ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΗΝ ΚΟΙΝΩΝΙΟΛΟΓΙΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΘΕΜΑ: ΜΕΤΑΘΑΝΑΤΙΑ ΓΟΝΙΜΟΠΟΙΗΣΗ ΣΤΗΝ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΝΝΟΜΗ ΤΑΞΗ

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΣΤΟΝ ΤΟΜΕΑ ΙΣΤΟΡΙΑΣ ΦΙΛΟΣΟΦΙΑΣ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΟΛΟΓΙΑΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΗΝ ΚΟΙΝΩΝΙΟΛΟΓΙΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΘΕΜΑ: ΜΕΤΑΘΑΝΑΤΙΑ ΓΟΝΙΜΟΠΟΙΗΣΗ ΣΤΗΝ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΝΝΟΜΗ ΤΑΞΗ ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ: ΑΙΚΑΤΕΡΙΝΗ ΚΟΥΡΚΟΥΤΑ (Α.Ε.Μ. 342) ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΙΝΤΖΕΣΙΛΟΓΛΟΥ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ

2 «Πᾶσά τε ἐπιστήμη χωριζομένη δικαιοσύνης καὶ τῆς ἄλλης ἀρετῆς πανουργία, οὐ σοφία φαίνεται». Πλάτωνας 1

3 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΚ Αστικός κώδικας αρ. Αριθμός άρθ. άρθρο Αρμ (περιοδικό) Αρμενόπουλος Βλ./βλ. βλέπε εδ. εδάφιο ΕισΕκθ Εισηγητική έκθεση επιμ. επιμέλεια επ. επόμενα/επόμενες ΕφΑΔ (περιοδικό) Εφαρμογές Αστικού Δικαίου ΙΥΑ Ιατρικά Υποβοηθούμενη Αναπαραγωγή κ.λπ. και λοιπά ΚΠολΔ Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας λ.χ. λόγου χάρη ΜΠρΑθ Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών ΜΠρΘεσ Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης Ν./ν. νόμος παρ. παράγραφος περιπτ. περίπτωση Σ. Σύνταγμα σελ. σελίδα υποσ. υποσημείωση ΧρΙΔ (περιοδικό) Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου 2

4 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Ι. Εισαγωγή...σελ Γενικά...σελ Η μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση - έννοια σελ Δομή της εργασίας σελ.10 ΙΙ. Ηθικοί προβληματισμοί - Ζητήματα επιτρεπτού.... σελ Δικαίωμα απόκτησης απογόνων. σελ Αντίθεση στο συμφέρον του τέκνου.. σελ Κληρονομικά δικαιώματα τρίτων... σελ Η νομική φύση του γεννητικού υλικού.. σελ. 20 ΙΙΙ. Προϋποθέσεις της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης... σελ Οι γενικές προϋποθέσεις του επιτρεπτού της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης. σελ. 25 α. Αδυναμία απόκτησης τέκνου με φυσικό τρόπο ή αποφυγή μετάδοσης στο τέκνο σοβαρής ασθένειας σελ. 25 β. Ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής....σελ. 27 γ. Αποκλεισμός επιλογής φύλου..σελ. 29 δ. Απαγόρευση αναπαραγωγικής κλωνοποίησης.....σελ. 30 ε. Συναινέσεις...σελ. 31 στ. Τήρηση ανωνυμίας.....σελ. 34 ζ. Πρόβλεψη για τα πλεονάζοντα γονιμοποιημένα ωάρια...σελ. 34 3

5 2. Οι ειδικές προϋποθέσεις για τη μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση. σελ.35 α. Δικαστική άδεια... σελ. 35 β. Ασθένεια ή κίνδυνος θανάτου...σελ. 36 γ. Συναίνεση ειδικά για μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση.. σελ. 37 δ. Προθεσμία χρονικός περιορισμός.....σελ. 38 IV. Συνέπειες. σελ Στο δίκαιο της συγγένειας...σελ. 39 α. Ίδρυση της συγγένειας με τον πατέρα στην περίπτωση της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης με δικαστική άδεια..σελ. 40 β. Ίδρυση της συγγένειας με τον πατέρα στην περίπτωση της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης χωρίς δικαστική άδεια...σελ Στο κληρονομικό δίκαιο..σελ. 43 V. Κοινωνιολογική προσέγγιση.. σελ Εμπειρικά - κοινωνιολογικά δεδομένα.... σελ Ελληνική νομολογία...σελ. 46 VI. Επίλογος... σελ. 52 VII. Βιβλιογραφία..σελ. 54 4

6 Ι. Εισαγωγή 1. Γενικά Η σύγχρονη εξέλιξη της ιατρικής επιστήμης έχει επιφέρει επανάσταση στον τομέα της αντιμετώπισης του ζητήματος της στειρότητας και επέτρεψε την τεκνοποίηση με μεθόδους οι οποίες πριν από κάποιες δεκαετίες αποτελούσαν απλώς σενάριο επιστημονικής φαντασίας. Η τεχνική δυνατότητα ελέγχου της τεκνοποιίας, η οποία είναι πλέον πραγματικότητα, δεν αποτελεί όμως μόνο ένα τρόπο θεραπείας της υπογονιμότητας. Ταυτόχρονα συνιστά και μια εκδήλωση της ιδιωτικής αυτονομίας του ανθρώπου, και ειδικότερα του δικαιώματος στην αναπαραγωγή του, δεδομένου ότι η απόφαση σχετικά με την απόκτηση παιδιών ανήκει στον κατ εξοχήν χώρο έκφρασης της ανθρώπινης προσωπικότητας 1. Μία από τις μεθόδους της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής η οποία διευρύνει τα όρια άσκησης του δικαιώματος στην αναπαραγωγή στον χρόνο και ειδικότερα συνιστά εκδήλωση του δικαιώματος να παίρνει κανείς αποφάσεις εν ζωή, οι οποίες όμως αφορούν την αναπαραγωγή μετά θάνατο, είναι η μέθοδος της μεταθανάτιας (post mortem) τεχνητής γονιμοποίησης με τη χρήση κρυοσυντηρημένου γεννητικού υλικού. Η πιο γνωστή υπόθεση μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης που απασχόλησε τα δικαστήρια ευρωπαϊκής χώρας είναι εκείνη της Corinne Parpalaix στη Γαλλία το Αφορμή αποτέλεσε η αίτηση μιας χήρας να παραλάβει το σπέρμα που είχε καταθέσει, πριν πεθάνει, ο άνδρας της (ο οποίος έπασχε από καρκίνο των όρχεων) στην κρατική τράπεζα σπέρματος (CECOS), με σκοπό να το χρησιμοποιήσει για να αποκτήσει παιδιά. Το κέντρο αρνήθηκε και η χήρα κατέφυγε, μαζί με τους γονείς του συζύγου της, στο δικαστήριο ζητώντας την απόδοση του σπέρματος, το οποίο και εν τέλει έκανε δεκτό το αίτημά της 2. Η εφαρμογή της μεθόδου αυτής και η προσπάθεια νομοθετικής της ρύθμισης, όπως συνέβη και με άλλες μεθόδους ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, στις περισσότερες έννομες τάξεις δημιούργησε πολλά ηθικά και νομικά ζητήματα, 1 Ισμήνη Κριάρη Κατράνη, Βιοϊατρικές Εξελίξεις και Συνταγματικό Δίκαιο, Συνταγματικά θέματα σχετικά με τις μεθόδους υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και τις εφαρμογές της γενετικής, Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1994, σελ Θεόδωρος Δ. Τροκάνας, Ανθρώπινη Αναπαραγωγή, Η ιδιωτική αυτονομία και τα όρια της, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2011, σελ

7 δεδομένου ότι η εφαρμοζόμενη πρακτική της ιατρικής επιστήμης και της βιοτεχνολογίας έχει επιπτώσεις όχι μόνο στα θεμελιώδη ανθρώπινα δικαιώματα αλλά συνεπάγεται και αναθεωρήσεις των αντιλήψεων ολόκληρης της κοινωνίας ως προς βασικές έννοιες όπως της ζωής, του αυτοκαθορισμού και της διαφορετικότητας. Γι αυτόν ακριβώς το λόγο και το ενδιαφέρον της κοινωνιολογίας του δικαίου για το κοινωνικό φαινόμενο της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης είναι αυξημένο. Οι κοινωνίες αναμένουν από το δίκαιο να καθορίσει το πλαίσιο μέσα στο οποίο επιτρέπεται η χρήση των νέων τεχνολογιών, διασφαλίζοντας με τον τρόπο αυτό τον σεβασμό των θεμελιωδών αρχών και την αρμονική συνύπαρξη τυχόν αντιτιθέμενων δικαιωμάτων και συμφερόντων 3. Η συμβολή της κοινωνιολογίας του δικαίου ως επιστήμης από την άλλη στο κοινωνικό γίγνεσθαι είναι να διαφωτίσει σχετικά με τις κοινωνιολογικά ενδιαφέρουσες πλευρές του φαινομένου αυτού και κυρίως σχετικά με όσα διακυβεύονται μέσα στην κοινωνία από την άποψη των αξιών και της ιεράρχησής τους 4. Στην Ελλάδα, η μέθοδος της μεταθανάτιας γονιμοποίησης ρυθμίστηκε για πρώτη φορά με το νόμο 3089/2002 για την «Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή», ο οποίος εντάχθηκε οργανικά στον Αστικό Κώδικα και αποτελεί ένα νομοθέτημα, κύριο χαρακτηριστικό του οποίου είναι ο πρωτοποριακός χαρακτήρας των διατάξεων του, δεδομένου ότι με αυτές αποφεύγει από τη μια να θεσπίσει γενικές απαγορεύσεις, οι οποίες καταλήγουν είτε σε καταστρατηγήσεις είτε σε ύπαρξη παιδιών με ανύπαρκτα ή μειωμένα δικαιώματα, από την άλλη δε αποδέχεται, υπό όρους, όλες τις επιμέρους ιατρικές μεθόδους, στο πλαίσιο μιας νομοθετικής επιλογής που χωρίς να απεμπολεί βασικές πολιτισμικές και ηθικές αξίες, δεν εθελοτυφλεί μπροστά σε μια πραγματικότητα που απαιτεί ρύθμιση 5. Η ολοκλήρωση της νομοθετικής παρέμβασης για την αντιμετώπιση του υπό εξέταση ζητήματος επήλθε 3 Ευάγγελος Μάλλιος, Το Ανθρώπινο Γονιδίωμα, Γενετική έρευνα και προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2004, σελ Νικόλαος Ιντζεσίλογλου, Νομικοκοινωνιολογική προσέγγιση των πρακτικών της τεχνητής και εξωσωματικής γονιμοποίησης, Δημοσιεύματα του Ελληνικού τμήματος της Διεθνούς Εταιρείας Κοινωνικής Αμύνης, αρ. τεύχους 8, 1991, σελ Θανάσης Παπαχρίστου, Η τεχνητή αναπαραγωγή στον Αστικό Κώδικα, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη 2003, σελ

8 με τον μεταγενέστερο νόμο 3305/2005 για την «Εφαρμογή της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής», ο οποίος συμπλήρωσε τον ν. 3089/ Η μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση έννοια Κατά την έννοια των σχετικών άρθρων των ανωτέρω νομοθετημάτων μεταθανάτια γονιμοποίηση εννοείται τόσο η κατά κυριολεξία μεταθανάτια γονιμοποίηση, δηλαδή η χρησιμοποίηση του, προφανώς κρυοσυντηρημένου, σπέρματος του άνδρα μετά το θάνατό του είτε για σπερματέγχυση στη γυναίκα που επιζεί είτε για εξωσωματική γονιμοποίηση με το ωάριό της και μεταφορά στη συνέχεια του γονιμοποιημένου ωαρίου στη γυναικεία μήτρα, όσο και η μεταθανάτια απλώς μεταφορά (εμφύτευση) στη μήτρα του γονιμοποιημένου ωαρίου, το οποίο γονιμοποιήθηκε, προφανώς εξωσωματικά, πριν από το θάνατο του άνδρα 7. Υπάρχει επομένως μία στενή και μία ευρεία έννοια του όρου μεταθανάτια γονιμοποίηση. Η μεν πρώτη είναι η κατά κυριολεξία post mortem γονιμοποίηση, η δε δεύτερη περιλαμβάνει επιπλέον και τη μεταθανάτια εμφύτευση. Και στια δύο αυτές περιπτώσεις βέβαια είναι φανερό ότι θα πρόκειται για κρυοσυντηρημένο γεννητικό υλικό, στο μέτρο που η κρυοσυντήρηση είναι η συνήθης μέχρι τώρα πρακτική διατήρησης του γεννητικού υλικού. Μεταξύ των θεωρητικών του δικαίου διάσταση απόψεων έχει προκληθεί σχετικά με το γεννητικό υλικό που επιτρέπεται να χρησιμοποιηθεί κατά την μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση. Κατά την κρατούσα μάλλον άποψη, η οποία βρίσκει έρεισμα τόσο στην γραμματική όσο και στην τελολογική ερμηνεία του 6 Ειδικότερα, ο νόμος 3305/2005 απέβλεψε κατά κύριο λόγο στην αντιμετώπιση τεχνικών και διαδικαστικών ζητημάτων, σχετικά λ.χ. με τις προδιαγραφές και τη λειτουργία των μονάδων της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και των τραπεζών κρυοσυντήρησης ή με τους ειδικότερους όρους προσφυγής στην τεχνητή γονιμοποίηση, περιλαμβάνοντας επιπλέον και ποινικές και ασφαλιστικές διατάξεις. Εντούτοις, υπάρχουν στο ν. 3305/2005 και ορισμένοι κανόνες που αφορούν θέματα του ν. 3089/2002 δηλαδή θέματα του Αστικού Κώδικα, βλ. Έφη Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, Τεύχος ΙΙα, τέταρτη έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, σελ 2. 7 Εισηγητική Έκθεση Ν. 3089/2002 «Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή», υπό στοιχείο ΙΙ, σχόλιο στο άρθρο 1457 ΑΚ. 7

9 νομικού κειμένου 8, η μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση είναι νοητή μόνο ως ομόλογη, με τη χρήση δηλαδή γεννητικού υλικού που ανήκει στον θανόντα σύζυγο ή σύντροφο 9. Υποστηρίζεται ότι ο νόμος δίνει την εξαιρετική αυτή δυνατότητα στη γυναίκα, διότι κατανοεί το ψυχολογικό και συναισθηματικό δέσιμο ενός ζευγαριού και αξιολογεί ως νομικά προστατευτέα την κοινή, ανεκπλήρωτη επιθυμία τους να αποκτήσουν παιδί. Κατά μία δεύτερη, εκ διαμέτρου αντίθετη άποψη, η μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση, και υπό τις δύο επιμέρους μορφές της, μπορεί να πραγματοποιείται τόσο ως ομόλογη, όσο και ως ετερόλογη 10. Όσοι τάσσονται υπέρ αυτής της άποψη παρατηρούν καταρχήν πως το γράμμα του νόμου πουθενά δεν φαίνεται να εναντιώνεται στην ετερόλογη τεχνητή γονιμοποίηση post mortem, διότι η αναφορά στην γυναίκα και στο σύζυγό της ή τον μόνιμο σύντροφό της, δεν προδικάζει - πέρα από την ταυτότητα του νεκρού τίποτα απολύτως σχετικά με την προέλευση του σπέρματος. Περαιτέρω δε, ακόμα κι αν γίνει δεκτό ότι ο νομοθέτης είχε εκφραστεί κατά της ετερόλογης μεταθανάτιας γονιμοποίησης στις προπαρασκευαστικές εργασίες και την Εισηγητική Έκθεση, ένας τέτοιος αποκλεισμός υποστηρίζεται ότι περιορίζει ανεπίτρεπτα το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα απόκτησης απογόνων, που αποτελεί έκφραση του δικαιώματος για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας (άρθ. 5 1 Σ.), ταυτόχρονα δε συνιστά και αδικαιολόγητη άνιση μεταχείριση των υποψηφίων για ομόλογη και ετερόλογη μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση (άρθ. 4 παρ. 1 Σ.) Η βούληση αυτή του νομοθέτη προκύπτει από την ΕισΕκθ. του Ν. 3089/2002, σύμφωνα με την οποία σε μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση μπορούν να προσφεύγουν «αποκλειστικά γυναίκες που είχαν σύζυγο ή μόνιμο σύντροφο του οποίου και το γεννητικό υλικό (είτε ως απλό σπέρμα είτε ως γονιμοποιημένο ωάριο) επιδιώκουν να χρησιμοποιήσουν». 9 Έφη Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, σελ. 36, υποσ. 22, η ίδια, Μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση και πρόωρη γέννηση: Η ίδρυση της συγγένειας, ΧρΙΔ 2005, σελ Νίκος Π. Κουμουτζής, Μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση με χρήση ξένου γεννητικού υλικού, ΧρΙΔ 2005, σελ. 669, Ι. Σ. Σπυριδάκης, Η νέα ρύθμιση της τεχνητής γονιμοποιήσεως και της συγγένειας, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα 2003, σελ. 4 και Νίκος Π. Κουμουτζής, Μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση με χρήση ξένου γεννητικού υλικού, ό. π., σελ

10 Κατά μία τρίτη τέλος, ενδιάμεση άποψη, πρέπει να γίνει διαχωρισμός μεταξύ της μεταθανάτιας γονιμοποίησης υπό στενή έννοια από εκείνης υπό ευρεία έννοια. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με την άποψη αυτή, επιτρεπτή θεωρείται αφενός μεν μόνο η ομόλογη μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση υπό στενή έννοια, αφετέρου δε επίσης η ετερόλογη μεταθανάτια γονιμοποίηση υπό ευρεία έννοια, δηλαδή μόνο η περίπτωση που ο άνδρας είχε συγκατατεθεί στην εν ζωή ετερόλογη γονιμοποίηση της γυναίκας του, αλλά πριν από την εμφύτευση των κρυοσυντηρημένων γονιμοποιημένων ωαρίων προέκυψε επιπρόσθετα κίνδυνος θανάτου του άνδρα 12. Περαιτέρω, με τις διατάξεις των ανωτέρω νόμων θεσπίζεται ρητά μόνο το δικαίωμα μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης της γυναίκας που επιζεί καθώς και του συζύγου ή συντρόφους της που προαποβιώνει, χωρίς όμως να προβλέπεται αντίστοιχη πρόβλεψη για το δικαίωμα μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης του άνδρα που επιζεί και της συζύγου ή συντρόφου του αντίστοιχα που προαποβιώνει. Όπως υπογραμμίζεται στην Εισηγητική έκθεση του νόμου 3089/2002, η ρύθμιση του άρθρου 1457 ΑΚ είναι μεν προσανατολισμένη στη συνηθέστερη περίπτωση της επιθυμίας για γονιμοποίηση μετά το θάνατο του άνδρα, μπορεί όμως να καλύψει, αναλογικά εφαρμοζόμενη, και την περίπτωση που πεθαίνει η γυναίκα 13. Η ανωτέρω θέση είναι κρατούσα στη θεωρία 14, χωρίς βέβαια να λείπουν και οι αντιτιθέμενες σ αυτήν απόψεις 15. Βέβαια, στην τελευταία αυτή περίπτωση, για να χρησιμοποιήσει ο άνδρας μετά το θάνατο της συζύγου ή της συντρόφου του τα κρυοσυντηρημένα ωάρια της ή τα κοινά τους κρυοσυντηρημένα γονιμοποιημένα ωάρια, θα χρειαστεί μια παρένθετη κυοφόρο μητέρα. Αυτό σημαίνει ότι θα πρέπει να εφαρμοστούν αναλογικά τόσο το άρθρο 1457 ΑΚ για τη μεταθανάτια γονιμοποίηση 12 Θανάσης Παπαχρίστου, Η τεχνητή αναπαραγωγή στον Αστικό Κώδικα ό. π., σελ ΕισΕκθ. Ν. 3089/2002 «Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή», υπό στοιχείο ΙΙ, σχόλιο στο άρθρο 1457 ΑΚ. 14 Έφη Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, ό. π., σελ. 41, Θανάσης Παπαχρίστου, Η τεχνητή αναπαραγωγή στον Αστικό Κώδικα ό. π., σελ , Ι. Σ. Σπυριδάκης, ό. π., σελ. 25, Νίκος Π. Κουμουτζής, Η τεχνητή αναπαραγωγή του άγαμου μόνου άνδρα, ΧρΙΔ 2011, σελ Καλλιρόη Δ. Παντελίδου, Η έννοια της ίσης μεταχείρισης γενικώς στο Οικογενειακό Δίκαιο και ειδικώς στην τεχνητή γονιμοποίηση, ΕφΑΔ 2011, σελ , η ίδια, Παρατηρήσεις στο Σχέδιο Νόμου για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, ΧρΙΔ 2002, σελ

11 όσο και το άρθρο 1458 ΑΚ για το δανεισμό μήτρας, δηλαδή να συντρέξουν (ευθέως ή αναλογικά) οι προϋποθέσεις που προβλέπουν και οι δύο αυτές διατάξεις. Ήδη, με την ανωτέρω κρατούσα άποψη συντάσσονται δύο δικαστικές αποφάσεις, η υπ αρ. 2827/2008 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και η υπ αρ /2009 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, οι οποίες με αφορμή τις αιτήσεις δύο άγαμων ανδρών αντίστοιχα, που επικαλούνταν την αδυναμία τους να αποκτήσουν παιδί με φυσικό τρόπο και αιτούνταν από το Δικαστήριο να τους χορηγηθεί η άδεια να αποκτήσουν τέκνο με παρένθετη μητρότητα, έκριναν ότι: «η στάση του ν. 3089/2002 είναι προβληματική από τη σκοπιά του άρθρου 4 Σ, γιατί η παροχή δικαιώματος τεχνητής αναπαραγωγής στην άγαμη μόνη γυναίκα και την ίδια στιγμή η στέρηση του δικαιώματος από τον άγαμο μόνο άνδρα, από τη μία πλευρά, η παροχή δικαιώματος τεχνητής αναπαραγωγής στη γυναίκα που επιζεί και στο σύζυγο ή το σύντροφο της που προαποβιώνει και την ίδια στιγμή η στέρηση του δικαιώματος από τον άνδρα που επιζεί και τη σύζυγο του ή τη σύντροφο του που προαποβιώνει, από την άλλη πλευρά αποτελεί κατάφωρη διακριτική μεταχείριση των ενδιαφερομένων για τη λύση της τεχνητής αναπαραγωγής που δεν δικαιολογείται, κατά τα άρθρο 4 παρ, 3., 4 παρ. 2 Σ. Το κενό αυτό που δημιουργείται ως προς το δικαίωμα τεχνητής, αναπαραγωγής ταυ άγαμου μόνου άνδρα θεραπεύεται με συνολική αναλογία των ΑΚ 1455 ( ) ΑΚ 1456 και ΑΚ 1458, το δε κενό ως προς το δικαίωμα τεχνητής αναπαραγωγής του άνδρα που επιζεί και της συζύγου ή της συντρόφου του που προαποβιώνει θεραπεύεται με συνολική αναλογία των ΑΚ 1455, ΑΚ 1456, ΑΚ 1457 και ΑΚ ». 3. Δομή της εργασίας Αναφορικά με τη διάρθρωσή της, η παρούσα εργασία περιλαμβάνει τις εξής ειδικότερες θεματικές: Το δεύτερο κεφάλαιο αποτελεί μια απόπειρα παρουσίασης των σοβαρότερων ηθικονομικών ζητημάτων που ανακύπτουν από την υιοθέτηση της μεθόδου της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης κάτω από ένα θεωρητικοκριτικό πρίσμα, κυρίως σχετικά με όσα διακυβεύονται μέσα στη κοινωνία από την άποψη των αξιών. Στο τρίτο κεφάλαιο, παρατίθενται οι διατάξεις που ρυθμίζουν την μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση στο ελληνικό δίκαιο. Πιο συγκεκριμένα, εκτίθενται οι 16 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ 10

12 προϋποθέσεις του επιτρεπτού της μεθόδου αυτής, όπως αυτές θεσπίστηκαν με τους νόμους 3089/2002 και 3305/2005. Στο αμέσως επόμενο κεφάλαιο παρουσιάζονται οι συνέπειες της νομοθετικής ρύθμισης της μεταθανάτιας γονιμοποίησης τόσο στο πεδίο της συγγένειας, όσο και στο πεδίο του κληρονομικού δικαίου, αφού η εφαρμογή αυτής της μεθόδου ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής δημιούργησε σημαντικά ζητήματα που αφορούσαν κυρίως τον τρόπο με τον οποίο θα ιδρυθεί η συγγένεια του πατέρα με το παιδί, καθώς το τελευταίο θα γεννηθεί πολύ καιρό μετά το θάνατο αυτού, αλλά και του κληρονομικού δικαιώματος του τέκνου σ αυτή την περίπτωση. Στο τελευταίο κεφάλαιο επιχειρείται μία παράθεση κάποιων εμπειρικών κοινωνιολογικών δεδομένων σχετικά με την πρακτική της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης, αλλά και μια παρουσίαση της αντιμετώπισης του συγκεκριμένου φαινομένου από την ελληνική νομολογία. Η παρούσα εργασία τελειώνει με ορισμένα συμπεράσματα που μπορούν να εξαχθούν από τη μελέτη του σχετικού ζητήματος. II. Ηθικοί προβληματισμοί Ζητήματα επιτρεπτού Η μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση ήταν ένα από τα ζητήματα που συζητήθηκαν περισσότερο κατά την επεξεργασία του Ν. 3089/2002, καθώς σε αυτήν συναντώνται συνταγματικής περιωπής δικαιώματα και συμφέροντα πλειόνων προσώπων, τα οποία συχνά συγκρούονται μεταξύ τους. Είναι γεγονός ότι όταν ένα κοινωνικό συμβάν αυξημένης σπουδαιότητας λαμβάνει χώρα, όπως είναι η υιοθέτηση μιας νέας τεχνολογίας, το μέγιστο τμήμα του συνολικού πληθυσμού των μελών μιας κοινωνίας είναι συχνά απροετοίμαστο να εντάξει το νέο γεγονός σε νέα αξιολογικά πλαίσια. Για να ξεπερασθεί αυτή η αδυναμία, μια κριτικοθεωρητική προσέγγιση του νέου κοινωνικού συμβάντος οφείλει να βοηθήσει τα μέλη της κοινωνίας να συνειδητοποιήσουν με τον πληρέστερο τρόπο τις κοινωνικές συνέπειες και προεκτάσεις που συνεπάγεται αυτό το νέο κοινωνικό συμβάν στις κοινωνικές σχέσεις 17. Στην Ελλάδα, όπως εξάλλου και στις περισσότερες χώρες που προέβησαν στην ρύθμιση της ιατρικής μεθόδου της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης, ο 17 Νικόλαος Ιντζεσίλογλου, ό. π., σελ

13 διάλογος αναφορικά με τα ηθικά, κοινωνικά και νομικά προβλήματα που προκύπτουν από την εφαρμογή στην κοινωνική πρακτική της υπό εξέταση μεθόδου, εξαιτίας της σύγκρουσης αξιών και αντίστοιχων προστατευόμενων αγαθών, επικεντρώθηκε κυρίως στο κατά πόσο το υφιστάμενο δικαίωμα του ανθρώπου στην αναπαραγωγή μπορεί να ασκείται απεριόριστα και φυσικά εάν το τελευταίο μπορεί να ασκηθεί και μετά το θάνατο του φορέα του. Ένα επιπλέον ζήτημα που αποτέλεσε αντικείμενο διαλόγου και κριτικής ήταν η τυχόν αντίθεση της μεταθανάτιας γονιμοποίησης στο συμφέρον του προσώπου που θα δημιουργηθεί από αυτήν καθώς και η τυχόν αντίθεση της στο συμφέρον τρίτων προσώπων. Τέλος, και η νομική φύση του χρησιμοποιηθέντος κρυοσυντηρημένου γεννητικού υλικού αποδείχθηκε πεδίο έντονων αντιπαραθέσεων. 1. Δικαίωμα απόκτησης τέκνων Η σημασία που έχει η αναπαραγωγή για τον κάθε άνθρωπο διαφέρει σημαντικά και οι λόγοι που ωθούν τους ανθρώπους να αναπαράγονται ποικίλλουν. Μεταξύ αυτών συγκαταλέγονται η επιθυμία δημιουργίας απογόνων με την ελπίδα διαιώνισης του εαυτού μας στο μέλλον, η εμπειρία της εγκυμοσύνης και του τοκετού για τη γυναίκα και της ανατροφής του παιδιού τόσο για τον άνδρα όσο και για τη γυναίκα, η έμπρακτη εκδήλωση αμοιβαίας αγάπης και συναισθηματικής εγγύτητας μεταξύ δύο προσώπων, η εκπλήρωση ενός θρησκευτικού καθήκοντος, ή ακόμη και πιο εγωκεντρικές θεωρήσεις όπως η προσδοκία σύναψης ενός γάμου ή αντίστροφα η ελπίδα διάσωσης ενός γάμου ο οποίος καταρρέει, η εξασφάλιση ιδιαίτερων προνομίων και οικονομικών παροχών από την πολιτεία, η δημιουργία ενός αδελφού για ένα μοναχοπαίδι, η προσδοκία των γονέων να τύχουν φροντίδας από τα παιδιά τους στα γηρατειά, οι πιέσεις που τόσο η γυναίκα όσο και ο άνδρας μπορεί να υφίστανται στο κοινωνικό τους περιβάλλον 18. Ανεξαρτήτως πάντως του λόγου για τον οποίο επιλέγει κάποιος να μετάσχει της αναπαραγωγικής διαδικασίας, δεν αμφισβητείται ότι το δικαίωμα απόκτησης τέκνων αποτελεί έκφραση της θετικής μορφής του δικαιώματος στην αναπαραγωγή 19, 18 Θεόδωρος Δ. Τροκάνας, ό. π., σελ Το δικαίωμα στην αναπαραγωγή υπό την αρνητική όψη δεν αποτελεί αντικείμενο της παρούσας μελέτης και ως εκ τούτου δεν κρίνεται σκόπιμη κάποια ιδιαίτερη αναφορά. Συνοπτικά αναφέρεται 12

14 και με δεδομένες τις εξελίξεις της τεχνητής γονιμοποίησης, περιλαμβάνει καταρχάς το δικαίωμα του ατόμου να αποφασίσει εάν θα αποκτήσει παιδιά, πότε θα τα αποκτήσει, πώς θα τα αποκτήσει αλλά και πόσα παιδιά θα αποκτήσει 20. Κατά την κρατούσα άποψη 21, η συνταγματική θεμελίωση του δικαιώματος στην αναπαραγωγή βρίσκεται στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος που κατοχυρώνει την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας. Το γενικό αυτό δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας κατοχυρώνει τη δυνατότητα αυτοκαθορισμού και αυτοδιάθεσης του ατόμου μέσα από την ελευθερία του να προγραμματίζει και να διαμορφώνει τη ζωή του σύμφωνα με τις φυσικές και ψυχοπνευματικές δυνατότητες του και τις αντιλήψεις του, και δεν υπάρχει αμφιβολία ότι το άτομο αναπτύσσει και ολοκληρώνει την προσωπικότητα του με την παραπάνω έννοια μέσα και από την απόκτηση απογόνων 22. ότι το ανωτέρω δικαίωμα υπό την αρνητική του όψη περιλαμβάνει τα εξής επιμέρους δικαιώματα: το δικαίωμα στην αντισύλληψη, το δικαίωμα στην εκούσια στείρωση, το δικαίωμα στην τεχνητή διακοπή της κύησης, το δικαίωμα στη μη γέννηση, ενώ ως προς τα υπογόνιμα ζευγάρια ειδικότερα, η άσκηση του εν λόγω δικαιώματος νοείται ως δικαίωμα μη αναζήτησης θεραπείας για τη στειρότητα και ειδικότερα ως δικαίωμα μη διάθεσης των γαμετών τους για τεχνητή αναπαραγωγή. Βλ. Θεόδωρος Δ. Τροκάνας, ό. π., σελ Ειδικότερα ως προς το ζήτημα της επιλογής του αριθμού των παιδιών, γίνεται δεκτό ότι το εν λόγω δικαίωμα ενδέχεται να περιορίζεται κατά την εφαρμογή των σύγχρονων ιατρικών μεθόδων, καθώς ως γνωστό η εφαρμοζόμενη ιατρική πρακτική της εμφύτευσης περισσότερων γονιμοποιημένων ωαρίων στη γυναικεία μήτρα οδηγεί σε πολύδημες κυήσεις, ωστόσο η υποβολή των προσώπων στην υποβοηθούμενη αναπαραγωγή θα πρέπει να θεωρηθεί ότι ισοδυναμεί με αποδοχή του ενδεχομένου περιορισμού της αυτονομίας τους ως προς το συγκεκριμένο ζήτημα. Βλ. Θεόδωρος Δ. Τροκάνας, ό. π., σελ Εισηγητική Έκθεση Ν. 3089/2002, υπό στοιχείο Ι 4, Ισμήνη Κριάρη Κατράνη, ό. π., σελ. 65, Έφη Κουνουγέρη - Μανωλεδάκη, Τεχνητή Γονιμοποίηση και Οικογενειακό δίκαιο, Η ειδική ελληνική νομοθεσία: Νόμοι 3089/2002 και 3305/2005, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2005 σελ. 8, Θανάσης Παπαχρίστου, Η τεχνητή αναπαραγωγή στον Αστικό Κώδικα, ο. π., σελ Έχει υποστηριχθεί και η άποψη ότι το δικαίωμα στην ανθρώπινη αναπαραγωγή θεμελιώνεται στο δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή, όπως αυτό κατοχυρώνεται στο άρθρο 9 παρ. 1 εδ. β του Συντάγματος. Ειδικότερα, Τάκης Βιδάλης, Ζωή χωρίς πρόσωπο, Το Σύνταγμα και η χρήση του ανθρώπινου γενετικού υλικού, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα - Κομοτηνή 2003, Β έκδοση αναθεωρημένη και συμπληρωμένη σελ , σύμφωνα με τον οποίο στην ιδιωτική ζωή του προσώπου πρέπει να 13

15 Μάλιστα, μολονότι ο συνταγματικός νομοθέτης του 1975 δεν είχε υπόψη του τις προόδους της βιοτεχνολογίας, είναι απόλυτα παραδεκτή η ερμηνευτική άποψη ότι με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος προστατεύεται το δικαίωμα όχι μόνο στη φυσική, αλλά και στην τεχνητή αναπαραγωγή, δηλαδή και η δυνατότητα να αποκτήσει κανείς απογόνους χωρίς σεξουαλική επαφή 23. Και τούτο διότι μόνο έτσι εξασφαλίζεται πλήρως η αυτονομία στην απόλαυση του συγκεκριμένου δικαιώματος για όλους ανεξαίρετα. Βέβαια η συνταγματική αυτή προστασία του δικαιώματος στην αναπαραγωγή δεν είναι απόλυτη αλλά σχετική, αφού το ίδιο το Σύνταγμα ορίζει ότι καθένας έχει θεωρείται ότι ανήκει κατ εξοχήν ο έλεγχος της βιολογικής ισορροπίας του οργανισμού και των σωματικών λειτουργιών. Ο έλεγχος αυτός μάλιστα βρίσκεται στον πυρήνα της ιδιωτικότητας, αφού αφορά αποκλειστικά την κατάσταση του «εαυτού» σε απομόνωση από το κοινωνικό περιβάλλον του. Στο μέτρο λοιπόν που η επιλογή της τεκνοποιίας τείνει εξ ορισμού να μεταβάλλει τη βιολογική ισορροπία του οργανισμού, ανήκει στη σφαίρα της «ιδιωτικότητας» του προσώπου και δεν πρέπει να συγχέεται με τις άλλες δραστηριότητες του κοινωνικής υφής. Να σημειωθεί δε ότι υπέρ της θεμελίωσης στο άρθρο 9 παρ. 1 εδ. β του Σ. συνηγορεί και το γεγονός ότι η απόλαυση του δικαιώματος στην ιδιωτικότητα είναι ανεπιφύλακτη, δεν υπόκειται δηλαδή σε περιορισμούς αντίστοιχους με αυτούς του άρθρου 5 παρ. 1 Σ. Κατά μία άλλη άποψη, το δικαίωμα στην αναπαραγωγή πρέπει να υπαχθεί στο άρθρο 5 παρ. 3 του Συντάγματος. Ειδικότερα Αντώνης Μανιτάκης, Η νομοθετική απαγόρευση της κλωνοποίησης και το δικαίωμα στην αναπαραγωγή, στον τόμο Τεχνητή γονιμοποίηση και γενετική τεχνολογία Η ηθικονομική διάσταση, 2003, σελ. 53, σύμφωνα με τον οποίο το δικαίωμα στην αναπαραγωγή αποτελεί πρωταρχική έκφραση της ελευθερίας του ανθρώπου να υπάρχει, να κινείται και να αναπαράγεται ως άτομο και φυσικό πρόσωπο, ως βιολογική και ηθική μονάδα, που ορίζει χωρίς αδικαιολόγητους εξωτερικούς καταναγκασμούς τον εαυτό του και το σώμα του. Τέλος προβάλλεται και η άποψη ότι το δικαίωμα αναπαραγωγής συνδέεται πρωτίστως με το άρθρο 21 παρ. 1 του Συντάγματος. Δικαιολογητικός λόγος της επίκλησης της συγκεκριμένης διάταξης είναι ότι η άσκηση του εν λόγω δικαιώματος από την ίδια την φύση της τείνει στη δημιουργία οικογένειας. Οι υποστηρικτές της θέσης αυτής θεωρούν ειδικότερα ότι το δικαίωμα στην αναπαραγωγή θα πρέπει να αντιμετωπίζεται συγχρόνως και ως δικαίωμα στην ίδρυση οικογένειας, βλ. Κώστας Χ. Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, τρίτη αναθεωρημένη έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη 2006, σελ 544. Υπέρ της θεμελίωσης στο ανωτέρω άρθρο ασφαλώς συντείνει το γεγονός ότι η διάταξη αυτή είναι ειδικότερη του άρθρου 5 παρ. 1 Σ. και δεν συνοδεύεται περαιτέρω από τους περιορισμούς του τελευταίου. 23 Έφη Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Τεχνητή γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο, ό. π., σελ

16 δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη. Τίθενται επομένως περιορισμοί στο δικαίωμα της απόκτησης απογόνων και η απόλαυση του τελευταίου δεν είναι απεριόριστη. Στα πλαίσια των περιορισμών στην άσκηση και απόλαυση του συγκεκριμένου δικαιώματος, αναπτύχθηκε και η προβληματική αναφορικά με το αν είναι δυνατό το θεμελιώδες αυτό δικαίωμα της αναπαραγωγής να ασκηθεί, μετά το θάνατο του φορέα του. Υποστηρίζεται βάσιμα ότι φορείς των θεμελιωδών δικαιωμάτων εν γένει, άρα και του δικαιώματος ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και όσων άλλων δικαιωμάτων συνάγονται από αυτό, μπορεί να είναι μόνο οι ζωντανοί άνθρωποι 24. Ειδικά το δικαίωμα κτήσης φυσικών απογόνων είναι από τη φύση του απόλυτα προσωποπαγές και δεν μπορεί να ασκηθεί μετά το θάνατο του φορέα του, καθώς συνεπάγεται άμεσα τη δημιουργία ευθυνών και υποχρεώσεων, που προσιδιάζουν μόνο σε ζωντανούς ανθρώπους 25. Με την μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση ο θανών σύντροφος εκπληρώνει μεν την επιθυμία του να αποκτήσει απογόνους, αλλά μεταβιβάζει τις υποχρεώσεις του προς τρίτους, εξουσιοδοτώντας να τις εκπληρώσουν για λογαριασμό του. Προς απόκρουση αυτής της άποψης θα μπορούσε να αντιταχθεί πως σε πολλές περιπτώσεις το δίκαιο αναγνωρίζει την επίδραση της βούλησης του προσώπου και την ανάγκη προστασίας εκφάνσεων της προσωπικότητάς του και μετά το θάνατό του. Ο θανών δεν μπορεί να θεωρηθεί πρόσωπο και επομένως ενεργό υποκείμενο δικαίου και επομένως ο θάνατος τερματίζει οριστικά την ανάπτυξη της προσωπικότητας του, η οποία όμως εξακολουθεί να αντικατοπτρίζει αυτό το οποίο υπήρξε ο νεκρός, όσο ζούσε 26. Και ενώ μερικές εκφάνσεις της προσωπικότητας του νεκρού παύουν να έχουν ανάγκη προστασίας εξαιτίας της φύσης τους, υπάρχουν κι άλλες πλευρές της προσωπικότητας του, οι οποίες είναι πολύ πιθανό να 24 Ισμήνη Κριάρη Κατράνη, ό. π., σελ , η ίδια, Το Σύνταγμα και το Σχέδιο Νόμου της Ειδικής Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής του Υπουργείο Δικαιοσύνης «Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή», ΧρΙΔ 2002, σελ Μαριανός Δ. Καράσης, Το Σχέδιο Νόμου για την «Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή»*, ΧρΙΔ 2002, σελ Ελένη Βαλαβάνη Πολατίδου, Ζητήματα μεταθανάτιας προστασίας της προσωπικότητας, Αρμ. 1998, σελ

17 προσβληθούν και μετά το θάνατο του προσώπου, γι αυτό και το δίκαιο οφείλει να προστατεύει την εν ζωή προσωπικότητά του νεκρού. Ανεξάρτητα όμως από αυτό, η μεταθανάτια χρήση ενός μέρους του ανθρώπινου σώματος θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι αποτελεί μετά θάνατον άσκηση του δικαιώματος αυτοδιάθεσης του σώματος που ερμηνεύεται ως ειδικότερη εκδήλωση του δικαιώματος για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας 27. Άμεση συνέπεια της άποψης αυτής είναι ότι πρέπει να αναγνωριστεί μια πλασματική μεταθανάτια επέκταση της προσωπικότητας, κατ αναλογία με το πλάσμα του αρ. 36 ΑΚ για το κυοφορούμενο, διότι μόνο έτσι συμπληρώνεται η προστασία της προσωπικότητας του ανθρώπου και των θεμελιωδών του δικαιωμάτων εν γένει Αντίθεση στο συμφέρον του παιδιού H μεταθανάτια γονιμοποίηση, όπως άλλωστε και η προσφυγή σε μεθόδους τεχνητής αναπαραγωγής των διαζευγμένων ή των αγάμων, προκαλούν έναν ακόμη προβληματισμό σχετικά με τις συνθήκες της μελλοντικής ανατροφής του παιδιού που πρόκειται να γεννηθεί. Ο προβληματισμός αυτός εστιάζεται κυρίως στη γέννηση ενός παιδιού το οποίο με βάση τη συνειδητή επιλογή τόσο του άνδρα που πέθανε όσο και της συζύγου ή συντρόφου του δεν θα γνωρίσει ποτέ πατέρα, θα είναι δηλαδή ένα παιδί κατά παραγγελία ορφανό από πατέρα. Αυτό όμως, όπως υποστηρίζεται, αντίκειται στο συμφέρον του παιδιού που πρόκειται να γεννηθεί, καθώς το στερεί από το δικαίωμα του να ανατραφεί και από τους δύο γονείς του 29 και να μεγαλώσει μέσα σε ένα κατάλληλο οικογενειακό 27 Ως εκδήλωση του ίδιου δικαιώματος αυτοδιάθεσης του σώματος μετά θάνατον θεωρείται και το δικαίωμα του προσώπου να εκφράσει τη βούλησή του σχετικά με τον τρόπο της κηδείας του ή της ταφής του, βλ. Ελένη Βαλαβάνη Πολατίδου, ό. π., σελ Ελένη Βαλαβάνη Πολατίδου, ό. π., σελ Μαριανός Δ. Καράσης, Η κρίση του Οικογενειακού Δικαίου μετά τον Ν. 3089/2002 για την «Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή» στο Εντεύθεν και εκείθεν του παρόντος, Δοκίμια, Οι εκδόσεις των φίλων, Αθήνα 2006, σελ. 54, ο ίδιος, Το Σχέδιο Νόμου για την «Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή»*, ΧρΙΔ 2002, σελ. 582, Καλλιρόη Δ. Παντελίδου, Παρατηρήσεις στο Σχέδιο Νόμου για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, ΧρΙΔ 2002, σελ. 589, Ισμήνη Κριάρη Κατράνη, Το Σύνταγμα και το Σχέδιο Νόμου της Ειδικής Νομοπαρασκευαστικής 16

18 περιβάλλον που θα συμβάλλει στην ομαλή εξέλιξη της κοινωνικοποίησής του 30. Οι υποστηρικτές της άποψης αυτής αντλούν επιχειρήματα από το αρ Σ, το οποίο προστατεύει το γάμο, την οικογένεια και την παιδική ηλικία, το αρ. 8 1 ΕΣΔΑ για την προστασία της οικογενειακής ζωής και το αρ. 7 1 της Διεθνούς Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού, που θεσπίζει το δικαίωμα του παιδιού να γνωρίζει τους γονείς του και να ανατραφεί από αυτούς 31. Το ζήτημα που αναδεικνύεται από τον ανωτέρω προβληματισμό είναι όμως ευρύτερο και αφορά τόσο την ελευθερία της αναπαραγωγής όσο και το δικαίωμα ίδρυσης οικογένειας όσων έχουν επιλέξει να ζήσουν χωρίς σύντροφο καθώς και όσων ζουν σε συνθήκες περιθωρίου ή πάντως σε συνθήκες κοινωνικής διαφορετικότητας 32, δηλαδή το δικαίωμα ίδρυσης μονογονεϊκής οικογένειας. Σχετικά με το γενικό δικαίωμα αναπαραγωγής, τίθεται το ερώτημα μήπως το έμβρυο, ως μελλοντικός άνθρωπος, απολαμβάνει ένα δικαίωμα στην οικογενειακή ζωή, στο οποίο και πρέπει να βασισθεί η μέριμνα για την καταλληλότητα της τελευταίας, θίγοντας έτσι το ζήτημα των λεγόμενων δικαιωμάτων των μελλοντικών γενεών. Πράγματι αν υποτεθεί ότι οι μελλοντικές γενεές παρ ότι εξ ορισμού είναι απούσες από την κοινωνική ζωή, έχουν πραγματικά δικαιώματα, ενώ οι παρούσες γενεές τα υπαρκτά υποκείμενα δικαίου - έχουν αντίστοιχες υποχρεώσεις Επιτροπής του Υπουργείο Δικαιοσύνης «Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή», ΧρΙΔ 2002, σελ. 685, Απόστολος Χελιδόνης, Το κληρονομικό δικαίωμα τέκνου γεννημένου με μεταθανάτια σύλληψη. Μια δικαιοσυγκριτική επισκόπηση, Κριτική Επιθεώρηση 2001, σελ Βλ. ειδικότερα Απόστολος Χελιδόνης ό.π., σελ , σύμφωνα με τον οποίο ο μόνος σκοπός που ικανοποιείται με τη μεταθανάτια γονιμοποίηση φαίνεται τελικά να είναι ο ψυχικός κόσμος των γονέων. Καταρχάς, του πατέρα που φεύγει από τη ζωή ελέγχοντας τη ζωή της μητέρας με το βάρος της γέννησης ενός ορφανού παιδιού. Κατόπιν της μητέρας, που προσπάθησε με έμμεσο τρόπο να διατηρήσει την ανάμνηση του συζύγου ζωντανή με τη γέννηση ενός παιδιού του αγαπημένου μεν, αλλά ωστόσο, εκλιπόντος συζύγου. Είναι όμως αμφίβολο, αν η, κατά τα άλλα, συμπαθής αυτή πρόθεση των γονέων επαρκεί ως λόγος για να δικαιολογήσει ηθικά τη γέννηση ενός σκόπιμα ορφανού παιδιού. 31 Μαριανός Δ. Καράσης, Η κρίση του Οικογενειακού Δικαίου μετά τον Ν. 3089/2002 για την «Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή» ό. π., σελ. 57, Ισμήνη Κριάρη Κατράνη, Το Σύνταγμα και το Σχέδιο Νόμου της Ειδικής Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής του Υπουργείο Δικαιοσύνης «Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή», ΧρΙΔ 2002, σελ Τάκης Βιδάλης, Ζωή χωρίς πρόσωπο, ό. π., σελ

19 προστασίας τους, τότε εύκολα μπορεί να υποστηριχθεί μια γενικευμένη ετερονομία, η οποία εν τέλει θέτει όρους στην ατομική δραστηριότητα του παρόντος ανθρώπου. Η εν λόγω δραστηριότητα δεν μπορεί να είναι πλέον αυτόνομη, αλλά πρέπει να λαμβάνει διαρκώς υπόψη την εξυπηρέτηση ενός υπερβατικού σκοπού, τα δικαιώματα των μελλοντικών γενεών 33. Υποστηρίζεται όμως, ότι αν υιοθετηθεί μια τέτοια ετερονομία, τόσο η αρχή του σεβασμού στην ανθρώπινη αξία όσο και η ίδια η έννοια των συνταγματικών δικαιωμάτων αποδυναμώνονται καίρια: η πρώτη διότι στη προκειμένη περίπτωση κάθε υπαρκτό πρόσωπο μετατρέπεται ουσιαστικά σε μέσον για την εξυπηρέτηση του απώτερου σκοπού, χρησιμοποιείται τελικά δηλαδή προς το συμφέρον των μελλοντικών γενεών, η δε δεύτερη διότι η μόνη θεμιτή άσκηση των συνταγματικών δικαιωμάτων είναι εκείνη που εξυπηρετεί αυτόν τον σκοπό. Κατά συνέπεια και για το λόγο αυτό, το δικαίωμα του παιδιού που πρόκειται να γεννηθεί σε μια κανονική οικογένεια δεν βρίσκει επαρκές συνταγματικό έρεισμα 34. Αναφορικά δε με το ευρύτερο ζήτημα των μονογονεϊκών οικογενειών, στη σύγχρονη συνταγματική θεωρία, μετά και την τελευταία συνταγματική αναθεώρηση, ως «οικογένεια» κατά το αρ. 21 παρ. 1 Σ νοείται κάθε κοινότητα γονέων και τέκνων, είτε αυτά είναι γεννημένα σε γάμο είτε εκτός γάμου είτε είναι υιοθετημένα, τόσο δηλαδή τα παραδοσιακά όσο και τα μονογονεϊκά οικογενειακά σχήματα, ενόψει μάλιστα της αύξησης στην εποχή μας του αριθμού των διαζυγίων και των παιδιών που γεννιούνται χωρίς γάμο. Επομένως είναι γενικά αποδεκτό ότι οι μονογονεϊκές οικογένειες είναι ήδη μια κοινωνική πραγματικότητα και στη χώρα μας 35. Επιπροσθέτως, όπως υποστηρίζεται, υπάρχει αδυναμία να προσδιορισθούν νομικά κριτήρια καταλληλότητας του οικογενειακού περιβάλλοντος στο οποίο θα ανατραφεί ένα παιδί. Κι αυτό γιατί κάτι τέτοιο θα παρέπεμπε στην αντίληψη μιας συγκεκριμένης οικογενειακής ποιότητας ως μόνης αποδεκτής από το Σύνταγμα, αγνοώντας αφ ενός την πολλαπλότητα των οικογενειακών μορφωμάτων που 33 Τάκης Βιδάλης, Ζωή χωρίς πρόσωπο, ό. π., σελ Τάκης Βιδάλης, Ζωή χωρίς πρόσωπο, ό. π., σελ Έφη Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Το Σχέδιο Νόμου για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή και ο αντίλογος στις αντιδράσεις εναντίον του, ΧρΙΔ 2002, σελ. 678, Τάκης Βιδάλης, Βιοδίκαιο, Πρώτος τόμος: Το Πρόσωπο, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2007, σελ

20 κατοχυρώνει η διάταξη 21 παρ.1 Σ. και αφ ετέρου την προστατευόμενη με τη διάταξη 9 παρ.1 εδ. β Σ. και τη διάταξη 8 παρ. 1 ΕΣΔΑ αυτονομία της οικογενειακής ζωής 36. Σε περίπτωση υιοθέτησης μιας τέτοιας άποψης θα καταλήγαμε σε μια σχετικοποίηση της προστασίας του δικαιώματος ίδρυσης οικογένειας, αφού ουσιαστικά η άσκησή του θα εξαρτάται από την επιλογή ενός ορισμένου προτύπου ζωής που θα ανταποκρίνεται σε κριτήρια κανονικότητας, η οποία όμως είναι απαράδεκτη από συνταγματική άποψη 37. Σε κάθε δε περίπτωση, επισημαίνεται ότι η οικογένεια που προκύπτει από τη μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση δεν ταυτίζεται με την οικογένεια που δημιουργεί η άγαμη μοναχική γυναίκα. Εδώ συντρέχει επιπλέον και η σύνδεση, νομική, κοινωνική και συναισθηματική, του παιδιού με την ευρύτερη οικογένεια του νεκρού γονιού του, ώστε να ομοιάζει με την περίπτωση της μονογονεϊκής οικογένειας που προκύπτει μετά το θάνατο ενός των συζύγων, αφού το παιδί έχει γεννηθεί, η οποία και δεν δέχεται καμία επίκριση 38. Δεν συντρέχει επομένως καμιά ουσιώδης διαφορά που να ακυρώνει τον σεβασμό αυτό και στην περίπτωση της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης που διενεργείται σύμφωνα με τους όρους του νόμου. 3. Κληρονομικά δικαιώματα τρίτων προσώπων Ένας έτερος προβληματισμός που τίθεται σχετικά με το επιτρεπτό της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης συνίσταται στο ερώτημα μήπως με τη γονιμοποίηση αυτή θίγονται δικαιώματα με συνταγματικό έρεισμα άλλων προσώπων. Θα μπορούσε ίσως να υποστηριχθεί λόγου χάρη ότι με την ανωτέρω μέθοδο υποβοηθούμενης αναπαραγωγής θίγονται κληρονομικά ή οικογενειακά δικαιώματα συγγενών του νεκρού και του συζύγου που καταφεύγει στο εγχείρημα (π.χ. δικαιώματα των άλλων παιδιών τους), τα οποία έχουν αναμφισβήτητα συνταγματικό 36 Τάκης Βιδάλης, Ζωή χωρίς πρόσωπο, ό. π., σελ Τάκης Βιδάλης, Ζωή χωρίς πρόσωπο, ό. π., σελ Θανάσης Παπαχρίστου, Τεχνητή σπερματέγχυση post mortem, στο Αφιέρωμα στο Ν.Παπαντωνίου 1996, σελ

21 έρεισμα ιδίως τη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 1 Σ. που προστατεύει το γάμο και την οικογένεια και ως εκ τούτου δεν μπορούν να παραβλέπονται 39. Ωστόσο, αν γινόταν δεκτός ο εν λόγω ισχυρισμός, τότε σε οποιαδήποτε περίπτωση, ανεξάρτητα από τη μεταθανάτια γονιμοποίηση, και μάλιστα ανεξάρτητα από το αν η αναπαραγωγή είναι φυσική ή τεχνητή, κάθε τεκνοποίηση θα σήμαινε λογικά μια αντίστοιχη διαταραχή του status των οικογενειακών και κληρονομικών δικαιωμάτων των συγγενών. Έτσι, π.χ. η απόκτηση του δεύτερου παιδιού θα έθιγε τα οικογενειακά και κληρονομικά δικαιώματα του πρώτου, αλλά ακόμη και η απόκτηση του πρώτου θα είχε θίξει τα κληρονομικά δικαιώματα των συγγενών εξ αίματος σε πλάγια γραμμή κ. ο. κ. Για τον λόγο αυτό δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι η μεταθανάτια γονιμοποίηση προσβάλλει κεκτημένα δικαιώματα τρίτων με έρεισμα τη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 1 Σ, ή άλλη συνταγματική διάταξη Η νομική φύση του γεννητικού υλικού Η ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, σε όλες τις επιμέρους εφαρμογές της (πολλώ μάλλον στην περίπτωση της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης), προϋποθέτει καταρχάς την τεχνική της κρυοσυντήρησης του γεννητικού υλικού που πρόκειται να χρησιμοποιηθεί 41. Το πρόβλημα όμως που ανακύπτει σχετικά με την ιατρική αυτή τεχνική είναι το κατά πόσο αυτή επιτρέπεται, δεδομένου της ιδιάζουσας φύσης του αντικειμένου της, η οποία συναρτάται με το ζήτημα αν το γεννητικό υλικό 42 περιέχει μέσα του ανθρώπινη ζωή. Σε περίπτωση καταφατικής απάντησης στην προηγούμενη ερώτηση, όπως εύκολα γίνεται αντιληπτό, η κρυοσυντήρηση θα ήταν ανεπίτρεπτη. 39 Τάκης Βιδάλης, Ζωή χωρίς πρόσωπο, ό. π., σελ Τάκης Βιδάλης, Ζωή χωρίς πρόσωπο, ό. π., σελ Πρόκειται για την τεχνική όπου το γεννητικό υλικό καταψύχεται στους -196 ο C με υγρό άζωτο, ενώ χρησιμοποιούνται παράλληλα και κρυοπαρασκευαστικές ουσίες, που προκαλούν αφυδάτωση των κυττάρων, ώστε να μη σχηματίζονται σ αυτά κρύσταλλα πάγου, που μπορούν να προκαλέσουν βλάβη στις ενδοκυτταρικές δομές και στη μεμβράνη, βλ. Έφη Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Τεχνητή γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο, ό. π., σελ. 38, υποσ Με τον όρο γεννητικό υλικό εννοούμε το ωάριο, το σπέρμα αλλά και το γονιμοποιημένο ωάριο που βρίσκονται εκτός του ανθρώπινου σώματος. 20

22 Κατά την κρατούσα μάλλον άποψη στη νομική επιστήμη 43, η οποία φαίνεται και πειστικότερη, τόσο το σπέρμα και το ωάριο, όσο και το γονιμοποιημένο ωάριο έχουν διπλή νομική φύση: αφενός είναι πράγματα (δηλαδή ενσώματα, απρόσωπα και αυθύπαρκτα αντικείμενα, δεκτικά εξουσίασης από τον άνθρωπο) αφετέρου δε, και στοιχεία της προσωπικότητας των προσώπων από τα οποία προέρχονται, στο μέτρο που εκφράζουν τη δυνατότητα απόκτησης απογόνων, η οποία με τη σειρά της αποτελεί έκφραση του δικαιώματος για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας 44. Η άποψη αυτή στηρίζεται στην ιατρική διαπίστωση ότι η εξατομικευμένη ανθρώπινη ζωή δεν αρχίζει με την γονιμοποίηση του ωαρίου, αλλά μόνο μετά την πάροδο δεκατεσσάρων ημερών από τη γονιμοποίηση αυτού και μέσα στη γυναικεία μήτρα, οπότε και αρχίζει να αναπτύσσεται η νωτιαία χορδή, που είναι ο πρόδρομος του 43 Υποστηρίζεται πάντως και η άποψη ότι το σπέρμα και το ωάριο αποτελούν μόνο στοιχεία της προσωπικότητας του δότη ή της δότριας, τόσο ενόσω βρίσκονται μέσα στο ανθρώπινο σώμα, όσο και μετά τον αποχωρισμό τους από αυτό, αφού ακόμη και τότε εξακολουθούν να βρίσκονται σε λειτουργικό σύνδεσμο με αυτό, με την έννοια ότι προορίζονται να το εξυπηρετούν (δημιουργία απογόνων) ή να επανέλθουν σ αυτό (π.χ. εμφύτευση γονιμοποιημένου ωαρίου). Άμεση συνέπεια της άποψης αυτής που δέχεται τους γαμέτες ως στοιχεία της προσωπικότητας του δότη τους είναι ότι οι τελευταίοι έχουν ως προς αυτά όλα τα δικαιώματα που απορρέουν από το δικαίωμα της προσωπικότητας, το δε γεννητικό αυτό υλικό είναι ακληρονόμητο., βλ. Ισμήνη Κριάρη Κατράνη, Βιοϊατρικές Εξελίξεις και Συνταγματικό Δίκαιο, ό. π., σελ. σελ. 47 επ. Κατά μία δεύτερη, εκ διαμέτρου αντίθετη άποψη, οι γαμέτες είναι μόνο πράγματα. Συνέπεια της άποψης αυτής είναι ότι ως πράγματα ανήκουν από την στιγμή του αποχωρισμού τους από το ανθρώπινο σώμα και εφεξής κατά κυριότητα στο πρόσωπο από το οποίο αποχωρίζονται, κατ αναλογική εφαρμογή της διάταξης για την κτήση των καρπών, σύμφωνα με την οποία η κυριότητα των προϊόντων ή άλλων συστατικών του πράγματος ανήκει και μετά τον αποχωρισμό στον κύριο του πράγματος (άρθρο 1064 ΑΚ), βλ Έφη Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Σπέρμα, ωάριο και γονιμοποιημένο ωάριο που βρίσκονται έξω από το ανθρώπινο σώμα η νομική τους φύση και μεταχείριση κατά το Αστικό Δίκαιο (Προβλήματα της εξωσωματικής γονιμοποίησης), Αρμ. 1999, σελ. 469 επ. 44 Έφη Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Τεχνητή γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο, ό. π., σελ , η ίδια, Σπέρμα, ωάριο και γονιμοποιημένο ωάριο που βρίσκονται έξω από το ανθρώπινο σώμα η νομική τους φύση και μεταχείριση κατά το Αστικό Δίκαιο (Προβλήματα της εξωσωματικής γονιμοποίησης), Αρμ. 1999, σελ. 469 επ. 21

23 νευρικού συστήματος 45. Μέσα σε αυτό το διάστημα υφίσταται και η πιθανότητα το ωάριο να διασπαστεί έτσι ώστε να ακολουθήσει πολύδυμη κύηση. Επομένως, παρόλο που ο φυσικός προορισμός του συνόλου του γεννητικού υλικού 46 είναι η δημιουργία ανθρώπινης ζωής γενικά, γεγονός το οποίο επηρεάζει τη νομική τους μεταχείριση, με την έννοια ότι πρέπει να απολαμβάνουν ειδική προστασία, δύναται πάντως να αποτελούν αντικείμενα δικαιοπραξιών, όπως είναι η σύμβαση για την κρυοσυντήρηση, καθώς είναι αντικείμενα και όχι υποκείμενα δικαίου 47. Ποιος είναι όμως ο νομικός χαρακτηρισμός της σύμβασης της κρυοσυντήρησης; Στην ελληνική έννομη τάξη, αναφορικά με τον νομικό χαρακτηρισμό της σύμβασης της κρυοσυντήρησης, γίνεται διάκριση μεταξύ δύο περιπτώσεων: Όταν το ενδιαφερόμενο ζεύγος έρχεται σε συμφωνία με ιατρό για τη διενέργεια τεχνητής γονιμοποίησης και στα πλαίσια αυτής της συμφωνίας και της διαδικασίας που αυτή προϋποθέτει συμφωνείται και η κρυοσυντήρηση του αναγκαίου γεννητικού υλικού, τότε πρόκειται για σύμβαση έργου που συνάπτεται μεταξύ ενδιαφερομένων και ιατρού 48. Όταν πρόκειται για ζεύγος ενδιαφερομένων η σύμβαση δημιουργεί κοινή αδιαίρετη ενοχή, δηλαδή ο ιατρός υποχρεούται σε παροχή έναντι αμφοτέρων των 45 Έφη Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Τεχνητή γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο, ό. π., σελ. 39, η ίδια, Σπέρμα, ωάριο και γονιμοποιημένο ωάριο που βρίσκονται έξω από το ανθρώπινο σώμα η νομική τους φύση και μεταχείριση κατά το Αστικό Δίκαιο (Προβλήματα της εξωσωματικής γονιμοποίησης), Αρμ. 1999, σελ Από τις δικαιοπραξίες που αφορούν το γεννητικό υλικό ως αντικείμενο δικαίου, η σύμβαση της κρυοσυντήρησης σχεδόν ποτέ δεν καταρτίζεται ως προς τα ωάρια που δεν έχουν ακόμη γονιμοποιηθεί, επειδή η σχετική ιατρική πράξη δεν είναι γι αυτά ακίνδυνη, δηλαδή κατά την κατάψυξη αλλά και την αναθέρμανση, μπορούν να δημιουργηθούν σ αυτά σοβαρές χρωμοσωματικές ανωμαλίες, βλ. Έφη Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Σπέρμα, ωάριο και γονιμοποιημένο ωάριο που βρίσκονται έξω από το ανθρώπινο σώμα η νομική τους φύση και μεταχείριση κατά το Αστικό Δίκαιο (Προβλήματα της εξωσωματικής γονιμοποίησης), Αρμ. 1999, σελ Έφη Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Τεχνητή γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο, ό. π., σελ Έφη Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Σπέρμα, ωάριο και γονιμοποιημένο ωάριο που βρίσκονται έξω από το ανθρώπινο σώμα η νομική τους φύση και μεταχείριση κατά το Αστικό Δίκαιο (Προβλήματα της εξωσωματικής γονιμοποίησης), Αρμ. 1999, σελ

24 ενδιαφερομένων. Στα πλαίσια της ευρύτερης σύμβασης έργου, η τράπεζα (το εργαστήριο) όπου κατατίθεται για κρυοσυντήρηση και φύλαξη του γεννητικού υλικού είναι βοηθός εκπληρώσεως του κυρίου των υποθέσεων ιατρού. Στην περίπτωση όμως που το γεννητικό υλικό κατατίθεται απλά σε τράπεζα σπέρματος προκειμένου να κρυοσυντηρηθεί και να φυλαχτεί για να χρησιμοποιηθεί σε πιθανή μελλοντική τεχνητή γονιμοποίηση, γιατί λ.χ. υπάρχει κίνδυνος τυχόν ασθένεια να καταλήξει σε στειρότητα, η συμφωνία έχει σύνθετο χαρακτήρα, τόσο σύμβασης έργου όσο και παρακαταθήκης 49. Η τράπεζα αφενός ως θεματοφύλακας (822 ΑΚ) παραλαμβάνει από τον ενδιαφερόμενο γεννητικό υλικό προς φύλαξη και αφετέρου αναλαμβάνει την υποχρέωση να το κρυοσυντηρήσει τηρώντας όλες τις πρέπουσες προφυλάξεις και προδιαγραφές, ώστε να είναι ανά πάσα στιγμή σε ετοιμότητα να το παραδώσει για να χρησιμοποιηθεί για τεχνητή γονιμοποίηση (681 επ. ΑΚ) 50. Με βάση τα παραπάνω, και στην κρυοσυντήρηση που διενεργείται ενόψει μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης, η τράπεζα υποχρεούται να εκπληρώσει την παροχή από κοινού και στους δύο ενδιαφερόμενους. Εκ των πραγμάτων όμως, μετά το θάνατο του ενός, κατά κανόνα του άνδρα, απομένει μόνο ένας στον οποίο είναι δυνατή η εκπλήρωση. Τι γίνεται επομένως στην περίπτωση αυτή; Ενόψει της διπλής νομικής φύσης του σπέρματος, όπως αναφέρθηκε ανωτέρω, οδηγούμαστε σε δύο διαμετρικά αντίθετες λύσεις: Με βάση το χαρακτήρα του σπέρματος ως πράγματος θα πρέπει να δεχθούμε ότι το σπέρμα είναι κληρονομητό αντικείμενο και ότι μετά το θάνατο του δότη αποφασίζουν γι αυτό οι κληρονόμοι του, με βάση όμως το χαρακτήρα του σπέρματος ως στοιχείο της προσωπικότητας του δότη και ενόψει του ότι οι ειδικότερες εκδηλώσεις της προσωπικότητας είναι ακληρονόμητες, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι το σπέρμα δεν κληρονομείται. 49 Έφη Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Σπέρμα, ωάριο και γονιμοποιημένο ωάριο που βρίσκονται έξω από το ανθρώπινο σώμα η νομική τους φύση και μεταχείριση κατά το Αστικό Δίκαιο (Προβλήματα της εξωσωματικής γονιμοποίησης), Αρμ. 1999, σελ Έχει πάντως υποστηριχτεί και η άποψη ότι και στην περίπτωση αυτή πρόκειται μόνο για σύμβαση έργου βλ. Θανάσης Παπαχρίστου, Τεχνητή σπερματέγχυση post mortem, ό. π., σελ

25 Από τις δύο αυτές θέσεις, υποστηρίζεται ότι ορθότερη είναι η δεύτερη στο μέτρο που το θέμα της απόκτησης απογόνων έχει έντονα προσωπικό χαρακτήρα και ειδικά ως προς το θέμα του κληρονομητού του προέχει η νομική του φύση ως στοιχείο της προσωπικότητας του δότη 51. Ως εκ τούτου, λαμβάνοντας ως δεδομένο ότι το αντικείμενο της σύμβασης είναι ακληρονόμητο, ακληρονόμητη είναι και η σχετική ενοχή, με συνέπεια την απόσβεσή της ως προς θανόντα ενδιαφερόμενο. Για το λόγο αυτό απαιτείται και η πριν το θάνατο ρητά εκπεφρασμένη βούληση του θανόντος να χρησιμοποιηθεί το γεννητικό υλικό του για μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση της συντρόφου του. Τι γίνεται όμως στην περίπτωση όπου εκείνος που απεβίωσε είχε εν ζωή δηλώσει με οποιονδήποτε τρόπο προφορικά σε ανύποπτο χρόνο, ιδίως όμως με διάταξη τελευταίας βούλησης - ότι δεν επιθυμεί την αξιοποίηση του γενετικού υλικού μετά το θάνατό του; Σε μια τέτοια περίπτωση, οι απλοί γαμέτες που προέρχονται από αυτόν δεν μπορούν να αξιοποιηθούν λόγω της ρητής συνταγματικής προστασίας των διατάξεων τελευταίας βούλησης, αφού είναι σαφής η έκφραση της βούλησής του. Το πρόβλημα καθίσταται πιο σύνθετο στην περίπτωση της μεταθανάτιας αξιοποίησης ήδη γονιμοποιημένων ωαρίων. Εδώ έχει υποστηριχθεί ότι η προτεινόμενη λύση πρέπει να συναρτάται πάντοτε με την in concreto στάθμιση συμφερόντων, εφ όσον ο επιζών σύζυγος ή σύντροφος που επιθυμεί την τεκνοποιία έχει επίσης προσφέρει γεννητικό υλικό. Στην περίπτωση αυτή μπορεί να βαρύνει κυρίως το ενδεχόμενο να μην έχει άλλη ευκαιρία τεκνοποιίας ο τελευταίος π.χ. εξαιτίας της προχωρημένης ηλικίας του ή κάποιας επιγενόμενης ανικανότητας, επομένως να διακινδυνεύει η προσβολή του πυρήνα της δικής του ελευθερίας στην αναπαραγωγή 52. ΙΙΙ. Προϋποθέσεις μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης 51 Έφη Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Σπέρμα, ωάριο και γονιμοποιημένο ωάριο που βρίσκονται έξω από το ανθρώπινο σώμα Η νομική τους φύση και μεταχείριση κατά το αστικό δίκαιο (Προβλήματα της εξωσωματικής γονιμοποίησης), Αρμ. 1999, σελ Τάκης Βιδάλης, Ζωή χωρίς πρόσωπο, ό. π., σελ

26 1. Οι γενικές προϋποθέσεις του επιτρεπτού της μεταθανάτιας τεχνητής γονιμοποίησης Η μεταθανάτια γονιμοποίηση τυποποιείται στο άρθρο 1457 ΑΚ, το οποίο καθορίζει τους όρους του επιτρεπτού αυτής. Το γράμμα της διάταξης ενδεχομένως να δημιουργεί την εντύπωση πως αρκεί η συνδρομή μόνο των κατά ΑΚ 1457 προϋποθέσεων για την εφαρμογή της μεθόδου. Εντούτοις, μια τέτοια εντύπωση δεν μπορεί να θεωρηθεί ορθή. Κι αυτό διότι οι κατά άρθρο 1455 ΑΚ προϋποθέσεις αποτελούν γενικές προϋποθέσεις του επιτρεπτού κάθε είδους τεχνητής γονιμοποίησης κι επομένως και για τη μεταθανάτια τεχνητή γονιμοποίηση απαιτείται η συνδρομή τους, εφόσον αυτές δεν τροποποιούνται με την ειδική διάταξη του άρθρου 1457 ΑΚ 53. Οι γενικοί όροι που πρέπει να ισχύουν σε όλες τις μεθόδους ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και που από την τήρησή τους εξαρτάται η νομιμότητα κάθε σχετικής ιατρικής αρωγής είναι οι ακόλουθοι: α. Αδυναμία απόκτησης τέκνου με φυσικό τρόπο ή αποφυγή μετάδοσης στο τέκνο σοβαρής ασθένειας. Η προσφυγή στην ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή προκειμένου να αποκτηθεί τέκνο, προϋποθέτει καταρχάς αδυναμία απόκτησης τέκνων με φυσικό τρόπο ή κίνδυνο μετάδοσης στο παιδί που θα γεννηθεί σοβαρής ασθένειας αν η απόκτηση του γίνει με φυσικό τρόπο. Στην δεύτερη αυτή περίπτωση δηλαδή επιτρέπεται η τεχνητή γονιμοποίηση, μολονότι οι ενδιαφερόμενοι δεν έχουν ιατρικό πρόβλημα αναπαραγωγής. Ο νόμος δεν προσδιορίζει πότε υφίσταται τέτοια αδυναμία ή κίνδυνος, ωστόσο είναι πρόδηλο ότι αυτό θα κριθεί με βάση τα πορίσματα της ιατρικής επιστήμης. Επομένως, η διαπίστωση της έλλειψης ικανότητας φυσικής αναπαραγωγής ή του κινδύνου μετάδοσης στο τέκνο σοβαρής ασθένειας γίνεται από τον θεράποντα ιατρό, χωρίς βέβαια να μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο να πραγματοποιηθεί τεχνητή γονιμοποίηση και χωρίς την ύπαρξη της προϋπόθεσης 53 Ι. Σ. Σπυριδάκης, ό. π., σελ