεται από το άρθρο 5 παρ. 1 Σ δεν είναι αναντίρρητη 24. Οι επιφυλάξεις 25 που έχουν διατυπωθεί ξεκινούν από το σκεπτικό ότι οι περιορισμοί του δικαιώματος στην αναπαραγωγή, οι οποίοι νομοθετικά αποτελούν τους νόμιμους όρους του επιτρεπτού της, δεν δικαιολογούνται, αν δεχτούμε ότι υπάρχει ένα ενιαίο δικαίωμα στην αναπαραγωγή τόσο στη φυσική όσο και στην τεχνητή. Συγκεκριμένα, το δικαίωμα της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας υπόκειται μόνο στους περιορισμούς που το ίδιο το Σύνταγμα ορίζει, δηλαδή, τα δικαιώματα των άλλων, τα χρηστά ήθη και το Σύνταγμα. Με βάση την θεώρηση αυτή, οι περιορισμοί τόσο των ηλικιακών ορίων όσο και της ιατρικής αναγκαιότητας δεν δικαιολογούνται. 22 Βλ. Χρυσόγονο, ό.π., σ Εκφράζονται αμφιβολίες για το αν το Πρόσθετο Πρωτόκολλο της Σύμβασης του Οβιέδο αναφέρεται και στην θεραπευτική κλωνοποίηση ή μόνο στην αναπαραγωγική. Στην Αιτιολογική Έκθεση του Πρωτοκόλλου (σημεία 2 και 4), υποστηρίζεται ότι η θεραπευτική κλωνοποίηση εξαιρείται της απαγόρευσης. Ούτε ο έλληνας νομοθέτης έχει απαγορεύσει την θεραπευτική κλωνοποίηση, δεδομένου ότι ενδέχεται να έχει ευεργετικά αποτελέσματα για την ανθρωπότητα. Απαγόρευση κάθε μορφής κλωνοποίησης προβλέπει η Διακήρυξη GA/10333/ του ΟΗΕ, βλ. Φουντεδάκη, ό.π. σ. 206 με περαιτέρω παραπομπές. 24 Βλ. Βιδάλη, ό.π., σ. 92 επ. ο οποίος υποστηρίζει ότι το δικαίωμα στην αναπαραγωγή κατοχυρώνεται στο άρθρο 9 παρ. 1 εδ. 2 Σ για το απαραβίαστο της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής, Μανιτάκη, Η νομοθετική απαγόρευση της κλωνοποίησης και το δικαίωμα στην αναπαραγωγή, ΕΝΟΒΕ 48, σ. 55 ο οποίος υποστηρίζει ότι προστατεύεται από το δικαίωμα στην προσωπική ελευθερία, Χρυσόγονο, Το ελληνικό Σύνταγμα και η οικογένεια, ΕλλΔνη 1997, 738, ο οποίος υποστηρίζει ότι προστατεύεται από το άρθρο 21 παρ. 1 Σ για την προστασία της μητρότητας, της οικογένειας και της παιδικής ηλικίας. 25 Βλ. Φουντεδάκη, Αναπαραγωγή, σ. 152 επ. [14]

15 Αμφισβητείται καταρχήν ότι η θέσπιση ηλικιακών ορίων αποσκοπεί στο συμφέρον του τέκνου, διότι προκύπτει το γενικό ερώτημα, αν μπορεί ένα παιδί να προστατευτεί με βάση τη σκέψη ότι θα ήταν προτιμότερο να μη γεννηθεί. Συνακόλουθα, και ο περιορισμός της ιατρικής αναγκαιότητας δεν φαίνεται να δικαιολογείται με βάση τα χρηστά ήθη 26. Μια τέτοια θεώρηση της σύγχρονης κοινωνικής ηθικής είναι μάλλον αναχρονιστική και ορθότερη θα πρέπει να θεωρηθεί η αντίθετη άποψη. Γενικότερα εξάλλου, μια μη θεραπευτική ιατρική πράξη δεν αντίκειται εξ ορισμού στα χρηστά ήθη, αλλά κατά κανόνα νομιμοποιείται με τη συναίνεση του προσώπου που υποβάλλεται σ αυτήν 27. Παραπέρα, η θεώρηση αυτή εντάσσει στο άρθρο 5 παρ. 1 Σ μόνο το δικαίωμα στην αναπαραγωγή με φυσικό τρόπο, διότι με τη μέθοδο της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής συχνά τα εμπλεκόμενα πρόσωπα αποκτούν με τη νομική άποψη ένα παιδί, χωρίς όμως να προσφέρουν το γεννητικό τους υλικό, επομένως δεν ικανοποιούν κανένα δικό τους «δικαίωμα στην αναπαραγωγή» με την έννοια του άρθρου 5 παρ. 1 Σ. Όταν για παράδειγμα η γονιμοποίηση είναι ετερόλογη, ο γονέας που δεν παρέχει το γεννητικό υλικό του, δεν αποκτά βιολογικό απόγονο, όμως αποκτά την νομική ιδιότητα του γονέα. Επομένως, δεν μιλάμε γενικά για δικαίωμα στην αναπαραγωγή, αλλά ειδικά για το δικαίωμα του γονέα να συνδεθεί με τον απόγονό του με τη νομική σχέση της συγγένειας, και για την έλλειψη ικανότητας αναπαραγωγής ως πρόβλημα υγείας του προσώπου, που οδηγεί στην αναγνώριση του δικαιώματός του να προσφύγει στη βοήθεια της ιατρικής επιστήμης, ώστε το πρόβλημα αυτό να αντιμετωπισθεί. Η υποβοηθούμενη αναπαραγωγή ως θεραπευτική πράξη, κατοχυρώνεται πλήρως μ αυτόν τον τρόπο στα άρθρα 5 παρ. 1, 5 παρ. 5 (προστασία της υγείας και της γενετικής ταυτότητας) και 21 παρ. 1 Σ (προστασία της οικογένειας, της μητρότητας και της παιδικής ηλικίας). Αντιμετωπίζοντας την υποβοηθούμενη αναπαραγωγή ως ιατρική θεραπευτική πράξη, δικαιολογείται πλήρως ο περιορισμός της ιατρικής αναγκαιότητας, αλλά και αυτός των ηλικιακών ορίων. Η προσφυγή στη μέθοδο της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής είναι επιτρεπτή μόνο όταν υπάρχει αδυναμία φυσικής αναπαραγωγής και μόνο μέσα στα επιτρεπτά ηλικιακά όρια, αφού ύστερα από αυτά η αδυναμία απόκτησης απογόνων δεν είναι πρόβλημα υγείας αλλά βιολογική πραγματικότητα για τον άνθρωπο. 26 Αντίθεση στα χρηστά ήθη θα είχαμε για παράδειγμα στην περίπτωση συμμετοχής τρίτων προσώπων στην υποβοηθούμενη αναπαραγωγή (τρίτος δότης γεννητικού υλικού, παρένθετη μητέρα) με οικονομικό αντάλλαγμα). 27 Βλ. Φουντεδάκη, Αναπαραγωγή., σ. 153 σημ. 11 με περαιτέρω παραπομπές. [15]

16 Από την άλλη πλευρά, οι μέθοδοι υποβοηθούμενης αναπαραγωγής που δεν είναι θεραπευτικές, δεν συντρέχει δηλαδή το στοιχείο της ιατρικής αναγκαιότητας, αντιμετωπίζονται όπως οι υπόλοιπες μη θεραπευτικές ιατρικές πράξεις. Δεν ανήκουν στον συνταγματικό πλαίσιο προστασίας που αναφέραμε ανωτέρω για τις θεραπευτικές πράξεις υποβοηθούμενης αναπαραγωγής. Αποτελούν αποκλειστικά εκδήλωση της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας, και με βάση το άρθρο 5 παρ. 1 Σ ο νομοθέτης μπορεί να τις περιορίσει, να τις επιτρέψει πλήρως ή να τις απαγορεύσει, σταθμίζοντας από τη μία μεριά τα συμφέροντα του τέκνου που πρόκειται να γεννηθεί και από την άλλη το δικαίωμα απόκτησης απογόνων ως ειδική εκδήλωση της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας. Στο ελληνικό δίκαιο, η επιλογή του νομοθέτη να απαγορεύσει πλήρως τη μη θεραπευτική υποβοηθούμενη αναπαραγωγή (βλ. άρθρα 1455, 1457, 1458 ΑΚ και αρ. 4 παρ. 1 ν. 3305/2005), είναι αποδεκτός συνταγματικά περιορισμός του δικαιώματος προσφυγής στην υποβοηθούμενη αναπαραγωγή Οι ιατρικές μέθοδοι Σύμφωνα με τους ν. 3089/2002 και 3305/2005, οι οποίοι ρυθμίζουν το ζήτημα της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, επιτρεπτές μέθοδοι υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, είναι όλες οι σήμερα χρησιμοποιούμενες μέθοδοι. Συγκεκριμένα, κατ άρθρο 2 παρ. 1 ν. 3305/2005, επιτρεπτές μέθοδοι υποβοηθούμενης αναπαραγωγής αποτελούν: Α) Η τεχνητή σπερματέγχυση : η εισαγωγή σπερματοζωαρίων στο γυναικείο γεννητικό σύστημα με οποιονδήποτε τρόπο εκτός από τη γενετήσια επαφή. Διακρίνεται σε ομόλογη, όταν χρησιμοποιούνται σπερματοζωάρια του συζύγου ή συντρόφου και ετερόλογη όταν χρησιμοποιούνται σπερματοζωάρια τρίτου δότη (αρ. 3παρ. 7 ν. 3305). Β) Η εξωσωματική γονιμοποίηση και μεταφορά γονιμοποιημένων ωαρίων : η εκτός του σώματος της γυναίκας γονιμοποίηση ωαρίων που έχουν ληφθεί απ αυτήν επεμβατικά και η μεταφορά ενός ή περισσότερων γονιμοποιημένων ωαρίων στην ενδομήτρια κοιλότητα της ίδιας ή άλλης γυναίκας (αρ. 3 παρ. 8 ν. 3305). 28 Βλ. αντίθετα Βιδάλη, ό.π., σ. 90 επ. 29 Βλ. Εθνική Επιτροπή Βϊοηθικής ( : «η σημασία του να αποκτά κάποιος τη δυνατότητα άσκησης δικαιωμάτων τα οποία στερείται χωρίς τη θέλησή του (όπως τα δικαιώματα στην αναπαραγωγή και στη δημιουργία οικογένειας) δεν μπορεί να οδηγεί στο φιλελευθερισμό της προτίμησης των τεχνητών μεθόδων έναντι των φυσικών». [16]

17 Στη συνέχεια, στο άρθρο 2 παρ. 2 ν. 3305/2005 παρατίθενται οι παραδεδεγμένες ιατρικές τεχνικές 30 οι οποίες χρησιμοποιούνται προς εφαρμογή των παραπάνω μεθόδων: α) Η ενδοσαλπιγγική μεταφορά γαμετών : η μεταφορά γαμετών (ωαρίων και σπερματοζωαρίων) στη σάλπιγγα. β) Η ενδοσαλπιγγική μεταφορά ζυγωτών ή γονιμοποιημένων ωαρίων: η μεταφορά γονιμοποιημένων ωαρίων στη σάλπιγγα. γ) Η ενδοωαριακή έγχυση σπερματοζωαρίου: η εισαγωγή ενός σπερματοζωαρίου εντός του ωοκυττάρου επεμβατικά, με μικροχειρισμό. δ) Η κρυοσυντήρηση γεννητικού υλικού ή γονιμοποιημένου ωαρίου: η συντήρηση σε υγροποιημένο άζωτο γεννητικού υλικού, δηλαδή ορχικού ή ωοθηκικού ιστού, σπέρματος, γεννητικών κυττάρων και γονιμοποιημένων ωαρίων. ε) Η υποβοηθούμενη εκκόλαψη: η διάνοιξη οπής επεμβατικά με μικροχειρισμό στη διαφανή ζώνη του γονιμοποιημένου ωαρίου. στ) Η προεμφυτευτική γενετική διάγνωση: η αφαίρεση επεμβατικά με μικροχειρισμό πολικών σωματίων ή κυττάρων του γονιμοποιημένου ωαρίου προ της μεταφοράς, προκειμένου αυτά να αναλυθούν γενετικά. Αξιοσημείωτο στοιχείο του παραπάνω νομοθετήματος, όπως βέβαια και του προγενέστερου νόμου 3089/2002, είναι ότι αναγνωρίζεται ως επιτρεπτή μέθοδος υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, τόσο η ομόλογη όσο και η ετερόλογη υποβοηθούμενη αναπαραγωγή 31. Ομόλογη υποβοηθούμενη αναπαραγωγή έχουμε όταν το γεννητικό υλικό προέρχεται εξ ολοκλήρου από τα άτομα που πρόκειται να αποκτήσουν το τέκνο, ενώ ετερόλογη όταν το γεννητικό υλικό είναι τρίτου δότη είτε εν μέρει (χρησιμοποίηση ξένου σπέρματος, χρησιμοποίηση ξένο ωαρίου), είτε εξ ολοκλήρου (χρησιμοποίηση ξένου γονιμοποιημένου ωαρίου). Στις περιπτώσεις που χρησιμοποιείται ξένο σπέρμα ή ξένο γονιμοποιημένο ωάριο, χρησιμοποιείται η μέθοδος της κρυοσυντήρησης (βλ. αρ παρ. 2 ΑΚ σύμφωνα με το οποίο τα μη κρυοσυντηρημένα γονιμοποιημένα ωάρια καταστρέφονται 14 μέρες μετά τη γονιμοποίηση, και αρθρ. 8 παρ. 9 ν σύμφωνα με το οποίο απαγορεύεται η χρήση νωπού σπέρματος τρίτου). Στην περίπτωση που χρησιμοποιείται ξένο ωάριο, μέχρι πρότινος το ωάριο αυτό ήταν νωπό διότι η κρυοσυντήρηση 30 Βλ. Φουντεδάκη, Αναπαραγωγή, σ. 144 σημ. 5, σύμφωνα με την Αιτιολογική έκθεση του ν. 3305/2005, πρόκειται για τεχνικές «που έχουν καθιερωθεί και εφαρμόζονται σήμερα διεθνώς». 31 Βλ. Φουντεδάκη, Αναπαραγωγή, σ.144 επ. [17]

18 ωαρίων ήταν σε ερευνητικό στάδιο και δεν μπορούσε να επιτευχθεί χωρίς βλάβες 32. Πλέον η κρυοσυντήρηση ωαρίων γίνεται με την μέθοδο της ταχείας κρυοσυντήρησης (vitrification) ή υαλοποίησης, με την οποία μέθοδο επιτυγχάνεται 90% επιβίωση, ποσοστό ιδιαίτερα υψηλό Οι γενικοί όροι του επιτρεπτού Η ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή επιτρέπεται, εφόσον πληρούνται ορισμένοι γενικοί όροι, όροι δηλαδή που ισχύουν για όλες τις μεθόδους και που από την τήρησή τους εξαρτάται η νομιμότητα της ιατρικής αρωγής. Οι όροι αυτοί που αντιδιαστέλλονται από τους ειδικούς όρους ορισμένων μεθόδων (της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης και της παρένθετης μητρότητας, όπου πρέπει να συντρέχουν τόσο οι γενικοί αυτοί όροι νομιμότητας όσο και οι ειδικοί που προβλέπονται από το νόμο), είναι οι ακόλουθοι : 5.1 Ιατρική αναγκαιότητα Σύμφωνα με το άρθρο 1455ΑΚ απαραίτητη προϋπόθεση για να υποβληθεί κάποιος σε Ι.Υ.Α είναι να υπάρχει αδυναμία απόκτησης τέκνων με φυσικό τρόπο ή να υπάρχει κίνδυνος μετάδοσης στο τέκνο σοβαρής ασθένειας 34, μ άλλα λόγια να υπάρχει ιατρική αναγκαιότητα 35. Θεωρεί δηλαδή ο νομοθέτης την υποβοηθούμενη αναπαραγωγή ως μια «θεραπευτική ιατρική αγωγή 36». Θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι ένας λόγος που τέθηκε αυτός ο περιορισμός της ιατρικής αναγκαιότητας ήταν για να περιοριστούν σε ένα βαθμό οι αντιρρήσεις που κάποιοι διατύπωσαν λέγοντας ότι η Ι.Υ.Α. προσκρούει στην κοινωνική ηθική 37. Βασικός δικαιολογητικός λόγος πάντως αυτής της προϋπόθεσης είναι ότι η φυσική αναπαραγωγή είναι ο κανόνας και πρέπει πάντα να προηγείται της τεχνητής η οποία είναι επιτρεπτή μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις. Η ιατρική αναγκαιότητα δεν είναι απαραίτητο να χαρακτηρίζει και τον άνδρα και Βλ. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Τεχνητή γονιμοποίηση και οικογενειακό δίκαιο, σ. 51 σημ. Βλ. (Κέντρο Εξωσωματικής Γονιμοποίησης). 34 Όπως, «όταν για παράδειγμα ο σύζυγος πάσχει από σοβαρή κληρονομική νόσο που μπορεί να μεταδοθεί στους απογόνους του και η οποία μετάδοση μπορεί να αποφευχθεί, αν διενεργηθεί τεχνητή γονιμοποίηση με σπέρμα τρίτου δότη», από τα πρακτικά και έγγραφα της Ομάδας Εργασίας σύνταξης του αρχικού σχεδίου νόμου, Ιατρική Υποβοήθηση στην Ανθρώπινη Αναπαραγωγή, ν. 3089/2002 προπαρασκευαστικές εργασίες-συζήτηση στη Βουλή, εκδόσεις Σάκκουλα 2004,σελ Στο άρθρο 4 του ν. 3305/2005 δεν γίνεται ειδική αναφορά για το ιατρικώς αναγκαίο της υ.α. Αυτό δε σημαίνει ότι παραλείπεται αυτή η προϋπόθεση. 36 Βλ. Φουντεδάκη, Αναπαραγωγή,, σελ 162 επ. 37 Βλ. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Τεχνητή γονιμοποίηση, σ. 7 επ [18]

19 τη γυναίκα 38. Η ιατρική αναγκαιότητα θεωρείται ότι χαρακτηρίζει το ζευγάρι ως σύνολο 39. Από τη στιγμή λοιπόν που απαιτείται ιατρική αναγκαιότητα δεν θεωρείται επιτρεπτή η υποβοηθούμενη αναπαραγωγή που για διαφορετικούς λόγους, όταν για παράδειγμα για λόγους αισθητικής η γυναίκα καταφεύγει στην λύση της παρένθετης μητρότητας 40. Το πότε θεωρείται αναγκαία η υποβοηθούμενη αναπαραγωγή στηριζόμενη στους δύο παραπάνω λόγους που προαναφέρθηκαν κρίνεται με βάση τα πορίσματα της ιατρικής επιστήμης 41.Υπάρχει πάντως η περίπτωση να πιστοποιηθεί αδυναμία απόκτησης τέκνου με φυσικό τρόπο ή κίνδυνος μετάδοσης στο τέκνο σοβαρής νόσου χωρίς κάτι τέτοιο να συντρέχει. Αν η τεχνητή γονιμοποίηση λάβει χώρα χωρίς να συντρέχει ένας από τους δύο αυτούς όρους, τότε το τέκνο που θα γεννηθεί θα έχει την ίδια νομική μεταχείριση με το τέκνο που γεννήθηκε με επιτρεπόμενη τεχνητή γονιμοποίηση μπορεί όμως να τεθεί το θέμα της ιατρικής ευθύνης, όπως θα αναφέρουμε παρακάτω. Πάντως σε κάθε περίπτωση η αναγκαιότητα πρέπει να είναι παρούσα και όχι μελλοντική. Τέλος, η υποβοηθούμενη αναπαραγωγή επιτρέπεται ακόμα και αν δεν υπάρχει φυσική αδυναμία αναπαραγωγής, στην περίπτωση που υπάρχει κίνδυνος μετάδοσης στο τέκνο σοβαρής ασθένειας. Με γνώμονα το συμφέρον του τέκνου, ο νομοθέτης αποσυνδέει από το επιτρεπτό της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής το ιατρικό πρόβλημα αναπαραγωγής, στις περιπτώσεις όπου ένας από τους δύο γονείς πάσχει από σοβαρή ασθένεια με κίνδυνο να μεταδοθεί αυτή στο τέκνο. Είναι αυτονόητο ότι στις περιπτώσεις αυτές οι γονείς καταφεύγουν στη μέθοδο της ετερόλογης γονιμοποίησης. 5.2.Όρια ηλικίας 42 Δεύτερη προϋπόθεση νομιμότητας της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής είναι τα όρια ηλικίας. Το άρθρο 1455 ΑΚ στο β εδ. ορίζει : «Η υποβοήθηση αυτή 38 Εξαίρεση αποτελεί η περίπτωση της μεταθανάτιας γονιμοποίησης, η οποία είναι η μοναδική περίπτωση όπου ο κανόνας της ιατρικής αναγκαιότητας παραμερίζεται. Ο νόμος ορίζει ότι η υποβοήθηση είναι επιτρεπτή με τη μέθοδο αυτή σε δύο περιπτώσεις: Όταν ο άνδρας πάσχει από ασθένεια που είτε αυτή καθεαυτή, είτε η θεραπεία της συνδέονται με πιθανό κίνδυνο στειρότητας και όταν υπάρχει κίνδυνος θανάτου του ( π.χ. συμμετοχή σε πόλεμο). Στην πρώτη περίπτωση, υπάρχει αδυναμία φυσικής αναπαραγωγής, έστω και ενδεχόμενη, στην δεύτερη όμως περίπτωση δεν υπάρχει ιατρική αναγκαιότητα που να συνδέεται με την τεχνητή αναπαραγωγή. Η σύζυγος βρίσκεται σε φυσική αδυναμία να αποκτήσει τέκνο λόγω του θανάτου του συζύγου της. Αν ωστόσο, ο σύζυγος θεραπευτεί ή επιστρέψει σώος από τις πολεμικές επιχειρήσεις δεν υπάρχει λόγος τεχνητής αναπαραγωγής, βλ. Παπαχρίστου, η τεχνητή αναπαραγωγή στον αστικό κώδικα, σ Βλ. Φουντεδάκη, Αναπαραγωγή, σ. 162 επ. 40 Αυτή η περίπτωση αποκλείεται άλλωστε ρητά από το άρθρο 1458ΑΚ. 41 Βλ. Σπυριδάκη, ό.π., σελ 398 επ. 42 Βλ. Φουντεδάκη, Αναπαραγωγή, σ. 166 επ., Παπαχρίστου, η τεχνητή αναπαραγωγή, σ. 32. [19]

20 επιτρέπεται μέχρι την ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής του υποβοηθούμενου προσώπου». Η σχετική πρόβλεψη τέθηκε από τον νομοθέτη για να μη θεωρείται η πάροδος της φυσιολογικής ηλικίας τεκνοποίησης ως αδυναμία απόκτησης τέκνων με φυσικό τρόπο, και με τον τρόπο αυτό χρησιμοποιούνταν ουσιαστικά η μέθοδος της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής για να τεκνοποιήσουν υπερήλικα ζευγάρια. Τη φυσική ηλικία αναπαραγωγής, εξειδικεύει ο ν. 3305/2005 στο άρ. 4 παρ. 1 στο πεντηκοστό έτος κατ ανώτατο όριο για τη γυναίκα, ενώ για τον άνδρα δεν εισάγει καμία ειδική ρύθμιση. Αν και σε προηγούμενο σημείο εξετάσαμε την συνταγματικότητα της ύπαρξης ηλικιακών ορίων για την προσφυγή στη μέθοδο της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, βρίσκοντας συνταγματικό τον εν λόγω περιορισμό, ωστόσο εγείρονται αντιδράσεις σχετικές με τη συνταγματικότητα της ύπαρξης ηλικιακού ορίου μόνο για τις γυναίκες (αρ. 4 παρ. 2 Σ, ισότητα των δύο φύλων). Το επιχείρημα ότι η διαφορετική ρύθμιση δικαιολογείται επειδή και στη φυσική αναπαραγωγή οι γυναίκες έχουν τεκνοποιητική ικανότητα μέχρι κάποια συγκεκριμένη ηλικία, ενώ οι άνδρες δεν χάνουν ποτέ την ικανότητά τους αυτή, δεν φαίνεται να αρκεί. Ο δικαιολογητικός λόγος της εισαγωγής συγκεκριμένου ορίου ηλικίας, όπως προκύπτει από την Εισηγητική Έκθεση του ν. 3305/2005, είναι το συμφέρον του τέκνου. Με γνώμονα το συμφέρον του τέκνου λοιπόν, αντίστοιχο ηλικιακό όριο θα έπρεπε να είχε προβλεφθεί και για τον άνδρα που συμμετέχει στη διαδικασία της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής 43, τόσο επειδή συμφέρει το παιδί να προέρχεται βιολογικά και να ανατρέφεται από έναν γονιό νέο, όσο και επειδή σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 7 ν. 3305/2005, οι γαμέτες ατόμων μεγαλύτερης ηλικίας έχουν αυξημένο κίνδυνο προκλήσεως χρωμοσωματικών ανωμαλιών. Παρόμοια νομοθετική αβλεψία ως προς τα ηλικιακά όρια, παρατηρούμε και στην περίπτωση της υιοθεσίας. Στα άρθρα 1544 και 1545 ΑΚ, προβλέπεται ότι τα ηλικιακά όρια που τίθενται από το νόμο δε χρειάζεται να συντρέχουν στο πρόσωπο του συζύγου που επιθυμεί να υιοθετήσει τέκνο που έχει ήδη υιοθετηθεί από τον σύζυγό του. Όπως και στην υιοθεσία, έτσι και στην υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, παρατηρούμε να υπάρχει μια αδιαφορία του νομοθέτη ως προς την ηλικία του συζύγου που πρόκειται να αποκτήσει τέκνο. Η ανάγκη του παιδιού να ανατρέφεται από γονείς νέους, με φυσικές, ψυχικές και πνευματικές αντοχές, δυστυχώς παραμερίζεται. Το ίδιο λάθος, βλέπουμε να επαναλαμβάνεται και στη νομοθεσία για την υποβοηθούμενη αναπαραγωγή. 43 Βλ. αντίθετα, Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Τεχνητή γονιμοποίηση, σ.13 επ. [20]

21 Με βάση τα παραπάνω, είναι προφανής η αντίθεση της ρύθμισης στην συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της ισότητας των δύο φύλων. Λύση στον παραπάνω προβληματισμό, θα μπορούσε να δώσει ο ίδιος ο γιατρός με βάση τόσο το άρθρο 30 παρ. 5 ΚΙΔ, όσο και το αρ. 1 παρ. 2 ν. 3305/2005, θα μπορούσε να αρνηθεί τη συμμετοχή στην διαδικασία της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής σε υπερήλικους άνδρες, επικαλούμενος «τους κανόνες και τις αρχές της ηθικής του συνείδησης», αλλά και την υποχρέωσή του να ενεργεί «κυρίως» με γνώμονα το συμφέρον του παιδιού. Ένας άλλος προβληματισμός που δημιουργείται από τη συγκεκριμένη ρύθμιση, είναι αν ο όρος που χρησιμοποιείται στο άρθρο 1455 ΑΚ «υποβοηθούμενο πρόσωπο», αφορά μόνο το ίδιο το πρόσωπο που υποβάλλεται σε ιατρικές πράξεις ή και το σύντροφό ή σύζυγό του. Από το γράμμα του νόμου προκύπτει ότι υποβοηθούμενο πρόσωπο, είναι εκείνο το οποίο υποβάλλεται σε ιατρικές πράξεις. Τα ηλικιακά όρια πρέπει να τηρούνται μόνο σ αυτό; Για παράδειγμα, στην περίπτωση της παρένθετης μητρότητας, η γυναίκα που αδυνατεί να κυοφορήσει, εισφέρει όμως το γεννητικό υλικό της, σύμφωνα με τη λογική του νόμου θα πρέπει και αυτή να δεσμεύεται από τα ηλικιακά όρια; Ο νόμος σαφώς θεωρεί επικίνδυνη τη χρήση γεννητικού υλικού από άτομα προχωρημένης ηλικίας 44, επομένως η τήρηση των ηλικιακών ορίων και από τα άτομα αυτά δεν αντιτίθεται στο πνεύμα της ρύθμισης. Ακόμα και στην σπάνια περίπτωση, όπου η γυναίκα που επιθυμεί να αποκτήσει το παιδί, δεν εισφέρει το γεννητικό της υλικό λόγω στειρότητας, και τότε θα πρέπει να ισχύουν τα ηλικιακά όρια για κοινωνικούς μόνο λόγους. Αντίστοιχα, και ο άνδρας που δεν υποβάλλεται σε ιατρικές πράξεις, είτε εισφέρει το γεννητικό του υλικό, είτε όχι, θα πρέπει να δεσμεύεται από τα ηλικιακά όρια 45 με την ίδια λογική. Η υποβοηθούμενη αναπαραγωγή εν γένει, αντιμετωπίζεται ως θεραπευτική αγωγή για το ζευγάρι, και όχι για το πρόσωπο που αντιμετωπίζει πρόβλημα υπογονιμότητας ή στειρότητας. Έτσι και η ρύθμιση που αφορά τα ηλικιακά όρια, δεν αφορά μόνο το πρόσωπο που υποβάλλεται σε ιατρικές πράξεις, αλλά το ζευγάρι που καταφεύγει στη μέθοδο της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής 46. Πέρα από τα ανώτατα ηλικιακά όρια που μόλις παραθέσαμε, τίθενται εκ του νόμου και κατώτατα. Σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 1 ν. 3305/2005 η υποβοηθούμενη αναπαραγωγή επιτρέπεται μόνο σε ενηλίκους. Μόνο κατ 44 Βλ. Άρ. 8 παρ. 7 ν. 3305/ Στην περίπτωση των ανδρών δεν υπάρχει συγκεκριμένο ηλικιακό όριο από το νόμο. Ως όριο θεωρούμε το στατιστικά ανώτατο όριο ηλικίας φυσικής αναπαραγωγής. 46 Βλ. Φουντεδάκη, Αναπαραγωγή, σ. 167 επ., αντίθετα, Παπαχρίστου, η τεχνητή αναπαραγωγή, σ. 32, ο οποίος υποστηρίζει ότι αν η προσφυγή στην ιατρική υποβοήθηση γίνεται από ζεύγος, έγγαμο ή άγαμο, το ηλικιακό όριο πρέπει να υφίσταται στο πρόσωπο που χρειάζεται ιατρική αρωγή. [21]

22 εξαίρεση επιτρέπεται η εφαρμογή τους σε ανηλίκους κατ άρθρο 4 παρ. 1 εδ. 3 ν. 3305/2005 «Η εφαρμογή τους σε ανήλικα πρόσωπα επιτρέπεται κατ εξαίρεση λόγω σοβαρού νοσήματος που επισύρει κίνδυνο στειρότητας, για να εξασφαλιστεί η δυνατότητα τεκνοποίησης. Στην περίπτωση αυτή εφαρμόζονται οι όροι του άρθρου 7». Η μοναδική μέθοδος υποβοηθούμενης αναπαραγωγής που μπορεί να εφαρμοσθεί σε ανηλίκους είναι αυτή της κρυοσυντήρησης γεννητικού υλικού, όπως προκύπτει και από την παραπομπή του ίδιου άρθρου στο άρθρο 7. Επίσης, και στις διατάξεις για τη συναίνεση, η συναίνεση των ανηλίκων ρυθμίζεται μόνο για τη μέθοδο της κρυοσυντήρησης (αρ. 7 παρ. 6 ν. 3305/2005). Όπως αναφέραμε και ανωτέρω, ο νομοθέτης προέβη στη συγκεκριμένη ρύθμιση, για να δώσει τη δυνατότητα στους ανηλίκους για τους οποίους υπάρχει επικείμενος κίνδυνος στειρότητας να εξασφαλίσουν τη δυνατότητα τεκνοποίησης στο μέλλον. Δικαιολογητικός λόγος για την ανάλογη εφαρμογή και των υπολοίπων μεθόδων υποβοηθούμενης αναπαραγωγής στους ανηλίκους δεν φαίνεται να υπάρχει, καθώς μιλάμε για κίνδυνο στειρότητας και όχι για παρούσα ιατρική αναγκαιότητα Αποκλεισμός επιλογής φύλου Αν και η επιλογή του φύλου του παιδιού που πρόκειται να γεννηθεί είναι δυνατή με τη μέθοδο της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, ο νομοθέτης την απαγορεύει. Όπως αναφέραμε και ανωτέρω, στο άρθρο 14 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα ανθρώπινα δικαιώματα και τη βϊοιατρική, που κυρώθηκε στη χώρα μας με το νόμο 2619/1998, αναφέρεται ότι η προεπιλογή του φύλου είναι ανεπίτρεπτη, εκτός αν θέλουμε να αποφύγουμε σοβαρή κληρονομική αρρώστια που πλήττει συγκεκριμένο φύλο. Επιπλέον, η προεπιλογή του φύλου είναι και συνταγματικώς απαράδεκτη, καθώς αποτελεί απαράδεκτο ετεροκαθορισμό, ο οποίος θα επηρεάσει τη ζωή του μελλοντικού παιδιού και γίνεται σε χρόνο που δεν μπορεί να ερωτηθεί το ίδιο 47. Η εν λόγω απαγόρευση αναφέρεται ρητά τόσο στο άρθρο 1455 παρ. 2 ΑΚ όσο και στο αρ. 2 παρ. 3 εδ. 2 του ν. 3305/ Απαγόρευση αναπαραγωγικής κλωνοποίησης Βλ. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Τεχνητή γονιμοποίηση, σ 18., βλ. Κατρούγκαλου, Το δικαίωμα στη ζωή και στο θάνατο, σ. 118, ο οποίος αναφέρει ότι σε κάποιες χώρες για συγκεκριμένους λόγους απαγορεύεται ακόμα και η διάγνωση του φύλου. Για παράδειγμα, στο ινδικό κρατίδιο Naharasta της Βομβάης η διάγνωση του φύλου απαγορεύτηκε νομοθετικά, επειδή οδηγούσε σε μαζική εξόντωση των εμβρύων θηλυκού γένους. 48 Βλ. Παπαχρίστου, η τεχνητή αναπαραγωγή, σ. 33 επ. [22]

23 Η κλωνοποίηση γενικά συνίσταται στη γονιμοποίηση ωαρίου, όχι με σπέρμα, αλλά με τον πυρήνα οποιουδήποτε κυττάρου. Κατά τη μέθοδο αυτή, που όσο αφορά τον άνθρωπο βρίσκεται σε πειραματικό στάδιο, αφαιρείται από το ωάριο ο πυρήνας του και στη θέση του εισάγεται ο πυρήνας ενός άλλου κυττάρου, αδιάφορης προέλευσης. Όπως αναφέραμε και ανωτέρω, η θεραπευτική κλωνοποίηση, αντιμετωπίζεται ευνοϊκά τόσο από την επιστήμη όσο και από τον νομοθέτη. Αντίθετα, η αναπαραγωγική κλωνοποίηση απαγορεύεται (βλ. αρ παρ. 1 εδ. 3 ΑΚ). Η αναπαραγωγική κλωνοποίηση είναι κατά την κρατούσα άποψη αντισυνταγματική, καθώς προσκρούει στην συνταγματική αρχή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Συνιστά «γενετικό ντετερμινισμό», μορφή δηλαδή εξουσίασης, που προσβάλλει την ανθρώπινη αξιοπρέπεια Ιατρική υποβοήθηση σε ετερόφυλα μόνο ζεύγη 49 Όπως προκύπτει από τον συνδυασμό των διατάξεων 1458 και 1456 ΑΚ, η υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, επιτρέπεται μόνο σε ετερόφυλα ζεύγη. Στο συμπέρασμα αυτό καταλήγουμε, όσον αφορά το ζεύγος ανδρών, από τη ρύθμιση του άρθρου 1458 ΑΚ, σύμφωνα με το οποίο η κυοφορία για λογαριασμό άλλου επιτρέπεται, μόνο με δικαστική άδεια που παρέχεται ύστερα από αίτηση γυναίκας, εφόσον αυτή αδυνατεί για ιατρικούς λόγους να κυοφορήσει. Αποκλείεται επομένως με βάση το γράμμα του νόμου, η κυοφορία για κάποιον άνδρα ή για ζεύγος ανδρών. Κάτι τέτοιο θα ήταν δυνατό μόνο με τη συνδρομή δύο γυναικών, μίας «κοινωνικής» μητέρας η οποία θα ζητούσε την δικαστική άδεια, και μίας κυοφόρου. Σχετικά με το ζεύγος γυναικών, η απαγόρευση προσφυγής στις μεθόδους υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, προκύπτει από το άρθρο 1456 παρ.1 εδ. 2 ΑΚ, σύμφωνα με το οποίο «Αν η υποβοήθηση αφορά άγαμη γυναίκα, η συναίνεση αυτής και, εφόσον συντρέχει περίπτωση ελεύθερης ένωσης, του άνδρα με τον οποίο συζεί..». Από τη διάταξη αυτή συμπεραίνουμε ότι η υποβοηθούμενη αναπαραγωγή επιτρέπεται μόνο σε άγαμη και μόνη γυναίκα ή σε γυναίκα που ζει σε ελεύθερη ένωση με άνδρα. Αποκλείεται επομένως σε ζεύγος γυναικών που ζει σε ελεύθερη ένωση 50. Οι γυναίκες που συμβιώνουν σε 49 Βλ. Παπαχρίστου, ό.π. σ Το ζήτημα συνδέεται γενικότερα με την θεσμική αποδοχή των ομόφυλων ζευγαριών τόσο σε σχέση με τον γάμο, όσο και με τη δυνατότητά τους να υιοθετήσουν τέκνα ή να προσφύγουν στις μεθόδους υποβοηθούμενης αναπαραγωγής. Σε κάποιες ευρωπαϊκές χώρες έχει αναγνωριστεί είτε ο γάμος είτε η ομοφυλική συμβίωση, παρ όλ αυτά δεν αναγνωρίζεται η δυνατότητα στα ζεύγη αυτά να αποκτήσουν τέκνα. Εξαίρεση αποτελεί ο ολλανδικός νόμος, ο οποίος αναγνωρίζει τόσο τον ομοφυλικό γάμο όσο και την υιοθεσία τέκνου από ομόφυλο ζεύγος, ενώ στις Σκανδιναβικές χώρες επιτρέπεται η υιοθεσία από τον ένα σύντροφο του τέκνου του άλλου συντρόφου. [23]