ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου,

Transcript

1 Απόφαση 1059 / 2013 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 1059/2013 ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ Β2' Πολιτικό Τμήμα ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αντώνιο Αθηναίο, Δημήτριο Μουστάκα, Νικόλαο Τρούσα και Ασπασία Καρέλλου, Αρεοπαγίτες. ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 12 Φεβρουαρίου 2013, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ: Των αναιρεσειουσών: 1) Ετερόρρυθμης Εταιρίας με την επωνυμία "Μ. Μ. ΚΑΙ ΣΙΑ Ε.Ε." που λύθηκε και εκκαθαρίστηκε και εκπροσωπείται νόμιμα από τον διορισθέντα εκκαθαριστή Ν. Μ., κάτοικο..., 2) Μ. Μ. του Α., κατοίκου..., υπό της ιδιότητάς της ως ομορρύθμου εταίρου της Εταιρίας με την επωνυμία "Μ. Μ. ΚΑΙ ΣΙΑ Ε.Ε.", οι οποίες εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Δημήτριο Μπαρπάκη και κατέθεσαν προτάσεις. Της αναιρεσίβλητης: Ε. Σ. του Δ., κατοίκου..., η οποία δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο. Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 20/3/2009 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 17864/2011 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 681/2012 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείουσες με την από 20/6/2012 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Τρούσας ανέγνωσε την από 1/2/2013 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειουσών ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη. ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ Από την προσκομιζόμενη νομίμως από τις αναιρεσείουσες υπ' αριθμ Β'/ έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης..., προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως με πράξη ορισμού δικασίμου και

2 κλήση για συζήτηση κατά τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της απόφασης αυτής, επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα, με παραγγελία των επισπευδουσών τη συζήτηση αναιρεσειουσών, στην αναιρεσίβλητη. Η τελευταία όμως δεν εμφανίσθηκε στο ακροατήριο, κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από τη σειρά του οικείου πινακίου, με πληρεξούσιο δικηγόρο ούτε κατέθεσε δήλωση μη παραστάσεως του άρθρου 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ. Επομένως, πρέπει το Δικαστήριο να προχωρήσει στη συζήτηση της υποθέσεως παρά την απουσία της, σύμφωνα με το άρθρο 576 παρ. 2 ΚΠολΔ. Από τις διατάξεις των άρθρων 648, 652 ΑΚ και 6 του Ν. 765/943, που κυρώθηκε με την Π.Υ.Σ. 324/1946 και διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 38 του Εισ. Ν.ΑΚ, προκύπτει ότι, για τον χαρακτηρισμό της εργασίας, ως εξαρτημένης, ο οποίος γίνεται από το δικαστήριο, μετά από εκτίμηση όλων των συγκεκριμένων περιστάσεων, ανεξάρτητα από τον νομικό χαρακτήρα, που έδωσαν τα συμβαλλόμενα μέρη, απαιτείται όπως, αυτός που την παρέχει, τελεί κατά την εκτέλεση της, κάτω από τις οδηγίες και τον έλεγχο του εργοδότη, ο οποίος καθορίζει τον τόπο, τον χρόνο και την έκταση της παροχής, μέσα στα συμβατικά ή νόμιμα όρια, κατά τρόπο δεσμευτικό για τον μισθωτό, ο οποίος είναι υποχρεωμένος να υπακούει και ακολουθεί τις οδηγίες του εργοδότη. Εάν δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές και ειδικότερα αν αυτός που παρέχει την εργασία δεν υποβάλλεται σε νομική εξάρτηση από τον εργοδότη, κατά την παραπάνω έννοια, τότε πρόκειται για σύμβαση παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών επί της οποίας δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας. Ο χαρακτήρας της εργασίας ως εξαρτημένης δεν επηρεάζεται από τον τρόπο προσδιορισμού ή καταβολής της αμοιβής του εργαζομένου, ούτε από άλλα δευτερεύοντα στοιχεία, όπως η έκδοση δελτίων παροχής υπηρεσιών ή η ασφάλιση στο ΙΚΑ. Περαιτέρω από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 741, 742 παρ.1, 361 και 648 ΑΚ συνάγεται ότι σύμβαση εταιρίας υπάρχει όταν καθένας από τους συμβαλλομένους αναλαμβάνει την υποχρέωση καταβολής ορισμένης εισφοράς που μπορεί να συνίσταται και σε παροχή της προσωπικής του εργασίας και όλοι επιδιώκουν διά της συνεργασίας μεταξύ τους κοινό σκοπό και ιδίως οικονομικό. Η σύμβαση της εταιρίας δεν αποκλείει τη σύναψη παραλλήλως μεταξύ ενός από τους εταίρους και του διαχειριστή της εταιρίας συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας, με την οποίαν ο πρώτος προσλαμβάνεται ως υπάλληλος για να προσφέρει, αντί μισθού, εργασία που δεν περιλαμβάνεται στην εταιρική του εισφορά. Εξάλλου, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ, παραβίαση του ουσιαστικού κανόνα δικαίου υπάρχει, όταν ο δικαστής α) προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από αυτή που έχει, β) εφάρμοσε μη εφαρμοστέο κανόνα, για τον οποίο δεν υπήρχαν οι προς τούτο πραγματικές προϋποθέσεις και γ) παρέλειψε να εφαρμόσει εφαρμοστέο κανόνα, μολονότι συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις, για την εφαρμογή του. Τέλος, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 19 Κ.Πολ.Δ., λόγος αναίρεσης για έλλειψη νόμιμης βάσης της αποφάσεως ιδρύεται όταν από τις

3 αιτιολογίες της δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είναι αναγκαία, για να κριθεί αν, στη συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχουν οι όροι εφαρμογής της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόστηκε ή δεν συντρέχουν, ώστε να αποκλείεται η εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες ελλιπείς ή αντιφατικές ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών, τα οποία έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Αντιθέτως, δεν υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης, όταν πρόκειται για ελλείψεις, που ανάγονται στην εκτίμηση των αποδείξεων και μάλιστα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του εξαγόμενου από αυτές πορίσματος, εφόσον το τελευταίο διατυπώνεται στην απόφαση σαφώς. Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη επί πραγμάτων κρίση του, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Με το από 24/9/1991 ιδιωτικό συμφωνητικό, το οποίο δημοσιεύθηκε νόμιμα στο Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης (αρ. 5755/ ) η ενάγουσα (ήδη αναιρεσίβλητη) μαζί με τη δεύτερη εναγομένη (ήδη δεύτερη αναιρεσείουσα) και την Ά. Κ. (μη διάδικο), συνέστησαν την πρώτη εναγομένη ετερόρρυθμη εταιρία (ήδη πρώτη αναιρεσείουσα), αόριστης διάρκειας, στην οποία η δεύτερη εναγομένη συμμετείχε ως ομόρρυθμη εταίρος, ενώ οι άλλες δύο συμβαλλόμενες ως ετερόρρυθμοι εταίροι, η συμμετοχή εκάστης εταίρου στις κερδοζημίες ορίστηκε σε ποσοστό 50% όσον αφορά τη δεύτερη εναγομένη, η οποία ορίστηκε και διαχειρίστρια σ' αυτή, σε 35% όσον αφορά την Ά. Κ. και σε 15% όσον αφορά την ενάγουσα, και σκοπός της εταιρίας ορίστηκε η επί κέρδει εκμετάλλευση φροντιστηρίου ξένων γλωσσών στην πόλη της Θεσσαλονίκης. Αρχικά μεταξύ των ως άνω συμβαλλομένων με το από 7/9/1979 ιδιωτικό συμφωνητικό, το οποίο δημοσιεύτηκε νόμιμα στο Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης (αρ. 5901/ ) είχε συσταθεί ομόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία "Μ. Μ. και Σία Ο.Ε", πενταετούς διάρκειας, με τα ίδια ποσοστά συμμετοχής στις κερδοζημίες εκάστης τούτων, και με σκοπό αυτής την ίδρυση, λειτουργία και εκμετάλλευση φροντιστηρίου γαλλικής γλώσσας, ενώ στη συνέχεια με το από 4/12/1984 ιδιωτικό συμφωνητικό, το οποίο δημοσιεύθηκε νόμιμα στο Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης (αρ. 5029/ ), μεταξύ των ιδίων και με τα ίδια ποσοστά συμμετοχής και με τους ίδιους όρους συνεστήθη εκ νέου ομόρρυθμη εταιρία, αόριστης διάρκειας. Η ως άνω ομόρρυθμη εταιρία, η οποία συστάθηκε με τα προαναφερθέντα ιδιωτικά συμφωνητικά, λύθηκε με συμφωνία των συμβαλλομένων με το από 1/10/1991 ιδιωτικό συμφωνητικό. Με την από 24/12/2009 εξώδικη καταγγελία, η οποία κοινοποιήθηκε στις εναγόμενες στις 29/12/2009, οι ετερόρρυθμοι εταίροι Ά. Κ. (μη διάδικος) και η ενάγουσα (ήδη αναιρεσίβλητη), επικαλούμενες σπουδαίο λόγο, ήτοι αντίθετες προς τα συμφέροντα της εταιρίας ενέργειες της διαχειρίστριας της εταιρίας, κατήγγειλαν τη μεταξύ τους εταιρική σχέση, δημοσιευθείσης νομίμως της εν λόγω καταγγελίας στα οικεία βιβλία του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης.... Έτσι η εταιρία λύθηκε την ημέρα συντέλεσης της επίδοσης αυτής

4 (29/12/2009), τεθείσα έκτοτε υποχρεωτικώς και αυτοδικαίως σε εκκαθάριση.... Περαιτέρω (συνεχίζει το Εφετείο) αποδείχθηκε ότι με την υπ' αριθμ /2011 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, κατόπιν ασκήσεως από την ενάγουσα σχετικής αγωγής σε βάρος των εναγομένων, αναγνωρίστηκε ότι η πρώτη εναγομένη οφείλει στην ενάγουσα, το ποσό των ,95 ευρώ, που αντιστοιχεί ως συμμετοχή της στα καθαρά κέρδη της πρώτης εναγομένης, καθώς και το σχετικό φόρο που επιβαρύνει το ακαθάριστο προϊόν των κερδών της, με βάση το ποσοστό συμμετοχής της στα εταιρικά κέρδη σε κάθε εταιρική χρήση - διαχειριστικό έτος, από την 1/1/1992 έως και τις 31/12/2ΟΟ7. Κατά της απόφασης αυτής ασκήθηκε από την πρώτη εναγομένη έφεση και εκκρεμεί η συζήτησή της.... Αποδείχθηκε ακόμη ότι στον 9ο όρο του από 24/9/1991 ιδιωτικού συμφωνητικού ορίζεται ότι οι συμβαλλόμενοι για την ευόδωση των σκοπών της εταιρίας υποχρεούνται σε προσωπική εργασία καθ' όλες τις εργάσιμες ημέρες και ώρες, με αμοιβή που ορίζεται με κοινή απόφαση των εταίρων, ενώ στον όρο 12 ότι η εταιρία έχει το δικαίωμα να χρησιμοποιεί εκ των μελών της εταιρίας προσωπικό σε επίπεδο (εργοδότης) εξαρτημένης εργασίας. Η ενάγουσα (συνεχίζει το Εφετείο) μετά τη σύσταση της πρώτης εναγομένης, περί το τέλος του μηνός Σεπτεμβρίου του έτους 1991, προσελήφθη με προφορική σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου από την τελευταία για να εργαστεί ως γραμματέας με ειδικότερα καθήκοντα την ενημέρωση-τήρηση όλων των εγγράφων και ηλεκτρονικών αρχείων της εταιρίας, τη λήψη και τη διενέργεια της σχετικής με το φροντιστήριο αλληλογραφίας, τόσο στην ελληνική όσο και στη γαλλική γλώσσα, τη διακίνηση και την είσπραξη των χρηματικών πόρων της πρώτης εναγομένης, την πληρωμή των λειτουργικών εξόδων και την εν γένει ταμειακή διαχείριση της πρώτης εναγομένης, την παρακολούθηση και συμπλήρωση των λογιστικών φορολογικών βιβλίων, στοιχείων και εγγράφων της πρώτης εναγομένης, και την εξυπηρέτηση του τηλεφωνικού κέντρου του φροντιστηρίου. Ήτοι ενέργειες που δεν συναποφασίζονταν, αλλά αποτελούσαν αποφάσεις της εργοδότριας- πρώτης εναγομένης, τις οποίες ήταν υποχρεωμένη να ακολουθεί η ενάγουσα. Η ενάγουσα στα πλαίσια της σύμβασης αυτής εργάστηκε συνεχώς στην πρώτη εναγομένη ως γραμματέας μέχρι την 15/1/2007, οπότε και αποχώρησε οικειοθελώς, προσφέροντας τις υπηρεσίες της υπό τις δεσμευτικές οδηγίες της πρώτης εναγομένης, την οποία εκπροσωπούσε η δεύτερη εναγομένη, ως προς τον τρόπο, τόπο και χρόνο παροχής της εργασίας της. Ειδικότερα αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα καθ' όλη τη διάρκεια της απασχόλησης της εργαζόταν στο ωράριο που της όρισε η δεύτερη εναγομένη, ήτοι πέντε (5) ημέρες την εβδομάδα, από Δευτέρα έως Παρασκευή, από ώρα έως ώρα και από ώρα έως 21.00, δηλαδή εργαζόταν συνολικά 9 ώρες ημερησίως, ήτοι στις ώρες λειτουργίες του φροντιστηρίου που είχε καθορίσει μονομερώς η δεύτερη εναγομένη. Δηλαδή η ενάγουσα όφειλε να προσέρχεται στο φροντιστήριο τις καθορισμένες ώρες κατά το γνωστό σ' αυτή πρόγραμμα λειτουργίας του φροντιστηρίου, υποκείμενη σε

5 έλεγχο και εποπτεία, ως προς τη τήρηση του ωραρίου από τη δεύτερη εναγομένη διαχειρίστρια, και ήταν ασφαλισμένη εκτός από το ΤΕΒΕ και στο ΙΚΑ. Αυτή γνώριζε ξένη γλώσσα και δη την γαλλική, της οποίας έκανε χρήση έστω και περιστασιακά κατά την εκτέλεση της εργασίας της, και ήταν κάτοχος και του πτυχίου Sorbone I. Η πρώτη εναγόμενη κατέβαλε στην ενάγουσα για την εργασία της αυτή, μηνιαίως, από 1/10/1991 έως 30/9/1992 το ποσό των δραχμών, από 1/10/1992 έως 30/12/1992 το ποσό των δραχμών, από 1/1/1993 έως 30/6/1993 το ποσό των δραχμών, από 1/7/1993 έως 31/10/1993 το ποσό των δραχμών, από 1/11/1993 έως 31/9/1994 το ποσό των δραχμών, από 1/10/1994 έως 30/8/1995 το ποσό των δραχμών, από 1/9/1995 έως 30/9/1996 το ποσό των δραχμών, από 1/10/1996 έως 30/8/1997 το ποσό των δραχμών, από 1/9/1997 έως 30/9/1998 το ποσό των δραχμών, από 1/10/1998 έως 30/9/1999 το ποσό των δραχμών, από 1/10/1999 έως 30/6/2000 το ποσό των από 1/7/2000 έως 31/12/2001 το ποσό των δραχμών, από 1/1/2002 έως 30/8/2002 των 615 ευρώ και από 1/9/2002 έως 31/12/2003 το ποσό των 684,54 ευρώ. Κατά το διάστημα αυτό της χορηγούσε άδεια αναψυχής, επιδόματα εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα και επιδόματα αδείας, και κατέβαλε στο ΙΚΑ τις ασφαλιστικές της εισφορές. Τα ανωτέρω προκύπτουν με βεβαιότητα από τις αποδείξεις πληρωμής, που προσκομίζει και επικαλείται η ενάγουσα και φέρουν την υπογραφή της δεύτερης εναγομένης και οι οποίες, επίσης, δεν αναιρούνται από κάποιο άλλο αποδεικτικό μέσο, όσο και από τα βιβλία εσόδων - εξόδων, του αντίστοιχου χρονικού διαστήματος, της εταιρίας, τα οποία προσκομίζει η πρώτη εναγομένη, γι αυτό και πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι οι αντίθετοι και διαφορετικοί ισχυρισμοί της πρώτης εναγομένης η οποία υποστηρίζει ότι δεν κατέβαλε ποτέ μισθό στην ενάγουσα, καθόσον δεν υπήρχε σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, και δεν πλήρωνε τις εισφορές της τελευταίας στο ΙΚΑ, τις οποίες πλήρωνε η ίδια με δικά της χρήματα επειδή ήθελε να έχει πρόσθετη ασφαλιστική κάλυψη. Από το έτος 2004 και εφεξής, όπως συνομολογείται από τα διάδικα μέρη, η οικονομική κατάσταση της πρώτης εναγομένης παρουσίαζε συνεχώς πτωτική τάση. Έτσι για τα έτη 2004, 2005 και 2006, παρόλο που υπήρχε συμφωνία μεταξύ των διαδίκων ώστε η πρώτη εναγομένη να καταβάλει στην ενάγουσα ως μηνιαίο μισθό, για καθένα από τα ως άνω έτη, τα ποσά των 684,50, 684,50 και 771 ευρώ μικτά αντίστοιχα, η πρώτη εναγομένη ουδέν κατέβαλε στην ενάγουσα για δεδουλευμένες αποδοχές της, όπως επίσης δε της κατέβαλε τις αποδοχές της, για τα έτη αυτά, για επιδόματα εορτών (Χριστουγέννων και Πάσχα) και επιδόματα αδείας. Από τα παραπάνω εκτεθέντα πραγματικά περιστατικά αναμφίβολα αποδεικνύεται ότι η ενάγουσα, η οποία συμμετείχε στην άνω εταιρία ως εταίρος, είχε συνάψει με την εκπρόσωπο της εταιρίας αυτής - διαχειρίστρια, δεύτερη εναγομένη, σύμβαση εργασίας και συνεπώς συνδέονταν με την πρώτη εναγομένη εταιρία, παράλληλα τόσο με εταιρική σχέση όσο και με σχέση εξαρτημένης

6 εργασίας και υπήρχε νομική και προσωπική της εξάρτηση από την εκπρόσωπό της δεύτερη εναγομένη διαχειρίστρια της κατά την παροχή των υπηρεσιών της, υποκείμενη στο διευθυντικό δικαίωμα της πρώτης εναγομένης εταιρίας ως προς τον τρόπο, τόπο και χρόνο παροχής της εργασίας της. Η ενάγουσα συνεπώς τις υπηρεσίες της ως γραμματέας με κανονική σε ημερήσια βάση απασχόληση παρείχε σε υποχρέωση εκτέλεσης συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας, αφού αποδείχθηκαν όλα τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη στοιχεία, που αποτελούν και τα χαρακτηριστικά της εν λόγω συμβάσεως. Δεν παρείχε τις υπηρεσίες αυτές σε εκπλήρωση της κατά νόμο υποχρεώσεως της για συμβολή στην επίτευξη του ανωτέρω εταιρικού σκοπού. Βέβαια οι εναγόμενες αμφισβητούν τα παραπάνω και ισχυρίζονται ότι η ενάγουσα παρείχε τις ανωτέρω υπηρεσίες της σε εκπλήρωση της υποχρεώσεως της για συμβολή στην επίτευξη του εταιρικού σκοπού. Όμως η ως άνω καθημερινή πλήρης απασχόληση της ενάγουσας, ως γραμματέας, υπό τις οδηγίες και τον έλεγχο της διαχειρίστριας της πρώτης εναγομένης και με μηνιαίο μισθό αποδεικνύεται όχι μόνο από την κατάθεση της μάρτυρος Ά. Κ. - Ρ., ετερορρύθμου εταίρου στην πρώτη εναγομένη, και την ένορκη βεβαίωση της Σ. Α. του Χ., φίλη, για περισσότερα από 25 έτη, της ενάγουσας, αλλά και από τα προσκομιζόμενα, με επίκληση, έγγραφα (καταστάσεις καταβολής εισφορών στο πρώην ΤΕΒΕ και ήδη Ο.Α.Ε.Ε, καταστάσεις καταβολής εισφορών στο ΙΚΑ, αποδείξεις πληρωμών του μηνιαίου μισθού στην ενάγουσα, βιβλία εσόδων-εξόδων της πρώτης εναγομένης κλπ) Συγκεκριμένα οι πιο πάνω μάρτυρες με άμεση γνώση και πειστικότητα κατέθεσαν και βεβαίωσαν για την ως άνω, με μηνιαίο μισθό, απασχόληση της ενάγουσας, κάτω από τις οδηγίες και τον έλεγχο της δεύτερης εναγομένης και τη μη καταβολή από την πρώτη εναγομένη των αποδοχών της ενάγουσας για τα έτη 2004, 2005 και Η μάρτυρας Ά. Κ.-Ρ., εξεταζόμενη ως μάρτυρας στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, κατέθεσε για την ενάγουσα "... Από το 2004 και μετά δεν πληρώνονταν καθόλου από την εταιρία... Με την εταιρία είχε σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, της κολλούσε ένσημα... Ξέρω ότι κόβονταν αποδείξεις χωρίς να πληρώνεται, προκειμένου να είναι εντάξει στα ένσημα της.... Το ΙΚΑ, το ΤΕΒΕ και τα ενοίκια του φροντιστηρίου τα πλήρωνε η εταιρία...". Οι πειστικές καταθέσεις αυτών ενισχύονται από τα προσκομιζόμενα ως άνω έγγραφα. Η πιο πάνω κρίση του Δικαστηρίου (συνεχίζει το Εφετείο) για το χαρακτήρα της ένδικης σύμβασης ως εξαρτημένης εργασίας ενισχύεται τόσο από το γεγονός ότι η ενάγουσα, από το 1991 και εφεξής και μέχρι το 2003, πληρωνόταν με μηνιαίο μισθό, όσο και από το ότι ήταν ασφαλισμένη και στο ΙΚΑ, αλλά και από το ύψος της χρηματικής της συμμετοχής στα καθαρά εταιρικά κέρδη βάσει του ποσοστού συμμετοχής της σ' αυτά, που ενδεικτικά για το οικονομικό έτος 2008 ανέρχεται σε 352,92 ευρώ (βλ. την από 7/5/2009 απόδειξη είσπραξης του εν λόγω ποσού από την ενάγουσα, την οποία εξέδωσε η πρώτη εναγομένη και την οποία υπογράφει η δεύτερη εναγομένη), και δεν αντικρούεται από τις ένορκες βεβαιώσεις της Π. Α. και Σ. Β. (υπ' αριθμ.

7 13592/ ένορκη εξέταση μαρτύρων), οι οποίες κατέθεσαν λεπτομερώς για θέματα τα οποία δεν αμφισβητούνται και δεν ενδιαφέρουν εν προκειμένω, αλλά για τα επίμαχα θέματα (αν υφίστατο σχέση συμβάσεως εξαρτημένης ή μη εργασίας μεταξύ της ενάγουσας και της πρώτης εναγομένης, αν η τελευταία οφείλει ή μη στη ενάγουσα αποδοχές από το έτος 2004 και εφεξής κλπ) ουδέν κατέθεσαν ορισμένως και συγκεκριμένα". Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο, αφού εξαφάνισε την απόφαση του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, που είχε απορρίψει την αγωγή με την αιτιολογία ότι ουδέποτε υπήρξε σύμβαση εξαρτημένης εργασίας μεταξύ των διαδίκων αλλά μόνο εταιρική σχέση, δέχθηκε εν μέρει την αγωγή ως προς την πρώτη εναγόμενη εταιρεία (πρώτη αναιρεσείουσα) και υποχρέωσε αυτήν να καταβάλει στην ενάγουσα (αναιρεσίβλητη) το ποσό των ,33 ευρώ για δεδουλευμένους μισθούς, επιδόματα (δώρα) εορτών και επιδόματα αδείας του αναφερομένου χρονικού διαστήματος, ενώ απέρριψε την αγωγή ως προς τη δεύτερη εναγομένη, για έλλειψη παθητικής νομιμοποιήσεως. Με τις κρίσεις του αυτές, σε σχέση με τη συνδέουσα τους διαδίκους έννομη σχέση, το Εφετείο δεν παραβίασε, με εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή, τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις διέλαβε δε στην απόφασή του επαρκείς, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθότητα ή μη της εφαρμογής των διατάξεων αυτών. Ειδικότερα, οι παραδοχές της αποφάσεως ότι η αναιρεσίβλητη (ενάγουσα) μετά τη σύσταση της πρώτης αναιρεσείουσας εταιρείας (πρώτης εναγομένης), περί το τέλος του μηνός Σεπτεμβρίου του έτους 1991, προσελήφθη με προφορική σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου από την τελευταία για να εργαστεί ως γραμματέας με ειδικότερα καθήκοντα την ενημέρωση - τήρηση όλων των εγγράφων και ηλεκτρονικών αρχείων της εταιρίας, τη λήψη και τη διενέργεια της σχετικής με το φροντιστήριο αλληλογραφίας, τη διακίνηση και την είσπραξη των χρηματικών πόρων της πρώτης εναγομένης, την πληρωμή των λειτουργικών εξόδων και την εν γένει ταμειακή διαχείριση της πρώτης εναγομένης, την παρακολούθηση και συμπλήρωση των λογιστικών φορολογικών βιβλίων, στοιχείων και εγγράφων της πρώτης εναγομένης, και την εξυπηρέτηση του τηλεφωνικού κέντρου του φροντιστηρίου, ότι τις παραπάνω υπηρεσίες της προσέφερε υπό τις δεσμευτικές οδηγίες και εντολές της πρώτης εναγομένης, την οποία εκπροσωπούσε η δεύτερη εναγομένη διαχειρίστρια αυτής, ότι καθ' όλη τη διάρκεια της απασχόλησής της εργαζόταν υπό συγκεκριμένο ωράριο υποκείμενη σε έλεγχο και εποπτεία, ως προς τη τήρησή του από τη δεύτερη εναγομένη διαχειρίστρια, ότι ήταν ασφαλισμένη εκτός από το ΤΕΒΕ και στο ΙΚΑ, ότι η πρώτη εναγόμενη κατέβαλε στην ενάγουσα για την εργασία της αυτή αμοιβή κατά μήνα, ότι της χορηγούσε άδεια αναψυχής, επιδόματα εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα και επιδόματα αδείας και κατέβαλε στο ΙΚΑ τις ασφαλιστικές της εισφορές, αποτελούν πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογία και στηρίζουν με επάρκεια το αποδεικτικό πόρισμα ότι η συνδέουσα τους διαδίκους ως άνω έννομη σχέση έχει το χαρακτήρα της συμβάσεως

8 εξαρτημένης εργασίας, η οποία λειτούργησε παράλληλα με τη σύμβαση της εταιρίας και κατά τη διάρκεια αυτής. Επομένως, οι περί του αντιθέτου, εκ του άρθρου 559 αριθμ. 1 και 19 ΚΠολΔ πρώτος, δεύτερος και τρίτος λόγοι αναιρέσεως, ενιαίως εξεταζόμενοι είναι αβάσιμοι. Η ειδικότερη αιτίαση που προσάπτεται επίσης με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως από τον αρ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ότι το Δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη πράγματα, που προτάθηκαν από τις αναιρεσείουσες και είχαν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και ειδικότερα τον ισχυρισμό τους ότι η αναιρεσίβλητη (ενάγουσα) εντάχθηκε στην ετερόρρυθµη εταιρία ως ετερόρρυθμο μέλος κατά το χρόνο σύστασης της εταιρίας ήτοι την και όχι ως υπάλληλος - γραµµατέας, είναι απαράδεκτη. Και τούτο διότι ο ισχυρισμός αυτός των αναιρεσειουσών δεν αποτελεί "πράγμα" με την έννοια του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ, αλλά άρνηση της αγωγής. Σε κάθε περίπτωση, ο ισχυρισμός αυτός είναι, αβάσιμος, διότι από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι ο ανωτέρω ισχυρισμός, ελήφθη υπόψη και απορρίφθηκε από το Εφετείο ως ουσιαστικά αβάσιμος, καθόσον δέχθηκε ότι υπήρξε, πλην της εταιρικής συμβάσεως, και σύμβαση εξαρτημένης εργασίας μεταξύ της πρώτης αναιρεσείουσας (εναγομένης) ετερόρρυθμης εταιρίας και της αναιρεσίβλητης (ενάγουσας) και ετερόρρυθμης εταίρου. Από τις διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339 και 346 του ΑΚ συνάγεται ότι το δικαστήριο για να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση ως προς τη βασιμότητα ή μη των προβαλλόμενων από τους διαδίκους πραγματικών περιστατικών, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη όλα τα νόμιμα αποδεικτικά μέσα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι για άμεση και έμμεση απόδειξη ή ανταπόδειξη, χωρίς όμως να είναι ανάγκη να γίνεται ειδική μνεία και χωρίς την αξιολόγηση του καθενός από αυτά, ούτε να καθορίζει τη βαρύτητα που αποδόθηκε στο καθένα από αυτά, ή τη σχέση και επιρροή του στα αποδεικτέα θέματα. Βέβαια, δεν αποκλείεται το δικαστήριο της ουσίας να μνημονεύει και να εξάρει μερικά από τα αποδεικτικά μέσα λόγω της κατά την ελεύθερη κρίση του μεγαλύτερης σημασίας τους, αρκεί να μην καταλείπεται καμία αμφιβολία από το περιεχόμενο της απόφασης ότι δια της συνήθως γενικής αναγραφής του είδους των αποδεικτικών μέσων (μάρτυρες, έγγραφα κλπ) συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν νόμιμα οι διάδικοι. Η παράβαση της υποχρεώσεως αυτής ιδρύει τον από το άρθρο 559 αρ. 11 περ. γ' του Κ.Πολ.Δ λόγο αναιρέσεως. Στην προκείμενη περίπτωση με τον τέταρτο λόγο αναιρέσεως οι αναιρεσείουσες προβάλλουν την αιτίαση ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του την 13592/ ένορκη βεβαίωση δύο μαρτύρων τους, που ελήφθη μετά νόμιμη και εμπρόθεσμη κλήτευση της αναιρεσίβλητης, την οποία προσκόμισαν νομίμως και επικαλέστηκαν και από την οποία, κατά την άποψή τους, αποδεικνυόταν η ανυπαρξία σύμβασης εξαρτημένης εργασίας ανάμεσα στην πρώτη αναιρεσείουσα εταιρία και την αναιρεσίβλητη. Από τη βεβαίωση όμως που περιέχεται στην

9 προσβαλλόμενη απόφαση ότι ελήφθησαν υπόψη όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που οι διάδικοι επικαλούνται και προσκομίζουν νόμιμα, σε συνδυασμό με το όλο περιεχόμενο της, δεν καταλείπεται καμία αμφιβολία ότι το Eφετείο έλαβε υπόψη του και την ως άνω ένορκη βεβαίωση μαρτύρων, την οποία συνεκτίμησε με τις λοιπές αποδείξεις και κατέληξε στην παραδοχή ότι η αναιρεσίβλητη προσέφερε πράγματι την εργασία της στην πρώτη αναιρεσείουσα με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας. Κατά συνέπεια ο εκ του άρθρου 559 αριθμ. 11γ' ΚΠολΔ περί του αντιθέτου τέταρτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως είναι αβάσιμος. Από τις διατάξεις των άρθρων 400 και 403 παράγραφοι 3 και 5 ΚΠολΔ προκύπτει ότι οι λόγοι που αποκλείουν την εξέταση μάρτυρα, μεταξύ των οποίων είναι και το συμφέρον που μπορεί να έχει ο μάρτυρας από την έκβαση της δίκης, πρέπει να προτείνονται από το διάδικο πριν ορκιστεί, αν δε προτείνονται μετά την όρκισή του είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι. Εξάλλου, για το παραδεκτό του λόγου αναίρεσης για μη κήρυξη απαράδεκτης ή άκυρης της κατάθεσης μάρτυρα, για τον οποίο συνέτρεχε ο προαναφερόμενος λόγος αποκλεισμού, πρέπει να αναφέρεται στο δικόγραφο της αναιρέσεως ότι τηρήθηκαν οι ανωτέρω προϋποθέσεις για το παραδεκτό της προβολής του λόγου μη εξέτασης του μάρτυρα. Στη συγκεκριμένη περίπτωση με τον πέμπτο λόγο της αιτήσεως οι αναιρεσείουσες προσάπτουν την αιτίαση ότι το Δικαστήριο υπέπεσε στις πλημμέλειες από τον αρ. 11 και 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, διότι έλαβε υπόψη του την κατάθεση της μάρτυρα της αναιρεσίβλητης Α. Κ. -Ρ., παρότι η μάρτυρας αυτή εξαρτούσε συμφέρον από την έκβαση της δίκης, αφού είχε ασκήσει και αυτή αγωγή εναντίον τους με αίτημα την επιδίκαση κερδών από τη συμμετοχή της ως ετερόρρυθμης εταίρου στην πρώτη αναιρεσείουσα ετερόρρυθμη εταιρεία. Οι αναιρεσείουσες, όμως, δεν εκθέτουν στο δικόγραφο της αναίρεσης αν τις αντιρρήσεις τους (λόγο εξαίρεσης) για την εξέταση της προαναφερόμενης μάρτυρα προέβαλαν ενώπιον του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου πριν από την όρκιση αυτής. Ούτε εξ άλλου προσκομίζονται τα πρακτικά του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου για να διαπιστωθεί τυχόν υποβολή λόγου εξαίρεσης της εν λόγω μάρτυρα πριν την όρκισή της. Επομένως, ο λόγος αυτός της αναίρεσης είναι αόριστος. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 12 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης για παράβαση των ορισμών του νόμου για τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων ιδρύεται, μόνο προκειμένου περί αποδεικτικών μέσων τα οποία έχουν ορισμένη από το νόμο αποδεικτική δύναμη και όχι ως προς εκείνα που εκτιμώνται από τι δικαστήριο ελευθέρως (άρθρ. 340 ΚΠολΔ). Εξάλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 671 παρ. 1 ΚΠολΔ, κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών, το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη και αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου, τα οποία εκτιμά ελευθέρως και δεν έχει υποχρέωση να ακολουθήσει ορισμένους κανόνες ως προς την αποδεικτική τους δύναμη. Ενόψει αυτών, ο πέμπτος λόγος αναίρεσης, κατά το μέρος που με αυτόν προβάλλεται αιτίαση από τον πιο πάνω αριθμό 12, για παράβαση ορισμών του νόμου αναφορικά με τη δύναμη των αποδεικτικών

10 μέσων και ειδικότερα για το ότι το Εφετείο έδωσε ιδιαίτερη βαρύτητα στην κατάθεση μάρτυρα στο ακροατήριο και σε ένορκη βεβαίωση μάρτυρα, είναι απορριπτέος, προεχόντως, ως απαράδεκτος. Η ειδικότερη αιτίαση, που περιέχεται στον ίδιο λόγο αναιρέσεως (πέμπτο), ότι "είναι ατελής ή ασαφής η περιγραφή ως προς την ύπαρξη ή ανυπαρξία του αποδεικτέου περιστατικού και συνεπώς η πληττόμενη υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθμ. 19 ΚΠολΔ" είναι αόριστη. Με τον έκτο λόγο αναιρέσεως οι αναιρεσείουσες, επικαλούμενες ότι δεν γνώριζαν την προϋπηρεσία της αναιρεσίβλητης, ότι αυτή δεν υπήρξε μέλος κάποιας εργατικής συνδικαλιστικής οργάνωσης, ότι οι επικαλούμενες από αυτήν ΣΣΕ δεν κηρύχθηκαν υποχρεωτικές και ότι στην αγωγή δεν περιγράφονται τα χρονικά διαστήματα προσφοράς των υπηρεσιών της ως υπαλλήλου - γραμματέως, αποδίδουν στην προσβαλλόμενη απόφαση τις πλημμέλειες ότι το Δικαστήριο α) ψευδώς ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο, β) ότι κακώς εκτίμησε και αξιολόγησε τις αποδείξεις και γ) ότι δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν από αυτές και είχαν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Ο λόγος αυτός κατά το υπό στοιχείο α' μέρος του είναι αόριστος, γιατί δεν εξειδικεύεται η συγκεκριμένη διάταξη ουσιαστικού νόμου που παραβιάσθηκε κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, κατά το υπό στοιχείο β' απαράδεκτος διότι αναφέρεται στην εκτίμηση των αποδείξεων που δεν ελέγχεται αναιρετικά και κατά το υπό στοιχ. γ' μέρος του επίσης αόριστος, διότι δεν αναφέρεται ότι οι ισχυρισμοί των αναιρεσειουσών, οι θεωρούμενοι "πράγματα" κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ, προτάθηκαν παραδεκτώς στο Εφετείο. Με τον έβδομο λόγο αναιρέσεως, υπό την επίκληση του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, καταλογίζεται στο Εφετείο η πλημμέλεια ότι απέρριψε ως αβάσιμη την εκ του άρθρου 281 ΑΚ ένσταση, αν και τα πραγματικά περιστατικά που εξέθεσαν οι αναιρεσείουσες είναι ικανά, κατά την άποψή τους να συγκροτήσουν την έννοια της καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος εκ μέρους της αναιρεσίβλητης (ενάγουσας). Από την επισκόπηση όμως της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι το Εφετείο δεν αποφάνθηκε επί τέτοιας ενστάσεως και επομένως η αποδιδόμενη στην απόφασή του εκ του αρ. 1 του ως άνω άρθρου πλημμέλεια είναι αβάσιμη. Ο ίδιος λόγος, κατά το μέρος του που αποδίδεται στο Εφετείο κακή εκτίμηση και αξιολόγηση των αποδείξεων είναι απαράδεκτος (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ). Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει ν' απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως. Διάταξη περί δικαστικών εξόδων δεν τίθεται, διότι η αναιρεσίβλητη λόγω της απουσίας της δεν υποβλήθηκε σε έξοδα. ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Απορρίπτει την από αίτηση των: 1) Ετερόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "Μ. Μ. και Σια ΕΕ" και 2) Μ. Μ. για αναίρεση της 681/2012 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

11 Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 23 Απριλίου Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 30 Μαΐου Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ