ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ Ν.Ο.Π.Ε. ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ. Μεταπτυχιακό Τµήµα Αστικού, Αστικού ικονοµικού και Εργατικού ικαίου

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ Ν.Ο.Π.Ε. ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ Μεταπτυχιακό Τµήµα Αστικού, Αστικού ικονοµικού και Εργατικού ικαίου Ακαδηµαϊκό έτος Μάθηµα: Αστικό ίκαιο ΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΝΟΜΙΜΗ ΜΟΙΡΑ:ΠΡΟΣΒΟΛΗ ΚΑΙ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ Επιβλέπων Καθηγητής: κα. Γ.ΚΑΡΥΜΠΑΛΗ-ΤΣΙΠΤΣΙΟΥ Εισηγήτρια: ΑΓΛΑΪΑ Π. ΓΚΙΚΟΠΟΥΛΗ (Α.Μ )

2 Π Ε Ρ Ι Ε Χ Ο Μ Ε Ν Α ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1. Προδιάθεση.. 2. ιάγραµµα µελέτης..... ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α : ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΑΠΟ ΤΟ ΙΚΑΙΟ ΤΗΣ ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗΣ ΙΑ ΟΧΗΣ 3. Έννοια της αναγκαστικής διαδοχής.. 4. Έννοια και νοµική φύση της νόµιµης µοίρας.. Ι. Έννοια νόµιµης µοίρας ΙΙ. Νοµική φύση νόµιµης µοίρας 5. Προϋποθέσεις αναγκαστικής διαδοχής Ι. Θάνατος κληρονοµουµένου ή κήρυξή του σε αφάνεια.. ΙΙ. Ύπαρξη νόµιµου µεριδούχου α. Γενικά.. β. Οι νόµιµοι µεριδούχοι ειδικότερα Οι κατιόντες του κληρονοµουµένου.. 2. Οι γονείς του κληρονοµουµένου 3. Ο επιζών σύζυγος ή σύντροφος του κληρονοµουµένου... ΙΙΙ. Ολικός ή µερικός αποκλεισµός του νόµιµου µεριδούχου από την κληρονοµία... α. Έκταση της νόµιµης µοίρας. β. ιαδοχή ή προσαύξηση στη νόµιµη µοίρα γ. Τρόποι κατάλειψης της νόµιµης µοίρας από τον κληρονοµούµενο. 1. Αυτούσια συµµετοχή και διανεµητική δυνατότητα Κατάλειψη της νόµιµης µοίρας µε κληροδοσία. 3. Κατάλειψη της νόµιµης µοίρας µε αντικείµενα ή χρήµατα εκτός κληρονοµίας ή µε εγκατάσταση στην επικαρπία, ψιλή κυριότητα ή οίκηση.. 4. Κάλυψη µε εν ζωή παροχή χωρίς αντάλλαγµα - 1 -

3 5. Κάλυψη µε δωρεά αιτία θανάτου 6. Η ειδική περίπτωση της κατάθεσης σε κοινό τραπεζικό λογαριασµό.. ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β : ΠΡΟΣΒΟΛΗ ΤΗΣ ΝΟΜΙΜΗΣ ΜΟΙΡΑΣ 6. Γενική Επισκόπηση 7. Προσβολή νόµιµης µοίρας µε διαθήκη... Ι. Ολική παράλειψη του µεριδούχου ΙΙ. Μερική κατάλειψη της νόµιµης µοίρας ΙΙΙ. Περιορισµοί υπό στενή έννοια Περιπτωσιολογία περιορισµών και βαρών στη νόµιµη µοίρα. α. Εγκατάσταση του µεριδούχου µε αναβλητική αίρεση ή προθεσµία β. Κληροδοσίες ή τρόποι σε βάρος του µεριδούχου.. γ. Εγκατάσταση του µεριδούχου µε διαλυτική αίρεση ή προθεσµία δ. ιορισµός εκτελεστή διαθήκης Περιορισµοί στη διαχείριση των κληρονοµιαίων. ε. Εµπράγµατοι περιορισµοί του δικαιώµατος στ. Η νέµηση ανιόντος ως περιορισµός της νόµιµης µοίρας. ζ. Η εγκατάσταση του νόµιµου µεριδούχου ως υποκαταστάτου... η. Η ιδιάζουσα περίπτωση της διαχείρισης της νόµιµης µοίρας του ανηλίκου. θ. Η σοκίνεια ρήτρα σε διαθήκη. 8. Προσβολή της νόµιµης µοίρας λόγω χαριστικών εν ζωή παροχών του διαθέτη Παραίτηση από τη νόµιµη µοίρα Γενικά Ι. Έννοια, νοµική φύση και προϋποθέσεις παραίτησης. ΙΙ. Σχέση παραίτησης από τη νόµιµη µοίρα µε την αποποίηση κατ άρθρον 1847 ΑΚ - Το ζήτηµα της µερικής παραίτησης από τη νόµιµη µοίρα ειδικότερα

4 ΙΙΙ. Μερική παραίτηση.. ΙV. Συνέπειες της παραίτησης από τη νόµιµη µοίρα.. ΚΕΦΑΛΑΙΟ Γ : ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΝΟΜΙΜΗΣ ΜΟΙΡΑΣ 10. Εισαγωγικές Παρατηρήσεις 11. Αγωγή περί κλήρου. Ι. Έννοια.. ΙΙ. Ενεργητική και παθητική νοµιµοποίηση. ΙΙΙ. Άµυνα του εναγοµένου νοµέα της κληρονοµίας Μέµψη άστοργης δωρεάς... Ι. Έννοια και σκοπός... ΙΙ. Προϋποθέσεις.. α. Πράξεις υποκείµενες σε µέµψη Εξαιρέσεις. β. Μη επάρκεια της κληρονοµίας για την κάλυψη της νόµιµης µοίρας ΙΙΙ. Τρόπος άσκησης της µέµψης ΙV. Άµυνα του εναγοµένου V. Aποτελέσµατα από την άσκηση της αγωγής... VI. Aπόσβεση του δικαιώµατος της µέµψης Οι ειδικές αγωγές Επίλογος ΚΕΦΑΛΑΙΟ : ΠΗΓΕΣ 15. Κυριότερες Συντοµογραφίες 16. Βιβλιογραφία. 17. Αρθρογραφία Μελέτες Πίνακας Νοµολογίας

5 Εισαγωγή 1. Προδιάθεση Ανάµεσα στις θεµελιώδεις ελευθερίες που συνδέονται άρρηκτα µε την προσωπικότητα του ατόµου πρωτεύουσα θέση κατέχει κι εκείνη της ελεύθερης διάθεσης των περιουσιακών του δικαιωµάτων µε δικαιοπραξία εν ζωή ή αιτία θανάτου. Ειδικότερα, η διάθεση µε διαθήκη στην οποία αποτυπώνεται η τελευταία βούληση του κληρονοµουµένου καθίσταται ιδιαίτερα σεβαστή από το νόµο. Παρέκκλιση από τον κανόνα αυτό εισάγεται µε τις διατάξεις της αναγκαστικής διαδοχής, οι οποίες αποτελώντας αναγκαστικό δίκαιο περιορίζουν το δικαίωµα του κληρονοµουµένου για ελεύθερη διάθεση µε διαθήκη των περιουσιακών του στοιχείων. Οι σχετικές διατάξεις ενεργοποιούνται στις περιπτώσεις που ο κληρονοµούµενος έχει αποκλείσει από την κληρονοµική του διαδοχή στενούς συγγενείς του (κατιόντες ή γονείς) και τον επιζώντα σύζυγό του ή σύντροφο από τυχόν σύµφωνο συµβίωσης του Ν. 3719/2009. Ratio των διατάξεων περί αναγκαστικής διαδοχής συνιστά η ανάγκη περιφρούρησης του υπέρτατου για τη συνοχή του κοινωνικού ιστού θεσµού της οικογένειας µε τη διασφάλιση των εναποµεινάντων µελών της, νόµιµου συντρόφου και άµεσων συγγενών του διαθέτη. Ποιος άλλωστε θα µπορούσε να δικαιολογήσει εγγύτερο έννοµο συµφέρον συµµετοχής στην περιουσία ενός ανθρώπου από εκείνους που συνδέονται µαζί του µε δεσµούς αίµατος ή µε δεσµούς ηθικής και ψυχικής αλληλεγγύης, τέτοιους που να έχουν σφυρηλατηθεί µέσω της συµβίωσης και της κοινής πορείας στην καθηµερινή ζωή και που δεν αποκλείεται τα ίδια αυτά πρόσωπα να έχουν συµβάλλει µε τον τρόπο τους στη δηµιουργία της περιουσίας του κληρονοµουµένου; - 4 -

6 2. ιάγραµµα µελέτης Στην παρούσα µελέτη το ενδιαφέρον θα επικεντρωθεί στα πολύ αµφιλεγόµενα ζητήµατα του δικαίου της νόµιµης µοίρας τα οποία σχετίζονται τόσο µε τις µορφές µε τις οποίες αυτή αποδίδεται στο νόµιµο µεριδούχο δικαιούχο από τον ίδιο τον κληρονοµούµενο αλλά κι από το νόµο όταν η βούληση του τελευταίου ερµηνεύεται ως ασαφής, όσο και µε τους περιορισµούς που την περιβάλλουν ενίοτε, περιορισµοί που είτε υπάγονται στο στενό πλέγµα των περιπτώσεων που απαριθµούνται στη διατύπωση του άρθρου 1829 ΑΚ είτε ανήκουν στο ευρύτερο πλαίσιο των περιορισµών υπό ευρεία έννοια µε την έννοια κάθε καταστρατήγησης της νόµιµης µοίρας που καταλήγει να θίγει άµεσα το νόµιµο µεριδούχο. Κατ επέκταση και προς χάριν της πληρότητας του πονήµατος ιδιαίτερης µνείας χρήζει και η αντίστοιχη προστασία που επιφυλάσσεται στον νόµιµο µεριδούχο, προστασία που, όπως παρακάτω πρόκειται να εκτεθεί εµφανίζεται πολύπλευρη και πολυεπίπεδη θα τολµούσε να υποστηρίξει κανείς. Ειδικότερα, οφείλει να αναφερθεί ξεχωριστά στο κάθε επιµέρους κεφάλαιο που πρόκειται να αποτελέσει την αφετηρία για γόνιµο προβληµατισµό. Κατά συνέπεια, δεν νοείται να γίνεται λόγος για δίκαιο νόµιµης µοίρας και να µην τονίζονται οι προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν ώστε να χωρεί εφαρµογή του θεσµού της αναγκαστικής διαδοχής. Ειδικότερα δε, ο κύκλος των προσώπων στα οποία αφορά, που δεν είναι άλλος από τα στενότερα πρόσωπα του οικογενειακού περιβάλλοντος του θανόντος προσώπου, εκείνα που συνδέονται µαζί του µε τους εγγύτερους δεσµούς αίµατος και συναισθηµάτων και για τα οποία ο ίδιος υπέχει υποχρέωση απέναντι στο νόµο σε ο, τι αφορά τη φροντίδα και την εξασφάλισή τους αλλά και η προσβολή του δικαιούχου της νόµιµης µοίρας. Πιο συγκεκριµένα, πρόκειται να καταγραφεί µε την κάθε δυνατή λεπτοµέρεια η γενική περιπτωσιολογία των τρόπων µε τους οποίους θίγεται η νόµιµη µοίρα, ήτοι µε αφορµή την διαθήκη του κληρονοµουµένου είτε εκτός των πλαισίων αυτής από την εν γένει συµπεριφορά του τελευταίου ενόσω ζούσε. Στην πρώτη περίπτωση, η ολική ή µερική - 5 -

7 παράλειψη του µεριδούχου στην διάταξη τελευταίας βούλησης δηµιουργεί τις συνθήκες ενεργοποίησης των περί προστασίας της νοµίµου µοίρας διατάξεων ενώ στη δεύτερη περίπτωση η προσβολή συνίσταται στην προτίµηση άλλων προσώπων δια χαριστικών πράξεων που ελάµβαναν χώρα µε τη σύµπραξη του θανόντος ενόσω ζούσε, µε αποτέλεσµα να µην υφίσταται τίποτα κατά την επαγωγή για να καταλειφθεί στον νόµιµο δικαιούχο. Περαιτέρω, εκτίθενται αναλυτικά οι τρόποι µε τους οποίους ο κληρονοµούµενους µπορεί να εξαντλήσει την πρόνοιά του για τους αναγκαίους κληρονόµους του µέσα από τη διακριτική ευχέρεια που του χορηγεί ο ίδιος ο νόµος µέσω της ποικιλίας των µορφών δυνατής κατάλειψης της νόµιµης µοίρας τις οποίες όχι µόνο ρητά προβλέπει αλλά και έµµεσα αποδέχεται (κατάλειψη µε κληροδοσία, µέσω κοινού λογαριασµού, δια εµπραγµάτων δικαιωµάτων, κατάλειψη σε δήλο κ.α.). Στα πλαίσια αυτά γίνεται µνεία και επί των περιορισµών που ενδεχοµένως συνοδεύουν µια τέτοια κατάλειψη, υπό τους όρους που ρητά θεσπίζει το άρθρο 1829 ΑΚ και παρουσιάζονται οι προβληµατισµοί που εγείρει κάθε περιορισµός µε τις αντίστοιχες θέσεις που έχουν διατυπωθεί σε θεωρία και νοµολογία. Εν προκειµένω, αφιερώνεται και µια µικρή υποενότητα επί της γνωστής σοκίνειας ρήτρας, η οποία αποτελεί µοναδικό εργαλείο στα χέρια του κληρονοµουµένου τέτοιας ισχύος ώστε να δεσµεύει τους κληρονόµους αναγκαίους και µη ως προς την πραγµάτωση της βουλήσεώς του και των επιθυµιών του. Επίσης, δεν παραλείπεται η διάκριση της δυνατότητας του νόµιµου µεριδούχου επί τη βάσει της εκούσιας κτήσης και απώλειας των δικαιωµάτων να επιλέγει είτε την οδό της αποποίησης των άρθρων 1847 επ. ΑΚ είτε εκείνη της παραίτησης από τη νόµιµη µοίρα µε τις αντίστοιχες κάθε φορά συνέπειες. Τέλος, σηµαντικός και αναγκαίος για την αρτιότητα της παρούσης σταθµός αποτελεί το κεφάλαιο της προστασίας της νόµιµης µοίρας µε την παρουσίαση και ανάδειξη τόσο των ιδιαίτερων κληρονοµικών αγωγών (αγωγή περί κλήρου και µέµψη άστοργης δωρεάς) όσο και των ειδικών αγωγών που αναφύονται κάθε φορά από την εκάστοτε κληρονοµική σχέση και περίπτωση και µπορεί να είναι είτε ενοχικής είτε εµπράγµατης φύσης και ισχύος, προστιθέµενα έτσι στο - 6 -

8 δικονοµικό οπλοστάσιο του αναγκαίου µεριδούχου ο οποίος όπως πρόκειται να διαφανεί καθ ολη τη διάρκεια της σύνταξης της παρούσης απολαµβάνει τη µέγιστη δυνατή προστασία από το νοµοθέτη, ως προϊόν του υπέρτατου κοινωνικού θεσµού της οικογένειας περιβεβληµένου µάλιστα µε διατάξεις συνταγµατικής περιωπής µε το ρόλο και την ιστορική σηµασία που τη συνοδεύει αφού είναι εκείνη που δίνει το στίγµα της στις εξελίξεις, την πρόοδο και τη διατράνωση του ανθρώπινου είδους. ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α : ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΑΠΟ ΤΟ ΙΚΑΙΟ ΤΗΣ ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗΣ ΙΑ ΟΧΗΣ 3. Έννοια της αναγκαστικής διαδοχής.. Όπως είναι γνωστό, γενεσιουργός λόγος της κληρονοµικής διαδοχής αποτελούν, από τη µια µεριά, η διαθήκη και από την άλλη ο νόµος µε τις διατάξεις του περί εξ αδιαθέτου και αναγκαστικής διαδοχής. Οι διατάξεις της αναγκαστικής διαδοχής περιέχονται στο πέµπτο κεφάλαιο του κληρονοµικού δικαίου και συγκεκριµένα στις ΑΚ 1825 επ. Εξάλλου η διαφορά της εξ αδιαθέτου από την αναγκαστική διαδοχή εντοπίζεται στο ότι η πρώτη αποκλείεται όταν η τελευταία βούληση του κληρονοµουµένου έχει διατυπωθεί σε διαθήκη, ενώ η δεύτερη ενεργοποιείται όταν παρά την ύπαρξη διαθήκης ο διαθέτης δεν έχει µεριµνήσει για τους αναγκαίους ή νόµιµους µεριδούχους, όπως αυτοί απαριθµούνται περιοριστικά στην ΑΚ Αξίζει δε να σηµειωθεί ότι η παραπάνω πρόβλεψη λαµβάνει χώρα υπό την προϋπόθεση ότι δεν συντρέχει για κάποιο από τα παραπάνω πρόσωπα λόγος που να δικαιολογεί την αποκλήρωσή του µε τη στενή του όρου έννοια (ΑΚ 1839 επ.) 4. Έννοια και νοµική φύση της νόµιµης µοίρας.. Κατόπιν των παραπάνω κρίνεται αναγκαία η διασάφηση των εννοιών νόµιµη µοίρα κι αντίστοιχα νόµιµος µεριδούχος ώστε να καθίσταται ευχερέστερα αντιληπτή κι η µελέτη της παρούσας όχι µόνον από τον - 7 -

9 επαρκώς καταρτισµένο νοµικό αλλά κι από τον απλό αναγνώστη που τυχαίνει να διαβάζει, έστω και κατά τύχη, το παρόν. Ειδικότερα, η ενασχόληση µε την έννοια αλλά περισσότερο µε τη νοµική φύση της νόµιµης µοίρας πρόκειται ν αποβεί άκρως ενδιαφέρουσα καθώς έτσι διαπιστώνεται άµεσα το είδος της προστασίας µε την οποία περιβάλλει το νόµιµο µεριδούχο το ελληνικό νοµοθετικό σύστηµα, το οποίο αποδεικνύεται για άλλη µια φορά πρωτοπόρο και δηµιουργικό σε σχέση µε τα συγγενικά του δίκαια που κατακλύζουν την Ευρώπη. Ι. Έννοια της νόµιµης µοίρας Η νόµιµη µοίρα η οποία προσδιορίζεται στο µισό της εξ αδιαθέτου µερίδας (ΑΚ 1825 παρ. 1 εδαφ. α ) αποτελεί το ελάχιστο νόµιµο µερίδιο της κληρονοµιαίας περιουσίας που προσφέρεται 1 κατοχυρώνοντας έτσι ένα minimum προστασίας και αξιοπρέπειας σε ο, τι αφορά τον τρόπο διαβίωσης σε πρόσωπα, απέναντι στα οποία ο διαθέτης αν ζούσε θα υπείχε υποχρέωση διατροφής, έτσι ώστε και µετά το θάνατό του να διασφαλίζεται η ευπρεπής διαβίωσή τους. Νόµιµη µοίρα είναι το κληρονοµικό µερίδιο που αναγνωρίζεται από το νόµο και παρά την αντίθετη βούληση του διαθέτη, σε ορισµένα πρόσωπα, τους αναγκαίους ή νόµιµους µεριδούχους. Όπως προαναφέρθηκε νόµιµοι µεριδούχοι είναι οι κατιόντες, οι γονείς, ο σύζυγος καθώς και ο σύντροφος του κληρονοµουµένου λόγω συµφώνου συµβίωσης µε την ιδιαιτερότητα της πρόβλεψης, όπως την περιγράφει ο Ν. 3719/2009. Περαιτέρω, υποστηρίζεται 2 ότι η απόδοση της νόµιµης µοίρας έχει ανταποδοτικό χαρακτήρα και τούτο µε την έννοια ότι επιστρέφεται κατά κάποιον τρόπο από τον κληρονοµούµενο προς µέλη της οικογένειάς του µέρος 1 Το ελληνικό δίκαιο συµπλέει µε τα δίκαια της ηπειρωτικής Ευρώπης τα οποία µε κάποιες παραλλαγές είτε ως γαλλική reserve µε τη µορφή εµπράγµατου δικαιώµατος είτε ως ενοχικό δικαίωµα κατά το γερµανικό άρθρο 2303 επ. BGB αναγνωρίζουν τον εν λόγω θεσµό ως ακρογωνιαίο λίθο για την οικονοµική βάση της οικογένειας. Αντίθετα άλλα ξένα δίκαια (π.χ. τα αγγλοσαξωνικά ) αγνοούν τον θεσµό της νόµιµης µοίρας και αναγνωρίζουν σε ορισµένα µέλη της οικογένειας µόνον αξίωση διατροφής σε βάρος της κληρονοµίας, αντικατοπτρίζοντας έτσι τις διαφορές στις αντιλήψεις, την κουλτούρα και την ιεράρχηση των αξιών µεταξύ «βορείων» και «νοτίων» Ευρωπαίων βλ. και σχετικά Ι. Καράκωστα Ερµηνεία Αστικού Κώδικα τόµος ένατος έκδοση Bλ. Φίλιο σε ΕρµΑΚ Ι. Καράκωστα παρ. 50 Γ - 8 -

10 χαριστικών παροχών τους προς αυτόν ακόµη και µε τη µορφή του προσωπικού µόχθου ή της εργασίας που προσέφεραν οι τελευταίοι ως αρωγή στο διαθέτη. ΙΙ. Η νοµική φύση της νόµιµης µοίρας Κατά το στάδιο των προεργασιών για τη σύνταξη του Αστικού Κώδικα συζητήθηκε ιδιαίτερα το θέµα της νοµικής φύσης της νόµιµης µοίρας. Κι αυτό ενόψει και της διάστασης που επικρατούσε στον ευρωπαϊκό χώρο για το σχετικό ζήτηµα. Συγκεκριµένα, το γερµανικό δίκαιο παρέχει προστασία στους νόµιµους µεριδούχους ανάλογη µ εκείνη των δανειστών που έχουν ενοχικό δικαίωµα ή απαίτηση έναντι του οφειλέτη ακολουθώντας το ρωµαϊκό πρότυπο της actio suppletoria. Αντίθετα, το γαλλικό δίκαιο αντιµετωπίζει τη νόµιµη µοίρα µε τη µορφή της reserve, δηλαδή ως απόθεµα παρακράτηση από την περιουσία του διαθέτη, o οποίος απολάµβανε την ελευθερία διάθεσης µόνο ως προς συγκεκριµένο µέρος της περιουσίας του, το «διαθέσιµο» µέρος, το οποίο ποίκιλλε ανάλογα µε τον αριθµό των κατιόντων του, ενώ ως προς το υπόλοιπο παρεχόταν εµπράγµατη αξίωση στους νόµιµους µεριδούχους ανάλογα µε το ποσοστό που αντιστοιχούσε σ έκαστον εξ αυτών. Ο έλληνας νοµοθέτης, αξιολογώντας τις παραπάνω τάσεις, κάτω από το πρίσµα των κρατούντων στην Ελλάδα συνθηκών κι αντιλήψεων, προέβη σε µια σύνθετη επιλογή. Κατά τον Αστικό Κώδικα, λοιπόν, ο νόµιµος µεριδούχος δεν είναι ούτε δανειστής της κληρονοµίας ούτε θύµα του περιορισµού της reserve 3 παρά µετέχει στην κληρονοµία µε την ιδιότητα του κληρονόµου 4 Κατά την ΑΚ 1825 παρ. 2 ο µεριδούχος µετέχει κατά το ποσοστό της νόµιµης µοίρας ως κληρονόµος. Μέσω της διατύπωσης αυτής 3 Αφού κατά το ελληνικό δίκαιο ο διαθέτης µπορεί να ασκήσει διανεµητική εξουσία καταλείποντας όποια στοιχεία επιθυµεί στο νόµιµο µεριδούχο αρκεί αυτά να ανταποκρίνονται στο ποσοστό της νοµίµου µοίρας που αντιστοιχεί στον τελευταίο, κάτι που φυσικά δεν προβλέπεται υπό το καθεστώς της γαλλικής reserve Βλ. σχετικά και Παπαντωνίου Κληρονοµικό ίκαιο 5 η έκδοση 1989 παρ. 110 σελ. 415 αλλά και Κ. Σούρλα Ελλ νη 10, Βλ. σχετικά ΕφΘες 940/2000 Αρµ 2001,335, ΕφΠειρ 646/2001 ΠειρΝ 2001, 440, ΕφΑθ 1428/1999 Ελλ νη 2000, 517, ΑΠ 1411/1998 Αρµ 1998, 1488, ΕφΠειρ 1188/1996 Ελλ νη 1998,176 απ όπου συνάγεται ότι ο µεριδούχος συντρέχει αυτοδικαίως εκ του νόµου ως κληρονόµος, στο σύνολο της κληρονοµίας και έχει εµπράγµατο δικαίωµα κατά το ποσοστό εφ όλων των στοιχείων της κληρονοµιαίας περιουσίας και εναντίον της βουλήσεως του διαθέτη

11 αποτυπώνεται ευκρινώς µια από τις βασικότερες αρχές του δικαίου της νόµιµης µοίρας, αυτή της άµεσης συµµετοχής 5 του µεριδούχου στα στοιχεία της κληρονοµίας όπως ακριβώς συµβαίνει και µε την απόκτηση της κληρονοµικής µερίδας από τον κληρονόµο ο οποίος αποκτά αµέσως κι αυτοδικαίως µόλις γίνει η επαγωγή (ΑΚ 1846). Συνακόλουθα, ο µεριδούχος, όπως ο κληρονόµος, έχει καταρχήν αυτούσια συµµετοχή στα περιουσιακά στοιχεία της κληρονοµίας αποκτώντας πάνω σ αυτά δικαίωµα της ίδιας φύσης µε αυτό του κληρονοµούµενου 6. Στο πλαίσιο αυτό γίνεται δεκτό ότι τυγχάνουν ανάλογης εφαρµογής και για τον νόµιµο µεριδούχο λ.χ. οι κανόνες του κληρονοµικού δικαίου που αφορούν την επαγωγή, την αποδοχή και την αποποίηση της κληρονοµίας καθώς κι εκείνοι που σχετίζονται µε την προστασία του κληρονοµικού του δικαιώµατος, µε την ευθύνη του ως προς τα χρέη της κληρονοµίας κατά την αναλογία της µερίδας του κ.α. Ο νόµος, λοιπόν, µε την ποσοτική και ποιοτική επιλογή του σε σχέση µε τη νόµιµη µοίρα πετυχαίνει να συγκεράσει τον απώτατο σκοπό που είναι η προστασία της οικογένειας µε την ελευθερία διάθεσης του κληρονοµουµένου η οποία πέραν των ανωτέρω δεν υφίσταται άλλους περιορισµούς. 5 Ο όρος αυτός αποδίδει µε µέγιστη ακρίβεια τις προθέσεις του νοµοθέτη ο οποίος απέφυγε έτσι το σκόπελο της ονοµασίας της ως άνω αρχής ως αρχής της εµπράγµατης προστασίας του µεριδούχου αφού ως τέτοια δεν θα κάλυπτε όλο το πεδίο εφαρµογής της µια και στην κληρονοµία συµπεριλαµβάνονται εκτός από εµπράγµατα και ενοχικά δικαιώµατα αλλα και εκείνο του όρου της «αυτούσιας συµµετοχής» ο οποίος θα παρέβλεπε τη δυνατότητα του διαθέτη να ασκεί τη λεγόµενη διανεµητική εξουσία κατά τέτοιον τρόπο ώστε να έχει την ευχέρεια να µην καταλείπει µεν τίποτα αυτούσιο στον µεριδούχο αν δεν το επιθυµεί χωρίς να παραβιάζει παράλληλα οπωσδήποτε το δικαίωµα επί της νοµίµου µοίρας. 6 Επί παραδείγµατι αν ο τελευταίος είχε κυριότητα σε ένα αντικείµενο της κληρονοµίας αποκτά κι ο µεριδούχος κυριότητα (µε την επιφύλαξη της ΑΚ 1198 βλ. ΑΚ 1846) και όχι απλώς ενοχική αξίωση να ζητήσει τη µεταβίβαση της κυριότητας από τον κληρονόµο. Εξυπακούεται δε, ότι αν στην κληρονοµία υπάρχουν ενοχικά δικαιώµατα, η άµεση κτήση τους από τον µεριδούχο σηµαίνει απόκτηση ενοχικού δικαιώµατος όχι κατά του κληρονόµου αλλά κατά του ίδιου οφειλέτη που όφειλε στον κληρονοµούµενο. Εποµένως, σε κάθε περίπτωση, ακόµη και αν αντικείµενο της κληρονοµίας δεν είναι εµπράγµατο δικαίωµα, η προστασία του µεριδούχου είναι «εµπράγµατη» µε την έννοια ότι αυτός δεν αποκτά απλώς ενοχική αξίωση να ζητήσει από κάποιον άλλο (λ.χ. τον εγκατάστατο κληρονόµο) τη µεταβίβαση της κυριότητας (στην πρώτη περίπτωση) ή την εκχώρηση της αξίωσης (στη δεύτερη περίπτωση) αλλά συµµετέχει άµεσα κατά το ποσοστό της νόµιµης µοίρας του στα πάσης φύσεως (εµπράγµατα, ενοχικά κλπ.) δικαιώµατα της κληρονοµίας υπό την προϋπόθεση βέβαια ότι αυτά είναι κληρονοµητά. Άρα ορθώς υποστηρίζεται στη θεωρία η θέση ότι στο δίκαιό µας η νόµιµη µοίρα είναι µέρος της κληρονοµίας (pars hereditatis) και δεν εκπροσωπεί απλώς, όπως σε άλλα δικαιικά συστήµατα, µέρος της αξίας της εξ αδιαθέτου µερίδας του αναγκαίου κληρονόµου (δεν είναι δηλαδή pars bonorum)

12 5. Προϋποθέσεις αναγκαστικής διαδοχής Για να χωρήσει αναγκαστική κληρονοµική διαδοχή απαιτείται η συνδροµή και συνύπαρξη των ακόλουθων προϋποθέσεων: α) Θάνατος του κληρονοµουµένου β) ύπαρξη νόµιµου µεριδούχου και γ) προσβολή της νόµιµης µοίρας του µεριδούχου, µε την έννοια του αποκλεισµού του από την κληρονοµική διαδοχή ή της µη κατάλειψης σ αυτόν ολόκληρου του ποσοστού που επιβάλλει ο νόµος. Οι προϋποθέσεις αυτές αναπτύσσονται συνοπτικά στη συνέχεια. Ι. Ο θάνατος του κληρονοµουµένου ή η κήρυξή του σε αφάνεια... Η αποβίωση του κληρονοµουµένου αποτελεί γενική προϋπόθεση για οποιοδήποτε είδος κληρονοµικής διαδοχής. Ακόµη και η περίπτωση του κηρυχθέντος σε αφάνεια έχει προβλεφθεί κατά τέτοιον τρόπο ώστε να υφίσταται σχετική απόφαση εκδοθείσα κατόπιν σχηµατισθείσας ευλόγου πεποιθήσεως εκ µέρους του δικαστή ότι ο άφαντος πολύ πιθανό να µην ζει 7. Αξίζει δε να προστεθεί στο σηµείο αυτό ότι ως ασφαλιστική δικλείδα και στο θεσµό αυτό έχει θεσπισθεί η παροχή ασφάλειας 8 εκ µέρους των απολαµβανόντων την περιουσία του αφάντου έτσι ώστε τυχόν επανεµφάνιση του τελευταίου να έχει ως συνέπεια την αποκατάστασή του από περιουσιακή άποψη. Σε ο, τι αφορά το θάνατο έχουν διατυπωθεί διάφορες θεωρίες σχετικά µε το χρονικό σηµείο κατά το οποίο αυτός επέρχεται. Κατά την παλαιότερη θεωρία ο θάνατος επέρχεται µόλις παύσει η λειτουργία των ζωτικών οργάνων του ατόµου, ακόµη κι αν στο µεταξύ είναι εγκεφαλικά νεκρός. Πλέον, όµως έχει επικρατήσει µε ικανά επιχειρήµατα η αντίθετη άποψη, εκείνη του εγκεφαλικού θανάτου, σύµφωνα µε την οποία όταν νεκρώνει ο εγκέφαλος που αποτελεί τον τροφοδότη και ζωοδότη του ανθρώπινου οργανισµού µε αποτέλεσµα τα υπόλοιπα ζωτικά όργανα να υπολειτουργούν µε τη συνδροµή τεχνικής 7 Κι αυτό προκύπτει είτε από τις συνθήκες κάτω από τις οποίες εξαφανίσθηκε είτε από το χρονικό διάστηµα κατά το οποίο απείχε από τις εν γένει συναλλαγές κάθε είδους και χωρίς στενά συγγενικά του πρόσωπα να έχουν λάβει ειδήσεις βλ. σχετικά την ερµηνεία του άρθρου 40 ΑΚ. 8 Βλ. σχετικό επ αυτού άρθρο του ΑΚ και συγκεκριµένα το 49 ΑΚ

13 υποστήριξης ο άνθρωπος θεωρείται νεκρός. Από τη στιγµή, λοιπόν, που είναι διαπιστωµένο ότι ο εγκέφαλος έχει νεκρώσει από τότε µπορεί να µιλάει κάποιος για κληρονοµούµενο, διαθέτη και κληρονοµική διαδοχή. ΙΙ. Ύπαρξη νόµιµου µεριδούχου Α. Γενικά... Η κλήση σε εφαρµογή των διατάξεων της αναγκαστικής διαδοχής προϋποθέτει κατά δεύτερο λόγο την ύπαρξη νόµιµου ή νόµιµων µεριδούχων. Σύµφωνα µε την διάταξη του άρθρου 1825 παρ. 1 εδ.α του ΑΚ νόµιµοι µεριδούχοι του θανόντος είναι οι κατιόντες, οι γονείς του κι ο σύζυγος που επιζεί 9. Σύµφωνος µε τις επιταγές των σύγχρονων κοινωνικών ηθών πλέον ο νοµοθέτης µε το ν. 3719/2008 περί του συµφώνου συµβίωσης «σπάει» τα µέχρι πρότινος κοινωνικά ταµπού και χορηγεί µε το άρθρο 11 παρ. 2 δικαίωµα νόµιµης µοίρας, έστω και περιορισµένο, και στον επιζώντα σύντροφο µε τον οποίο συµβίωνε σε ελεύθερη ένωση περιβεβληµένη και κατοχυρωµένη µέσω του εν λόγω συµφώνου ο θανών. Τα ως άνω πρόσωπα αποτελούν τους in abstracto αναγκαίους κληρονόµους δηλαδή αυτούς που αφηρηµένα τάσσονται από το νόµο ως τέτοιοι. Από τα παραπάνω πρόσωπα καλούνται in concreto εκείνοι που θα είχαν κληθεί κι ως εξ αδιαθέτου κληρονόµοι 10. Με τη διάταξη αυτή του άρθρου 1825 παρ. 1 εδαφ. α ΑΚ ο νοµοθέτης ουσιαστικά παραπέµπει στις ΑΚ 1813 επ. που καθιερώνουν το σύστηµα της διαδοχής των τάξεων στην εξ αδιαθέτου διαδοχή. Από τους συγγενείς του κληρονοµούµενου στους οποίους αναγνωρίζεται εξ αδιαθέτου κληρονοµικό δικαίωµα σύµφωνα µε τις ΑΚ 1813 επ. ο νόµος περιλαµβάνει στους in abstracto µεριδούχους µόνον αυτούς που ανήκουν στην πρώτη τάξη (ΑΚ 1813) και από εκείνους που ανήκουν στη δεύτερη τάξη (ΑΚ 9 έον να σηµειωθεί ότι υπό το καθεστώς του προϊσχύσαντος δικαίου αναγνωριζόταν δικαίωµα νόµιµης µοίρας µόνο στην άπορη και άπροικη χήρα (Βλ. Μπαλή Εγχειρίδιον Κληρονοµικού ικαίου 1934 παρ. 256). εν είναι πλέον µεριδούχοι υπό τον ΑΚ, όπως ήταν παλιότερα, άλλοι ανιόντες ούτε έστω υπό όρους οι αδελφοί βλ. σχετικά Μπαλή ο.π. παρ. 203 όπου αναφέρεται ότι στο βυζαντινορωµαϊκό δίκαιο οι αδελφοί είχαν δικαίωµα νόµιµης µοίρας, εάν ήταν αµφιθαλείς ή οµοπάτριοι ετεροθαλείς και µόνο αν είχαν προτιµηθεί σε διαθήκη αντ αυτών «αισχρά πρόσωπα» (personae turpes) 10 Έτσι, αν π.χ. ο διαθέτης έχει ένα τέκνο, τη σύζυγό του και τους γονείς του, δικαίωµα νόµιµης µοίρας in concreto έχει µόνο το τέκνο και η σύζυγος διότι αυτοί σύµφωνα µε τις ΑΚ 1813, 1819 και 1820 καλούνται ως εξ αδιαθέτου κληρονόµοι. Βλ. σχετικά και ΕφΑθ 9097/2003 Ελλ νη 45, 1489, ΕφΑθ 6555/1999 Ελλ νη 41, 520, ΕφΠειρ 1188/1996 Ελλ νη 39,

14 1814) µόνο τους γονείς του κληρονοµουµένου. Στο σύζυγο που επιζεί αναγνωρίζεται δικαίωµα νόµιµης µοίρας ανεξάρτητα από την τάξη (πρώτη εως πέµπτη) µε την οποία θα καλείτο στην εξ αδιαθέτου διαδοχή (βλ. ΑΚ 1820 και 1821) µε διαφορετικό όµως κατά καλούµενη τάξη ποσοστό συµµετοχής 11. Η ΑΚ 1819 σύµφωνα µε την οποία η ύπαρξη κληρονόµων προηγούµενης τάξης αποκλείει την κλήση αυτών της επόµενης τάξεως είναι εκείνη που καθορίζει µαζί µε την ΑΚ 1813 παρ. 1 εδαφ. β και 2 τους in concreto µεριδούχους και επιβεβαιώνει τη διαπίστωση ότι η νόµιµη µοίρα δεν είναι παρά συνάρτηση της εξ αδιαθέτου µερίδας 12. Β. Οι νόµιµοι µεριδούχοι ειδικότερα. 1. Οι κατιόντες του κληρονοµουµένου (τα πρόσωπα που υπάγονται) Στην έννοια των κατιόντων υπάγονται τα πρόσωπα εκείνα που κατάγονται άµεσα (τέκνα) ή έµµεσα (έγγονοι, δισέγγονοι) από τον κληρονοµούµενο (άρθρο 1461 εδ.α ΑΚ). Από την ερµηνεία του άρθρου 1813 ΑΚ που αφορά την πρώτη τάξη της εξ αδιαθέτου κληρονοµικής διαδοχής αναδεικνύονται και οι τρόποι ίδρυσης της συγγένειας του προσώπου µε τη µητέρα και τον πατέρα του µε βάση τους οποίους άλλωστε κρίνεται κι αν αυτό το ίδιο είναι τέκνο τους ή τέκνο του τέκνου τους κ.ο.κ. Έτσι, κατιόντες της µητέρας λογίζονται: α) τα τέκνα που γεννήθηκαν από αυτήν κατά το άρθρο 1463 εδ. α ΑΚ, β) τα τέκνα που γεννήθηκαν κατόπιν τεχνητής γονιµοποίησης µε κυοφορία από άλλη γυναίκα και γενετικό υλικό τρίτης δότριας (φαινόµενο παρένθετης µητρότητας) και συνδέονται µε τη µητέρα µε κοινωνικοσυναισθηµατική συγγένεια κατά την ΑΚ 1464 γ) τα τέκνα που υιοθετήθηκαν απ αυτή µε υιοθεσία ανηλίκου (ΑΚ 1542 επ.) και δ) τα τέκνα που υιοθετήθηκαν απ αυτή µε υιοθεσία ενηλίκου Βλ. σχετικά ΕφΑΘ 1428/1999 Ελλ νη 2000, 517 απ όπου συνάγεται ότι η νόµιµη µοίρα του επιζώντος συζύγου, αν αυτός συντρέχει µε κατιόντες του κληρονοµουµένου είναι το 1/8 της κληρονοµίας και αν αυτός συντρέχει µε άλλους συγγενείς του κληρονοµουµένου είναι το ¼ της κληρονοµίας. 12 Βλ. Β. Βαθρακοκοίλη ΕρνοµΑΚ Β Τόµ άρθρο 1825 σελ Στο είδος αυτό της υιοθεσίας δεν πρέπει να παροράται το γεγονός ότι η συγγένεια που ιδρύεται περιορίζεται αποκλειστικά ανάµεσα στο θετό γονέα και στο θετό τέκνο καθώς και στους κατιόντες του θετού που γεννήθηκαν µετά την υιοθεσία και άρα µόνο αυτοί από τους απώτερους κατιόντες του κληρονοµουµένου έχουν δικαίωµα νόµιµης µοίρας ενώ φυσικά εξακολουθεί να ισχύει η συγγένεια µε τη φυσική οικογένεια οπότε ο θετός καλείται ως µεριδούχος και στην κληρονοµία

15 Από την άλλη πλευρά κατιόντες του πατέρα θεωρούνται: α) τα τέκνα που καλύπτονται από το τεκµήριο καταγωγής από γάµο (ΑΚ 1465 παρ. 1), ακόµη και αν γεννήθηκαν µετά από ετερόλογη τεχνητή γονιµοποίηση (δηλαδή µε σπέρµα τρίτου δότη), β) τα τέκνα που γεννήθηκαν µετά από µεταθανάτια τεχνητή σπερµατέγχυση, εφόσον το δικαστήριο είχε δώσει τη σχετική άδεια (ΑΚ 1465 παρ. 2 και 1457, γ) τα τέκνα που έχουν γεννηθεί εκτός γάµου και έχουν αναγνωρισθεί από αυτόν εκούσια (ΑΚ 1475) ή δικαστικά (ΑΚ 1479), δ) τα τέκνα που υιοθετήθηκαν από αυτόν µε υιοθεσία ανηλίκου (ΑΚ 1542 επ.) και ε) τα τέκνα που υιοθετήθηκαν από αυτόν µε υιοθεσία ενηλίκου (ΑΚ 1579 επ.) 2. Γονείς κληρονοµουµένου (πρόσωπα που υπάγονται).. Ο προσδιορισµός των προσώπων που συγκαταλέγονται στην ως άνω κατηγορία καθίσταται εφικτός αν αντιστρέψουµε το κριτήριο που χρησιµοποιήθηκε για το χαρακτηρισµό του προσώπου ως τέκνο κάποιου. Κατά συνέπεια µόλις διαπιστωθεί η συγγενική αυτή σχέση έχουµε αυτόµατα και την εµφάνιση του πατέρα ή της µητέρας αντίστοιχα αφού δεν νοείται παιδί χωρίς γεννήτορες. Ισχύουν κατ επέκταση όλα όσα διατυπώθηκαν σε προηγούµενη θέση µε την διευκρίνιση ότι ειδικά στην υιοθεσία ενηλίκου δικαίωµα νοµίµου µοίρας διεκδικούν πέρα από τους θετούς γονείς του 14 και οι φυσικοί γονείς παράλληλα. 3. Επιζών σύζυγος ή σύντροφος του κληρονοµουµένου.. Μέσα στον στενό κύκλο των προσώπων που δικαιούνται τη νόµιµη µοίρα υπάγεται και ο σύζυγος, ως το πρόσωπο εκείνο που έχει µοιραστεί ιδιαίτερα και περισσότερο από τον καθένα µέρος της ζωής του µε τον κληρονοµούµενο. Ως εκ τούτου, νοµιµοποείται ηθικά, κοινωνικά αλλά και νοµικά να αποκατασταθεί κάπως τουλάχιστον ως προς το οικονοµικό φυσικού του ανιόντος, όπως και οι κατιόντες του θετού.( Βλ. Ν. Ψούνη Το νέο δίκαιο της συγγένειας και της προστασίας των ανικάνων προσώπων σελ. 319 επ.) Αντίθετα επί υιοθεσίας ανηλίκου στη νόµιµη µοίρα του θετού γονέα καλούνται τόσο το ίδιο το θετό τέκνο όσο και οι απώτεροι κατιόντες του θετού τέκνου (Βλ. Ψούνη ο.π. σελ. 308 επ.) 14 Βλ. Ψούνη ο.π. σελ. 314, 321 και σχετικά µε την τύχη της νόµιµης µοίρας επί λύσης της υιοθεσίας σελ. 322 επ

16 σκέλος, αφού χάνοντας το στήριγµά του θα ήταν άδικο να βρεθεί εντελώς εκτεθειµένος στα προβλήµατα της ζωής µ ένα βάρος που µέχρι το θάνατο του κληρονοµουµένου το µοιραζόταν. Μετά τη θέση σε ισχύ του Ν.3719/2009 (άρθρο 11) τη µεταχείριση συζύγου έχει κι ο σύντροφος από σύµφωνο συµβίωσης µε τη διαφορά ότι το ποσοστό συµµετοχής του στην κληρονοµία είναι µικρότερο από εκείνο του συζύγου. Πράγµατι στο άρθρο 11 ορίζεται ότι «Με τη λύση του συµφώνου συµβίωσης λόγω θανάτου, αυτός που επιζεί έχει κληρονοµικό δικαίωµα εξ αδιαθέτου, το οποίο ανέρχεται στο έκτο της κληρονοµίας, αν συντρέχει µε κληρονόµους της πρώτης τάξης, στο τρίτο αν συντρέχει µε κληρονόµους άλλων τάξεων και σε ολόκληρη την κληρονοµία, αν δεν υπάρχει συγγενής του κληρονοµουµένου, που να καλείται ως εξ αδιαθέτου κληρονόµος. Αυτός που επιζεί έχει δικαίωµα νόµιµης µοίρας στην κληρονοµία το οποίο ανέρχεται στο ήµισυ της εξ αδιαθέτου µερίδας που του αναλογεί. Κατά το ποσοστό αυτό µετέχει ως κληρονόµος..». Για την κλήση, πάντως, του επιζώντος συζύγου στην κληρονοµία και ως νόµιµου µεριδούχου είναι προφανές ότι ο γάµος του µε τον αποβιώσαντα κληρονοµούµενο πρέπει να είναι υποστατός, έστω κι άκυρος ή ακυρώσιµος που δεν ακυρώθηκε ποτέ. Κατά την περίπτωση µάλιστα κατά την οποία λαµβάνει χώρα ακύρωση, αυτή ενεργεί αναδροµικά (βλ. άρθρο 1381 ΑΚ) µε εξαίρεση την περίπτωση του νοµιζόµενου γάµου (1383 ΑΚ). Εάν, τέλος, ο κληρονοµούµενος έχοντας βάσιµο λόγο διαζυγίου, είχε ασκήσει την αγωγή διαζυγίου κατά του συζύγου του, τότε ο επιζών σύζυγος χάνει το εξ αδιαθέτου κληρονοµικό του δικαίωµα και συνακόλουθα δεν θα συµπεριληφθεί στους in abstracto νοµίµους µεριδούχους 15. Τα παραπάνω ισχύουν κατ αναλογία και για το σύντροφο από σύµφωνο συµβίωσης. Τούτο σηµαίνει ότι ένα άκυρο ή ακυρώσιµο σύµφωνο συµβίωσης του οποίου η εγκυρότητα αµφισβητήθηκε επιτυχώς ουδέν αποτέλεσµα παράγει για εκείνον που επικαλείται συµφέροντα και δικαιώµατα απορρέοντα εξ αυτού. 15 Ο αποκλεισµός του συζύγου που επιζεί από την αναγκαστική διαδοχή στην περίπτωση αυτή συνάγεται σαφώς από την ΑΚ 1825 παρ.1 εδ.α η οποία απαιτεί για την κατάφαση της ιδιότητας του µεριδούχου να καλείτο το πρόσωπο ως εξ αδιαθέτου κληρονόµος

17 ΙΙΙ. Ολικός ή µερικός αποκλεισµός νόµιµου µεριδούχου από την κληρονοµία... Απαραίτητη προϋπόθεση για την ενεργοποίηση της αναγκαστικής διαδοχής αποτελεί ο ολικός ή µερικός αποκλεισµός του νόµιµου µεριδούχου από την κληρονοµία. Για την κατανόηση του σχετικού ζητήµατος, ιδίως στις περιπτώσεις που δεν υπάρχει πλήρης, αλλά µερικός αποκλεισµός του νόµιµου µεριδούχου από την κληρονοµία, κρίνεται σκόπιµο να συζητηθούν τα ζητήµατα που αναρτώνται µε αφορµή την έκταση της νόµιµης µοίρας, µε τη διαδοχή ή προσαύξηση στη νόµιµη µοίρα καθώς και µε τους τρόπους κατάλειψης της νόµιµης µοίρας. Α. Έκταση νόµιµης µοίρας Κατά την ΑΚ 1825 παρ. 1 εδ. β η νόµιµη µοίρα προσδιορίζεται µε βάση την εξ αδιαθέτου µερίδα και µάλιστα ορίζεται στο µισό της τελευταίας, δηλαδή της µερίδας που θα κληρονοµούσε ο αναγκαίος κληρονόµος µε βάση την εξ αδιαθέτου, αν δεν υπήρχε διαθήκη. Συνεπώς, για τον υπολογισµό του ποσοστού της νόµιµης µοίρας συγκεκριµένου µεριδούχου είναι απαραίτητο να υπολογισθεί πρώτα το ποσοστό της εξ αδιαθέτου µερίδας του µε βάση τις ΑΚ 1813 επ. το ποσοστό αυτό και να διαιρεθεί δια του δυο 16. Συνήθως το άθροισµα των ποσοστών της νόµιµης µοίρας, δηλαδή το δεσµευµένο υπέρ των µεριδούχων τµήµα της περιουσίας του κληρονοµουµένου, θα ανέρχεται στο µισό της όλης κληρονοµίας, όπως αυτή προσδιορίζεται βάσει των ΑΚ 1831επ. Το άλλο µισό θα υπόκειται στην ελευθερία διάθεσης του κληρονοµούµενου. Αυτό συµβαίνει όταν οι καλούµενοι στη νόµιµη µοίρα είναι τα µόνα πρόσωπα που θα καλούνταν ως εξ αδιαθέτου κληρονόµοι. Είναι όµως δυνατό το δεσµευµένο υπέρ των µεριδούχων τµήµα της περιουσίας του κληρονοµουµένου να είναι λιγότερο από το µισό της όλης κληρονοµίας, όταν υπάρχουν πρόσωπα που θα καλούνταν ως εξ αδιαθέτου 16 Βλ. ΑΠ 64/2006 Ελλ νη 47, 1413, ΑΠ 518/2006 ΧρΙδ 6,

18 κληρονόµοι, χωρίς να είναι ταυτόχρονα και µεριδούχοι (π.χ. αδελφοί του άτεκνου κληρονοµουµένου). Β. ιαδοχή ή προσαύξηση στη νόµιµη µοίρα (το πρόβληµα) Σύµφωνα µε την 1826 ΑΚ «αν κάποιος µεριδούχος ολικά ή µερικά αποκληρώθηκε νόµιµα ή παραιτήθηκε από το δικαίωµα της νόµιµης µοίρας ή λόγω αναξιότητας εξέπεσε, το δικαίωµα της νόµιµης µοίρας ασκούν οι µεριδούχοι που έρχονται στη θέση του κατά τη σειρά της εξ αδιαθέτου διαδοχής». Εξάλλου, σύµφωνα µε την ΑΚ 1830 «για τον προσδιορισµό της εξ αδιαθέτου µερίδας µε βάση την οποία οφείλεται η νόµιµη µοίρα, συναριθµούνται όσοι έχουν αποκληρωθεί µε τη διαθήκη, όσοι έχουν αποποιηθεί την κληρονοµία και όσοι έχουν κηρυχθεί ανάξιοι να κληρονοµήσουν». Μελετώντας σε συνδυασµό τις παραπάνω δύο διατάξεις παρατηρούµε ότι ενώ στον τίτλο της ΑΚ 1826 γίνεται λόγος για διαδοχή ή προσαύξηση στη νόµιµη µοίρα η ΑΚ 1830 είναι προφανές ότι αποκλείει την προσαύξηση στη νόµιµη µοίρα. Ειδικότερα, τίθεται το ερώτηµα αν το µερίδιο του εκπεσόντος µεριδούχου προσαυξάνει ή όχι τη νόµιµη µοίρα των υπόλοιπων µεριδούχων. Σχετικά έχουν υποστηριχθεί τα εξής: Σύµφωνα µε µια άποψη 17 η ΑΚ 1826 επιβάλλει τόσο διαδοχή βαθµών και τάξεων όσο και προσαύξηση στη νόµιµη µοίρα. Κατά συνέπεια υπερισχύει της ΑΚ 1830, η ύπαρξη της οποίας αποδίδεται σε αβλεψία του νοµοθέτη. Προκειµένου να πετύχουν κάποιο σηµείο σύγκλισης µεταξύ των δυο ρυθµίσεων οι υποστηρικτές της άποψης αυτής επιδίδονται σε µια contra legem συσταλτική ερµηνεία της διάταξης του άρθρου 1830 ΑΚ αποδίδοντας της ένα εντελώς διαφορετικό νόηµα από το προφανές. Σύµφωνα, λοιπόν, µ αυτούς η εν λόγω διάταξη επιβάλλει τη συναρίθµηση των εκπεσόντων µη µεριδούχων και όχι των εκπεσόντων µεριδούχων Βλ. Βουζίκα Ζητήµατα εκ του δικαίου της νοµίµου µοίρας σελ. 17 επ. αλλά και Μασουρίδη ιαδοχή και προσαύξηση εν τη νοµίµω µοίρα κατά τον ΑΚ Ν 6/1950 σελ. 157 επ. 18 Βλ. Βουζίκα Κληρονοµικό ίκαιο σελ. 755 αλλά και το συµπέρασµα που τελικώς εξάγεται µε βάση την άποψη αυτή και το οποίο είναι ότι σε περίπτωση έκπτωσης µεριδούχου ωφελούνται οι λοιποί in concreto µεριδούχοι οι οποίοι δέχονται κατά προσαύξηση µερίδα, δηλ. δεν ωφελείται επί παραδείγµατι ο γονέα; (µεριδούχος) από την έκπτωση αδελφού (µη µεριδούχου). Για το σύζυγο µεριδούχο ούτως ή άλλως δεν τίθεται θέµα αφού εκείνος ούτε στην εξ αδιαθέτου διαδοχή δέχεται κατά προσαύξηση µερίδα από την έκπτωση συγγενών του κληρονοµουµένου µε τους οποίους

19 Υποστηρίζεται επίσης η θέση 19 ότι αν ερµηνεύσει κάποιος µε τελολογική συστολή τη διάταξη του άρθρου 1826 ΑΚ θα καταλήξει στο συµπέρασµα ότι η διάταξη αυτή επιβάλλει µόνο διαδοχή βαθµών όχι και διαδοχή τάξεων. Έτσι, δεν πρέπει να αποδίδεται στους γονείς η µερίδα του εκπεσόντος κατιόντος ή εγγονού τους αλλά να παραµένει στο ελεύθερο πεδίο του διατιθέναι καθώς το πνεύµα που διέπει τον όλο θεσµό της νοµίµου µοίρας εναρµονίζεται και προάγει την προστασία κατεξοχήν της στενής οικογένειας του κληρονοµουµένου που απαρτίζεται από εκείνον, τη σύζυγο και τα τέκνα τους. Ο κληρονοµούµενος κατεξοχήν οφείλει νοµικά και ηθικά να µην αποκληρώσει τη σύζυγο και τα παιδιά του µε τους οποίους συµβίωνε µέχρι πριν το τετελεσµένο. Κρατούσα 20 εντούτοις και κατά πολλούς 21 ορθότερη είναι η άποψη κατά την οποία όταν ένας µεριδούχους εκπίπτει για κάποιον από τους προβλεπόµενους στις ΑΚ 1826 και 1830 διατάξεις λόγους δεν δύναται να χωρήσει προσαύξηση 22 στη νόµιµη µοίρα των υπολοίπων µεριδούχων αλλά το µερίδιο του εκπεσόντος in concreto µεριδούχου θα περιέλθει σε άλλον in abstracto µεριδούχο κατά διαδοχή βαθµών ή τάξεων. Αν δεν υπάρχει τέτοιος, το µερίδιο του εκπεσόντος θα ανήκει στο µέρος της κληρονοµίας που διατίθεται ελεύθερα και άρα θα ωφελείται ο εγκατάστατος. Κατά την άποψη αυτή στους µεριδούχους για τους οποίους γίνεται λόγος στο άρθρο 1826 ΑΚ συγκαταλέγονται µονάχα οι in abstracto δικαιούχοι και σε καµία περίπτωση οι εξ υπαρχής in concreto των οποίων η νόµιµη µοίρα παραµένει ως έχει, δηλαδή σταθερή. Όσο για τον όρο καλείται στην ίδια τάξη. Στην εξ αδιαθέτου διαδοχή όµως υπάρχει αντίθετη ρύθµιση όταν εκπίπτει σύζυγος, αφού η εξ αδιαθέτου µερίδα του προσαυξάνει τις µερίδες των συγκληρονόµων του συγγενών του κληρονοµουµένου, µε τους οποίους αυτός καλείται στην ίδια τάξη. 19 Βλ. ΕρµΑκ Γεωργιάδη Σταθόπουλου σελ. 456 όπου εκτίθεται µε λεπτοµέρεια η άποψη ότι η διαδοχή τάξεων πρέπει ν αποκλειστεί για το λόγο ότι οι γονείς του κληρονοµούµενου δεν αποτελούν νόµιµους µεριδούχους και για τα εγγόνια τους όταν τα τελευταία εκπέσουν παρά µόνο για τα τέκνα τους οπότε δεν πρέπει να τίθεται αυθαίρετα η αποδοχή της διαδοχής των τάξεων. 20 Βλ. Παπαντωνίου Κληρονοµικό ίκαιο σελ , Φίλιο Κληρονοµικό ίκαιο ΙΙ παρ. 167 σελ , Σπυριδάκη Η αναγκαστική κληρονοµική διαδοχή σελ. 28 επ. ΕρµΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου αρθρο 1826 αρ. 7 επ. αλλά και στη νοµολογία µε κυρίαρχες τις ΑΠ 108/2000 Ελλ νη 41, 1021 και ΕφΑΘ 843/2002 Ελλ νη 43, Βλ. Απ. Γεωργιάδη Κληρονοµικό ίκαιο 2010 σελ Πρέπει να σηµειωθεί ότι ο αποκλεισµός της προσαύξησης υπέρ του παλαιού µεριδούχου δεν σηµαίνει ότι ο τελευταίος δεν µπορεί να ωφεληθεί από την έκπτωση για άλλο λόγο δηλαδή ως εξ αδιαθέτου ή ως εκ διαθήκης κληρονόµος

20 προσαύξηση στο παράτιτλο της ΑΚ 1826 µεταφράζεται ως ένα ακόµη σφάλµα παραδροµή του νοµοθέτη 23. Άρα, η διαπίστωση που εξάγεται είναι ότι η ΑΚ 1830 εφαρµόζεται µόνο για τον προσδιορισµό της νόµιµης µοίρας των µεριδούχων, οι οποίοι εξαρχής καλούνται στην κληρονοµία µαζί µε τον µεριδούχο που εξέπεσε όχι όµως και στις περιπτώσεις όπου η έκπτωση µεριδούχου έχει ως συνέπεια τη διαδοχή κατά ρίζες ή τάξεις οπότε οι εκ διαδοχής µεριδούχοι παίρνουν τη νόµιµη µοίρα που τους ανήκει κατά τους κανόνες της διαδοχής. Ο µεριδούχος που εξέπεσε συναριθµείται δηλαδή µόνον αν συντρέχει µε µεριδούχο στην ίδια τάξη και δεν υπάρχει διαδοχή κατά ρίζες ή κατά τάξεις. Η άποψη αυτή έχει ως αφετηρία τη σκέψη ότι δεν είναι σωστό να ωφελείται ο αναγκαίος κληρονόµος από έκτακτες µεταβολές που συµβαίνουν στο πρόσωπο ενός άλλου κληρονόµου. Γ. Τρόποι κατάλειψης της νοµίµου µοίρας από τον κληρονοµούµενο Μετά την εννοιολογική προσέγγιση και την επισκόπηση των βασικών αρχών που αποτελούν τις κατευθυντήριες γραµµές για το δίκαιο της νόµιµης µοίρας θα ήταν συνεπές να ασχοληθεί κανείς και µε την ουσία της υπόθεσης που αφορά στον τρόπο ικανοποίησης του δικαιώµατος του νόµιµου µεριδούχου επί της περιουσίας του κληρονοµούµενου σε συνάρτηση πάντοτε και µε τις διαθέσεις του τελευταίου. Οι τρόποι, λοιπόν, µε τους οποίους ο διαθέτης επιλέγει να τιµήσει τον νόµιµο µεριδούχο του ποικίλλουν, όπως ακριβώς και τα αντικείµενα που απαρτίζουν το αντίστοιχο κληρονοµικό δικαίωµα και γίνονται δεκτά ως τέτοια (ως κληρονοµιαία στοιχεία) από την επιστήµη τόσο στη θεωρία όσο και στη νοµολογία. Μάλιστα, αν ήθελε κανείς να τους κατηγοριοποιήσει θα κατέληγε στην ακόλουθη οµαδοποίηση: 23 Σύµφωνα µε την ΑΠ 108/2000 σε κάθε περίπτωση αντίθεσης του παράτιτλου οποιουδήποτε άρθρου προς το κείµενο αυτού, υπερισχύει το κείµενο καθώς τα παράτιτλα κάθε άρθρου χρησιµεύουν για τη διασάφηση και ερµηνεία του κυρίως κειµένου όχι προς υποκατάσταση αυτού

21 1. Αυτούσια συµµετοχή και διανεµητική δυνατότητα... Πολλές φορές ο διαθέτης κρίνει ορθό να εγκαταστήσει τον νόµιµο µεριδούχο ως κληρονόµο σε ποσοστό της περιουσίας του που αναλογεί στη νόµιµη µοίρα του τελευταίου. Κατά το ποσοστό αυτό ο µεριδούχος συµµετέχει σε όλα τα κληρονοµιαία στοιχεία. Εντούτοις δεν είναι λίγες και οι φορές που ο διαθέτης επιλέγει 24 να εγκαταστήσει το νόµιµο µεριδούχο επί δήλου πράγµατος 25, αφήνοντας του συγκεκριµένο αντικείµενο που συµβολίζει τη νόµιµη µοίρα του το µέγεθος της οποίας εν προκειµένω εξευρίσκεται αν το ανάγουµε σε ποσοστό 26 της αξίας του δήλου επί όλης της κληρονοµίας. 2. Κατάλειψη της νόµιµης µοίρας µε κληροδοσία.. Από την 1828 ΑΚ προκύπτει ότι η νόµιµη µοίρα µπορεί να καταλείπεται και µε κληροδοσία 27. Όµως στην τελευταία περίπτωση ο µεριδούχος µπορεί να αποποιηθεί την κληροδοσία και να ασκήσει ολόκληρο το δικαίωµά του στη νόµιµη µοίρα. 24 Η διανεµητική εξουσία του διαθέτη κατάλειψης συγκεκριµένων αντικειµένων στους κληρονόµους εξυπηρετεί τόσο τις συναλλαγές καθώς διευκολύνει µια πιο ορθολογική και χρήσιµη κατανοµή των περιουσιακών αγαθών, αποσοβεί τον κίνδυνο διάσπασης ετιαρειών και επιχειρήσεων αλλά και αποφεύγει ταυτόχρονα τον τραυµατισµό των ευαίσθητων σχέσεων µεταξύ των συγκυρίων. Από την άλλη είναι απολύτως κρατούσα η άποψη ότι η εξουσία αυτή επιτρέπεται από το δίκαιο της νόµιµης µοίρας Βλ. Μπαλή παρ. 138 σελ. 198., Παπαντωνίου παρ. 116, Σπυριδάκης Η αναγκαστική κληρονοµική διαδοχή σελ. 77 επ. ΑΠ 1832/1999 Ελλ νη 41, ήλο καλείται ένα συγκεκριµένο πραγµατικό περιουσιακό στοιχείο του ενεργητικού της κληρονοµίας όπως τα εµπράγµατα δικαιώµατα (κυριότητα, δουλείες, ενέχυρο και υποθήκη), η τυχόν απαίτηση κληρονοµούµενου κατά τρίτου, συγκεκριµένο χρηµατικό ποσό, η µερίδα συµµετοχής σε εταιρεία προσωπική ή ανώνυµη, οι καταθέσεις σε τράπεζες, αξιόγραφα κ.α. Βλ. Α. Γεωργιάδη ο.π. παρ. 32 σελ Σε µια τέτοια περίπτωση η σχέση της αξίας του δήλου προς την αξία της όλης κληρονοµίας εκφράζει το ποσοστό στο οποίο εγκαταστάθηκε ο µεριδούχος προκειµένου να κριθεί αν του καταλείφθηκε η νόµιµη µοίρα. 27 Στο σηµείο αυτό θα ήταν εύλογο να γίνει µια κάποια υπενθύµιση ως προς τα είδη των κληροδοσιών που προβλέπονται στο κληρονοµικό δίκαιο και τις διαχωρίζουµε σε legatio per damnationem και legatio per vindiacationem. Η πρώτη καλείται και ενοχική κληροδοσία συνιστώντας ενοχική απαίτηση του δικαιούχου έµµεσου κληρονόµου έναντι του άµεσου κληρονόµου για απόδοση του αντικειµένου της καταλιπόµενης από τον διαθέτη κληροδοσίας ενώ η δεύτερη προσδίδει στον δικαιούχο της άµεση πρόσβαση και κτήση του αντικειµένου που αποτελεί περιεχόµενο αυτής, εξοπλίζοντάς τον µε παρόµοια προστασία και εξασφάλιση µ εκείνη του κληρονόµου επί δήλου πράγµατος, αν και εξακολουθεί ν αποτελεί ειδικό κι όχι καθολικό διάδοχο του κληρονοµουµένου βλ. σχετικά και Παπαντωνίου ο.π. παρ.26ε σελ. 130επ

22 Ενόψει της διάκρισης των κληροδοσιών σε per damnationem (µε ενοχική ενέργεια) και per vindicationem (µε εµπραγµατη ενέργεια) ζήτηµα γεγνιέται αν το δικαίωµα αποποίησης της ΑΚ 1828 παρ.1 εδαφ.α υπάρχει ανεξάρτητα από το είδος της κληροδοσίας που καταλείπεται. Υποστηρίζεται 28 ότι η διάταξη του ΑΚ 1828 αναφέρεται τόσο στην ενοχική όσο και στην εµπράγµατη κληροδοσία. Τούτο συνάγεται από τη σαφή διατύπωση του άρθρου που δεν διακρίνει αλλά και από το γεγονός ότι σύµφωνα µε το πνεύµα της νόµιµης µοίρας που αποσκοπεί στην µεγαλύτερη δυνατή προστασία του νόµιµου µεριδούχου δεν θα πρέπει αυτός επ ουδενί να στερείται την προστασία του κληρονόµου αλλά να την επιδιώκει όταν καθίσταται µε τη διαθήκη απλά κληροδόχος µε ποσοστό µικρότερο του αντιστοιχούντος στη νόµιµη µοίρα του. Αντίθετα η κρατούσα άποψη 29 προκρίνοντας τη συσταλτική ερµηνεία της διάταξης αναγνωρίζει δικαίωµα αποποίησης στον κληροδόχο νόµιµο µεριδούχο µόνον όταν εγκαθίσταται στην κληρονοµία µε τη µορφή της ενοχικής κληροδοσίας 30 διότι µονάχα τότε θίγονται ουσιαστικά τα δικαιώµατά του. Άλλωστε, κατά την ίδια γνώµη 31, κατάλειψη νοµίµου µοίρας µε ενοχική κληροδοσία θα πρέπει να αποκλείεται διότι προσβάλλει ούτως ή άλλως εξ ορισµού τη νόµιµη µοίρα του κληροδόχου νόµιµου µεριδούχου. Κατά την ίδια σκέψη 32 τέτοιον κίνδυνο δεν διατρέχει ο κληροδόχος per vindicationem ο οποίος αποκτά αµέσως τη νοµή των κληρονοµηθέντων, µε συνέπεια να µην συντρέχει εδώ η δικαιολογητική βάση για την εφαρµογή της ΑΚ 1828 παρ. 1 εδαφ. α. Συνεπώς κατά τελολογική συστολή της διάταξης αυτής, ως κληροδοσία στο πλαίσιο της ΑΚ 1828 παρ.1 εδαφ. α νοείται µόνον η ενοχική κληροδοσία της ΑΚ Πάντως, αν η αξία της κληροδοσίας δεν καλύπτει ολόκληρη τη νόµιµη µοίρα του µεριδούχου, ο τελευταίος, αν δεν προτιµήσει το δικαίωµα 28 Βλ. Παπαντωνίου ο.π. παρ. 115 σελ. 426 αλλά και Λιβάνη σε ΝοΒ 41/1993, Βουζίκας ο.π. σελ. 80 επ., Σταθόπουλος σε Γεωργιάδη Σταθόπουλου ΑΚ αρ. 9 επ. 30 Βλ. Καράκωστα αρθρο 1828 αρ. 621, Κεδίκογλου Το δικαίωµα επί της νοµίµου µοίρας και οι πιθανοί δικαιούχοι σε τιµ. τοµ. Γ. Μιχαηλίδη Νουάρου 1987, Α, σελ. 495, Μαυροµιχάλης Κληρονοµικό ίκαιο αρθ αρ. 5 επ. αλλά και ΕφΠατρών 141/2002 ΑχΝοµ 2003, Βλ. Απ. Γεωργιάδη ο.π. σηµ. 42 σελ. 514 όπου υποστηρίζεται η θέση αυτή µε αφετηρία την ίδια τη διάταξη της ΑΚ 1825 και ειδικότερα την παρ. 2 του άρθρου. 32 Βλ. Ψούνη ο.π. σελ

23 της αποποίησης, µπορεί να ασκήσει το δικαίωµα της νόµιµης µοίρας για το ελλείπον ως κληρονόµος (ΑΚ 1828 παρ. 1 εδ.β σε συνδυασµό µε την ΑΚ1827). Περαιτέρω σε ό, τι αφορά τον τρόπο άσκησης του δικαιώµατος της αποποίησης αξίζει να τονισθεί η εύλογη προθεσµία που µπορεί να τάξει ο βεβαρηµένος µε την κληροδοσία προκειµένου ο νόµιµος µεριδούχος κληροδόχος να κληθεί να υλοποιήσει το δικαίωµά του. Η εύλογη διάρκεια κρίνεται µε βάση τους κανόνες της καλής πίστης στους οποίους οφείλει να υπακούσει ο βεβαρηµένος. Μετά την άπρακτη παρέλευση της προθεσµίας ο µεριδούχος θεωρείται ότι αποδέχτηκε την κληροδοσία και αποσβήνεται το δικαίωµά του να διεκδικήσει τη νόµιµη µοίρα. Έτσι αποτρέπεται η διαιώνιση της αβεβαιότητας και της ανασφάλειας των συναλλαγών. Εντούτοις, ο ίδιος ο νόµος δεν τάσσει συγκεκριµένη προθεσµία σχετικά µε την αποποίηση της κληροδοσίας κι εποµένως ο νόµιµος µεριδούχος, εφόσον δεν έχει προβεί σε κινήσεις που επιτρέπουν το συµπέρασµα ότι έχει αποδεχθεί ρητά την κληροδοσία, µπορεί αυτόκλητα να δηλώσει ρητά προς το βεβαρηµένο τη βούλησή του. Άλλωστε, τυχόν έγερση αγωγής περί κλήρου 33 εκ µέρους του νόµιµου µεριδούχου για ολόκληρη τη νόµιµη µοίρα συνεπάγεται ρητή έκφραση της βούλησης του τελευταίου περί µη αποποίησης. 3. Kατάλειψη της νοµίµου µοίρας µε αντικείµενα ή χρήµατα εκτός κληρονοµίας ή µε εγκατάσταση στην επικαρπία, ψιλή κυριότητα ή οίκηση... Ζήτηµα δηµιουργείται σε σχέση µε το αν επιτρέπεται η κατάλειψη της νοµίµου µοίρας µε αντικείµενα ή χρήµατα εκτός κληρονοµίας ή µε εγκατάσταση στην επικαρπία, οίκηση ή ψιλή κυριότητα επί στοιχείων της κληρονοµίας. Συγκεκριµένα, υφίσταται διάσταση απόψεων ανάµεσα σε θεωρία και νοµολογία µε την τελευταία 34 να αποδέχεται τη δυνατότητα του 33 Βλ. ΑΠ 652/1996 Ελλ νη 39, 1584, ΕφΘες 30/1983 Αρµ 37, 666, ΠΠΘ 2112/2008, ΜΠΚαβ. 34 Βλ. ΑΠ 211/1973 ΝοΒ 21, 1064, ΕφΑθ 2905/1992 Αρµ 47, 32, ΕφΑθ 2840/1990 Ελλ νη 34,

24 διαθέτη στα πλαίσια της διανεµητικής του εξουσίας να εγκαθιστά τον τιµώµενο µεριδούχο και σε αντικείµενα που δεν ανήκουν στην κληρονοµία. Ειδικότερα, η πρώτη γνώµη, αυτή που ταυτίζεται µε τη στάση της νοµολογίας δίνοντας καταφατική απάντηση στο τεθέν ερώτηµα προκρίνει τη θέση ότι ο κληρονοµούµενος δύναται να επιβαρύνει τον εγκατάστατο κληρονόµο µε την υποχρέωση να αποδώσει στο νόµιµο µεριδούχο είτε χρηµατικό ποσό που αντιστοιχεί στην αξία της νόµιµης µοίρας του είτε και ορισµένο αντικείµενο του οποίου η αξία θα καλύπτει τη νόµιµη µοίρα ακόµη κι αν αυτό ανήκει σε τρίτον. Η ίδια άποψη υποστηρίζει πως όταν πρόκειται για εγκατάσταση σε δήλο ο µεριδούχος προστατεύεται αποτελεσµατικά εφόσον συµµετέχει εµπραγµάτως σε όλα τα στοιχεία της κληρονοµίας µέχρι το ποσοστό της νοµίµου µοίρας έχοντας πάντα και εκ παραλλήλου µε το ως άνω δικαίωµά του ενεργή την ενοχική αξίωση κατά του βεβαρηµένου κληρονόµου ως προς το δήλο πράγµα. Από τη στιγµή όµως που ο εγκατάστατος θα εκπληρώσει την υποχρέωσή του η έννοµη κατάσταση εξοµοιώνεται εφεξής για τον µεριδούχο και ως προς την επιδιωκόµενη από το δίκαιο της νόµιµης µοίρας του εξασφάλισή του µε την άµεση κληροδοσία ή την εγκατάσταση σε δήλο πράγµα (περιλαµβανοµένων και των χρηµάτων). Ο µεριδούχος αποκτά την αξία της νόµιµης µοίρας του. Άρα ο σκοπός της προστασίας που του παρέχει ο νόµος πληρούται. Για το λόγο αυτόν ο µεριδούχος δεν δικαιούται να αρνηθεί την καταβολή αυτών των δήλων πραγµάτων έναντι της νόµιµης µοίρας του 35. Βέβαια δεν απουσιάζει κι ο αντίλογος µε την αντίθετη άποψη 36, εκπροσωπούµενη από τη θεωρία, να διατείνεται ότι η κατάλειψη σε ορισµένο πρόσωπο αντικειµένου και πολύ περισσότερο χρηµατικού ποσού, που είναι πράγµα κατά γένος µόνο ορισµένο, δεν παύει να αποτελεί σύσταση κληροδοσίας όπως κι αν αποκαλείται τυπικά από το 35 Βλ. ειδικότερα την ΕφΑθ 3930/1972 ΕΕΝ 41,102 µέσα από την οποία εκφράζεται ρητά ότι η κατάλειψη τέτοιου είδους συνιστά κληρονοµική εγκατάσταση κι όχι κληροδοσία οπότε εφόσον το δικαίωµα της αποποίησης προβλέπεται για την περίπτωση αυτή µόνο συνάγεται αποκλεισµός χρήσης αυτού από το µεριδούχο που εγκαθίσταται σε δήλο µε τέτοια µορφή. Στο πνεύµα αυτής και Μπαλής παρ. 143 αρ. 1, Παπαντωνίου παρ. 116 σελ. 427 και Σταθόπουλος ο.π. αρ Έτσι Βουζίκας παρ. 140 ΙΙ 3, Φίλιος ΙΙ παρ. 169 σελ. 348 ο οποίος θεωρεί την κατάλειψη αυτήν ως κληροδοσία υπαγόµενη στην ΑΚ 1828, ΟλΑΠ 12/1998 ΝοΒ 47, 215, ΕφΑθ 1912/2000 Ελλ νη 43,

25 διαθέτη, αφού εξοπλίζει τον µεριδούχο µονάχα µε ενοχικό δικαίωµα να απαιτήσει το δήλο οπότε θα ήταν αδιανόητο να µην του παρέχεται το δικαίωµα αποποίησης του άρθρου 1828 ΑΚ προκειµένου να προστατευτεί επαρκώς. Σηµείο σύγκλισης πάντως ανάµεσα στις δύο ως άνω θέσεις φαίνεται να είναι η παραδοχή ότι είναι δυνατή κι επιτρεπτή η κατάλειψη της νόµιµης µοίρας µε πράγµατα εκτός κληρονοµίας είτε µε τη µορφή της κληροδοσίας είτε ως εγκατάσταση σε δήλο από τη στιγµή που η πρώτη υλοποιείται δηλ. µεταπηδά από το στάδιο της ενοχικής αξίωσης σε υλική απόδοση οπότε επέρχεται και η εµπράγµατη κι απόλυτη προστασία του µεριδούχου µε άρνηση του δικαιώµατος του να αποποιηθεί πια την ήδη διαµορφωθείσα κατάσταση. Oυσιαστικά δηλαδή σύµπτωση επέρχεται µόνο αν δεχθεί κανείς εξοµοίωση της υλοποίησης της κληροδοσίας µε την εγκατάσταση σε δήλο, πράγµα δογµατικά ανεπαρκές που όµως βρίσκει απήχηση. Έτσι, στην περίπτωση αυτή ο νόµιµος µεριδούχος αποστερείται πια του εκλεκτικού δικαιώµατος της ΑΚ 1828 παρ.1 εδαφ.1 και µάλιστα αν το ασκήσει θα πρόκειται για υπερήµερο δανειστή µε όλες τις συνέπειες που επάγεται ένας τέτοιος χαρακτηρισµός ενώ αντίστοιχα ο οφειλέτης εγκατάστατος απαλλάσσεται µε δηµόσια κατάθεση (ΑΚ 427 επ.) Παρόµοιος προβληµατισµός παρατηρείται όµως και µε το θέµα που άπτεται της αµφιλεγόµενης δυνατότητας του διαθέτη να καταλείπει τη νόµιµη µοίρα επιλέγοντας την οδό των εµπραγµάτων δικαιωµάτων επί των στοιχείων της κληρονοµίας επιθυµώντας την καλύτερη δυνατή εξασφάλιση όλων των προσώπων έναντι των οποίων υπέχει νοµική και ηθική υποχρέωση. Είναι, λοιπόν, σύνηθες το φαινόµενο ο διαθέτης να αφήνει στα τέκνα του την ψιλή κυριότητα επί των στοιχείων της κληρονοµίας και ταυτόχρονα την επικαρπία στη σύζυγο, διανέµοντας έτσι κατά τον πλέον αρµονικότερο και αποτελεσµατικότερο τρόπο τα κληρονοµούµενα αγαθά του. Κατά την άποψη που επικρατεί σήµερα κυρίως στη νοµολογία 37 µια 37 Βλ. ΑΠ 1820/1988 Ελλ νη 32/1991, 94, ΑΠ 208/1989 ΕΕΝ 57/1990, 48, ΑΠ 1838/1999 ΕΕΝ 68/2001, 452, ΕφΘες3380/1990 Ελλ νη 32/1991, 1359, ΕφΘες 2905/1992 Αρµ 47/1993, 32, ΕφΑθ 4485/1993 Ελλ νη 36/1995, 217, ΕφΘες 1967/1999Αρµ 53/199, 1069, ΕφΘες 940/2000 Αρµ 55,335,ΕφΑθ 3531/2003 Ελλ νη 44, 1662, ΕφΑΘ 557/2003 Ελλ νη 45, 1491,ΕφΑθ 253/2004 Ελλ νη 45, 881, ΕφΑθ 4903/2006 ΧρΙδ 7,