ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ. Επιμέλεια: ΙΩΑΝΝΗΣ ΓΕΩΡΓΑΚΟΠΟΥΛΟΣ. Επιβλέπων Καθηγητής: ΑΝΤΩΝΙΟΣ ΜΑΝΙΤΑΚΗΣ

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΤΗΣ ΙΑΤΡΙΚΑ ΥΠΟΒΟΗΘΟΥΜΕΝΗΣ ΑΝΑΠΑΡΑΓΩΓΗΣ ΣΤΟ ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΑΙ ΓΕΡΜΑΝΙΚΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑ ΚΑΙ ΣΤΗΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΣΥΜΒΑΣΗ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ Επιμέλεια: ΙΩΑΝΝΗΣ ΓΕΩΡΓΑΚΟΠΟΥΛΟΣ Επιβλέπων Καθηγητής: ΑΝΤΩΝΙΟΣ ΜΑΝΙΤΑΚΗΣ Θεσσαλονίκη,

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ 1. Εισαγωγή 2. Οι ιατρικές μέθοδοι της ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής α) ενδοσωματική σπερματέγχυση β) εξωσωματική γονιμοποίηση γ) παρένθετη μητρότητα δ) ενδοωριακή έγχυση σπερματοζωαρίων ε) μεταφορά γαμετών στις σάλπιγγες ή μεταφορά ζυγωτού στις σάλπιγγες στ) δωρεά εμβρύων, ωαρίων ή σπερματοζωαρίων ΠΡΩΤΟ ΜΕΡΟΣ: ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΤΗΣ ΤΕΧΝΗΤΗΣ ΑΝΑΠΑΡΑΓΩΓΗΣ ΣΤΗΝ ΓΕΡΜΑΝΙΚΗ ΕΝΝΟΜΗ ΤΑΞΗ 1. Προλεγόμενα α) η ετερόλογη τεχνητή γονιμοποίηση β) η ομόλογη τεχνητή γονιμοποίηση γ) τα εμπλεκόμενα δικαιώματα-συμφέροντα των τρίτων 2. Οι εμπλεκόμενες συνταγματικές διατάξεις α) η αρχή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας β) η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας γ) το δικαίωμα στη ζωή και την σωματική ακεραιότητα δ) η προστασία του γάμου και της οικογένειας ε) η ελευθερία στην επιστήμη και την έρευνα 3. Προς μια «πολύπλευρη» συνταγματική κατοχύρωση του δικαιώματος της τεχνητής αναπαραγωγής α) ως προς το δικαίωμα της γυναίκας στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας β) ως προς το δικαίωμα του δότη σπέρματος γ) ως προς τα δικαιώματα του παιδιού και του εμβρύου 4. Το δικαίωμα στην τεχνητή αναπαραγωγή αποτελεί «ελευθερία»; 2

3 ΔΕΥΤΕΡΟ ΜΕΡΟΣ: Η ΡΥΘΜΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΣΤΗΝ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΝΝΟΜΗ ΤΑΞΗ 1. Προλεγόμενα 2. Περιεχόμενο του δικαιώματος 3. Η συνταγματική θεώρηση του δικαιώματος στην ελληνική έννομη τάξη α) Οι υποστηριχθείσες απόψεις β) Η θεμελίωση του δικαιώματος στην τεχνητή αναπαραγωγή στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος γ) Η περιορισμοί του δικαιώματος και η σχέση του με άλλα δικαιώματα δ) Η νομική φύση του δικαιώματος: θετική ή αρνητική η όψη του δικαιώματος στην τεχνητή αναπαραγωγή; ΤΡΙΤΟ ΜΕΡΟΣ: ΘΕΩΡΗΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΜΕΣΑ ΑΠΟ ΤΗΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΣΥΜΒΑΣΗ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ 1. Η επίκληση του άρθρου 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου σχετικά με το δικαίωμα της τεχνητής αναπαραγωγής: το παράδειγμα του αυστριακού συνταγματικού δικαστηρίου 2. Η υπόθεση Evans στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (Απόφαση της 7 Μαρτίου 2006, Αίτηση 6339/05, Natalie Evans κατά Ηνωμένου Βασιλείου) α) Πραγματικά περιστατικά 1) Η διαδικασία της τεχνητής αναπαραγωγής 2) Άρση της συγκατάθεσης του συντρόφου της αιτούσας και η διαδικασία του Ανώτατου Δικαστηρίου β) Η απόφαση του Εφετείου στις 25 Ιουνίου 2001 γ) Η απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου 1) Προβολή ισχυρισμών των μερών -η αιτούσα -η κυβέρνηση 2) Αξιολόγηση των ισχυρισμών από το δικαστήριο 3

4 3. Το πεδίο εφαρμογής και τα όρια του δικαιώματος της τεχνητής αναπαραγωγής κατά την απόφαση Evans ΤΕΤΑΡΤΟ ΜΕΡΟΣ: ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ 4

5 1. Εισαγωγή Η γέννηση της Λουίζ Μπράουν, του πρώτου παιδιού του σωλήνα στον κόσμο 1, αποτέλεσε το ύψιστο τεχνολογικό επίτευγμα στη χώρα της Αγγλίας στη δεκαετία του 70. Ωστόσο, η ιατρικά υποβοηθούμενη αναπαραγωγή από τότε έχει καταστεί πλέον μια παγκόσμια βιομηχανία. Εξελίξεις στην επιστημονική διευκόλυνση στην ανθρώπινη σύλληψη προσφέρουν στα άτομα και τα άτεκνα ζευγάρια μια σωρεία επιλογών, που διακυμαίνονται από τις σχετικά απλές τεχνολογικές διαδικασίες τεχνητής αναπαραγωγής μέχρι τις πιο σύνθετες και πολύπλοκες, μεταξύ των οποίων η εξωσωματική γονιμοποίηση και η παρένθετη μητρότητα. Η αυξανόμενη εφευρετικότητα και αποτελεσματικότητα των μεθόδων αναπαραγωγής έχει δώσει το έναυσμα για ταχεία ανάπτυξη αγορών από γαμέτες, παρένθετες μητέρες και εξελιγμένες κλινικές τεχνικές. Την ίδια στιγμή όλα αυτά τα δεδομένα αποτελούν μια χωρίς προηγούμενο πρόκληση για κάθε κράτος, το οποίο καλείται να απαντήσει σε πρώτο επίπεδο δικαιοπολιτικής και συνταγματικής σκοπιάς, καθώς και σε δεύτερο στάδιο νομοτεχνικής και δη νομοθετικής φύσης. Η παρούσα υπόθεση εργασίας επιχειρεί να προσδώσει στοιχεία ταυτότητας ενός δικαιώματος στην ιατρικά υποβοηθούμενη αναπαραγωγή και να καταδείξει τις συνταγματικές προεκτάσεις και συνιστώσες του, αρχικά στην γερμανική έννομη τάξη και αντίστοιχα στην ελληνική έννομη τάξη. Επιπρόσθετα αναζητείται η τύχη του δικαιώματος αυτού στην ευρωπαϊκή έννομη τάξη μέσα από το κείμενο της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Η τελευταία αυτή διεργασία γίνεται συγκεκριμένα μέσω δικαστικής απόφασης του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, την υπόθεση Έβανς κατά Ηνωμένου Βασιλείου 2, στην οποία αναδεικνύονται σημαντικές πτυχές του εξεταζόμενου δικαιώματος και θίγονται προβληματικές και ζητήματα που απαιτούν άμεση απάντηση και 1 Η Λουίζ Μπράουν γεννήθηκε το 1978 στο Όλντχαμ της Αγγλίας. Η «εξωσωματική» γέννησή της ήταν αποτέλεσμα συνεργασίας του γυναικολόγου Πάτρικ Στέπτοου και δυο φυσικών, των Ρόμπερτ Έντουαρτς και Μπάρι Μπάβιστερ. Βλ. BabyCenter, Babies of the Century, Science Makes Miracle Babies, Louise Brown, 2 Βλ. EuGRZ 2006, Urteil vom März 2006, Natallie Evans gegen Vereinigtes Königreich, σελ. 389 επ. 5

6 διευθέτηση, προκειμένου το εν λόγω δικαίωμα να τύχει όσο το δυνατόν πιο ομαλής και πληρέστερης εφαρμογής. 2. Οι ιατρικές μέθοδοι της ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής 3 Η στειρότητα ορίζεται παραδοσιακά ως η ανικανότητα να μείνει μια γυναίκα έγκυος μετά από ένα χρόνο σεξουαλικών επαφών χωρίς προφυλάξεις 4. Παρά το γεγονός ότι ο όρος στειρότητα αναφέρεται παραδοσιακά σε ετεροφυλόφιλα ζευγάρια που αδυνατούν να τεκνοποιήσουν, οι τεχνικές της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής χρησιμοποιούνται επίσης από ανύπαντρες γυναίκες που επιθυμούν να γίνουν μητέρες. α) ενδοσωματική σπερματέγχυση Η τεχνητή αναπαραγωγή, στην πιο παραδοσιακή της μορφή, είναι μια μη εγχειρητική διαδικασία, κατά την οποία είτε το σπέρμα του συζύγου είτε κάποιου άλλου που δεν είναι δηλαδή ο σύζυγος ή ο σύντροφος της γυναίκας (αντίστοιχα ομόλογη ή ετερόλογη, διάκριση η οποία ισχύει και σε άλλες διαδικασίες υποβοηθούμενης αναπαραγωγής), εισάγεται στον τράχηλο ή στην μήτρα της γυναίκας. Η μέθοδος αυτή ονομάζεται «ενδοσωματική σπερματέγχυση». 3 βλ. Mathew Tomlinson & Chris Barratt, Donor Insemination, σε Good Clinical Practice In Assisted Reproduction, 2004, σ Βλ. Tim J. Child, Techniques for IVF, σε Good Clinical Practice In Assisted reproduction, ό.π., σ Βλ. Peter R. Brinsden, Surrogacy, σε Good Clinical, ό.π., σ Σε ελληνική βιβλιογραφία Βλ. Ισμήνη Κριάρη-Κατράνη, Βιοϊατρικές εξελίξεις & συνταγματικό δίκαιο (Συνταγματικά θέματα σχετικά με τις μεθόδους υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και τις μεθόδους της γενετικής), Σάκκουλας, Θεσσαλονίκη, 1994, σελ. 20 επ., Ιωάννη Δανέζη, «Σπερματέγχυση ή τεχνητή γονιμοποίηση: ιατρικά, ηθικά και νομικά προβλήματα», Αρχεία Ελληνικής Ιατρικής Εταιρίας, 3/1986, σελ. 128 επ., του ίδιου, «Παιδιά υψηλής τεχνολογίας (νομικά, δεοντολογικά και ηθικά προβλήματα)», Ιατρική 49/1986, σελ. 391 επ., Βασίλη Ταρλατζή, «Τεχνικές υποβοηθούμενης αναπαραγωγής: Ιατρικοί και δεοντολογικοί προβληματισμοί», σε ΕΝΟΒΕ, Τεχνητή γονιμοποίηση και γενετική τεχνολογία: Η ηθικονομική διάσταση, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2003, σελ. 18 επ. 4 Βλ. Miller-Keane Encyclopedia & Dictionary of Medicine, Nursing and Allied Health, 7 η Εκδοση 2003, σ

7 β) εξωσωματική γονιμοποίηση Η μέθοδος της «εξωσωματικής» γονιμοποίησης προϋποθέτει την εξαγωγή των ωαρίων από την γυναίκα, τα οποία γονιμοποιούνται «εξωτερικά» και στη συνέχεια τοποθετούνται στην μήτρα της γυναίκας. Η διαδικασία της γονιμοποίησης των ωαρίων γίνεται εργαστηριακά, και χρησιμοποιείται είτε το γενετικό υλικό του συζύγου είτε άλλου δότη, το οποίο γονιμοποιεί τα ωάρια της συζύγου ή άλλης γυναίκας. Και εδώ δηλαδή ισχύει η διάκριση της ομόλογης και ετερόλογης γονιμοποίησης. γ) παρένθετη μητρότητα Η παρένθετη μητρότητα αποτελεί επίσης μέθοδο ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, στην οποία μια γυναίκα παίζει τον ρόλο της υποκατάστατης μητέρας (μερική ή πλήρης υποκατάσταση, ανάλογα αν η υποκατάστατη μητέρα χορηγεί η ίδια ή όχι το γενετικό υλικό), δηλαδή κυοφορεί και γεννά το παιδί. Πρόκειται για διάσπαση της βιολογικής μητρότητας, εφόσον η γυναίκα που κυοφορεί και γεννά το παιδί είναι διαφορετική από την γυναίκα που παρείχε το ωάριο το οποίο γονιμοποιήθηκε. Με αυτή την διαδικασία προκύπτουν δυο βιολογικές μητέρες, η μια που κυοφορεί το παιδί και ονομάζεται «κυοφόρος» μητέρα και η δεύτερη που χορηγεί το γενετικό υλικό και ονομάζεται «γενετική» μητέρα. Υπόλοιπες διαδικασίες είναι: δ) η ενδοωαριακή έγχυση σπερματοζωαρίων, όταν σε περίπτωση υπογονιμότητας του άνδρα τοποθετείται με μικροεπέμβαση ένα σπερματοζωάριο στο εσωτερικό του ωαρίου, επειδή υπό κανονικές συνθήκες αυτό δεν είναι εφικτό. 7

8 ε) η μεταφορά γαμετών στις σάλπιγγες ή μεταφορά ζυγωτού στις σάλπιγγες, κατά την οποία ύστερα από επιλογή γαμετών, σπερματοζωαρίων και ωαρίων, τοποθετούνται αυτοί στο φυσικό περιβάλλον των σαλπίγγων, όπου γίνεται η γονιμοποίηση, στ) η κρυοσυντήρηση γενετικού υλικού, με σκοπό την μελλοντική χρησιμοποίησή του. ζ) η δωρεά εμβρύων, ωαρίων ή σπερματοζωαρίων, σε περιπτώσεις που υπάρχουν σοβαρά γενετικά προβλήματα και νόσοι, ή όταν η γυναίκα ή ο άνδρας παρουσιάζουν για διάφορους λόγους, όπως η ηλικία, απουσία υγιούς γενετικού υλικού. ΠΡΩΤΟ ΜΕΡΟΣ: ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΤΗΣ ΤΕΧΝΗΤΗΣ ΑΝΑΠΑΡΑΓΩΓΗΣ ΣΤΗ ΓΕΡΜΑΝΙΚΗ ΕΝΝΟΜΗ ΤΑΞΗ 1. Προλεγόμενα Στην γερμανική θεωρία το δικαίωμα της τεχνητής αναπαραγωγής οράται αρχικά από την σκοπιά της διάκρισης μεταξύ της ομόλογης και ετερόλογης τεχνητής γονιμοποίησης. α) η ετερόλογη τεχνητή γονιμοποίηση Χαρακτηριστικά αναφέρεται 5 ότι ενώ η ομόλογη τεχνητή γονιμοποίηση δεν προκαλούσε σχεδόν καθόλου συνταγματικά προβλήματα, από την άλλη η συνταγματικότητα της ετερόλογης γονιμοποίησης τέθηκε εν αμφιβόλω από σειρά συγγραφέων 6 επικαλούμενοι παραβίαση της αρχής της ανθρώπινης 5 Βλ. Armin Stolz, Grundrechtaspekte künstlicher Befruchtungsmethoden, σε Lebensbeginn durch Menschenhand Probleme künstlicher Befruchtungstechnologien aus medizinischer, ethischer und juristischer Sicht, Erwin Bernat (Hrsg.), Graz: Leykam 1985, σ Βλ. Bloemhof, Künstliche Befruchtung-Ausweg oder Gefahr, (FN 3), (1963), σ. 26, Geiger, Rechtsfragen der Insemination, σε Guttmacher-Fromm-Geiger ua, Die künstliche Befruchtung beim Menschen (1960), σ. 37, Loeffler, Insemination beim Menschen, σε Ranke-Dombois, Probleme der künstlichen Insemination (1960), σ. 34, Herzog, Die 8

9 αξιοπρέπειας του άρθρου 1 παρ. 1 του Συντάγματος της Βόννης 7. Κατά την άποψή τους σε πρώτη φάση παραβιάζεται η ανθρώπινη αξία του συζύγου της γυναίκας που λαμβάνει μέρος στη διαδικασία της τεχνητής αναπαραγωγής. Εφόσον δεν είναι ικανός να τεκνοποιήσει, εκτοπίζεται από το ρόλο του μέσα στον έγγαμο βίο και αντικαθίσταται από κάποιον άγνωστο άνδρα, ο οποίος είναι απλά ικανός προς τεκνοποίηση. Η ανθρώπινη αξία του δότη γενετικού υλικού βρίσκεται επίσης στο στόχαστρο, εφόσον αυτός αποτελεί μόνο ένα ανώνυμο «μέσο» για την επίτευξη του σκοπού, που είναι η τεκνοποίηση. Επίσης όμοια παραβίαση λαμβάνει χώρα όσον αφορά και την γυναίκα-σύζυγο, ιδίως στην περίπτωση της ετερόλογης διαδικασίας, στην οποία δεν υπάρχει συμφωνία και συναίνεση των εμπλεκόμενων μερών. Και από την άλλη πλευρά, όταν δηλαδή υπήρχε από τα δυο μέρη η απαραίτητη συμφωνία, κάποιοι διαπίστωναν επίσης παραβίαση της αρχής της ανθρώπινης αξίας, επειδή η τεκνοποίηση δεν γινόταν στα πλαίσια μιας σχέσης αγάπης μεταξύ των μερών 8. Το γεννημένο παιδί μέσω της ετερόλογης γονιμοποίησης «ήταν καταδικασμένο στη ζωή», ιδιαίτερα όταν ο δότης του γενετικού υλικού ήταν ανώνυμος. Από την δεκαετία του 70 φαίνεται ότι αυτή η άκρως αμυντική, σκληρή στάση υποχωρεί σχετικά με την ετερόλογη γονιμοποίηση. Τα συνταγματικά δικαιώματα δεν αποτελούν πια τον αντικειμενικό, γενικής αξίας νομικό κανόνα κρίσεως, αλλά σχετικοποιούνται μέσω συλλογισμών που αφορούν την επιθυμία μιας πλουραλιστικής κοινωνίας, η οποία είναι ανεκτική στην διαφορετικότητα 9. β) η ομόλογη τεχνητή γονιμοποίηση Η γερμανική θεωρία διατυπώνει την άποψη ότι η ομόλογη τεχνητή αναπαραγωγή, η οποία βοηθά ένα ζευγάρι να τεκνοποιήσει, είναι σήμερα χωρίς αμφιβολία ευρέως αποδεκτή συνταγματικά μέθοδος για την heterologe Insemination in verfassungsrechtlicher Sicht (1971), σ. 26, Kleineke, Das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung (1976), σ Το άρθρο 1 παρ. 1 του Γερμανικού Συντάγματος ορίζει: «Η αξία του ανθρώπου είναι απαραβίαστη. Η προστασία και η τήρηση αυτής είναι υποχρέωση της κρατικής εξουσίας». 8 Βλ. Bloemhof, Künstliche Befruchtung-Ausweg oder Gefahr, ό.π., σ Βλ. Armin Stolz, Grundrechtaspekte künstlicher Befruchtungsmethoden, σε Lebensbeginn durch Menschenhand Probleme künstlicher Befruchtungstechnologien aus medizinischer, ethischer und juristischer Sicht, Erwin Bernat (Hrsg.), Graz: Leykam 1985, σ

10 υπερκέραση του ιατρικού προβλήματος της ανικανότητας σύλληψης της γυναίκας ή της αντίστοιχης ανικανότητας του άνδρα 10. Με αυτή την μέθοδο γεννιέται ένα παιδί, του οποίου οι γενετικοί γονείς είναι ταυτόχρονα και οι κοινωνικοί γονείς. Αυτό σημαίνει ότι οι ψυχολογικές παράμετροι, όπως και η οικογενειακή και κληρονομική κατάσταση του παιδιού διαφέρουν πολύ λίγο από εκείνες ενός παιδιού που έχει γεννηθεί κατά τη φυσιολογική διαδικασία και επηρεάζονται πολύ λίγο από την απόφαση των γονιών να επιλέξουν αυτήν την μέθοδο τεκνοποίησης. Η ομόλογη τεχνητή αναπαραγωγή άλλωστε δεν σχετίζεται καθόλου με την έντονη διάσταση απόψεων που επικρατεί και κατά την οποία υποστηρίζεται ότι σύμφωνα με τη τήρηση της αρχής της ανθρώπινης αξίας του παιδιού απαιτείται η ύπαρξη προηγουμένως μιας προσωπικής σχέσης των γονέων, και όχι μια σύναψη συνθήκης απλά και μόνο με τον σκοπό της τεκνοποίησης (Zeugungsakt 11 ). Η προσωπική αυτή σχέση μεταξύ των γονιών απαιτείται επίσης να υπάρχει όχι μόνο κατά την γέννηση του παιδιού αλλά και κατά την ανατροφή του. Να υπάρχει δηλαδή η προσδοκία ότι το παιδί θα μεγαλώσει μέσα σε ένα φυσιολογικό και κατά τα δεδομένα κοινωνικά πρότυπα οικογενειακό περιβάλλον. Τέλος, υποστηρίζεται ότι αυτή η μέθοδος τεχνητής αναπαραγωγής προσφέρει την ασφάλεια και την σιγουριά ότι δεν θα γίνει χρήση αυτής για σκοπούς ευγονικής και δεν θα καταπατηθούν έτσι τα συμφέροντα του παιδιού, της γυναίκας και του δότη σπέρματος 12. Για αυτό και το ανώτατο οικονομικό δικαστήριο της Γερμανίας έχει κρίνει ότι τα έξοδα μιας ομόλογης τεχνητής αναπαραγωγής αποτελούν μια πραγματικά εξαιρετική οικονομική επιβάρυνση και κατά συνέπεια απαιτείται η ασφαλιστική κάλυψή τους. Σε αυτήν την περίπτωση επιπλέον κρίνει το δικαστήριο ότι η ανικανότητα της παντρεμένης γυναίκας να συλλάβει πρέπει αν εκλαμβάνεται ως αρρώστια Βλ. Reinhart Rüsken, Künstliche Befruchtung als Heilbehandlung, NJW 1998, Heft 24, σ επ. 11 Bλ. Reinhart Rüske, ό.π., σ Βλ. Starck, Verhandlungen des 56. Deutschen Juristentages, Zivilrechtliche Abteilung, Gutachten A, Band I A, σ. 25 επ. 13 Έτσι οι αποφάσεις BGHZ 99, 228, σε NJW 1987, σ. 703, και BSGE 26, 240, σε ΝJW 1975, σ. 2267, ΒSGE 59, 119, και 66, 248, σε NJW 1986, σ και NJW 1990, σ αντίστοιχα. 10

11 γ) τα εμπλεκόμενα δικαιώματα-συμφέροντα των τρίτων Επιπλέον, για την γερμανική συνταγματική θεωρία είναι σημαντικά τα συμφέροντα των εμπλεκόμενων μερών στην διαδικασία της τεχνητής γονιμοποίησης και μέσα από τη θεώρησή τους κρίνεται ποιες συνταγματικές διατάξεις έρχονται στο προσκήνιο και ποιών η επίκληση και εφαρμογή απαιτέιται. Αρχικά, λοιπόν, στέκεται το συμφέρον της γυναίκας, και σε προέκταση αυτής του ζευγαριού, να αποκτήσει ένα παιδί. Πρόκειται για την επιθυμία να αποκτήσει ένα «δικό» της παιδί, και για αυτό η εκδοχή της υιοθεσίας δεν την ενδιαφέρει. Στη συνέχεια, στο βαθμό που στη διαδικασία εμπλέκονται και τρίτα πρόσωπα, λαμβάνονται υπόψη και συνυπολογίζονται τα δικαιώματα-συμφέροντα και αυτών, όπως για παράδειγμα η συνδρομή του δότη γενετικού υλικού, και δη σπέρματος, ο οποίος παραμένει ανώνυμος. Κατά τον ίδιο τρόπο αφορά και η θέση του γιατρού, που αναλαμβάνει ιατρικά την ευθύνη της διαδικασίας. Τέλος, σημαντικό και κρίσιμο κρίνεται το συμφέρον του εμβρύου και αργότερα του γεννημένου παιδιού. Ερωτήματα όπως αν υφίσταται κάποιο ιδιαίτερο νομικό status του εμβρύου μέχρι την γέννηση ή αν αυτό έχει «δικαίωμα» σε μια φυσιολογική κύηση και όχι σε έναν σωλήνα θεωρούνται φλέγοντα ζητήματα και επιζητούν άμεσες απαντήσεις. Δίπλα σε αυτά τα ατομικά δικαιώματα, που αφορούν αποκλειστικά τα εμπλεκόμενα άτομα, βρίσκονται και τα «κοινωνικά» συμφέροντα, αυτά δηλαδή για τα οποία η κοινωνία και το κράτος μεριμνά ώστε να διατηρείται η κοινωνική ευταξία. Αυτά είναι η ανθρώπινη αξιοπρέπεια από τη μια, και η ελεύθερη και ανεμπόδιστη ανάπτυξη της ιατρικής επιστήμης και της έρευνας 14 από την άλλη. 14 Βλ. Heibert Ostendorf, Juristische Aspekte der extrakorporalen Befruchtung und des Embryotransfers beim Menschen, JRP 1985, σ

12 2. Οι εμπλεκόμενες συνταγματικές διατάξεις Το γερμανικό σύνταγμα, όπως και το ελληνικό, αποτελεί με τις διατάξεις του ένα σύστημα αξιών και αξιολογικών κριτηρίων, που επισφραγίζει όλο συνολικά το δικαιικό σύστημα. Επιπλέον λειτουργεί ως γνώμονας ερμηνείας και εφαρμογής των νόμων, κατά τρόπο ώστε να μην είναι μόνο κανόνας ελέγχου των υποδεέστερων νόμων, αλλά και ένα κείμενο με ουσιαστική ισχύ και περιεχόμενο, που μπορεί να ερμηνευτεί και να τύχει άμεσης εφαρμογής, όταν αυτό είναι δυνατόν 15. Επιπλέον οι συνταγματικές κατευθυντήριες γραμμές επηρεάζουν το συλλογισμό και κατ επέκταση την θεσμοθέτηση μελλοντικών νόμων, ώστε να πληρούται ο ανώτατος σκοπός που είναι όχι μόνο η αναφορά στο σύνταγμα αλλά και η πλήρης συμφωνία και εναρμόνιση με τις διατάξεις και τις επιταγές του. Σχετικά με το δικαίωμα της τεχνητής αναπαραγωγής οι διατάξεις στο γερμανικό σύνταγμα που θεωρούνται κρίσιμες και αναφέρονται κατά κόρον στη γερμανική βιβλιογραφία είναι οι εξής: α) η αρχή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας στο άρθρο 1 παρ. 1 Γερμ. Συντ.: «Η αξία του ανθρώπου είναι απαραβίαστη. Ο σεβασμός και η προστασία της αποτελεί υποχρέωση όλης της κρατικής εξουσίας». Κατά την άποψη του ομοσπονδιακού συνταγματικού δικαστηρίου της Γερμανίας το άρθρο αυτό παρουσιάζει μια από τις θεμελιώδεις αρχές του ανώτατου νόμου του κράτους, καθώς επίσης είναι και η αφετηρία για μια ερμηνεία του συντάγματος υπό την έννοια ενός συστήματος αξιών. Παραβίαση της ανθρώπινης αξιοπρέπειας μπορεί να οδηγήσει σε υποχρέωση του κράτους σε λήψη μέτρων για την προστασία της ανθρώπινης αξίας. β) η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας στο άρθρο 2 παρ.1 Γερμ. Συντ. : «Καθένας έχει το δικαίωμα στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας του, στο μέτρο που δεν παραβιάζει τα δικαιώματα των άλλων και δεν αντιστρατεύεται τη συνταγματική τάξη ή τα χρηστά ήθη». 15 Βλ. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 12. Auflage, σ. 31 επ. 12

13 Αυτό το συνταγματικό δικαίωμα σε συνδυασμό με την αρχή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας παρέχει συνταγματικό έρεισμα για το γενικό δικαίωμα στην προσωπικότητα, το οποίο προσφέρει προστασία της προσωπικής ζωτικής σφαίρας με την στενή έννοια. Από αυτό το δικαίωμα συνάγεται μια γενικότερη ελευθερία βούλησης και ενεργειών, οι οποίες έχουν σαν περιορισμό και όριο τα δικαιώματα των άλλων, το σύνταγμα και τα χρηστά ήθη. Με αυτή τη διάταξη εξασφαλίζεται σύμφωνα με το ομοσπονδιακό συνταγματικό δικαστήριο το δικαίωμα στον άνθρωπο να αυτοκαθορίζεται σεξουαλικά, και κατά προέκταση δέχεται η θεωρία ότι από αυτό το δικαίωμα προκύπτει και το δικαίωμα στην τεχνητή γονιμοποίηση 16. Οι περιορισμοί του δικαιώματος αυτού επιτρέπουν αντίστοιχα τον περιορισμό με νόμο της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας υπό την προϋπόθεση ότι τηρείται η αρχή της αναλογικότητας. γ) το δικαίωμα στη ζωή και στην σωματική ακεραιότητα στο άρθρο 2 παρ.2 Γερμ. Συντ. που ορίζει: «Καθένας έχει δικαίωμα στη ζωή και στη σωματική ακεραιότητα. Η ελευθερία του ατόμου είναι απαραβίαστη. Επέμβαση σε αυτά τα δικαιώματα επιτρέπεται μόνο με νόμο». Το συνταγματικό δικαίωμα της ζωής έχει στην προκείμενη περίπτωση σημασία με το κατά πόσο επιτρεπτή είναι η ιατρική έρευνα πάνω στο έμβρυο και πότε αρχίζει η ανθρώπινη ζωή. δ) στο άρθρο 6 του Γερμ. Συντ. η προστασία του γάμου και της οικογένειας που ορίζει: «(1) Ο γάμος και η οικογένεια απολαμβάνουν ιδιαίτερης προστασίας από το κράτος. (2) Η φροντίδα και η ανατροφή των παιδιών αποτελούν το φυσικό δικαίωμα των γονιών και η υπέρτατη υποχρέωσή τους. Για την υποχρέωσή τους αυτή μεριμνά το κράτος. (3) Κατά της βούλησης των αρμοδίων για την ανατροφή των παιδιών επιτρέπεται να χωριστούν τα παιδιά από την οικογένεια μόνο με νόμο, όταν 16 Βλ. Merz Bettina, Die medizinische, ethische und juristische Problematik artifizieller menschlicher Fortpflanzung, 1998, σελ. 166 επ. 13

14 οι αρμόδιοι για την ανατροφή των παιδιών αποτυγχάνουν ή όταν τα παιδιά για άλλους λόγους απειλούνται από παραμέληση. (4) Κάθε μητέρα έχει απαίτηση της προστασίας και της φροντίδας της κοινωνίας. (5) Τα παιδιά εκτός γάμου προστατεύονται με τους ίδιους όρους σχετικά με την σωματική και ψυχική τους ανάπτυξη όπως και τα παιδιά εντός γάμου». Από το άρθρο αυτό απορρέει η υποχρέωση των γονιών να φροντίζουν και να ανατρέφουν τα παιδιά τους. Με την υποχρέωση αυτή των γονιών σε συνδυασμό με την μέριμνα του κράτους ανακύπτει το χρέος του κράτους να εξασφαλίσει στο παιδί αυτές τις συνθήκες ζωής, που απαιτούνται για την υγιή ανάπτυξή του. Επίσης προκύπτει μια υποχρέωση νομοθέτησης ξεκάθαρων οικογενειακών ρυθμίσεων προς το συμφέρον του παιδιού. ε) η ελευθερία στην επιστήμη και στην έρευνα που κατοχυρώνεται στο άρθρο 5 παρ. 3 Γερμ. Συντ. που ορίζει: «Η τέχνη και η επιστήμη, η έρευνα και η διδασκαλία είναι ελεύθερες. Η ελευθερία διδασκαλίας δεν απαλλάσσεται από την πίστη στο Σύνταγμα». Σκοπός αυτού του άρθρου είναι η προστασία της επιστήμης από ξένες επεμβάσεις του κράτους. Παρόλο που στη παραπάνω διάταξη δεν αναφέρεται κανένας περιορισμός, υπόκειται η ελευθερία της έρευνας σε περιορισμούς που ενυπάρχουν στο Σύνταγμα. Για παράδειγμα τέτοιοι περιορισμοί μπορούν να θεωρηθούν στην προκειμένη περίπτωση η ανθρώπινη αξία, η σωματική ακεραιότητα και το δικαίωμα στη ζωή 17. Με τον ίδιο τρόπο λειτουργούν και άλλες συνταγματικές αξίες και τα χρηστά ήθη. Σύμφωνα με την γνώμη του ομοσπονδιακού συνταγματικού δικαστηρίου μια σύγκρουση δικαιωμάτων πρέπει να επιλυθεί με ερμηνεία των επίμαχων συνταγματικών διατάξεων και πάντα με γνώμονα με τις καθορισμένες από το ίδιο το Σύνταγμα αξιολογικές αρχές Κατά τον Heibert Ostendorf, ό.π., σελ. 185, σε κάθε περίπτωση μείζονος σημασίας είναι το γεγονός στη διαδικασία της τεχνητής αναπαραγωγής με τον εκάστοτε ιατρό στο ρόλο του επιστήμονα και ερευνητή, να τηρείται η επιταγή του άρθρου 1 Γερμ. Συντ., η προστασία δηλαδή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. 18 Βλ. Merz Bettina, ό.π., σ. 169 επ. 14

15 3. Προς μια «πολύπλευρη» συνταγματική κατοχύρωση του δικαιώματος της τεχνητής αναπαραγωγής α) ως προς το δικαίωμα της γυναίκας στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητάς της Τα ζητήματα της τεχνητής αναπαραγωγής αφορούν πρωταρχικά τη σφαίρα δικαίου της μελλοντικής μητέρας. Το δικαίωμα απόκτησης απογόνων ανήκει στον πυρήνα του συνταγματικού δικαιώματος του ατόμου στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας 19 (άρθρο 2 παρ.1 Γερμ. Συντ.). Πρόκειται για ένα δικαίωμα του κάθε ανθρώπου χωριστά και όχι ένα δικαίωμα του ζευγαριού σε γάμο ή ακόμη του ζευγαριού, το οποίο βρίσκεται στη λεγόμενη εξωσυζυγική συμβίωση 20. Επομένως δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί μόνο από μια παντρεμένη γυναίκα, η οποία επιθυμεί την πραγμάτωση του δικαιώματος αυτού μέσα στα πλαίσια ενός γάμου. Το δικαίωμα απόκτησης απογόνων γίνεται αντιληπτό και στην περίπτωση που μια παντρεμένη γυναίκα επιδιώκει την απόκτηση ενός παιδιού από έναν ξένο άνδρα ή όταν μια ανύπαντρη γυναίκα αποκτά μόνη της παιδιά. Το δικαίωμα αυτό διατηρεί την ισχύ του στην ίδια έκταση και στην περίπτωση της φυσιολογικής σύλληψης και γέννησης παιδιών, δηλαδή επί της φυσικής αναπαραγωγής, αλλά εμπεριέχει και την αντικατάσταση αυτής με την ιατρικά υποβοηθούμενη αναπαραγωγή προς πραγματοποίησης της επιθυμίας απόκτησης παιδιών. Συνεπώς εμπεριέχεται και το δικαίωμα να δώσει κανείς το γενετικό του υλικό προκειμένου να χρησιμοποιηθεί σε διαδικασία τεχνητής γονιμοποίησης, καθώς και αντίστοιχα να χρησιμοποιήσει κανείς σε αυτήν τη διαδικασία το γενετικό υλικό κάποιου «ξένου» προσώπου 21. Για αυτό η ρύθμιση της ετερόλογης αναπαραγωγής δεν τίθεται στην ελεύθερη δικαιοπολιτική κρίση και εκτίμηση του νομοθέτη, γιατί αυτές οι ρυθμίσεις αποτελούν έτσι και αλλιώς βαρύνουσας σημασίας επέμβαση στην ελευθερία αυτοκαθορισμού της γυναίκας. Αυτό το δικαίωμα αυτοκαθορισμού πρέπει 19 Βλ. Starck, ό.π., σελ. 28 επ., επίσης βλ. Sina, Zur Behandlung des Rechts auf Nachkommen in anderen Rechtsordnungen, FamRZ 1997, σ Βλ. Sina, ό.π, σελ έτσι και στην απόφαση «Nachmani» του ανώτατου δικαστηρίου του Ισραήλ στις , που σχολιάζει ο Sina, ό.π., σελ. 866, 15

16 μάλιστα να αποτελεί μοναδικό νομικό κριτήριο και γνώμονας για την δικαιοπολιτική στάση του ζητήματος όσο και για την ερμηνεία του απλού νόμου, ενώ ο τυχόν περιορισμός του απαιτεί έναν ανάλογο της σημασίας του περιορισμού δικαιολογητικό λόγο 22. Γιατί η απόκτηση και η ανατροφή των παιδιών αποτελεί για πολλούς ανθρώπους το κεντρικό νόημα της ζωής τους, ενώ η έλλειψη παιδιών σημαίνει για αυτούς ένα υπέρμετρο βάρος 23. Το δικαίωμα λοιπόν της γυναίκας να τεκνοποιήσει, ακόμη και εκτός γάμου ή εκτός οποιασδήποτε μορφής όμοιας με το γάμο συμβίωσης, είναι καταρχήν απεριόριστο, καθώς ανάγεται στη σφαίρα αυτοκαθορισμού της, όπως και πιο πάνω αναλύθηκε, ωστόσο στις περιπτώσεις της ετερόλογης γονιμοποίησης τίθενται αναγκαστικά περιορισμοί του κοινού νομοθέτη, καθώς εμπλέκονται δικαιώματα τρίτων προσώπων. β) ως προς το δικαίωμα του δότη σπέρματος Αυτή τη στιγμή στη Γερμανία το απλό δικαίωμα στην τεχνητή αναπαραγωγή δεν περιέχει ρυθμίσεις σχετικά με το αν απαγορεύεται η ετερόλογη τεχνητή γονιμοποίηση. Αυτό το «βασικό» δικαίωμα στην προσφυγή στις ιατρικές μεθόδους για απόκτηση τέκνων επιτρέπεται γενικά χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι κοινωνικές σχέσεις μεταξύ του δότη σπέρματος και της βιολογικής μητέρας ή η προστασία του συμφέροντος του παιδιού να ανατραφεί από τους γενετικούς γονείς. Όμως στο θέμα της ετερόλογης γονιμοποίησης το ζήτημα λαμβάνει άλλες διαστάσεις και η νομική αξιολόγησή του συζητείται έντονα. Υπό αυτές τις συνθήκες μια σημαντική πτυχή του δικαιώματος στην τεχνητή γονιμοποίηση είναι και κατά πόσο και πως επηρεάζονται τα δικαιώματα του δότη σπέρματος στην ετερόλογη γονιμοποίηση. Θεωρείται, λοιπόν, ότι κατά την ετερόλογη γονιμοποίηση τα δικαιώματα του γενετικού πατέρα βρίσκονται στο στόχαστρο, εφόσον αυτός εμφανίζεται γενικά σε όλη τη διαδικασία ως απλός «δότης σπέρματος», έξω από κάθε προσωπική σχέση με τη μητέρα και το παιδί. Η χρησιμοποίηση του δότη 22 Βλ. Reinhart Rüske, ό.π., σελ Βλ. Scweizerisches Bundesgericht, EuGRZ 1994, σελ

17 σπέρματος ως απλού εργαλείου για τον σκοπό της γονιμοποίησης ανεγείρει το ζήτημα της επίκλησης του άρθρου 1 παρ. 1 Γερμ. Συντ., όπου προστατεύεται η ανθρώπινη αξία. Παρά το γεγονός ότι υποστηρίζεται και η αντίθετη άποψη, ότι δεν υφίσταται καμία παραβίαση της παραπάνω αρχής 24, τονίζεται ότι ο δότης σπέρματος μετατρέπεται σε απλό μέσο για την δημιουργία ενός ανθρώπου, τη στιγμή που δίνοντας το γενετικό του υλικό καταθέτει ένα κομμάτι από την μοναδικότητα της ανθρώπινης ύπαρξής του, ενώ παράλληλα αντιμετωπίζεται ως υπολογίσιμο μέγεθος και απαραίτητο μέρος της ιατρικής διαδικασίας 25. Συγκεκριμένα εξομοιώνεται με τον δότη αίματος ή σωματικών οργάνων ενώ με αυτούς δεν έχει καμία ουσιαστική σχέση ούτε υφίσταται μεταξύ τους σύγκριση. Στην περίπτωση της συμβολής του στη τεχνητή γονιμοποίηση πρόκειται για εργαλειοποίηση της γενετικής του ταυτότητας, δηλαδή της γενετικής του προσωπικότητας. γ) ως προς τα δικαιώματα του παιδιού και του εμβρύου Μια συζήτηση όπως η παραπάνω, και μάλιστα σε μεγαλύτερο βαθμό, έχει επίσης λάβει χώρα και για τα δικαιώματα του παιδιού 26. Στην περίπτωση αυτή τα δικαιώματα του παιδιού θεωρείται ότι παραβιάζονται λόγω της ανωνυμίας του δότη σπέρματος 27 και αυτοί που έχουν αυτή την άποψη επικεντρώνονται και πάλι στη διαδικασία της ετερόλογης γονιμοποίησης 28. Στην πράξη το δικαίωμα του παιδιού να λαμβάνει γνώση των βιολογικών γονιών του εντάσσεται στο πεδίο του άρθρου 1 παρ. 1 Γερμ. Συντ., όπου προστατεύεται η ανθρώπινη αξία 29. Ας σημειωθεί ότι το 24 Βλ. Starck, ό.π., σελ. 22 επ., επίσης σε Benda, Ernst / Maihofer, Werner / Vogel, Hans- JochenHandbuch des Verfassungsrechts, 2. Auflage, 1994, & 6 Rdnr Βλ. Reinhart Rüsken, ό.π., σελ Βλ. Claudia Schaumann, Die heterologe künstliche Insemination, Freiburg,Verlag Universität, Βλ. Claudia Schaumann, ό.π., σελ. 56 επ. Η οποία υποστηρίζει στα πλαίσια της ίδιας θεματικής στο ελβετικό δίκαιο όμως ότι σε κάθε περίπτωση της ετερόλογης γονιμοποίησης υφίσταται μια παραβίαση των δικαιωμάτων του παιδιού, στο βαθμό που η το δικαίωμα του παιδιού να έχει έναν πατέρα δεν εξασφαλίζεται. Βέβαια ένα τέτοιο δικαίωμα δεν εμπεριέχεται στο γερμανικό οικογενειακό δίκαιο. Όπως η Schaumann, το ίδιο υποστηρίζει και ο Giesen, Verhandlungen des 56. Deutschen Juristentages, Zivilrechtliche Abteilung, Sitzungsberichte Teil K, II K, σ. 59 επ. 28 Έτσι και Bendα, ό.π.,, Rdnr Βλ. BVerfGE 79, 256, (269), σε NJW 1989, σ. 891, επίσης σε Starck, Gutachten für den 56. Deutschen Juristentag 1986, I, A σ. 23 επ., και σε Schaumann,ό.π, σ

18 γερμανικό ομοσπονδιακό συνταγματικό δικαστήριο σε απόφασή του στις τόνισε ότι η υποχρέωση προστασίας εκ μέρους του κράτους σχετικά με τις συνθήκες της ανάπτυξης της προσωπικότητας στα πλαίσια της εξέλιξης του ανθρώπου, όπως είναι η γνώση της βιολογικής καταγωγής, δεν συνίσταται σε συγκεκριμένες υποχρεώσεις που πρέπει να αναλάβουν τα κρατικά όργανα, απαιτεί όμως από αυτά την στάθμιση των κάθε φορά επίμαχων συμφερόντων, ώστε να αποφευχθούν τυχόν αρνητικές επιπτώσεις που θα σήμαιναν ακύρωση ουσιαστικά της παραπάνω συνταγματικής προστασίας. Μια απαγόρευση ή ένας περιορισμός της ετερόλογης γονιμοποίησης μπορεί επομένως να προκύψει ενόψει του συμφέροντος του παιδιού να γνωρίσει τους βιολογικούς του γονείς πάντα όμως μετά από στάθμιση των αντικρουόμενων δικαιωμάτων και εκτίμησης των ενδεχόμενων συνεπειών. Πάντως σε κάθε περίπτωση είναι σημαντικό να λαμβάνεται υπόψη ότι με το άρθρο 6 Γερμ. Συντ., όπου προστατεύεται ο θεσμός του γάμου και της οικογένειας, το κράτος δεσμεύεται να θέσει υπό τους ίδιους όρους και σε ισότιμη βάση από άποψη δικαιωμάτων όλα τα παιδιά είτε έχουν γεννηθεί σε γάμο είτε εκτός γάμου και σε αυτή τη βάση να μην απαγορεύει την ετερόλογη γονιμοποίηση αλλά να την ρυθμίζει, λαμβάνοντας έστω υπόψη τις εκάστοτε κοινωνικές αντιλήψεις 31. Με αφορμή αλλά και με επίκεντρο το δικαίωμα στην τεχνητή γονιμοποίηση έχει δοθεί στην γερμανική έννομη τάξη μεγάλη σημασία σχετικά με τη διεξαγωγή επιστημονικής έρευνας πάνω στα ανθρώπινα έμβρυα, συγκεκριμένα την εφαρμογή διαγνωστικών μεθόδων πριν από την εμφύτευση κατά τη διαδικασία της τεχνητής αναπαραγωγής. Γίνεται, λοιπόν, μια προσπάθεια εκ μέρους της γερμανικής θεωρίας καθορισμού του νομικού και ηθικού status προστασίας των εμβρύων. Αφετηρία για τον καθορισμό αυτό αποτελεί το συνταγματικό δίκαιο και συγκεκριμένα η διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 Γερμ. Συντ. για την προστασία της αξίας του ανθρώπου 32. Το γερμανικό συνταγματικό ομοσπονδιακό δικαστήριο έχει κρίνει σε 30 Βλ. NJW 1997, σελ και σε FamRZ 1997, σελ Βλ. Schwab/Wagenitz, Überblick über Stand und Ihalt des neuen Kindschaftsrechts FamRZ 1997, σ Βλ. Starck, Der moralische Status des Embryos, Zeitschrift für Lebensrecht, 200. σελ. 25 επ. 18

19 απόφασή του στις ότι στο πεδίο προστασίας της ανθρώπινης αξίας εμπίπτει και η εμβρυακή ζωή. Παρόλα αυτά από τη θεωρία γίνεται δεκτό ότι το έμβρυο δεν είναι φορέας της ανθρώπινης αξίας με την έννοια ενός υποκείμενου δικαιωμάτων και επομένως δεν υφίσταται ως προς αυτό ένα συνταγματικής φύσης status. Ακόμα υποστηρίζεται ότι εφόσον για την γέννηση και την ύστερη ανάπτυξη της προσωπικότητας του ανθρώπου η προϋπόθεση της «ζωής» αποτελεί μεγίστης και θεμελιώδους σημασίας, το άρθρο 2 παρ. 2 Γερμ. Συντ. για την προστασία της ζωής τυγχάνει επίσης εφαρμογής 34. Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύπτει εντούτοις μια υποχρέωση προστασίας από την πλευρά του κράτους, όσον αφορά το έμβρυο in vitro 35. Η υποχρέωση αυτή υφίσταται υπό την έννοια ότι βασική προϋπόθεση της κτήσης της ανθρώπινης αξίας αποτελεί η εξασφάλιση από πριν της άνευ εμποδίων ανάπτυξης του ανθρώπινου οργανισμού. Και εφόσον δεχτούμε ότι η ζωή αρχίζει από το χρονικό σημείο της συνένωσης των γαμετών. Και ενώ στη περίπτωση της άμβλωσης η εμφύτευση συνιστά οριακό σημείο άρσης της ασάφειας σχετικά με την εξελικτική διαδικασία της ζωής, ανάλογη χρονική τομή δεν εντοπίζεται στην περίπτωση της ζωής του εμβρύου που αναπτύσσεται εκτός του ανθρώπινου οργανισμού. Έτσι, οποιαδήποτε τυχαία επιλογή χρονικού σημείου μετά από το οποίο συντρέχει συνταγματική προστασία κρίνεται ως αυθαίρετη επιλογή 36. Επιπλέον, εφόσον συντρέχει περίπτωση διακύβευσης της ανθρώπινης ζωής, θα πρέπει να διαφυλάσσεται η δυνατότητα αυτοκαθορισμού, πράγμα που σημαίνει ότι η έννοια «άνθρωπος» χρειάζεται να λάβει όσο το δυνατόν μεγαλύτερο εύρος. Τέλος, με μια ματιά στις ρυθμίσεις του γερμανικού νόμου για την προστασία των εμβρύων 37 παρατηρούμε ότι απαιτείται να διεξάγεται πάντα 33 BverfGE 39, 1 (41); 88, 203 (251), η απόφαση αφορούσε τη νομική αντιμετώπιση της άμβλωσης. 34 Βλ. Jörn Ipsen, Der verfassungsrechtliche Status des Embryos in vitro, JZ 20, 2001, σ. 989 επ. 35 Βλ. Jörn Ipsen, ό.π., σελ Βλ. Starck, ό.π.,σελ «Das Embryonenschutz-Gesezt der Bundesepublik Deutschland» (EschG) που τέθηκε σε ισχύ στις έχει σαν κύριο σκοπό να θέσει όρια στη χρήση των νέων ιατρικών μεθόδων της εξωσωματικής γονιμοποίησης καθώς επίσης και να ρυθμίσει νομικά την Βιοτεχνολογία και τις εφαρμογές της πάνω στον άνθρωπο. 19

20 πριν την έναρξη της διαδικασίας της εξωσωματικής γονιμοποίησης μια συνέντευξη με το ενδιαφερόμενο ζευγάρι. Η συνέντευξη αυτή έχει συμβουλευτικό χαρακτήρα και σε αυτήν πρέπει να παρουσιάζονται οι ιατρικές, ψυχικές και κοινωνικές πλευρές που σχετίζονται με την τεχνητή αναπαραγωγή. Επίσης πρέπει να συζητούνται όχι μόνο οι ιατρικοί κίνδυνοι που μπορεί να προκύψουν κατά τη διαδικασία καθώς και οι πιθανότητες επιτυχίας, αλλά και σωματικές και ψυχικές επιβαρύνσεις που πιθανόν λαμβάνουν χώρα σε κάποιες περιπτώσεις. Ακόμα πρέπει να παρουσιάζονται οι εναλλακτικές που έχει η γυναίκα προκειμένου να αποκτήσει ένα παιδί 38. Επίσης, ρυθμίσεις του νόμου ορίζουν ότι τα έμβρυα τα οποία δημιουργήθηκαν με σκοπό την κυοφορία τους, αλλά για τα οποία δεν υφίσταται πια καμία πιθανότητα εμφύτευσης, μπορούν να χρησιμοποιηθούν για ερευνητικούς σκοπούς, εφόσον πρώτα γίνει στάθμιση των στόχων και της σοβαρότητας της έρευνας που πρόκειται να λάβει χώρα Το δικαίωμα στην τεχνητή αναπαραγωγή αποτελεί «ελευθερία»; Το ζήτημα εάν το δικαίωμα στη τεχνητή αναπαραγωγή συνιστά αρνητική ή θετική ελευθερία συναντάται και στη γερμανική θεωρία. 40 Ο διαχωρισμός που γίνεται μεταξύ των δυο ελευθεριών είναι ο εξής: η αρνητική ελευθερία του ατόμου να μην αναπαράγεται και από την άλλη πλευρά η θετική ελευθερία του ατόμου να αναπαράγεται. Στη συνέχεια εξετάζεται αν αυτές οι ελευθερίες βρίσκονται στο δικαιικό εύρος ενός συνταγματικού δικαιώματος και συγκεκριμένα αν αποτελούν μέρος του δικαιώματος στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας, που προστατεύει το άρθρο 2 παρ. 1 Γερμ. Συντ. Το συνταγματικό αυτό δικαίωμα θεωρείται από την γερμανική έννομη τάξη ότι είναι μια γενικής φύσης ελευθερία, που είναι ασύμβατη με την επέμβαση του κράτους, παράλληλα όμως είναι και μια ελευθερία του 38 Βλ. Martina Rauchfuß, Das psychosomatisch orientierte Gespräch im Rahmen der In-Vitro- Fertilisations-Behandlung, Zentrum interdisziplinare Frauenforschung, σ Βλ. Keller/Günther/Kaiser, Kommentar zum Embryonenschutzgesetz, 1992, vor & 1 Rdnr. 4; επίσης βλ. Rainer Beckmann, Zur Strafbarkeit der Präimlantationsdiagnostik nach dem Embryonenschutzgesetz, σε Zeitschrift für Lebensrecht 2001, σ. 12 επ. 40 Βλ. Thilo Ramm, Die Fortpflanzung-Ein Freiheitsrecht?, Juristen Zeitung, 19, 1989, σελ. 861 επ. 20

21 ατόμου, η οποία εμπεριέχει μια κοινωνική διάσταση, εφόσον αυτή πρέπει να σέβεται τα δικαιώματα των άλλων, το Σύνταγμα και τα χρηστά ήθη. 41 Η έννοια της ελευθερίας του ατόμου να μην αναπαράγεται οράται ως ελευθερία του ατόμου να αποτρέπει εξαρχής ή να εμποδίζει στην πορεία και να σταματά τη διαδικασία της αναπαραγωγής. Το δίκαιο παρέχει την ελευθερία αυτή στις περιπτώσεις που το ίδιο το άτομο κρίνει ότι η διαδικασία της αναπαραγωγής πρέπει να σταματήσει ή να μην υπάρξει καν, επειδή δεν επιθυμεί το αποτέλεσμα αυτής, που είναι ο ερχομός ενός παιδιού. Έτσι, δύναται το άτομο με δική του βούληση να χρησιμοποιεί κάθε προληπτικό μέτρο κατά τις σεξουαλικές του επαφές, χωρίς περιορισμούς και επ αόριστον, ώστε να μην τεκνοποιήσει ποτέ. Ακόμα, μπορεί να προχωρήσει σε στείρωση ή στην περίπτωση της σεξουαλικής κακοποίησης να διακόψει την διαδικασία της αναπαραγωγής. 42 Οι ενέργειες αυτές του ατόμου εντάσσονται στο πλαίσιο των γενικότερων αποφάσεων που μπορεί αυτό αυτοδύναμα να λαμβάνει, χωρίς καμία εξωτερική παρέμβαση. Πρόκειται για αποφάσεις που άπτονται της ιδιωτικής ζωής του ατόμου και αφορούν το δικαίωμα του να αυτοκαθορίζεται. 43 Από την άλλη, η θετική ελευθερία του ατόμου να αναπαράγεται εξεταζόταν παλαιότερα υπό την σκέπη και τους όρους της ελευθερίας του ατόμου να συνάπτει γάμο και μέσα στα πλαίσια αυτού του θεσμού να τεκνοποιεί. Στην σημερινή εποχή όμως που εκτός των σχέσεων εντός γάμου υπάρχει η τάση της ελεύθερης συμβίωσης, η παραπάνω θεώρηση του ζητήματος δεν έχει πλέον θέση. 44 Σήμερα η ελευθερία του να αναπαράγεται κανείς εντάσσεται στο γενικότερη ελευθερία του ατόμου δράσης και ενέργειας (Handlungsfreiheit), που απορρέει από το δικαίωμα στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας στο άρθρο 2 παρ. 1 Γερμ. Συντ. 45 Η επιλογή 41 Βλ. Thilo Ramm, ό.π., σελ Πρόκειται για την νόμιμη μορφή της άμβλωσης, η οποία βρίσκει νομοθετικό έρεισμα και ρυθμίζεται υπό προϋποθέσεις στα άρθρα του γερμανικού ποινικού κώδικα 177, 178 και 179 Strafgesetz. 43 Κατά τον Thilo Ramm, ό.π., σελ. 864, οι αποφάσεις αυτές του ατόμου, που είναι τόσο σημαντικές για τον αυτοκαθορισμό του, δεν λαμβάνονται βέβαια αυθαίρετα, υπό την έννοια ότι θίγουν δικαιώματα άλλων. Έτσι στις περιπτώσεις της αναπαραγωγής που το άτομο τοποθετείται αρνητικά και αποφασίζει να διακόψει την διαδικασία, το κράτος μεριμνά ώστε να μην προσβάλλονται τα δικαιώματα του παιδιού και το κοινωνικό συμφέρον. 44 Βλ. Thilo Ramm, ό.π., σελ Βλ. Thilo Ramm,ό.π., σελ

22 της τεκνοποίησης και της σύλληψης θεωρούνται «αυτονόητα» δικαιώματα του ατόμου και αξιολογούνται μέσα στα πλαίσια της ελεύθερης βούλησης του ατόμου να γίνει πατέρας ή μητέρα. Όμως οι νέες τεχνικές της τεχνικής αναπαραγωγής και συνεπώς οι διαφορετικές επιλογές τεκνοποίησης που παρουσιάζονται στο άτομο αλλάζουν τα δεδομένα της ατομικής ευθύνης που αυτό φέρει. Πλέον η απόφαση του ατόμου να τεκνοποιήσει μετερχόμενο τις μεθόδους της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής ή απλά η εμπλοκή του σε αυτές δημιουργεί πολύπλοκες καταστάσεις και πρόσθετες υποχρεώσεις. Για παράδειγμα η χρήση του γενετικού υλικού ενός άνδρα χωρίς αυτός να το γνωρίζει δεν σημαίνει ότι αυτός θα γίνει πατέρας. Για αυτό και στις περιπτώσεις αυτές, προκειμένου να εξασφαλιστεί η προστασία της ατομικής ελευθερίας, θα πρέπει να υπάρχει πριν από την προσφυγή στις ιατρικές μεθόδους μια καθαρή και σαφής βούληση συμπτώσεων (Willensakt) των μερών που επιθυμούν να τεκνοποιήσουν. 46 Βασική, λοιπόν, θέση της γερμανικής θεωρίας στο παραπάνω ζήτημα είναι ότι και οι δυο περιπτώσεις, της αρνητικής ελευθερίας του ατόμου να μην αναπαράγεται και αντίστοιχα της θετικής ελευθερίας να αναπαράγεται, απορρέουν από το γενικότερο δικαίωμα του ατόμου στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητάς του. Καθώς όμως οι νέες συνθήκες στην τεχνητή αναπαραγωγή δημιουργούν ολοένα και πιο πολύπλοκες καταστάσεις θα πρέπει να αναζητείται ένα κριτήριο αξιολόγησης, ώστε να σταθμίζεται κάθε φορά από τη μια η βούληση των εμπλεκόμενων μερών και από την άλλη ο σεβασμός των δικαιωμάτων και των ελευθεριών τους. Έτσι δικαιολογείται σε πολλές περιπτώσεις η κρατική επέμβαση που περιορίζει μεν την ελευθερία αυτή των ατόμων, ρυθμίζει δε και επιλύει τα προβλήματα που ανακύπτουν κάθε φορά. 46 Βλ. Thilo Ramm,ό.π., σελ

23 ΔΕΥΤΕΡΟ ΜΕΡΟΣ: Η ΡΥΘΜΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΣΤΗΝ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΝΝΟΜΗ ΤΑΞΗ 1. Προλεγόμενα Στην ελληνική βιβλιογραφία αναφέρεται ότι ο ρόλος της τεχνητής αναπαραγωγής είναι παραπληρωματικός 47 προς την φυσική αναπαραγωγή και ότι αποτελεί προέκτασή της. 48 Οι λόγοι για τους οποίους κάποιος επιθυμεί να αποκτήσει παιδί είναι και στις δυο περιπτώσεις οι ίδιοι, ανεξάρτητα από τη διαδικασία. Είτε επιθυμεί να δημιουργήσει οικογένεια, είτε να επιβεβαιώσει την αγάπη στον σύντροφό του, είτε να συμμετάσχει στην δημιουργία ενός προσώπου, είτε για την εμπειρία της γέννησης και ανατροφής ενός τέκνου, είτε ακόμα για την ικανοποίηση κάποιων ενστίκτων του 49. Εφόσον τα παραπάνω κίνητρα παραμένουν τα ίδια, η τεχνητή αναπαραγωγή θεωρείται ότι λειτουργεί υπό τους όρους και κανόνες της φυσικής αναπαραγωγής. Δίνεται απλά μια παραπάνω δυνατότητα με τη βοήθεια των σύγχρονων μεθόδων της ιατρικής να αποκτήσουν τέκνα τα πρόσωπα εκείνα που στερούνται της φυσικής ικανότητας τεκνοποίησης. Εύλογα η ως άνω δυνατότητα αποτελεί έλεγχο και επέμβαση στη φύση, καθώς η σεξουαλική επαφή εκλείπει και η διαδικασία της αναπαραγωγής δεν ορίζεται πλέον από τυχαίους παράγοντες. Από τη σκοπιά των δικαιωμάτων η δυνατότητα αυτή εμφανίζεται με μια διευρυμένη έννοια, εφόσον αυτή εξαρτάται από την βούληση του ενδιαφερομένου προς τεκνοποίηση, αλλά ταυτόχρονα εμπλέκεται και η συνδρομή του γιατρού στην όλη διαδικασία. 50 Η προοπτική της τεχνητής αναπαραγωγής δείχνει να 47 Έτσι και στο κείμενο της Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής όπου χρησιμοποιείται ο όρος «ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή» στο νομοσχέδιο του 2000, το οποίο κατέληξε στο νόμο 3089/2002 «Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή». 48 Βλ Αντώνη Μανιτάκη, Η νομοθετική απαγόρευση της κλωνοποίησης και το δικαίωμα στην αναπαραγωγή σε ΕΝΟΒΕ, Τεχνητή γονιμοποίηση και γενετική τεχνολογία: Η ηθικονομική διάσταση, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2003, σ Βλ. Φίλιππο Κ. Βασιλόγιαννη, Ο Κλώνος του Ανθρώπου. Ένας επίκαιρος επανέλεγχος των συνταγματικών ιδεών, αδημ. Χειρογρ., Αθήνα, Βλ. Τάκη Βιδάλη, Ζωή χωρίς πρόσωπο (Το Σύνταγμα και η χρήση του ανθρώπινου γενετικού υλικού), Αντ. Σάκκουλας, Αθήνα-Κομοτηνή, 2003, σ

24 διαφοροποιείται σημαντικά και καθοριστικά από ό,τι εκείνη της φυσικής αναπαραγωγής, αυτονομείται ως διαδικασία, αλλά πολλές φορές όταν συνδέεται με δικαιώματα όπως η ελευθερία ίδρυσης οικογένειας ή σεξουαλική ελευθερία αναδεικνύει και μια αυτοτέλεια. 2. Περιεχόμενο του δικαιώματος Στην ελληνική έννομη τάξη το δικαίωμα αναπαραγωγής ή απόκτησης τέκνων γενικά είναι το δικαίωμα του ατόμου να αποφασίσει πότε και εάν θα αποκτήσει παιδιά. Λόγω της χρήσης των νέων τεχνολογικών μεθόδων το δικαίωμα στην τεχνητή αναπαραγωγή παίρνει μια άλλη διάσταση και περισσότερο βάρος δίνεται πλέον στα κίνητρα προσφυγής στην διαδικασία της τεχνητής αναπαραγωγής, καθώς και στη νομική ή φυσική κατάσταση που βρίσκεται το άτομο και επιθυμεί να αποκτήσει τέκνα μέσω αυτής της οδού. Και αυτό γιατί η δυνατότητα απόκτησης παιδιών έξω από τους νόμους της φύσης θα μπορούσε θεωρητικά να χρησιμοποιηθεί και από άτομα τα οποία βρίσκονται σε σχέσεις συμβίωσης, με τις οποίες η κοινωνία μας δεν είναι εξοικειωμένη. Πάντως ο νόμος 3305/2005 για την ιατρικά υποβοηθούμενη αναπαραγωγή ορίζει στην Εισηγητική του Έκθεση ότι η χρήση του δικαιώματος τεχνητής αναπαραγωγής επιτρέπεται μόνο προκειμένου να διευκολυνθεί η άσκηση του δικαιώματος αναπαραγωγής γενικά και πάντα υπό τους όρους υπό τους οποίους επιτρέπεται σε φυσικά πλαίσια. Στο άρθρο 1 παρ. 2 του νόμου χαρακτηρίζεται το συμφέρον του παιδιού που θα γεννηθεί ζωτικό και ιδιαίτερης βαρύτητας. Γενικότερα υποστηρίζεται ότι παράγοντες όπως η ηλικία των μελλοντικών γονιών, η κληρονομικότητα, το ιατρικό ιστορικό και η ικανότητα να δύνανται να ανταποκριθούν οι μελλοντικοί γονείς στις ανάγκες ενός παιδιού κρίνονται κρίσιμοι. Φαίνεται ότι και ο ελληνικός νόμος ακολουθεί την άποψη ότι η δυνατότητα της τεχνητής αναπαραγωγής αποτελεί εργαλείο για τη λύση, εκτός των άλλων, προβλημάτων στειρότητας, τα οποία σε πολλές μάλιστα χώρες της Ευρώπης αντιμετωπίζονται ως αυστηρά ιατρικά προβλήματα τα οποία απαιτούν 24

25 ιατρική φροντίδα και θεραπεία. 51 Έτσι και ο ελληνικός νομοθέτης δεν επιθυμεί μέσω της διαδικασίας της τεχνητής αναπαραγωγής να δημιουργηθούν νέου τύπου σχέσεις, όπως η απόκτηση γονιών με ένα γονιό, ούτε τα κατά παραγγελία παιδιά, αλλά η παροχή βοήθειας σε αυτούς που δεν μπορούν να αποκτήσουν παιδιά. 3. Η συνταγματική θεώρηση του δικαιώματος στην ελληνική έννομη τάξη α) Οι υποστηριχθείσες απόψεις Η ελληνική συνταγματική θεωρία ασχολήθηκε σχετικά καθυστερημένα με την θεμελίωση ενός δικαιώματος στην τεχνητή αναπαραγωγή. Οι νέες μέθοδοι και η αλματώδης ανάπτυξή τους, η πρόοδος γενικά της βιοτεχνολογίας με επιτυχή αποτελέσματα αλλά και η αμφισβήτηση της παραδοσιακής αντίληψης για το πότε αρχίζει η ζωή 52 δίνουν το έναυσμα για την απαρχή εξέτασης του θέματος. Μέσα από τις απόψεις που έχουν υποστηριχθεί για μια απόπειρα συνταγματικής θεμελίωσης του δικαιώματος μας δίνεται το φάσμα των εμπλεκόμενων συνταγματικών διατάξεων. Αυτές είναι το άρθρο 5 παρ. 1 όπου κατοχυρώνεται το δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας του ατόμου 53, η διάταξη του άρθρου 9 παρ. 1 εδ. β, στην οποία προστατεύεται η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή, 54 το άρθρο 5 παρ. 3 εδ. α, 51 Στην ισπανική έννομη τάξη για παράδειγμα αναφέρεται στο άρθρο 1 παρ. 2 και 3 του ν.35/1998 ότι οι τεχνικές της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής πρέπει να επικεντρώνονται στην θεραπεία της στειρότητας, με σκοπό να βοηθούν την αναπαραγωγή όταν άλλες θεραπείες έχουν αποκλειστεί ως ακατάλληλες ή μη αποτελεσματικές, καθώς και όταν πρόκειται να μεταδοθούν στο παιδί κληρονομικές ασθένειες γενετικού τύπου. 52 Βλ. Αλεξάνδρα Βάρκα-Αδάμη, «Ο ν. 3089/2002 για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή». Μια πρώτη προσέγγιση, ΕλλΔνη 2003, σ Το άρθρο 5 παρ.1 ορίζει: «Καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητα του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη». 54 Το άρθρο 9 παρ. 1 εδ. β ορίζει: «Η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη». 25

26 που εγγυάται την προσωπική ελευθερία του ατόμου 55 και η διάταξη του άρθρου 21 παρ.1 που προστατεύει το κοινωνικό δικαίωμα προστασίας της οικογένειας, του γάμου, της μητρότητας και της παιδικής ηλικίας. 56 Ως πρώτη υποστηριζόμενη άποψη σχετικά με την απόπειρα θεμελίωσης ενός συνταγματικού δικαιώματος στην τεχνητή αναπαραγωγή παρατίθεται εκείνη που έρεισμα επιλέγει τη συνταγματική διάταξη του άρθρου 9 παρ. 1εδ. β. 57 Σύμφωνα με αυτήν το παραπάνω δικαίωμα και η απόφαση τεκνοποίησης κατά τον τρόπο της ιατρικά υποβοηθούμενης αναπαραγωγής βρίσκονται μέσα στα πλαίσια και όρια του δικαιώματος στην ιδιωτική και οικογενειακή ζωή, μέσα στην οποία το άτομο προστατεύεται ως μέλος της. Στην ιδιωτική ζωή του προσώπου πρέπει να θεωρείται ότι ανήκει κατεξοχήν ο έλεγχος της βιολογικής ισορροπίας του οργανισμού και των βιολογικών λειτουργιών. Ο έλεγχος αυτός βρίσκεται στον πυρήνα της ιδιωτικότητας, αφού αφορά αποκλειστικά την κατάσταση του «εαυτού» σε απομόνωση από το κοινωνικό του περιβάλλον. Στο μέτρο, λοιπόν, που η επιλογή της τεκνοποιίας τείνει εξ ορισμού να μεταβάλλει τη βιολογική ισορροπία του οργανισμού ανήκει στη σφαίρα της «ιδιωτικότητας» του προσώπου και δεν πρέπει να συγχέεται με τις άλλες δραστηριότητές του κοινωνικής υφής. Τέλος, σημειώνεται ότι η διακήρυξη του απαραβίαστου δεν σχετίζεται με την δημιουργία της οικογένειας αλλά επιτάσσει στο Κράτος να απέχει από ενέργειες τέτοιες που μπορούν να θίξουν την ήδη δημιουργημένη οικογένεια. 58 Ως δεύτερη εξεταζόμενη άποψη παρουσιάζεται αυτή που επιλέγει βασική συνταγματική διάταξη εκείνη του άρθρου 5 παρ.3 Σ, σύμφωνα με την οποία η αναπαραγωγή συνιστά έκφραση προσωπικής ελευθερίας του ατόμου, ελευθερίας δηλαδή κίνησης, διαμονής και αυτοδιάθεσης. Το δικαίωμα στην αναπαραγωγή πηγάζει από την προσωπική ελευθερία, αφού 55 Το άρθρο 5 παρ. 3 εδ. α ορίζει: «Η προσωπική ελευθερία είναι απαραβίαστη». 56 Το άρθρο 21 παρ.1 ορίζει: «Η οικογένεια, ως θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους, καθώς και ο γάμος, η μητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του Κράτους». 57 Βλ. Τάκη Βιδάλη, Ζωή χωρίς πρόσωπο, σ. 84 επ. και από τον ίδιο, Το πρόσταγμα της οικογένειας: η συνταγματικότητα για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, ΝοΒ 2003, σ. 832 επ. 58 Βλ. Ισμήνη Κριάρη-Κατράνη, Βιοιατρικές εξελίξεις και συνταγματικό δίκαιο (Συνταγματικά θέματα σχετικά με τις μεθόδους υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και τις μεθόδους γενετικής), Σάκκουλας, Θεσσαλονίκη, 1994, σ

27 δεν αποτελεί εκδήλωση της προσωπικότητας του ατόμου και άρα εκδήλωση κάποιας προσωπικής ιδιότητας ή σχέσης που ζητά αναγνώριση και σεβασμό από τους άλλους και την κοινωνία, αλλά έκφραση πρωταρχική της φυσικής του ελευθερίας να υπάρχει, να κινείται και να αναπαράγεται ως άτομο και φυσικό πρόσωπο, ως βιολογική και ηθική μονάδα, που ορίζει χωρίς αδικαιολόγητους εξωτερικούς καταναγκασμούς τον εαυτό του και το σώμα του 59. Αυτή η άποψη αποκλείει καταρχήν την παρέμβαση του νομοθέτη και θεμελιώνει το αίτημά της για απουσία νομικών κανόνων στην αντίληψη ότι η αναπαραγωγή είναι μια βιολογική διαδικασία, μια ανθρώπινη πράξη, που στηρίζεται νομικά και ηθικά στο «φυσικό» δικαίωμα κάθε ανθρώπου να συνουσιάζεται με σκοπό η μη την τεκνοποίηση και να αποκτά απογόνους με ή χωρίς σεξουαλική επαφή. Σύμφωνα με την άποψη αυτή γίνεται διαχωρισμός του δικαιώματος αναπαραγωγής και τεκνοποίησης αφενός και του δικαιώματος να αποκτά κανείς τέκνα και να αναγνωρίζεται ως γονιός, κάτι που θεμελιώνει η παραπάνω άποψη στο άρθρο 5 παρ.1 Σ. Σχετικά με την τρίτη άποψη, 60 η οποία θεμελιώνει το παραπάνω δικαίωμα στο άρθρο 21 παρ.1, παρατηρούνται τα εξής: το δικαίωμα της αναπαραγωγής πάντα υπό το πρίσμα της θεμελιώδους ρήτρας του σεβασμού και της προστασίας του ανθρώπου τοποθετείται στο ειδικότερο πλαίσιο του θεσμού της οικογένειας. Μεταξύ των άλλων η θεωρία αυτή θέτει ως βασικό προαπαιτούμενο την τήρηση των όρων και προϋποθέσεων που εγγυώνται τον κατά το άρθρο 2 παρ.1 Σ σεβασμό και προστασία της αξίας του ανθρώπου. 61 Και αυτό γιατί η θεσμοθέτηση και η άσκηση του συγκεκριμένου δικαιώματος δεν νοείται αντίθετη προς τις επιταγές αυτού του άρθρου του 59 Βλ. Αντώνη Μανιτάκη, ό.π., σ Την άποψη αυτή υποστηρίζει ο Προκόπης Παυλόπουλος στο άρθρο του «Συνταγματικές όψεις του δικαιώματος της αναπαραγωγής», ΔτΑ 2004, σ. 885, και ο Κώστας Χρυσόγονος, «Το ελληνικό Σύνταγμα και η οικογένεια», ΕλλΔνη 1997, σ Βλ. Προκόπη Παυλόπουλο, ό.π., σ. 887, όπου τονίζει την έννοια της «αξίας» και πόσο σημαντικό ρόλο παίζει αυτή, λέγοντας ότι ο όρος «αξία» είναι πολύ ευρύτερος από τον όρο «αξιοπρέπεια», καθώς καταλαμβάνει τον άνθρωπο συνολικώς, ως ον και ως πρόσωπο. Αντίθετα, ο όρος «αξιοπρέπεια» είναι ειδικότερος, αφού συνδέεται με ορισμένα στοιχεία του προσώπου μόνο και κυρίως την προσωπικότητα. Συγκεκριμένα, η «αξιοπρέπεια είναι στοιχείο της αξίας». Έτσι και Α. Μανιτάκης, Κράτος Δικαίου και δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας, Ι, 1994, σ , όπου ο όρος «αξία» περιλαμβάνει συνεπώς ό,τι συνδέεται άμεσα με τη φυσική και νομική υπόσταση του προσώπου, τη δικαιοκτητική του ικανότητα και το δικαίωμα στην ελευθερία, καθώς επίσης και με τον σεβασμό της ζωής, της υγείας του, της σωματικής του ακεραιότητας, της τιμής, της υπόληψης και της αξιοπρέπειας του». 27