Περίληψη: ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΚΛΙΜΑΚΙΟ Ε ΠΡΑΞΗ 305/2012

Transcript

1 Περίληψη: Σε περίπτωση κατά την οποία δεν ελλείπει παντελώς η μνεία ενός από τα απαραίτητα για το κύρος της εγγυητικής επιστολής στοιχεία ή κάποιο από τα στοιχεία αυτά παρατίθεται, εκ προδήλου γραφικής παραδρομής, κατά τρόπο μερικώς ανακριβή, η πλημμέλεια αυτή θεωρείται επουσιώδης, μη καθιστώσα απαράδεκτη την προσφορά, εφόσον από τα λοιπά μνημονευόμενα στην εγγυητική επιστολή στοιχεία, σε συνδυασμό λαμβανόμενα, προκύπτει, κατά τρόπο μη επιδεχόμενο εύλογη αμφιβολία, ότι η παρασχεθείσα εγγυητική επιστολή αφορά πράγματι στο έργο της συγκεκριμένης δημοπρασίας (πρβλ. VI Τμ. 294/2010, 3557/2009, 119/2008, 13/2006, ΣτΕ 2405/2008, 2513/1993). Δείτε το πλήρες κείμενο: ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΚΛΙΜΑΚΙΟ Ε ΠΡΑΞΗ 305/2012 Με μέλη τους Γεωργία Μαραγκού, Σύμβουλο, ως Πρόεδρο, Γεωργία Παπαναγοπούλου, Πάρεδρο και, κωλυομένων των λοιπών Παρέδρων, Αγγελική Κέντρου, Εισηγήτρια. Συνήλθε στην αίθουσα διασκέψεων του Καταστήματός του, στις 27 Ιουνίου 2012, προκειμένου να ελέγξει τη νομιμότητα της διαδικασίας ανάδειξης αναδόχου και του σχεδίου σύμβασης του έργου «Παρεμβάσεις για την αντιμετώπιση επειγουσών επιδιορθώσεων σε σχολεία του δήμου», τα στοιχεία της οποίας υποβλήθηκαν στο Ελεγκτικό Συνέδριο από το Δήμο... Αττικής στις και (αρ. πρωτ. Ελ.Συν και 35275). Άκουσε την εισήγηση της Παρέδρου Γεωργίας Παπαναγοπούλου. Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα Σκέφθηκε κατά το νόμο Ι. Στο άρθρο 30 παρ. 2 του ν. 3669/2008 «Κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημόσιων έργων» (ΦΕΚ Α 116) ορίζεται ότι : «α) Πριν από την εκ μέρους του Δημοσίου, των ν.π.δ.δ. και των δημοσίων επιχειρήσεων και οργανισμών σύναψη οποιασδήποτε σύμβασης έργου, προϋπολογισμού δαπάνης, χωρίς συνυπολογισμό του αναλογούντος φόρου προστιθέμενης αξίας (Φ.Π.Α.), μεγαλύτερου του ποσού του ενός εκατομμυρίου ( ) ευρώ, διενεργείται υποχρεωτικά έλεγχος νομιμότητας αυτής από κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Αν δεν διενεργηθεί έλεγχος, η σύμβαση που συνάπτεται είναι άκυρη. Για το σκοπό αυτόν υποβάλλεται από την προϊσταμένη αρχή φάκελος με όλα τα σχετικά έγγραφα και στοιχεία, ιδίως δε αυτά των οποίων η έλλειψη επιφέρει κατά την κειμένη νομοθεσία τον αποκλεισμό της συμμετέχουσας στο διαγωνισμό επιχείρησης. Αν ο έλεγχος αποβεί αρνητικός η σύμβαση δεν συνάπτεται. Ο έλεγχος ολοκληρώνεται μέσα σε τριάντα (30) ημέρες από τη διαβίβαση προς το Ελεγκτικό Συνέδριο του φακέλου ( )». Περαιτέρω, στο άρθρο 278 του ν. 3852/2010 «Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Πρόγραμμα Καλλικράτης» (ΦΕΚ Α 87), η ισχύς του οποίου άρχισε, σύμφωνα με το άρθρο 286 του ίδιου νόμου, από την , ορίζεται ότι : «1. Για

2 τις συμβάσεις ( ) εκτέλεσης έργων ( ) που συνάπτουν οι Ο.Τ.Α. και τα νομικά τους πρόσωπα, προϋπολογιζόμενης δαπάνης, χωρίς Φόρο Προστιθέμενης Αξίας (Φ.Π.Α.), ποσού εκατό χιλιάδων ( ) ευρώ και μέχρι ποσού πεντακοσίων χιλιάδων ( ) ευρώ, διενεργείται υποχρεωτικά προληπτικός έλεγχος νομιμότητας αυτών, πριν από τη σύναψή τους, από τον Επίτροπο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που είναι αρμόδιος για τον προληπτικό έλεγχο των δαπανών τους. 2. Για τις συμβάσεις της προηγούμενης παραγράφου, η προϋπολογιζόμενη δαπάνη των οποίων υπερβαίνει το ποσό, χωρίς Φ.Π.Α., των πεντακοσίων χιλιάδων ( ) ευρώ, διενεργείται υποχρεωτικά, πριν από τη σύναψή τους, έλεγχος νομιμότητας από το καθ ύλην αρμόδιο Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο άρθρο 19 παράγραφος 7 του π.δ. 774/1980, όπως ισχύει. ( ) 4. ( ) Εάν δεν διενεργηθεί ο έλεγχος νομιμότητας η σύμβαση που συνάπτεται είναι άκυρη». Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, το αρμόδιο Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου ελέγχει τη νομιμότητα των πράξεων που εκδίδονται στο πλαίσιο της διαδικασίας για την ανάδειξη αναδόχου χρηματοδοτούμενου από εθνικούς πόρους δημόσιου έργου, όταν η προϋπολογιζόμενη δαπάνη του υπερβαίνει το ποσό του ενός εκατομμυρίου ( ) ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.), καθώς και του σχεδίου της οικείας σύμβασης. Ειδικώς δε για τις συμβάσεις που συνάπτουν οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης και τα νομικά τους πρόσωπα, αυτές υπόκεινται, πριν από τη σύναψή τους, σε έλεγχο νομιμότητας από το αρμόδιο Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εφόσον έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, ο προϋπολογισμός των οποίων (χωρίς να λαμβάνεται υπόψη ο Φ.Π.Α.) υπερβαίνει το ποσό των ευρώ. Ο έλεγχος αυτός εκτείνεται επί του συνόλου των πράξεων που συνθέτουν τη διαδικασία επιλογής του αναδόχου και καταλήγουν στην προς υπογραφή σύμβαση, πλην όμως επικεντρώνεται στα ζητήματα εκείνα που είτε τέθηκαν από τη Διοίκηση, είτε αποτέλεσαν αντικείμενο διαφωνίας μεταξύ μελών επιτροπών διαγωνισμού ή περιεχόμενο υποβληθεισών ενστάσεων ή προσφυγών. Το Κλιμάκιο διατυπώνει αρνητική κρίση μόνο στην περίπτωση που διαπιστώνει ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες των διοικητικών πράξεων της διαδικασίας και του σχεδίου σύμβασης. Είναι δε ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες ιδίως εκείνες, με τις οποίες νοθεύεται ο ελεύθερος ανταγωνισμός ή πλήττεται η διαφάνεια της όλης διαδικασίας ή δεν διασφαλίζεται το δημόσιο συμφέρον και η προστασία του περιβάλλοντος. Επισημαίνεται, τέλος, ότι το Κλιμάκιο, κατά την παρούσα διαδικασία, δεν επιλύει διαφορές υποκαθιστώντας τα άλλα Δικαστήρια στην αντίστοιχη δικαιοδοσία τους, αλλά ο διενεργούμενος από αυτό έλεγχος σκοπό έχει την προστασία του δημόσιου συμφέροντος. Κατόπιν των ανωτέρω, το σχέδιο σύμβασης με το φάκελο της διαδικασίας για την ανάδειξη αναδόχου του έργου «Παρεμβάσεις για την αντιμετώπιση επειγουσών επιδιορθώσεων σε σχολεία του δήμου», προϋπολογιζόμενης δαπάνης ευρώ (με Φ.Π.Α.), παραδεκτώς εισάγεται για την άσκηση ελέγχου νομιμότητας. ΙΙ. Στο άρθρο 24 του ν.3669/2008 ορίζεται ότι: «1. Το ύψος της εγγύησης συμμετοχής ορίζεται πάντοτε στη διακήρυξη σταθερό για όλους τους ενδιαφερόμενους και προσδιορίζεται στο δύο τοις εκατό (2%) της προϋπολογιζόμενης αξίας του έργου, με ανάλογη στρογγύλευση. ( )5. Η εγγύηση συμμετοχής των προηγούμενων παραγράφων, παρέχεται με εγγυητικές επιστολές του Ταμείου Συντάξεων Εργοληπτών Δημοσίων Έργων (Τ.Σ.Μ.Ε.Δ.Ε.) ( ). Οι ως άνω εγγυητικές επιστολές πρέπει, προκειμένου να γίνουν αποδεκτές από την υπηρεσία, να απευθύνονται στην αρχή που διεξάγει το διαγωνισμό, ή στο φορέα κατασκευής ή στον κύριο του έργου, να αναφέρουν σαφώς τα στοιχεία της επιχείρησης υπέρ της οποία παρέχονται, τον τίτλο του έργου, το ποσό για το οποίο παρέχεται η εγγύηση και το χρόνο ισχύος, όπως

3 αυτά προβλέπονται στη διακήρυξη, επιπλέον δε να περιλαμβάνουν παραίτηση του εγγυητή από το δικαίωμα διζήσεως και υπόσχεση για απροφάσιστη καταβολή του ποσού, εντός πέντε (5) το πολύ εργασίμων ημερών από την ημέρα λήψεως της σχετικής ειδοποίησης. ( )». Περαιτέρω, η διακήρυξη του ελεγχόμενου διαγωνισμού προβλέπει στο άρθρο 15 «Εγγύηση συμμετοχής στο διαγωνισμό» ότι: «15.1 Για την έγκυρη συμμετοχή στο διαγωνισμό, κατατίθενται από τους Διαγωνιζομένους, κατά τους όρους του άρθρου 24 του Ν.3669/2008 (ΚΔΕ), εγγυητικές επιστολές συμμετοχής, που ανέρχονται ποσού , «οι εγγυητικές επιστολές αναφέρουν απαραίτητα τα στοιχεία του διαγωνιζόμενου, δηλαδή το ονοματεπώνυμο και πατρώνυμο του ατομικού εργολήπτη, την επωνυμία του νομικού προσώπου (εταιρείας) ή τον τίτλο της κοινοπραξίας, τον τίτλο του έργου για το οποίο δίδεται η εγγύηση, σαφή παραίτηση του εγγυητή από την ένσταση της διζήσεως μέχρι το παραπάνω ποσό και ανεπιφύλακτη υπόσχεση περί καταβολής του ποσού της εγγύησης, χωρίς καμία ένσταση ή αντίρρηση, μέσα σε πέντε (5) το πολύ εργάσιμες ημέρες από τη σχετική ειδοποίηση, κατά τα αναφερόμενα ειδικότερα στις διατάξεις του άρθρου 24 του Ν. 3669/2008». Κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων η αναγραφή, στο σώμα της κατατιθεμένης από το συμμετέχοντα στην δημοπρασία εγγυητικής επιστολής, των στοιχείων που ορίζονται στο προαναφερόμενο άρθρο 15.2 της διακηρύξεως (βλ. και τελευταίο εδάφιο της παρ. 6 του άρθρου 4 του ν. 3263/2004), αποτελεί στοιχείο του κύρους της εγγυητικής επιστολής και, κατά συνέπεια, προϋπόθεση του κύρους της αντίστοιχης προσφοράς. Τούτο δε διότι, δια της μνείας στην εγγυητική επιστολή των ανωτέρω στοιχείων καθορίζεται με ακρίβεια η έκταση της εγγυητικής ευθύνης του εκδότη της και διασφαλίζεται η εξυπηρέτηση του σκοπού, στον οποίο αποβλέπει η θέσπιση της εγγυητικής επιστολής ως μέσου παροχής εγγυήσεως εκ μέρους του υποψηφίου αναδόχου. Ο σκοπός δε αυτός συνίσταται στην άμεση και απρόσκοπτη καταβολή στον κύριο του έργου του ποσού της εγγυητικής επιστολής σε περίπτωση αθετήσεως, εκ μέρους του μετέχοντος στην δημοπρασία, των συναφών υποχρεώσεών του. Σε περίπτωση, όμως, κατά την οποία δεν ελλείπει παντελώς η μνεία ενός από τα απαραίτητα για το κύρος της εγγυητικής επιστολής στοιχεία ή κάποιο από τα στοιχεία αυτά παρατίθεται, εκ προδήλου γραφικής παραδρομής, κατά τρόπο μερικώς ανακριβή, η πλημμέλεια αυτή θεωρείται επουσιώδης, μη καθιστώσα απαράδεκτη την προσφορά, εφόσον από τα λοιπά μνημονευόμενα στην εγγυητική επιστολή στοιχεία, σε συνδυασμό λαμβανόμενα, προκύπτει, κατά τρόπο μη επιδεχόμενο εύλογη αμφιβολία, ότι η παρασχεθείσα εγγυητική επιστολή αφορά πράγματι στο έργο της συγκεκριμένης δημοπρασίας (πρβλ. VI Τμ. 294/2010, 3557/2009, 119/2008, 13/2006, ΣτΕ 2405/2008, 2513/1993). ΙII. Από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτει ότι: Αντικείμενο του ελεγχόμενου έργου, το οποίο χρηματοδοτείται από πιστώσεις του Οργανισμού Σχολικών Κτιρίων, είναι η αντιμετώπιση των επειγουσών επιδιορθώσεων σε σχολεία του Δήμου... Αττικής. Με την 312/ απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου... εγκρίθηκαν η μελέτη του έργου, η διάθεση πίστωσης ποσού ευρώ για το ελεγχόμενο έργο καθώς και οι όροι της διακήρυξης και συγκεκριμένα η διενέργεια ανοιχτής δημοπρασίας για την επιλογή αναδόχου με σύστημα υποβολής προσφορών αυτό των επιμέρους ποσοστών έκπτωσης κατά ομάδες τιμών (άρθρo 6 του ν. 3669/2008). Περίληψη της διακήρυξης δημοσιεύθηκε στο Τεύχος Διακηρύξεων Δημοσίων Συμβάσεων της Εφημερίδος της Κυβερνήσεως (Τεύχος 279/ ) καθώς και στον ελληνικό τύπο.

4 Κατά την ημερομηνία διεξαγωγής του διαγωνισμού ( ) υποβλήθηκαν εφτά προσφορές. Η Επιτροπή Διαγωνισμού, αφού έλεγξε τα δικαιολογητικά συμμετοχής και αποσφράγισε τις οικονομικές προσφορές, απέρριψε την προσφορά της πρώτης κατά σειρά μειοδοσίας ε.ε.... Ο.Ε. επειδή παρότι υπέβαλε υπεύθυνη δήλωση, σύμφωνα με την οποία το ανεκτέλεστο μέρος των εργολαβικών της συμβάσεων δεν υπερβαίνει τα όρια ανεκτέλεστου που τίθενται στο αρ. 20 παρ. 4 του ν. 3669/2008, δεν προσκόμισε βεβαιώσεις ανεκτέλεστου του ΙΚΑ για κανένα έργο. Περαιτέρω, έκρινε τις λοιπές συμμετοχές παραδεκτές και ανακήρυξε προσωρινό ανάδοχο τη δεύτερη κατά σειρά μειοδοσίας εργοληπτική επιχείρηση με την επωνυμία... ΑΕ., που προσέφερε μέση έκπτωση 47,77%. Κατά του πρακτικού αυτού υπέβαλαν ενστάσεις η αποκλεισθείσα ε.ε.... Ο.Ε. και η προσωρινή ανάδοχος... ΑΕ.. Η πρώτη υποστήριξε ότι δεν προσκόμισε βεβαιώσεις ανεκτέλεστου του ΙΚΑ καθώς δεν έχει έργο υπό εκτέλεση, η υποβληθείσα δε από αυτήν υπεύθυνη δήλωση περί του ανεκτέλεστου είχε τη διατύπωση που προβλέπει η διακήρυξη, ενώ από κανένα άλλο έγγραφο ή υπεύθυνη δήλωση δεν προκύπτει ότι η εταιρία έχει ανεκτέλεστα έργα, με αποτέλεσμα ο αποκλεισμός της να είναι αυθαίρετος. Η... ΑΕ. υποστήριξε ότι η προσφορά της... Ο.Ε., αλλά και των ε.ε.... έπρεπε να απορριφθούν επειδή οι εγγυητικές τους επιστολές αφορούν το διαγωνισμό της και τυχόν επανάληψή του και όχι το διαγωνισμό της Η ένσταση της αποκλεισθείσας ε.ε.... απορρίφθηκε με την 372/2011 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου... με την αιτιολογία ότι εφόσον δεν είχε κανένα έργο σε εκτέλεση έπρεπε ρητά να το δηλώσει, ενώ η ένσταση της... ΑΕ. έγινε δεκτή με την 371/2011 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής με την αιτιολογία ότι οι εγγυητικές επιστολές των ανωτέρω εταιριών δεν είναι νόμιμες καθώς αναφέρουν ότι έχουν εκδοθεί για το διαγωνισμό που θα διεξαχθεί την και για τυχόν επαναλήψεις αυτού εφόσον γίνουν μέσα στο επόμενο τρίμηνο, ενώ ο διαγωνισμός της ήταν νέος και όχι επανάληψη του ακυρωθέντος διαγωνισμού της Περαιτέρω, με την 373/2011 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου εγκρίθηκε η κατακύρωση του διαγωνισμού στην... ΑΕ.. Κατά των ανωτέρω αποφάσεων της Οικονομικής Επιτροπής η αποκλεισθείσα πρώτη μειοδότρια άσκησε προσφυγή ενώπιον του Γενικού Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Περιφέρειας Αττικής, η οποία απορρίφθηκε σιωπηρά, κατά της σιωπηρής δε αυτής απόρριψης άσκησε προσφυγή ενώπιον της ειδικής επιτροπής του αρ. 152 του ν. 3463/2006 (Κώδικας Δήμων και Κοινοτήτων) και η οποία επίσης απορρίφθηκε σιωπηρά. Τέλος, με το από έγγραφο της Δημάρχου βεβαιώνεται ότι δεν εκκρεμούν ενστάσεις ή προσφυγές κατά του κύρους της ελεγχόμενης διαγωνιστικής διαδικασίας. ΙV. Με τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο κρίνει ότι μη νομίμως απορρίφθηκε η προσφορά της πρώτης κατά σειρά μειοδοσίας ε.ε.... i. Ειδικότερα, ως προς τον πρώτο λόγο αποκλεισμού της κρίνει ότι η υποβληθείσα από αυτήν υπεύθυνη δήλωση που αποδεικνύει ότι δεν έχει ανεκτέλεστο υπόλοιπο εργολαβικών συμβάσεων ανώτερο του νομίμου ορίου έχει τη διατύπωση που προβλέπει η διακήρυξη στο άρθρο α.iv, δεδομένου δε ότι η εταιρία δεν έχει κανένα έργο υπό εκτέλεση, δεν είναι νόμιμος ο αποκλεισμός της επειδή δεν προσκόμισε βεβαιώσεις του ΙΚΑ για τα έργα που έχει υπό εκτέλεση. ii. Οπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, ο ελεγχόμενος διαγωνισμός είχε δημοπρατηθεί αρχικά για τις Όμως, στις υποβλήθηκε ένσταση κατά του όρου της διακήρυξης που αφορούσε την αναπαραγωγή των τευχών δημοπράτησης, η οποία έγινε δεκτή με την 308/ απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής. Κατόπιν αυτού, με την 312/ απόφαση της ίδιας Επιτροπής εγκρίθηκε νέα διακήρυξη του έργου, με

5 διατύπωση του όρου που αφορά την αναπαραγωγή των τευχών δημοπράτησης σύμφωνα με τα οριζόμενα στο πρότυπο τεύχος διακηρύξεων, και κατά τα λοιπά του αυτού περιεχομένου με την αρχική, και ορίσθηκε ως νέα ημερομηνία του διαγωνισμού η , κατόπιν διενέργειας των σχετικών δημοσιεύσεων. Περαιτέρω, η εγγύηση συμμετοχής που κατέθεσε στον ελεγχόμενο διαγωνισμό η πρώτη μειοδότρια ε.ε.... Ο.Ε. αναφέρει ότι ισχύει για 310 ημέρες από την ημερομηνία διεξαγωγής του διαγωνισμού. Ως εκ τούτου έχει τον προβλεπόμενο από τη διακήρυξη και το νόμο χρόνο ισχύος. Επίσης, περιλαμβάνει όλα τα απαραίτητα στοιχεία του κύρους της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής, όπως αυτά ορίζονται στο άρθρο 15.2 της διακήρυξης. Εξάλλου, η αναφορά στο κείμενο αυτής ότι η εγγύηση περιορίζεται μέχρι του ποσού των ευρώ για το διαγωνισμό του έργου «Παρεμβάσεις για την αντιμετώπιση επειγουσών επιδιορθώσεων σε σχολεία του δήμου» που θα διεξαχθεί την , όπως και για τυχόν επαναλήψεις του, εφόσον ήθελε γίνει μέσα στο επόμενο τρίμηνο από σήμερα, δεν δημιουργεί αμφιβολία ως προς την ταυτότητα του έργου για τον οποίο δόθηκε η επίμαχη εγγύηση συμμετοχής και επομένως για την έκταση της εγγυητικής ευθύνης του εκδότη, καθώς τόσο ο μη διενεργηθείς διαγωνισμός της όσο και ο διαγωνισμός της αφορούν στο ίδιο ακριβώς έργο, της ίδιας αναθέτουσας αρχής, με το ίδιο ποσό προϋπολογισμού. Δοθέντος δε ότι ο αποκλεισμός αυτός μετέβαλε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού, το οποίο κατακυρώθηκε στην αμέσως επόμενη στη σειρά μειοδοσίας... ΑΕ., το Κλιμάκιο κρίνει ότι συντρέχει εν προκειμένω ουσιώδης νομική πλημμέλεια που κωλύει την υπογραφή του σχεδίου σύμβασης για την ανάθεση του ελεγχόμενου έργου στην τελευταία αυτή εταιρία. Για τους λόγους αυτούς Κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης του έργου «Παρεμβάσεις για την αντιμετώπιση επειγουσών επιδιορθώσεων σε σχολεία του δήμου». Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΠΑΡΕΔΡΟΣ ΓΕΩΡΓΙΑ ΜΑΡΑΓΚΟΥ ΓΕΩΡΓΙΑ ΠΑΠΑΝΑΓΟΠΟΥΛΟΥ