Αποτελούμενο από την Πρόεδρό του Άννα Λιγωμένου, Σύμβουλο, και τα μέλη Βασιλική Προβίδη και Ασημίνα Σακελλαρίου, Παρέδρους.

Transcript

1 Περίληψη: Η αναστολή εκτέλεσης της ποινής, δεν έχει ως συνέπεια ότι η ποινή δεν είναι επιβεβλημένη. Συνεπώς, η καταδίκη λαμβάνεται υπόψη και αξιολογείται από την Αναθέτουσα Αρχή, η οποία εκδίδει αιτιολογημένη πράξη. Όταν μάλιστα αφορά αδίκημα συναφές με την επαγγελματική δραστηριότητα του διαγωνιζομένου, εφόσον κριθεί αιτιολογημένα από την Αναθέτουσα Αρχή ότι επηρεάζει την επαγγελματική αξιοπιστία και φερεγγυότητα του διαγωνιζομένου, δύναται να αποκλειστεί (βλέπετε και: Ελ.Συν. VI Tμ. Απόφ. 2248/2011, ΣτΕ Απόφ. 1190/2010, Επ. Αν. 144/2009). Δείτε το πλήρες κείμενο: ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΚΛΙΜΑΚΙΟ ΣΤ ΠΡΑΞΗ 11/2013 Αποτελούμενο από την Πρόεδρό του Άννα Λιγωμένου, Σύμβουλο, και τα μέλη Βασιλική Προβίδη και Ασημίνα Σακελλαρίου, Παρέδρους. Συνήλθε στην αίθουσα διασκέψεων του Καταστήματός του, στις 22 Ιανουαρίου 2013, για να ελέγξει τη νομιμότητα δύο σχεδίων συμβάσεων και της διαδικασίας ανάδειξης αναδόχων για την προμήθεια από το Δήμο... καυσίμων κίνησης - θέρμανσης έτους 2013, τα στοιχεία της οποίας υποβλήθηκαν στο Ελεγκτικό Συνέδριο με το 387/ έγγραφο του Δημάρχου του ως άνω Δήμου (αριθμ. πρωτ. Ελ. Συν. 3143/ ) και συμπληρώθηκαν με τα 3680/ (αριθμ. πρωτ. Ελ. Συν. 3439/ ) και 3915/ έγγραφα του ιδίου (αριθμ. πρωτ. Ελ. Συν. 3967/ ). Άκουσε την εισήγηση της Παρέδρου Ασημίνας Σακελλαρίου. Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα Σκέφθηκε κατά το νόμο και αποφάσισε τα ακόλουθα: Ι. Τα υπό έλεγχο σχέδια συμβάσεων, που αφορούν στην προμήθεια από το Δήμο... καυσίμων κίνησης θέρμανσης για το έτος 2013 ύστερα από δημόσιο ανοικτό μειοδοτικό διαγωνισμό, προϋπολογισμού ,27 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α., παραδεκτά εισάγονται στο Κλιμάκιο τούτο για την άσκηση ελέγχου νομιμότητας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 278 του ν. 3852/2010 «Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Πρόγραμμα Καλλικράτης» (ΦΕΚ 87 Α ) και 19 παρ. 7 του π.δ/τος 774/1980 (ΦΕΚ 189 Α ), όπως ισχύει, καθώς και την ΦΓ8/16805/ απόφαση της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου (ΦΕΚ 1970 Β ). Κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, το Ελεγκτικό Συνέδριο ελέγχει υποχρεωτικά τη νομιμότητα των συμβάσεων προμηθειών που συνάπτουν οι Δήμοι, πριν από την υπογραφή τους, εφόσον η προϋπολογιζόμενη γι αυτές δαπάνη, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη ο αναλογών φόρος προστιθέμενης αξίας, υπερβαίνει το ποσό των

2 ευρώ. Κατά τη διενέργεια του ως άνω ελέγχου, ο οποίος αποσκοπεί στη διαπίστωση των ουσιωδών νομικών πλημμελειών των εκδιδομένων στα πλαίσια της διαδικασίας ανάδειξης αναδόχου πράξεων, το Ελεγκτικό Συνέδριο δεν υποκαθιστά τα αρμόδια διοικητικά όργανα στην ουσιαστική εκτίμηση των πραγμάτων, ούτε εξετάζει την ορθότητα των τεχνικών κρίσεων της διοίκησης ή τις κρίσεις σκοπιμότητας αυτής. Περαιτέρω, με τις ίδιες διατάξεις τάσσεται τριακονθήμερη προθεσμία για την ολοκλήρωση του ελέγχου, η οποία, κατά τα παγίως κριθέντα, δεν έχει αποκλειστικό αλλά ενδεικτικό χαρακτήρα, τυχόν δε παραβίασή της δεν συνεπάγεται ακυρότητα της πράξης του Κλιμακίου. ΙΙ. Η ελεγχόμενη προμήθεια, ως εκ του αντικειμένου της, του φορέα διενέργειάς της και του ύψους της συνολικής προϋπολογισθείσας γι αυτή δαπάνης διέπεται από τις διατάξεις του π.δ. 60/2007 «Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2005/51/ΕΚ της Επιτροπής και την Οδηγία 2005/75/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Νοεμβρίου 2005» (ΦΕΚ 64 Α ), του Ενιαίου Κανονισμού Προμηθειών Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (11389/ απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών - ΦΕΚ 185 Β ) και του ν. 3852/2010 «Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Πρόγραμμα Καλλικράτης» (ΦΕΚ 87 Α ), του άρθρου 209 του ν. 3463/2006 «Κύρωση του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων» (ΦΕΚ 114 Α, βλ. και πράξη 86/2008 VII Τμ. Ελ. Συν.). Περαιτέρω, σύμφωνα με την Π1/358/ κοινή απόφαση των Υφυπουργών Ανάπτυξης (ΦΕΚ 92 Β ), που εκδόθηκε κατ εξουσιοδότηση του άρθρου 2 παρ. 3 γ του ν. 2286/1995, η προμήθεια πετρελαίου κίνησης και θέρμανσης και βενζίνης (αμόλυβδης, σούπερ και απλής) έχει εξαιρεθεί από την ένταξη στο Ενιαίο Πρόγραμμα Προμηθειών. ΙΙΙ. Η διακήρυξη που διέπει τον επίμαχο διαγωνισμό και η οποία, ως κανονιστική πράξη, δεσμεύει με τους όρους της τόσο τους συμμετέχοντες στο διαγωνισμό, όσο και την αναθέτουσα αρχή που τον έχει προκηρύξει, ορίζει στο άρθρο 21 ότι: «Ένσταση κατά της συμμετοχής προμηθευτή υποβάλλεται εγγράφως ως εξής: μόνο από προμηθευτή που συμμετέχει στο διαγωνισμό ή αποκλείσθηκε απ αυτόν σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας του και για λόγους που ανακύπτουν κατά το αντίστοιχο στάδιο. Η ένσταση υποβάλλεται στο Δήμο κατά τη διάρκεια του διαγωνισμού, μέχρι την επόμενη εργάσιμη ημέρα από την ανακοίνωση του αποτελέσματος του αντίστοιχου σταδίου. Η ένσταση αυτή δεν επιφέρει αναβολή ή διακοπή του διαγωνισμού, αλλά εξετάζεται κατά την αξιολόγηση των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού από την Επιτροπή Αξιολόγησης. Η Επιτροπή Αξιολόγησης υποβάλλει την ένσταση με αιτιολογημένη γνωμοδότησή της στην Οικονομική Επιτροπή που αποφαίνεται τελικά» (βλ. και διατάξεις άρθρου 15 του Ενιαίου κανονισμού προμηθειών οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης Υ.Α ΦΕΚ 185 Β, διόρθ. σφαλμ. 550 Β ). Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι προμηθευτής που αποκλείστηκε από το διαγωνισμό σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας δικαιούται ν ασκήσει ένσταση, μέχρι και την επόμενη εργάσιμη ημέρα από την ανακοίνωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού του αντίστοιχου σταδίου, ήτοι μετά την ανακοίνωση της σχετικής απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής, με την οποία εγκρίνεται το οικείο πρακτικό της Επιτροπής Αξιολόγησης του διαγωνισμού για το στάδιο αυτό. Επί της ένστασης αυτής γνωμοδοτεί αιτιολογημένα η ως άνω Επιτροπή του διαγωνισμού προς την Οικονομική Επιτροπή του Δήμου, η οποία και αποφαίνεται τελικά. Από αυτά παρέπεται ότι το πρακτικό της Επιτροπής Αξιολόγησης επί του ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής των υποψηφίων προμηθευτών δεν προσβάλλεται παραδεκτά με ένσταση καθώς δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, ενώ παραδεκτά προσβάλλεται μόνο η απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής, με την οποία εγκρίνεται το

3 πρακτικό αυτό (πρβλ. Ελ. Συν. VI Τμ. Πράξη 110/2003). Περαιτέρω συνάγεται ότι είναι νομικά πλημμελής, λόγω παράβασης ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, η απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου, η οποία αποφαίνεται επί ένστασης κατά του αποκλεισμού προμηθευτή από τη συνέχεια της διαγωνιστικής διαδικασίας, χωρίς την προηγούμενη γνωμοδότηση της οικείας Επιτροπής του διαγωνισμού (πρβλ. Ελ. Συν. VI Tμ. Απόφ. 1974/2012, Στ Κλιμ. Πράξη 168/2012, Ζ Κλιμ. Πράξη 51/2005). ΙV. Περαιτέρω, η ίδια ως άνω διακήρυξη ορίζει στο άρθρο 6 ότι: «Όσοι προμηθευτές επιθυμούν να λάβουν μέρος στο διαγωνισμό οφείλουν να προσκομίσουν με ποινή αποκλεισμού: 1. ΟΙ ΕΛΛΗΝΕΣ ΠΟΛΙΤΕΣ α. β. Απόσπασμα ποινικού μητρώου έκδοσης τουλάχιστον του τελευταίου τριμήνου, από το οποίο να προκύπτει ότι δεν έχουν καταδικασθεί για αδίκημα σχετικό με την άσκηση της επαγγελματικής τους δραστηριότητας. 6. Εκτός των ανωτέρω κατά περίπτωση δικαιολογητικών, προκειμένου να διαπιστωθεί η φερεγγυότητα, η επαγγελματική αξιοπιστία, η χρηματοπιστωτική και οικονομική γενικότερα κατάσταση των συμμετασχόντων, οφείλουν να προσκομίσουν με ποινή αποκλεισμού από το διαγωνισμό, τα ακόλουθα: α. Υπεύθυνη ε. Δήλωση διαγωνιζομένου με την οποία να βεβαιώνεται ότι δεν έχει υποπέσει σε σοβαρό παράπτωμα κατά την άσκηση της επαγγελματικής του δραστηριότητας, για τη συνέπεια της επιχείρησης στην εκπλήρωση τόσο των συμβατικών υποχρεώσεων όσο και των υποχρεώσεων της προς τις υπηρεσίες του δημόσιου τομέα, καθώς και εάν η επιχείρηση έχει υποπέσει στο παράπτωμα ψευδούς δήλωσης ή και ανακριβών δηλώσεων κατά την παροχή πληροφοριών που ζητούνται από το Δήμο». Περαιτέρω, το π.δ. 60/2007 «Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, στο άρθρο 43 ορίζει ότι: «1. Αποκλείεται από τη συμμετοχή σε δημόσια σύμβαση, ο υποψήφιος ή προσφέρων εις βάρος του οποίου υπάρχει αμετάκλητη καταδικαστική απόφαση, γνωστή στην αναθέτουσα αρχή, για έναν ή περισσότερους από τους ακόλουθους λόγους. α) συμμετοχή σε εγκληματική οργάνωση, όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 2 παράγραφος 1 της κοινής δράσης της 98/773/ΔΕΥ του Συμβουλίου, β) δωροδοκία, όπως αυτή ορίζεται αντίστοιχα στο άρθρο 3 της πράξης του Συμβουλίου της 26ης Μαΐου 1997 και στο άρθρο 3 παράγραφος 1 της κοινής δράσης 98/742/ΚΕΠΠΑ του Συμβουλίου, γ) απάτη, κατά την έννοια του άρθρου 1 της σύμβασης σχετικά με την προστασία των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, δ) νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες, όπως ορίζεται στο άρθρο 1 της οδηγίας 91/308/ ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 10ης Ιουνίου 1991, για την πρόληψη χρησιμοποίησης του χρηματοπιστωτικού συστήματος για τη νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες Κάθε οικονομικός φορέας μπορεί να αποκλείεται από τη συμμετοχή στη σύμβαση, όταν: α) β) γ) Έχει καταδικασθεί βάσει δικαστικής απόφασης που έχει ισχύ δεδικασμένου, σύμφωνα με τις διατάξεις της χώρας που εκδόθηκε η απόφαση και η οποία διαπιστώνει αδίκημα σχετικό με την επαγγελματική διαγωγή του. δ) Έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα συναφές με το αντικείμενο του διαγωνισμού ή σε σχέση με την επαγγελματική του ιδιότητα που αποδεδειγμένως διαπιστώθηκε με οποιοδήποτε μέσο διαθέτει η αναθέτουσα αρχή» (βλ. και άρθρα 7 παράγραφος 2 στοιχείο α 2 και 9 παράγραφοι 1 στοιχείο γ και 6 του Ενιαίου κανονισμού προμηθειών οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης (Υ.Α ΦΕΚ 185 Β ). Η διακήρυξη του επίδικου διαγωνισμού, στοχεύοντας στην κατά το δυνατόν μεγαλύτερη εξασφάλιση της φερεγγυότητας των υποψηφίων προμηθευτών, απαιτεί την προσκόμιση ποινικού μητρώου, από το οποίο να προκύπτει ότι ο συμμετέχων στο διαγωνισμό δεν έχει καταδικασθεί για αδίκημα σχετικό με την άσκηση της επαγγελματικής του δραστηριότητας, ορίζει δε, περαιτέρω, ότι ο συμμετέχων

4 στο διαγωνισμό υποβάλλει υπεύθυνη δήλωση, στην οποία δηλώνει, μεταξύ άλλων, ότι δεν έχει υποπέσει σε σοβαρό παράπτωμα σχετικό με την άσκηση της επαγγελματικής του δραστηριότητας. Συνεπώς, στην περίπτωση, κατά την οποία στο απόσπασμα του ποινικού μητρώου που προσκομίζεται από υπόχρεο στην αναθέτουσα αρχή βεβαιώνεται αμετάκλητη (άρθρο 574 παρ. 2 στοιχ. βα και βε ΚΠοινΔ, π.δ. 258/1986, ΦΕΚ 121 Α ) καταδίκη για αδίκημα μη συμπεριλαμβανόμενο μεταξύ των προβλεπομένων, ως άνω, από α έως δ του άρθρου 43 παρ. 1 του π.δ. 60/2007, αλλά πάντως, σχετικό με την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητάς του, τότε, ναι μεν αυτός δεν αποκλείεται αυτόματα, όπως θα συνέβαινε εάν η καταδίκη του αφορούσε τα αδικήματα α έως δ, είναι, όμως, δυνατόν να αποκλεισθεί εφόσον η αναθέτουσα αρχή κρίνει αιτιολογημένα ότι η ως άνω καταδίκη επηρεάζει τη φερεγγυότητα ή την επαγγελματική αξιοπιστία του (Ελ. Συν. VI Tμ. Απόφ. 2248/2011, ΣτΕ Απόφ. 1190/2010, Επ. Αν. 144/2009). Εξάλλου, με τα άρθρα 99 και επόμενα του Ποινικού Κώδικα (π.δ. 283/1985, 106 Α, όπως ισχύει) που περιλαμβάνονται στο γενικό μέρος του, καθιερώνεται η υπό όρο αναστολή εκτέλεσης της ποινής για ορισμένο χρονικό διάστημα που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από ένα και ανώτερο από τρία έτη (άρθρο 99 παρ. 1, όπως αντικ. με το άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 2207/1994, 2 παρ. 3 του ν. 2479/1997 και 2 του ν. 3904/2010), υπό τις ειδικότερες προϋποθέσεις που ορίζει το άρθρο 100 του Κώδικα. Στο άρθρο 101 του ιδίου Κώδικα προβλέπονται οι περιπτώσεις ανάκλησης της χορηγηθείσης αναστολής, ενώ το άρθρο 102 ορίζει ότι «1. Αν κατά το διάστημα της αναστολής ο καταδικασμένος καταδικαστεί και πάλι σε ποινή στερητική της ελευθερίας για κακούργημα ή πλημμέλημα που τελέστηκε κατά τη διάρκεια της αναστολής, η αναστολή αίρεται μόλις καταστεί αμετάκλητη η νέα καταδίκη 2. Αν η αναστολή δεν αρθεί σύμφωνα με τα ανωτέρω ή δεν ανακληθεί σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 101, η ποινή που είχε ανασταλεί θεωρείται σαν να μην είχε επιβληθεί». Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι δύναται υπό όρους ν ανασταλεί, για ορισμένο χρονικό διάστημα, η εκτέλεση επιβληθείσας με καταδικαστική απόφαση ποινής. Περαιτέρω όμως συνάγεται ότι η ως άνω αναστολή εκτέλεσης της ποινής δεν ισοδυναμεί με εξάλειψη της ποινής, η οποία εξακολουθεί ν αναγράφεται στο ποινικό μητρώο, καθ όλο το χρονικό διάστημα της αναστολής, μετά το πέρας του οποίου και μόνο, εφόσον η αναστολή δεν έχει εν τω μεταξύ, αρθεί, ή ανακληθεί, η ποινή που είχε ανασταλεί θεωρείται σαν να μην είχε επιβληθεί (πρβλ. ΣτΕ 3264/2012, 2606/2011). Σημειώνεται δε ότι η άνω ποινή που είχε ανασταλεί, εξακολουθεί ν αναγράφεται στο δελτίο ποινικού μητρώου για πέντε ακόμη έτη από τη λήξη του χρονικού διαστήματος της αναστολής (άρθρο 578 παρ. 1 στοιχ. δ του ΚΠοινΔ, π.δ. 258/1986, ΦΕΚ 121 Α ). V. Από όλα τα στοιχεία του φακέλου, τα δύο υπό έλεγχο σχέδια συμβάσεων και την υποκείμενη διαδικασία ανάδειξης αναδόχων, προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την 36123/ απόφαση του Αναπληρωτή Περιφερειάρχη Κεντρικής Μακεδονίας, χορηγήθηκε, εξουσιοδότηση, μεταξύ άλλων, στο Δήμο... για την ανάδειξη προμηθευτών πετρελαιοειδών για το έτος Με την 371/ απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου... εγκρίθηκε η διενέργεια δημόσιου ανοικτού μειοδοτικού διαγωνισμού για την ως άνω προμήθεια. Ακολούθως, με την 876/ απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του ως άνω Δήμου, εγκρίθηκαν οι όροι της διακήρυξης δημόσιου ανοικτού μειοδοτικού διαγωνισμού και οι τεχνικές προδιαγραφές για την προμήθεια καυσίμων κίνησης και θέρμανσης προϋπολογισθείσας δαπάνης ευρώ χωρίς Φ.Π.Α. με κριτήριο κατακύρωσης το μεγαλύτερο ποσοστό έκπτωσης στη μέση τιμή λιανικής πώλησης την ημέρα παράδοσης, όπως αυτή προκύπτει από το εκάστοτε εκδιδόμενο δελτίο πιστοποίησης τιμών της υπηρεσίας εμπορίου της Περιφερειακής Ενότητας και για τις επτά

5 δημοτικές ενότητες του ως άνω Δήμου (βλ. και απόφαση 2/ της ως άνω Επιτροπής σχετικά με την πρόβλεψη της σχετικής δαπάνης στο προϋπολογισμό έτους 2013). Ο κατά τα προεκτεθέντα εγκριθείς διαγωνισμός προκηρύχθηκε με σχετική διακήρυξη του Δημάρχου..., περίληψη της οποίας απεστάλη για δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων στις , περαιτέρω δημοσιεύτηκε προσηκόντως στο 677/ τεύχος Διακηρύξεων Δημοσίων Συμβάσεων της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως, καθώς και στον ελληνικό τύπο. Κατά την καθορισθείσα ημερομηνία διεξαγωγής του διαγωνισμού ( ), σύμφωνα με το κατά την ίδια ημέρα συνταχθέν πρακτικό της Επιτροπής διενέργεια του διαγωνισμού, που συγκροτήθηκε με την 374/2012 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου, ύστερα από κλήρωση, προσφορές κατέθεσαν οι εξής δύο προμηθευτές: α)... και β)..., ύστερα από έλεγχο των δικαιολογητικών συμμετοχής των οποίων διαπιστώθηκε ότι τα δικαιολογητικά του πρώτου συμμετέχοντα είναι σύμφωνα με τους όρους της διακήρυξης και η προσφορά του είναι αποδεκτή για το επόμενο στάδιο της διαγωνιστικής διαδικασίας. Όσον αφορά στο δεύτερο συμμετέχοντα, η ως άνω Επιτροπή διαπίστωσε ότι τα δικαιολογητικά συμμετοχής είναι πλήρη, πλην όμως από το αντίγραφο ποινικού του μητρώου προκύπτει ότι έχουν εκδοθεί σε βάρος του δικαστικές αποφάσεις για παράβαση αγορανομικού κώδικα με ποινή φυλάκισης και τριετή αναστολή των ποινών. Ειδικότερα από το / αντίγραφο ποινικού μητρώου του ως άνω προκύπτει ότι έχει επιβληθεί σε βάρος του με την 229/ απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης συνολική ποινή φυλάκισης τριών μηνών και δεκαπέντε ημερών με τριετή αναστολή λόγω εμπορίας πετρελαιοειδών προϊόντων χωρίς άδεια και παράβαση αγορανομικής διάταξης. Επιπλέον, με την 13109/ απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, η οποία εκδόθηκε ύστερα από έφεση κατά της 24066/2008 απόφασης του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου του ιδίου Δικαστηρίου, έχει επιβληθεί ποινή φυλάκισης τριάντα ημερών με μετατροπή της ποινής που του επιβλήθηκε σε χρηματική, ποσού δέκα ευρώ για κάθε ημέρα φυλάκισης. Εκτιμώντας το πιστοποιητικό αυτό σε συνδυασμό με το άρθρο 6 παρ. 1β της διακήρυξης, η ως άνω Επιτροπή γνωμοδότησε υπέρ του αποκλεισμού του εν λόγω συμμετέχοντος από το επόμενο στάδιο της διαγωνιστικής διαδικασίας. Κατά του τελευταίου αυτού πρακτικού, ο αποκλεισθείς άσκησε τη με αριθμ. πρωτ / ένσταση προβάλλοντας ότι μη νομίμως αποκλείσθηκε από την συνέχεια του διαγωνισμού για το λόγο ότι «όπως αναγράφεται και επί του ποινικού μητρώου, η απόφαση αυτή δεν είναι επιβεβλημένη καθώς μου έχει δοθεί αναστολή. Ως εκ τούτου η καταδίκη μου δεν ισχύει αλλά είναι αναστέλλουσα, δηλαδή μη εκτελεστέα». Την αποδοχή της ως άνω ένστασης, με το αιτιολογικό που επικαλείτο ο ενιστάμενος, αποφάσισε η Οικονομική Επιτροπή του ως άνω Δήμου με την 1124/ απόφασή της, ύστερα από την από εισήγηση του Γραφείου Προμηθειών. Μετά το άνοιγμα των οικονομικών προσφορών των δύο συμμετεχόντων στις , η Επιτροπή Αξιολόγησης του διαγωνισμού, γνωμοδότησε υπέρ της κατακύρωσης της προμήθειας στην επιχείρηση: α)... για τις Δημοτικές Ενότητες... και... έναντι συνολικού τιμήματος (μετά την έκπτωση ποσοστού 1%) ,27 ευρώ και β)... για της Δημοτικές Ενότητες..., έναντι συνολικού τιμήματος (μετά την έκπτωση ποσοστού 1%) ,70 ευρώ με Φ.Π.Α.. Το πρακτικό αυτό εγκρίθηκε στη συνέχεια από την Οικονομική Επιτροπή του Δήμου, με την 1174/2012 απόφασή της, με την οποία κατακυρώθηκε η εν λόγω προμήθεια στους ως άνω αναδόχους. (ΑΔΑ:...-81Σ). Τέλος, σύμφωνα με το από έγγραφο του Δημάρχου... κατά του κύρους της ως άνω διαγωνιστικής διαδικασίας δεν εκκρεμούν ενστάσεις, προσφυγές ή ένδικα βοηθήματα. VΙ. Με τα δεδομένα αυτά το Κλιμάκιο κρίνει ότι:

6 1) Απαραδέκτως ο συμμετέχων στο διαγωνισμό... άσκησε τη με αριθμ. πρωτ / ένστασή του κατά του από πρακτικού της Επιτροπής Αξιολόγησης του διαγωνισμού, το οποίο δε συνιστά εκτελεστή πράξη, ενώ σύμφωνα με τις προαναφερθείσες διατάξεις του άρθρου 21 της διακήρυξης του διαγωνισμού και του άρθρου 15 του Ενιαίου κανονισμού προμηθειών οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης παραδεκτά προσβάλλεται μόνο το πρακτικό της Οικονομικής Επιτροπής με την οποία εγκρίνεται το πρακτικό αυτό. 2) Μη νομίμως, σύμφωνα με τις ίδιες ως άνω διατάξεις, η Οικονομική Επιτροπή του Δήμου..., με την 1124/ απόφασή της έκανε δεκτή την από ένσταση του... χωρίς προηγούμενη γνωμοδότηση της Επιτροπής Αξιολόγησης του διαγωνισμού επί της ένστασης αυτής. 3) Η αιτιολογία της ως άνω απόφασης (1124/ ) της Οικονομικής Επιτροπής είναι μη νόμιμη κατά το μέρος που αφορά στην αποδοχή της ένστασης με τις αιτιάσεις του συμμετέχοντος και τούτο διότι: α) Η τριετής αναστολή εκτέλεσης της συνολικής ποινής φυλάκισης τριών μηνών και δεκαπέντε ημερών που επιβλήθηκε στον ενιστάμενο με την 229/ απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης λόγω εμπορίας πετρελαιοειδών προϊόντων χωρίς άδεια και παράβαση αγορανομικής διάταξης, αδίκημα συναφές με την επαγγελματική του ιδιότητα και τη συγκεκριμένη προμήθεια, δεν έχει ως συνέπεια ότι η ποινή δεν είναι επιβεβλημένη, όπως αβάσιμα έγινε δεκτό από την Οικονομική Επιτροπή, β) Η ίδια Επιτροπή, με την απόφασή της, παρέλειψε, σε κάθε περίπτωση, να εξετάσει και την έτερη ποινή φυλάκισης τριάντα ημερών με δικαίωμα εξαγοράς, που επιβλήθηκε σε βάρος του αποκλεισθέντος συμμετέχοντος, με την 13109/ απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, αδίκημα επίσης συναφές με την επαγγελματική του ιδιότητα, η δε εκτέλεση της ποινής αυτής δεν είχε ανασταλεί, γ) Η αιτιολογία της ως άνω απόφασης είναι μη νόμιμη, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 43 παρ. 1 και 2 εδ. γ και δ, καθώς η αναθέτουσα αρχή δεν εξέτασε αν τα ως άνω, συναφή με την άσκηση της επαγγελματικής ιδιότητας του συμμετέχοντος, αδικήματα επηρεάζουν τη φερεγγυότητα ή την επαγγελματική αξιοπιστία του για τη διενέργεια της ως άνω προμήθειας, ιδίως ενόψει αφενός της γνωμοδότησης της Επιτροπής Αξιολόγησης, κατά το στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής, που εισηγήθηκε τον αποκλεισμό του, αφετέρου του ως άνω εδαφίου δ, η εφαρμογή του οποίου δεν εξαρτάται από την ύπαρξη τελεσίδικης καταδικαστικής απόφασης σε βάρος του συμμετέχοντος. Τέλος να σημειωθεί, ότι μεταξύ των δικαιολογητικών συμμετοχής που κατέθεσε ο ενιστάμενος, περιλαμβάνεται και η από υπεύθυνη δήλωση του άρθρου 8 του ν. 1599/1986, στην οποία δηλώνει υπεύθυνα, μεταξύ άλλων, ότι «Δεν έχω υποπέσει σε σοβαρό παράπτωμα κατά την άσκηση της επαγγελματικής μου δραστηριότητας», παρά τα όσα αντίθετα προκύπτουν από το ποινικό του μητρώο και τις οικείες δικαστικές αποφάσεις. VΙΙ. Ενόψει των παραπάνω, το Κλιμάκιο δε διαπιστώνει ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες κατά τη διαδικασία ανάθεσης της προμήθειας καυσίμων στην ατομική επιχείρηση «...». Συνακόλουθα, δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο σχετικού σχεδίου σύμβασης. Περαιτέρω διαπιστώνει σύμφωνα με τ ανωτέρω εκτεθέντα, ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες κατά τη διαδικασία ανάθεσης της προμήθειας καυσίμων στην ατομική επιχείρηση «...» και για τους λόγους αυτούς κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Δήμου... και του ως άνω αναδόχου.

7 Για τους λόγους αυτούς Δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ του Δήμου... και της επιχείρησης «...», για την προμήθεια καυσίμων κίνησης και θέρμανσης το οποίο προσαρτάται στην παρούσα Πράξη και αποτελεί αναπόσπαστο μέρος αυτής. Κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ του ως άνω Δήμου και της επιχείρησης «...» για τους λόγους που αναλυτικά εκτίθενται στο σκεπτικό της παρούσας. Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ ΑΝΝΑ ΛΙΓΩΜΕΝΟΥ Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΠΑΡΕΔΡΟΣ ΑΣΗΜΙΝΑ ΣΑΚΕΛΛΑΡΙΟΥ