1 ος ΕΘΝΙΚΟΣ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΣ ΕΙΚΟΝΙΚΗΣ ΔΙΚΗΣ (ΕΔΕΔ) ELSA GREECE Οδηγός Μελέτης

Transcript

1 1 ος ΕΘΝΙΚΟΣ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΣ ΕΙΚΟΝΙΚΗΣ ΔΙΚΗΣ (ΕΔΕΔ) ELSA GREECE 2015 Οδηγός Μελέτης

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ I. Εισαγωγή II. Η νομοτυπική μορφή του εγκλήματος 1. Το έγκλημα των βασανιστηρίων ως μεθοδευμένη πρόκληση έντονου σωματικού πόνου ή σωματικής εξάντλησης επικίνδυνης για την υγεία ή ψυχικού πόνου ικανού να επιφέρει σοβαρή ψυχική βλάβη 2. Το έγκλημα των βασανιστηρίων ως παράνομη χρησιμοποίηση χημικών, ναρκωτικών ή άλλων φυσικών ή τεχνικών μέσων με σκοπό να κάμψουν τη βούληση του θύματος 3. Η παράγραφος 3 του άρθρου 137Α 4. Η εντολή για βασανισμό ως διακεκριμένη μορφή του εγκλήματος III. Οι λόγοι άρσης του άδικου χαρακτήρα στο έγκλημα των βασανιστηρίων 1. Η κατάσταση ανάγκης 2. Η προσταγή 3. Η άμυνα IV. Οι λόγοι άρσης του καταλογισμού στο έγκλημα των βασανιστηρίων 1. Η κατάσταση ανάγκης ως λόγος άρσης του καταλογισμού 2. Το ψυχικά καταπιεστικό δίλημμα σε σύγκρουση καθηκόντων ως λόγος άρσης του καταλογισμού V. Βιβλιογραφία *Υποσημείωση: Ο παρών Οδηγός Μελέτης σε καμία περίπτωση δεν εξαντλεί τα κρίσιμα νομικά ζητήματα που θίγονται στο πλαίσιο της Δίκης, αλλά αποτελεί μια εναρκτήρια κατεύθυνση για τη μελέτη και έρευνα των Ομάδων που θα συμμετέχουν στον Διαγωνισμό. 2

3 I. Εισαγωγή Με το θεσμό των βασανιστηρίων ως ανακριτικό μηχανισμό να κάνει την εμφάνισή του για πρώτη φορά στην αρχαία Ελλάδα 1 και να εντοπίζεται σήμερα περισσότερο από ποτέ στο σύγχρονο δυτικό κόσμο, είναι προφανές ότι το η ύψιστη αξία της ανθρώπινης αξιοπρέπειας δεν απολαμβάνει της προστασίας που της έχει αποδοθεί μέσα από τη δικαιική παράδοση και τις κατακτήσεις του σύγχρονου πολιτισμού. Στις μέρες μας, όλο και περισσότερο παρατηρείται η περιστολή του προστατευτικού βεληνεκούς της εν λόγω έννοιας όπως και πολλών θεμελιωδών ατομικών δικαιωμάτων- 2 στο βωμό της προστασίας της διεθνούς ασφάλειας, 3 στο πλαίσιο του Δημοσίου Διεθνούς Δικαίου, και της δημόσιας ασφάλειας, στο πλαίσιο της εσωτερικής έννομης τάξης. Θα μπορούσε κανείς να ισχυριστεί ότι η τάση των σύγχρονων πολυπολιτισμικών δημοκρατιών να είναι όλο και πιο αυστηρές απέναντι σε φαινόμενα προσβολής της ανθρώπινης αξιοπρέπειας θα αρκούσε για την αναγωγή της τελευταίας σε απόλυτο αγαθό. Μολοταύτα, και λόγω της οικονομικής, κοινωνικής και ανθρωπιστικής κρίσης που παρατηρείται σε παγκόσμια κλίμακα, το αγαθό αυτό δεν τυγχάνει της αποδοχής που χρειάζεται, καθώς σύμφωνα με την τελευταία έρευνα της Διεθνούς Αμνηστίας, ήδη το 36% των ερωτηθέντων πολιτών εμφανίζεται ανεκτικό σε περιπτώσεις βασανιστηρίων, όταν αυτά οδηγούν στη συγκέντρωση πληροφοριών, απαραίτητων για την προστασία της διεθνούς ασφάλειας. 4 Σε επίπεδο διεθνούς δικαίου, τα βασανιστήρια τυποποιούνται ως έγκλημα σε πολλά διεθνή κείμενα, δεσμευτικά και μη, ενώ η απαγόρευση τους αποτελεί πλέον κανόνα αναγκαστικού δικαίου (ius cogens). 5 Μεταξύ άλλων, αξίζει να αναφερθεί το άρθρο 5 της Οικουμενικής Διακήρυξης των Δικαιωμάτων του 1 Βλ. Κ. Σιμόπουλο, ΒΑΣΑΝΙΣΤΗΡΙΑ ΚΑΙ ΕΞΟΥΣΙΑ, ΑΠΟ ΤΗΝ ΕΛΛΗΝΟΡΩΜΑΪΚΗ ΑΡΧΑΙΟΤΗΤΑ, ΤΟ ΒΥΖΑΝΤΙΟ ΚΑΙ ΤΗΝ ΤΟΥΡΚΟΚΡΑΤΙΑ, ΩΣ ΤΗΝ ΕΠΟΧΗ ΜΑΣ, Εκδόσεις Πιρόγα, 1987, σελ Βλ. μεταξύ πολλών έργων που ασχολούνται με το ζήτημα σε R.A. Wilson (ed.), Human Rights in the War on Terror, Cambridge University Press, 2005; B. Goderis / M. Versteeg, HUMAN RIGHTS VIOLATIONS AFTER 9/11 AND THE ROLE OF CONSTITUTIONAL CONSTRAINTS, Economics of Security Working Paper Series: Working Paper 11, 2009; A. Roberts, Righting Wrongs or Wronging Rights? The United States and Human Rights Post-September 2001, EJIL 15 (2004), σελ Βλ. σε Ι. Γιαννίδη, Η νέα Νομιμοποίηση του Ποινικού Δικαίου και το τέλος της Κλασικής Δογματικής, ΠοινΧρ ΝΖ, σ Αξίζει, ωστόσο, να σημειωθεί ότι η Ελλάδα, παρά την ακροδεξιά δυναμική που έχει εσχάτως καταγραφεί στο εκλογικό της σώμα, εμφανίζεται στην έρευνα ως η χώρα με τους περισσότερους πολίτες (80%!) που τάσσονται κατά των βασανιστηρίων, με μόλις ένα 5% να δηλώνει ότι θα τα θεωρούσε δικαιολογημένα με την επίκληση λόγων ενίσχυσης της δημόσιας ασφάλειας. Βλ. περισσότερα στην έρευνα Stop Torture Global Survey της Διεθνούς Αμνηστίας του Μαΐου 2014, διαθέσιμη σε amnesty.org. 5 Βλ. E. de Wet, The Prohibition of Torture as an International Norm of jus cogens and Its Implications for National and Customary Law, 15 EJIL 2004, σελ

4 Ανθρώπου, 6 το οποίο διακηρύσσει ότι «κανένα πρόσωπο δεν πρέπει να υπόκειται σε βασανιστήρια ή σε βίαιη, απάνθρωπη ή ταπεινωτική μεταχείριση ή τιμωρία». Παρόλο που η ΟΔΔΑ δεν αποτελεί νομικά δεσμευτικό κείμενο, έχει θεωρηθεί ότι αποτυπώνει διεθνές έθιμο και επομένως δεσμεύει νομικά τα κράτη-μέλη των Ηνωμένων Εθνών. Επιπλέον, θα πρέπει εδώ να σημειωθούν και το άρθρο 17 της Τρίτης Συνθήκης της Γενεύης για τη Μεταχείριση των Αιχμαλώτων Πολέμου, 7 το άρθρο 7 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, 8 η Διεθνής Σύμβαση του Ο.Η.Ε. κατά των Βασανιστηρίων και άλλων τρόπων σκληρής, απάνθρωπης ή ταπεινωτικής μεταχείρισης ή τιμωρίας 9 και το άρθρο 7 1,2 του Καταστατικού του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου της Ρώμης. 10 Αλλά και στο ευρωπαϊκό πεδίο, έχουν γίνει αξιόλογες προσπάθειες για την απαγόρευση των βασανιστηρίων, από τις οποίες επισημαίνονται η Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου με τη ρύθμιση του άρθρου 3 11 και η Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την πρόληψη των βασανιστηρίων και της απάνθρωπης ή ταπεινωτικής μεταχείρισης ή τιμωρίας. 12 Ιδιαίτερα χρήσιμο πριν κλείσουμε με την εισαγωγή, είναι να αναφερθούμε και στο ζήτημα του προστατευόμενου έννομου αγαθού του εγκλήματος των βασανιστηρίων, το οποίο απασχόλησε την ελληνική θεωρία λόγω της επιλογής του ποινικού νομοθέτη να το τοποθετήσει στο πρώτο κεφάλαιο του ειδικού μέρους του ΠΚ, στις προσβολές του πολιτεύματος, όπου το σχετικό έννομο αγαθό είναι το ίδιο το δημοκρατικό πολίτευμα. Ωστόσο η κρατούσα γνώμη 13 στην Ελλάδα προκρίνει ότι το συγκεκριμένο έγκλημα προσβάλλει ατομικά αγαθά, χωρίς όμως να υπάρχει ομοφωνία ως προς το ποια είναι αυτά. Μία γνώμη 6 Universal Declaration of Human Rights (UDHR), 10 Δεκεμβρίου 1948, διαθέσιμη σε un.org. Υπογράφηκε από τον Οργανισμό Ηνωμένων Εθνών. 7 Geneva Convention (III) Relative to the Treatment of Prisoners of War, 12 Αυγούστου 1949, 75 U.N.T.S. 135, σε ισχύ από 21 Οκτωβρίου International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR), 16 Δεκεμβρίου 1966, διαθέσιμο σε ohchr.org, κυρωμένο στην Ελλάδα με τον ν. 2462/1997 (ΦΕΚ Α 25/ ). 9 Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, 10 Δεκεμβρίου 1984, διαθέσιμη σε ohchr.org, κυρωμένη στην Ελλάδα με τον ν. 1782/1988 (ΦΕΚ Α 116). 10 Rome Statute of the International Criminal Court (Rome Statute), 17 Ιουλίου 1998, διαθέσιμο σε icc-cpi.int, κυρωμένο στην Ελλάδα με τον ν. 3003/2002 (ΦΕΚ Α 75/2002). 11 European Convention on Human Rights (ECHR), 4 Νοεμβρίου 1950, διαθέσιμη σε echr.coe.int, κυρωμένη στην ελληνική έννομη τάξη με το ν. δ. 53 της 19/20 Σεπτεμβρίου 1974 (ΦΕΚ Α 256). 12 European Convention for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, 26 Νοεμβρίου 1987, διαθέσιμη σε cpt.coe.int, κυρωμένη στην ελληνική έννομη τάξη με τον ν. 1949/ Μεταξύ άλλων: Γ. Δούδος, Τα βασανιστήρια, έγκλημα κατά του ανθρώπου, Αρμ. 1983, σ. 834; Κ. Κωνσταντινίδης, ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ ΚΑΤΑ ΤΗΣ ΑΝΘΡΩΠΙΝΗΣ ΑΞΙΟΠΡΕΠΕΙΑΣ, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1987, σελ. 110; Ι. Μανωλεδάκης, ΤΟ ΕΝΝΟΜΟ ΑΓΑΘΟ ΩΣ ΒΑΣΙΚΗ ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΠΟΙΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ, Εκδόσεις Σάκκουλα, 1998, σελ. 224; Δ. Σπυράκος, Ποινικοποίηση Των Βασανιστηρίων: Επίσημη Στάση Και Πραγματικότητα, Υπερ. 1993, σελ. 36; Α. Χαραλαμπάκης, Το ελληνικό νομικό πλαίσιο που αφορά τα βασανιστήρια, Υπερ. 1995, σ

5 υποστηρίζει ότι στρέφεται κατά της ανθρώπινης ζωής, μία δεύτερη ότι θίγει τη σωματική ακεραιότητα, 14 ενώ ορθότερη εμφανίζεται η άποψη 15 ότι η ελευθερία του ατόμου αποτελεί στην περίπτωση των βασανιστηρίων το προστατευόμενο έννομο αγαθό. II. Η νομοτυπική μορφή του εγκλήματος Στον ελληνικό Ποινικό Κώδικα, το γνήσιο ιδιαίτερο έγκλημα 16 των βασανιστηρίων τυποποιείται στα άρθρα 137Α-137Δ, παρουσιάζοντας δύο βασικά προβλήματα ως προς την εφαρμογή του: το πρώτο αφορά στις προϋποθέσεις υπό τις οποίες κάποιος θα υπαγάγει την τελειωμένη πράξη στη νομοτυπική μορφή του άρθρου 137Α ΠΚ και όχι στις διατάξεις των κεφαλαίων 16,18, 19 ή 21 του ΠΚ, ενώ το δεύτερο αφορά στους όρους υπό τους οποίους η πράξη θα υπαχθεί στην πρώτη ή στην τρίτη παράγραφο του άρθρου 137Α. Καθώς, λοιπόν, η πρώτη παράγραφος του συγκεκριμένου άρθρου τυποποιεί το έγκλημα, η δεύτερη ορίζει αυθεντικά την έννοια του βασανιστηρίου υπό δύο μορφές: τη «μεθοδευμένη πρόκληση έντονου σωματικού πόνου ή σωματικής εξάντλησης επικίνδυνης για την υγεία ή ψυχικού πόνου ικανού να επιφέρει σοβαρή ψυχική βλάβη» και την «παράνομη χρησιμοποίηση χημικών, ναρκωτικών ή άλλων φυσικών ή τεχνικών μέσων με σκοπό να κάμψουν τη βούληση του θύματος». Το έγκλημα των βασανιστηρίων ως μεθοδευμένη πρόκληση έντονου σωματικού πόνου ή σωματικής εξάντλησης επικίνδυνης για την υγεία ή ψυχικού πόνου ικανού να επιφέρει σοβαρή ψυχική βλάβη. Υπό την πρώτη του μορφή το εν λόγω έγκλημα παρουσιάζει τρεις επιμέρους τρόπους τέλεσης, με αποτέλεσμα την πρόκληση «έντονου σωματικού πόνου», όπου ο πόνος ορίζεται ως «μια δυσάρεστη αισθητική και συναισθηματική εμπειρία, που συνδέεται με πραγματική ή δυνητική βλάβη ιστών ή περιγράφεται με ορολογία τέτοιας βλάβης», 17 την πρόκληση «σωματικής εξάντλησης 14 Βλ. Α. Χαραλαμπάκη, Το ελληνικό νομικό πλαίσιο που αφορά τα βασανιστήρια, Υπερ. 1995, σελ Βλ. σε Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, ΚΑΤΑΧΡΗΣΗ ΕΞΟΥΣΙΑΣ & ΑΝΘΡΩΠΙΝΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2013, σελ. 63 και την εξειδίκευση από τον Δ. Σπυράκο, Ποινικοποίηση των βασανιστηρίων: Επίσημη στάση και πραγματικότητα, Υπερ. 1993, σελ. 36επ ότι πρόκειται για την έκφανση της ελευθερίας επικοινωνίας του πολίτη με τα κρατικά όργανα. 16 Βλ. Κ. Βαθιώτη, ΤΡΑΓΙΚΑ ΔΙΛΗΜΜΑΤΑ ΣΤΗΝ ΕΠΟΧΗ ΤΟΥ «ΠΟΛΕΜΟΥ ΚΑΤΑ ΤΗΣ ΤΡΟΜΟΚΡΑΤΙΑΣ», Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 286 περί του non liquet ως προς τους ιδιώτες, καθώς το 137Α αναφέρεται σε υπάλληλο ή στρατιωτικό (κατά πλεονασμό, αφού και αυτός κατά το 13 ΠΚ είναι υπάλληλος) 17 IASP, Subcommitee on Taxonomy, Pain 1979/6.

6 επικίνδυνης για την υγεία», 18 όπου εννοούνται πράξεις που συντείνουν στην εξασθένηση του ανθρώπινου οργανισμού, και η πρόκληση «ψυχικού πόνου ικανού να επιφέρει σοβαρή ψυχική βλάβη», 19 οπότε δεν απαιτείται απλός ψυχικός πόνος αλλά ψυχικός πόνος τέτοιος ώστε να μπορεί να προκαλέσει ψυχική βλάβη. Βέβαια, σε κανέναν από τους παραπάνω τρόπους τέλεσης δε χρειάζεται να έχει πράγματι επέλθει σωματική βλάβη ή βλάβη της υγείας, προκειμένου η πράξη να υπαχθεί στη νομοτυπική μορφή του άρθρου 137Α. Σε κάθε περίπτωση, πάντως, η ειδοποιός διαφορά μεταξύ των βασανιστηρίων και των άλλων μορφών αυθαίρετης αστυνομικής βίας είναι το γεγονός πως τα πρώτα γίνονται στα πλαίσια μια σχέσης εξουσίασης ανάμεσα στο δράστη και στον παθόντα, χωρίς ο τελευταίος να διαθέτει κάποια δυνατότητα αυτοδιάθεσης. 20 Επίσης, η πρόκληση του σωματικού πόνου, της σωματικής εξάντλησης ή του ψυχικού πόνου θα πρέπει να είναι «μεθοδευμένη», δηλαδή η πράξη θα πρέπει να επαναλαμβάνεται και να έχει μια χρονική διάρκεια, 21 αν και η άποψη αυτή έχει καταστεί αντικείμενο κριτικής, οπότε προτείνεται και η γνώμη ότι με τη χρήση του όρου αυτού, ο νομοθέτης επιδίωκε να καλύψει την περίπτωση του εσκεμμένου βασανιστηρίου. Πάντως, σημειώνεται πως η προσθήκη του όρου περιορίζει την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, αφού προϋποτίθεται άμεσος δόλος α βαθμού. 22 Τέλος, ένα επιπλέον στοιχείο που θα πρέπει να διερευνάται, προκειμένου να γίνει η υπαγωγή της πράξης στη νομοτυπική μορφή του άρθρου 137Α, είναι η ένταση του πόνου που πρέπει να προκληθεί. Το έγκλημα των βασανιστηρίων ως παράνομη χρησιμοποίηση χημικών, ναρκωτικών ή άλλων φυσικών ή τεχνικών μέσων με σκοπό να κάμψουν τη βούληση του θύματος. Όσον αφορά στη δεύτερη μορφή του εγκλήματος των βασανιστηρίων, για τη θεμελίωση της αρκεί η χρησιμοποίηση κάθε φυσικού ή τεχνικού μέσου, ενώ ο νομοθέτης προχωρά και σε μια ενδεικτική αναφορά στις χημικές και ναρκωτικές ουσίες, διευρύνοντας ουσιαστικά την έννοια των βασανιστηρίων. Ωστόσο, εφόσον για την υπαγωγή μίας πράξης στην πρώτη μορφή, απαιτούνται όλα τα 18 Στη μορφή του αυτή το έγκλημα παρουσιάζεται ως συγκεκριμένης διακινδύνευσης για το έννομο αγαθό της σωματικής ακεραιότητας. Για την έννοια των εγκλημάτων συγκεκριμένης διακινδύνευσης βλ. σε Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, ΚΟΙΝΩΣ ΕΠΙΚΙΝΔΥΝΑ ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2005, σελ. 77επ. 19 Και πάλι έχουμε έγκλημα συγκεκριμένης διακινδύνευσης. 20 Βλ. Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, ΚΑΤΑΧΡΗΣΗ ΕΞΟΥΣΙΑΣ & ΑΝΘΡΩΠΙΝΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2013, σελ Βλ. Κ.Κωνσταντινίδη, ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΑΝΘΡΩΠΙΝΗ ΑΞΙΟΠΡΕΠΕΙΑ, σελ.115, Α.Χαραλαμπάκη, Το ελληνικό πλαίσιο που αφορά τα βασανιστήρια, σελ Βλ. και Δ. Σπινέλλη, ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ ΣΧΕΤΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΥΠΗΡΕΣΙΑ, Αντ. Ν. Σάκκουλας, σελ

7 στοιχεία που προαναφέρθηκαν, θα ήταν προφανώς αντίθετο προς την αρχή της αναλογικότητας να μπορεί μία πράξη μικρότερης βαρύτητας να υπαχθεί στη νομοτυπική μορφή του άρθρου, εντασσόμενη στη δεύτερη μορφή. Έτσι, ως φυσικό ή τεχνικό μέσο που υπάγεται στη συγκεκριμένη μορφή του άρθρου, μπορεί μόνο να εννοηθεί αυτό το οποίο επηρεάζει άμεσα συγκεκριμένες λειτουργίες του ανθρώπινου οργανισμού και παραλύει το νευρικό του σύστημα με τρόπο τέτοιο ώστε να κάμπτεται η βούληση του. Επιπλέον, σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου 137Α, η χρήση του παραπάνω φυσικού ή τεχνικού μέσου πρέπει να είναι παράνομη. Αξίζει να αναφερθεί πως το εν λόγω στοιχείο δεν περιγράφει αλλά αξιολογεί την προσβολή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας και επομένως αποτελεί ειδικό στοιχείο του αδίκου και όχι στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος. 23 Η παράγραφος 3 του άρθρου 137Α. Η παράγραφος 3 του άρθρου 137Α αφορά στο αξιόποινο κάθε σοβαρής προσβολής της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, προβαίνοντας σε μια ενδεικτική περιγραφή τρόπων τέλεσης. Επομένως, εισάγεται εδώ ως στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος η αόριστη έννοια της σοβαρής προσβολής της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Οι επιμέρους τρόποι τέλεσης είναι η πρόκληση σωματικής κάκωσης ή βλάβης της υγείας, δηλαδή η πρόκληση σωματικής βλάβης υπό την έννοια των άρθρων 308επ. του ΠΚ, η άσκηση παράνομης σωματικής ή ψυχολογικής βίας, δηλαδή η χρησιμοποίηση άμεσης ή έμμεσης υλικής δύναμης στο σώμα του θύματος βάσει του άρθρου 13 περ. δ ΠΚ σωματική βία αποτελεί και η χρήση υπνωτικών ή ναρκωτικών, η οποία όμως καλύπτεται ήδη από τη δεύτερη μορφή της παραγράφου 2 του άρθρου 137Α, ενώ η έννοια της ψυχολογικής βίας ταυτίζεται με αυτή της απειλής- 24 και κάθε άλλη προσβολή της αξιοπρέπειας, όπως η χρήση ανιχνευτή αλήθειας, η παρατεταμένη απομόνωση και η σοβαρή προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας, η οποία χρησιμοποιείται κατά κύριο λόγο στις γυναίκες. Καταληκτικά, γίνεται δεκτό πως η πράξη βασανισμού υπάγεται στην έννοια της παραγράφου 3 του άρθρου 137Α μόνο στην περίπτωση που η προσβολή της ελευθερίας του ατόμου δεν έχει την ένταση της παραγράφου 1 του ίδιου άρθρου. 23 Βλ. Κ.Κωνσταντινίδη, ό.π., σελ. 118 και Δ. Σπινέλλη, ό.π., σελ. 52, όπου ο μεν πρώτος υποστηρίζει ότι το «παράνομο» αποτελεί ειδικό στοιχείο του αδίκου, ο μεν δεύτερος ότι πρόκειται περί στοιχείου της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος. 24 Βλ. Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, ό.π., σελ. 81.

8 Η εντολή για βασανισμό ως διακεκριμένη μορφή του εγκλήματος. Το άρθρο 137Β του ΠΚ περιγράφει ορισμένες διακεκριμένες μορφές του εγκλήματος των βασανιστηρίων, μία από τις οποίες είναι η περίπτωση όπου ο υπαίτιος, όντας προϊστάμενος, δίνει την εντολή για την τέλεση του βασανισμού. Στην περίπτωση αυτή, το εν λόγω βασανιστήριο πρέπει να έχει ήδη τελεστεί από υπάλληλο που ενήργησε κατόπιν εντολής ανωτέρου του. Ωστόσο, σημειώνεται πως προκειμένου να στοιχειοθετηθεί εδώ η διακεκριμένη μορφή του εγκλήματος, απαιτείται συγκεκριμένη ενέργεια, δηλαδή ρητή διατύπωσης μιας προσταγής, και όχι οποιαδήποτε συμπεριφορά. Φυσικά, δε χρειάζεται τήρηση κάποιου τύπου. III. Οι λόγοι άρσης του άδικου χαρακτήρα στο έγκλημα των βασανιστηρίων. Στο άρθρο 137Δ ΠΚ προβλέπονται δυο επιμέρους περιπτώσεις ώς λόγοι άρσης του αδίκου στο έγκλημα των βασανιστηρίων. Ειδικότερα, στην πρώτη παράγραφο του άρθρου τονίζεται ότι «κατάσταση ανάγκης ουδέποτε αποκλείει τον άδικο χαρακτήρα» των πράξεων που τυποποιούνται στα άρθρα 137Α και 137Β ΠΚ. Στη δεύτερη παράγραφο, διευκρινίζεται ότι ούτε η προσταγή προϊστάμενου μπορεί να λειτουργήσει ως λόγος άρσης του αδίκου στον εν λόγω έγκλημα. Παρατηρούμε, δηλαδή, ότι και οι δύο νομοθετικές διατάξεις στοχεύουν στην ουσία στον αποκλεισμό λόγων άρσης του αδίκου από το έγκλημα των βασανιστηρίων, έτυχαν ωστόσο τόσο στη θεωρία όσο και στη νομολογία διαφορετικής κριτικής. Η κατάσταση ανάγκης. Στο άρθρο 25 ΠΚ προβλέπεται γενικά ότι αίρεται ο άδικος χαρακτήρας μιας πράξης όταν αυτή τελείται για να αποτραπεί παρών και αναπόδραστος με άλλα μέσα κίνδυνος. Η συγκεκριμένη ρύθμιση στηρίζεται στη λειτουργία της κατάστασης ανάγκης που αίρει το άδικο του εγκλήματος των βασανιστηρίων ως θεσμού απορρέοντα από τη σχετικότητα της αξίας των εννόμων αγαθών σε συγκεκριμένη περίπτωση, 25 αξιώνοντας η βλάβη που προκαλείται στον άλλον να είναι κατά το είδος και τη σπουδαιότητα σημαντικά κατώτερη από αυτή που απειλήθηκε. Για να συγκριθεί όμως η ζωή με την αξιοπρέπεια θα πρέπει η 25 Βλ. Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου (Επιμ.) σε Ι. Μανωλεδάκη, ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ: ΕΠΙΤΟΜΗ ΓΕΝΙΚΟΥ ΜΕΡΟΥΣ, Εκδ. Σάκκουλας, Θεσ/νίκη 2005, σελ

9 δεύτερη θα να θεωρηθεί αυτοτελές έννομο αγαθό, κάτι που έχει βρει ισχυρότατη αντίδραση στο χώρο της ελληνικής θεωρίας. 26 Σύμφωνα με τον Ανδρουλάκη 27 «Αυτό με το οποίο έχουμε πράγματι να κάνουμε εδώ, δεν είναι μια αντιπαράθεση και σύγκρουση δύο εννόμων αγαθών, της ανθρώπινης ζωής και της ανθρώπινης αξίας γιατί η αναφορά στην τελευταία δεν έχει νόημα εισαγωγής ενός συμφέροντος-αγαθού προς στάθμιση, αλλά αναγωγής σε έναν θεμελιώδη κανόνα δικαιοσύνης, δίκαιης συμπεριφοράς. Η προσβολή λοιπόν της ανθρώπινης αξίας είναι κατά βάση ένα άδικο συμπεριφοράς και η ανθρώπινη αξιοπρέπεια μια απόλυτη αξίωση του κάθε ανθρώπου για πρέπουσα (ανθρώπινη) μεταχείριση, ανεξάρτητη από συγκυριακούς όρους και ανεπίδεκτη στάθμισης με άλλα μεγέθη». Εξάλλου, σύμφωνα με τον Μανωλεδάκη 28 θα ήταν δύσκολο να μιλήσουμε για την αξιοπρέπεια ως αυτοτελές έννομο αγαθό και για το λόγο ότι το κανονιστικό της περιεχόμενο αναφέρεται σε μια αξίωση αποχής από το κράτος (status negativus) 29 για ενέργειες που υποβιβάζουν το άτομο σε απλό αντικείμενο ή εργαλείο άσκησης πολιτικής, προσιδιάζοντας σε κλασικό ατομικό δικαίωμα, σε αντίθεση με τα έννομα αγαθά που συνιστούν αξιολόγηση της σημασίας κάποιας συγκεκριμένης ιδιότητας του ανθρώπινου σώματος, όπως η τιμή ή η σωματική ακεραιότητα, και αναγωγή της σε άξια αυτοτελούς προστασίας. Το ζήτημα εδώ δεν είναι ποσοτικό, αλλά ποιοτικό: ακόμα και το ενδεχόμενο να μπορούν να σωθούν πολλές ανθρώπινες ζωές με την προϋπόθεση να βασανίσουμε έναν κρατούμενο δεν αρκεί για την ενεργοποίηση της κατάστασης ανάγκης του 25 ΠΚ, καθώς η προσβολή της αναγόμενης από το άρθρο 2 1 του Συντάγματος σε θεμελιώδες στοιχείο του πολιτεύματός μας, ανθρώπινης αξιοπρέπειας σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να θεωρηθεί σημαντικά κατώτερη κατά το είδος και τη σπουδαιότητα από οποιαδήποτε προσβολή εννόμου αγαθού, ακόμη και αν αυτή είναι εξαιρετικά σοβαρή ποσοτικά και αναφέρεται στο κορυφαίο έννομο αγαθό της ζωής. Η αξιοπρέπεια «οριοθετεί την κρατική δραστηριότητα σε όλους τους τομείς, λειτουργώντας κατά τρόπο απόλυτο ως 26 Βλ. Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, ΚΑΤΑΧΡΗΣΗ ΕΞΟΥΣΙΑΣ ΚΑΙ ΑΝΘΡΩΠΙΝΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ, Εκδ. Σάκκουλας, Θεσ/νίκη 2013, σελ 111 που κάνει λόγο για «προστασία απόλυτη, μη υποκείμενη σε οποιεσδήποτε σταθμίσεις και για τον λόγο, άλλωστε, αυτό ο σεβασμός και η προστασία της κατοχυρώνονται ως πρωταρχική υποχρέωση του κράτους ήδη στο άρθρο 2 παρ. 1 Συντ. ως η αρχή που προσδιορίζει την ίδια τη μορφή του πολιτεύματος». 27 Βλ. Ν. Ανδρουλάκη, ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ, ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ. ΘΕΩΡΙΑ ΓΙΑ ΤΟ ΕΓΚΛΗΜΑ, Π.Ν. Σάκκουλας Δίκαιο και Οικονομία, 2000, σελ Βλ. Ι. Μανωλεδάκη, «Ανθρώπινη αξιοπρέπεια»: έννομο αγαθό ή απόλυτο όριο στην άσκηση εξουσία;, σε. I. Μανωλεδάκη / C. Prittwitz, Η ποινική προστασία της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, Εκδόσεις Σάκκουλα, 1995, σελ Βλ. Κ. Χρυσόγονο, ΑΤΟΜΙΚΑ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ, Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 30επ. για τη διάκριση των συνταγματικών δικαιωμάτων με βάση τη θεωρία των stata που έλκει την καταγωγή της από τον γερμανικό συνταγματικό θετικισμό των αρχών του 20ου αιώνα.

10 σημείο αναφοράς κάθε εξουσιαστικής πράξης, 30 μη επιτρέποντας τη μεταχείριση του ανθρώπου σαν να ήταν αντικείμενο, ακόμη και όταν διακυβεύεται το έννομο αγαθό της ζωής. Τέλος, όσον αφορά μια ειδικότερη έκφανση υποκειμενικής κατάστασης ανάγκης που λειτουργεί ως λόγος άρσης του αδίκου πέραν του κειμένου δικαίου, η γνήσια σύγκρουση καθηκόντων, 31 πρέπει να επισημανθεί ότι ούτε αυτή θα ήταν πρόσφορη για την άρση του αδίκου στο έγκλημα των βασανιστηρίων, καθώς προϋποθέτει τη σύγκρουση δύο ισοδύναμων νομικών καθηκόντων ενέργειας, έτσι ώστε οτιδήποτε από τα δύο και να έπραττε ο δράστης θα έπραττε το ίδιο άδικα. Στην περίπτωση που εξετάζουμε, ωστόσο, συγκρούεται η επιταγή προστασίας του θύματος που κινδυνεύει με την απαγόρευση προσβολής της αξιοπρέπειας του δράστη, εκ των οποίων μόνο η δεύτερη μπορεί να αναγνωρισθεί ως γνήσιο νομικό καθήκον. 32 Από την άλλη πλευρά, ο αποκλεισμός της κατάστασης ανάγκης από τους λόγους άρσης του αδίκου των βασανιστηρίων επικρίθηκε από τη θεωρία. Τόσο ο Κ. Κωνσταντινίδης 33 όσο και ο Α. Χαραλαμπάκης 34 θεωρούν ότι ο καθολικός αποκλεισμός εφαρμογής καταστάσεων ανάγκης μπορεί να αποβεί κοινωνικά επιζήμιος, σε περιπτώσεις όπου η αξιοπρέπεια ενός ατόμου δεν συγκρούεται με αόριστα πολιτειακά έννομα αγαθά, αλλά εντελώς συγκεκριμένα με τη ζωή άλλων κοινωνών. Στην ίδια γραμμή κινείται και ο Ανδρουλάκης ο οποίος υποστηρίζει ότι «ακόμη και η επιταγή/αρχή για την προστασία της αξίας του ανθρώπου (αρθρ. 2 παρ. 1 Συντ.) καίτοι η προστασία αυτή αποτελεί πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας, υπόκειται εντούτοις, σε κάποιες εντελώς εξαιρετικές περιπτώσεις, στην αρχή της αναλογικότητας». Η προσταγή. Με την αναφορά στο άρθρο 20 ΠΚ στην ενάσκηση δικαιώματος ή εκπλήρωση καθήκοντος που επιβάλλεται από το νόμο η συζήτηση για τους λόγους άρσης του αδίκου για το έγκλημα των βασανιστηρίων έγκειται αναπόφευκτα και στην εξέταση της προσταγής του άρθρου 21 ΠΚ. Στον 30 Βλ. Ι. Μανωλεδάκη, ό.π., σελ Βλ. για τη σύγκρουση καθηκόντων ως λόγο άρσης του αδίκου σε Ν. Ανδρουλάκη, ό.π., σελ Βλ. σε Κ. Βαθιώτη, ό.π., σελ. 337, η επιταγή προστασίας είναι δικαίωμα και όχι καθήκον. 33 Βλ. Κ. Κωνσταντινίδη, ό.π., σελ. 176 «Η θέση αυτή του νομοθέτη που εμποδίζει την πλήρη υποταγή του ατόμου στα συμφέροντα της πολιτείας δεν αποκλείεται καθόλου σε κάποια συγκεκριμένη περίπτωση να αποβεί μοιραία. Σε μια εποχή που μαστίζεται από την οργανωμένη τρομοκρατία δεν αποκλείεται καθόλου τα διωκτικά όργανα να αντιμετωπίσουν το δίλημμα αν πρέπει να χρησιμοποιήσουν μέσα που συνιστούν το έγκλημα του βασανισμού (πχ. ανιχνευτής αλήθειας) προκειμένου να προλάβουν την απώλεια της ζωής πολλών ατόμων.» 34 Βλ. Α. Χαραλαμπάκη, ΤΟ ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΝΟΜΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΠΟΥ ΑΦΟΡΑ ΤΑ ΒΑΣΑΝΙΣΤΗΡΙΑ, Μελέτες Ποινικού Δικαίου, Εκδ. Α. Σάκκουλα, 1999, σελ

11 Κώδικα Κατάστασης Δημοσίων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων και Υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ. στο άρθρο 25 παρ. 2 και 3 αξιώνεται η αναντίρρητη ανυπακοή των υφιστάμενων στους προϊσταμένους στο πλαίσιο της ιεραρχικής διάρθρωσης του υπαλληλοστρατιωτικού μηχανισμού. Ο νομοθέτης του ν. 1500/1984 είχε γνώση της εν λόγω σύνδεσης και έτσι διέλαβε στο άρθρο 137Δ 2 ΠΚ διάταξη ρητού αποκλεισμού της λειτουργίας της προσταγής ως λόγου άρσης του αδίκου. Η συγκεκριμένη ρύθμιση, η οποία έτυχε θερμής υποδοχής από την ελληνική θεωρία, 35 έχει περισσότερο συμβολικό και διευκρινιστικό χαρακτήρα, παρά περιοριστικό επί της ουσίας, καθώς η προσταγή του άρθρου 21 ΠΚ αίρει το άδικο της πράξης μόνον όταν δίνεται σύμφωνα με τους νόμιμους τύπους και ο αποδέκτης της δεν έχει την αρμοδιότητα να ελέγξει τη νομιμότητά της, ενώ σύμφωνα με το άρθρο 25 3 του ισχύοντος Υπαλληλικού Κώδικα (ν. 3528/2007) ο υπάλληλος όχι απλά δικαιούται αλλά οφείλει να μην εκτελεί διαταγή που είναι πρόδηλα αντισυνταγματική ή παράνομη (άρθρο 7 παρ. 2 Συντ.). 36 Κατ αποτέλεσμα, ακόμη και αν επρόκειτο να καταργηθεί η διάταξη του άρθρου 137Δ 2 ΠΚ, καμία έννομη συνέπεια δεν θα είχε αυτό ως προς την μη άρση του άδικου χαρακτήρα των βασανιστηρίων λόγω προσταγής, από τη στιγμή μάλιστα που το εν λόγω θέμα αποτελεί και αντικείμενο ρύθμισης του άρθρου 2 3 της Διεθνούς Σύμβασης του Ο.Η.Ε. κατά των Βασανιστηρίων, το οποίο αναφέρει ότι «Η εντολή προϊσταμένου ή δημόσιας αρχής ποτέ δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή για τη δικαιολόγηση των βασανιστηρίων», μη καταλείποντας περιθώρια για αμφισβήτηση και αντίλογο και σύμφωνα και με το άρθρο 28 παρ. 2 Συντ. έχει αυξημένη τυπική ισχύ στην ελληνική έννομη τάξη. Η άμυνα. Tο γεγονός ότι ο νομοθέτης αποκλείει μόνο την κατάσταση ανάγκης, θα μπορούσε να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι αποδέχεται την άμυνα ως λόγο άρσης του αδίκου, όπως προβλέπεται στο γενικό μέρος του ΠΚ στο άρθρο 22. Η χρήση των βασανιστηρίων ωστόσο, δεν συνάδει με την υπερατομική πτυχή 35 Βλ. Κ. Κωνσταντινίδη, ό.π., σελ ; Α. Χαραλαμπάκη, Η ΕΜΜΕΣΗ ΑΥΤΟΥΡΓΙΑ, Εκδόσεις Σάκκουλα, 1988, σελ. 280επ. 36 Το άρθρο αναφέρει: «3. Αν η διαταγή είναι προδήλως αντισυνταγματική ή παράνομη, ο υπάλληλος οφείλει να μην την εκτελέσει και να το αναφέρει χωρίς αναβολή. Όταν σε διαταγή, η οποία προδήλως αντίκειται σε διατάξεις νόμων ή κανονιστικών πράξεων, διατυπώνονται επείγοντες και εξαιρετικοί λόγοι γενικότερου συμφέροντος ή όταν, ύστερα από άρνηση υπακοής σε πρώτη διαταγή που προδήλως αντίκειται σε τέτοιες διατάξεις, ακολουθήσει δεύτερη διαταγή που εκθέτει επείγοντες και εξαιρετικούς λόγους γενικότερου συμφέροντος, ο υπάλληλος οφείλει να εκτελέσει τη διαταγή και να αναφέρει συγχρόνως στην προϊσταμένη αρχή εκείνου που τον διέταξε. Επί νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, εφόσον εκείνος που διέταξε είναι το διοικητικό συμβούλιο ή το ανώτατο μονομελές όργανο διοίκησης, η αναφορά υποβάλλεται στον εποπτεύοντα Υπουργό. Εάν εκείνος που διέταξε είναι ο Υπουργός, η αναφορά υποβάλλεται στον Πρωθυπουργό».

12 του δικαιώματος στην άμυνα, την οποία αναγνωρίζει η ελληνική θεωρία 37 και σύμφωνα με την οποία η άμυνα δεν αποσκοπεί μόνο στην προστασία των εννόμων αγαθών, αλλά και στην κατίσχυση του Δικαίου. Καθώς, η προστασία όλων των εννόμων αγαθών στο νομικό μας σύστημα είναι σχετική, συμπεριλαμβανομένου και του εννόμου αγαθού της ζωής, παρά τις συχνές αναφορές στον απόλυτο χαρακτήρα της προστασίας του, 38 γίνεται δεκτό ότι προσβολές όλων των εννόμων αγαθών δικαιολογούνται είτε σε γενικόαφηρημένο είτε σε ειδικό-συγκεκριμένο επίπεδο όταν γίνονται για την προάσπιση υπέρτερων εννόμων αγαθών και δικαιωμάτων του κράτους, του κοινωνικού συνόλου ή και μεμονωμένων ανθρώπων. Αντίθετα, η προστασία της ανθρώπινης αξιοπρέπειας είναι απόλυτη, μη υποκείμενη σε οποιεσδήποτε σταθμίσεις και για τον λόγο, άλλωστε, αυτό ο σεβασμός και η προστασίας της κατοχυρώνονται ως πρωταρχική υποχρέωση του κράτους. Ως συνθετότερη εκ των περιπτώσεων που εντάσσονται στην παρούσα προβληματική προβάλλει και η μόνη που δε ρυθμίζεται ρητά από το γράμμα του άρθρου 137Δ ΠΚ, το δικαίωμα στη νόμιμη άμυνα του 22 ΠΚ ως λόγος άρσης του αδίκου στο έγκλημα των βασανιστηρίων, μία προβληματική που, αντίθετα με την, κατά το μάλλον ή ήττον, συμφωνία για τους υπόλοιπους λόγους άρσης του αδίκου, αποτέλεσε σημείο έντονης τριβής και διαφωνίας. Στην ελληνική θεωρία, υποστηρίχθηκε από τους Μυλωνόπουλο 39 και Σπινέλλη 40 ότι οι πράξεις προσβολής της σωματικής ακεραιότητας που γίνονται στα πλαίσια της άμυνας 41 του 22 ΠΚ εξαιρούνται κατά τη βούληση του νομοθέτη από την έννοια των βασανιστηρίων, χρησιμοποιώντας και το argumentum a contrario ότι εκ της σιωπής του νομοθέτη που διέλαβε στο άρθρο 137Δ ΠΚ ρητές απαγορεύσεις για τους άλλους λόγους άρσης του αδίκου συνάγεται ότι η άμυνα λειτουργεί κανονικά στην περίπτωση των βασανιστηρίων και αίρει το άδικο σε περίπτωση που συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις της. Δεδομένης της φύσης του εγκλήματος των βασανιστηρίων ως γνησίου ιδιαιτέρου, έχει υποστηριχθεί και η άποψη ότι πρέπει πάντως να γίνει δεκτή η δικαιολόγηση 37 Βλ. Κ. Βαθιώτη, ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΠΟΙΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ-ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ, Νομική Βιβλιοθήκη, 2007, σελ. 144 και Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου (Επιμ.) σε Ι. Μανωλεδάκη, ό.π., σελ. 618, όπου και αναφέρεται ότι σε «κάθε περίπτωση άμυνας η έννομη τάξη αποτελεί το σταθερό μέγεθος προστασίας, ενώ τα επιμέρους έννομα αγαθά, που προστατεύονται κάθε φορά από τη συγκεκριμένη άδικη επίθεση, αποτελούν τα μεταβλητά στοιχεία». 38 Βλ. Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ ΚΑΤΑ ΤΗΣ ΖΩΗΣ, Εκδ. Σάκκουλα, β έκδ., 2001, σελ Βλ. Χ. Μυλωνόπουλο, ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ. ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ I, Π.Ν. Σάκκουλας Δίκαιο και Οικονομία, 2007, σελ Βλ. Δ. Σπινέλλη, Darf Folter als Nothilfe in extremen Fällen angewandt werden?, FS-Seebode, 2008, σελ. 391, Και με σκοπό αμυντικό, προς υπεράσπιση της ζωής ανθρώπου, και όχι με σκοπό ανακριτικό, βλ. Μυλωνόπουλο, ό.π., σελ

13 της χρήσης βασανιστηρίων στο πλαίσιο νόμιμης άμυνας εκ μέρους ιδιώτη, με το σκεπτικό 42 ότι δεν προσβάλλεται η ανθρώπινη αξιοπρέπεια από όργανο της κρατικής εξουσίας, άρα δεν αναπτύσσεται και η ανάλογη απειλητική δυναμική. Ισχυρός αντίλογος έχει διατυπωθεί στις παραπάνω απόψεις. Όπως παρατηρεί η Συμεωνίδου-Καστανίδου, 43 η πράξη των βασανιστηρίων συντίθεται από συγκεκριμένα αντικειμενικά (υπάλληλος με συγκεκριμένα καθήκοντα, κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του και σε βάρος προσώπου που βρίσκεται κάτω από την εξουσία του) και υποκειμενικά (ο σκοπός απόσπασης πληροφορίας, τιμώρησης ή εκφοβισμού του βασανιζομένου) στοιχεία, στα οποία δεν ανάγεται ο αποκλειστικά ανακριτικός σκοπός της πράξης, σύμφωνα με τις απαιτήσεις του Μυλωνόπουλου για να διακριθούν τα δικαιολογημένα από τα μη δικαιολογημένα βασανιστήρια, καθώς αρκεί και ο απλός σκοπός απόσπασης μιας πληροφορίας. Πέραν αυτού, παρατηρείται 44 ότι η δικαιολόγηση των βασανιστηρίων στο πλαίσιο άμυνας θα επέφερε σημαντική διεύρυνση των περιπτώσεων δικαιολόγησης των βασανιστηρίων, καθώς ο συγκεκριμένος λόγος άρσης του αδίκου δεν αξιώνει ούτε καν ισοδυναμία του προσβαλλόμενου εννόμου αγαθού. Στην κατεύθυνση που αρνείται τη δικαιολόγηση των βασανιστηρίων στο πλαίσιο της άμυνας κινείται και η κρατούσα γνώμη στη Γερμανία 45 περί έκπτωσης από το δικαίωμα στην άμυνα όταν χρησιμοποιούνται βασανιστήρια, είτε από όργανο του κράτους είτε από ιδιώτη, λόγω πρόσκρουσης στους «κοινωνικοηθικούς περιορισμούς του δικαιώματος», 46 καθώς «ο σεβασμός της ανθρώπινης αξιοπρέπειας ανήκει στις υπέρτερες αρχές της κοινωνικής ηθικής» και τα βασανιστήρια είναι μία πράξη απολύτως απαγορευμένη και παράνομη που δεν θα πρέπει να δικαιολογείται στα πλαίσια της άσκησης ενός νομίμου δικαιώματος όπως αυτό στην άμυνα. Στην παραπάνω άποψη για την έκπτωση από το αμυντικό δικαίωμα λόγω της θεωρίας των κοινωνικοηθικών περιορισμών δεν έλειψε ο αντίλογος, με δύο ενστάσεις να είναι αξιομνημόνευτες: πρώτον, υποστηρίχθηκε 47 ότι όταν η ίδια η 42 Βλ. W. Perron, FOLTERN IN NOTWEHR?, FS-U. Weber, 2004, σελ Βλ. Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, ό.π. ανωτέρω υποσημείωση 26, σελ Βλ. Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου, ibid. 45 Βλ. C. Roxin, KANN STAATLICHE FOLTER IN AUSNAHMEFÄLLEN ZULÄSSIG ODER WENIGSTENS STRAFLOS SEIN?, FS- Eser, 2005, σελ. 465; K. Ambos, INTERNATIONALES STRAFRECHT. STRAFANWENDUNGSRECHT VÖLKERSTRAFRECHT EUROPÄISCHES STRAFRECHT, Verlag C. H. Beck, 2008, σελ Για την προβληματική των κοινωνικοηθικών περιορισμών του δικαιώματος στην άμυνα βλ. Α. Χαραλαμπάκη, ΣΥΝΟΨΗ ΠΟΙΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ ΤΟΜΟΣ 1 - ΤΟ ΕΓΚΛΗΜΑ, Π. Ν. Σάκκουλας Δίκαιο και Οικονομία, 2010, σελ , καθώς και Κ. Βαθιώτη, Πρόκληση και προκληθείσα πρόκληση της επιθέσεως στο πλαίσιο των κοινωνικοηθικών περιορισμών της άμυνας, ΠοινΧρ ΝΘ (2009), σ Βλ. V. Erb, Folterverbot und Notwehrrecht, σε W. Lenzen (επίμ.), Ist Folter erlaubt? Juristische und philosophische Aspekte, mentis Auflage, 2006, σελ. 27.

14 έννομη τάξη αποδεικνύεται ανήμπορη να διαφυλάξει το ύψιστο έννομο αγαθό της ζωής, οι κοινωνοί που απειλούνται και εκείνοι που προσφέρονται να τους βοηθήσουν λειτουργούν σε μια «φυσική κατάσταση» (status naturalis), στα πλαίσια της οποίος δε νομιμοποιείται η έννομη τάξη ούτε πολιτικά ούτε ηθικά να αξιώσει από αυτούς να απεκδυθούν οποιουδήποτε μέσου διαθέτουν, μεταξύ των οποίων σαφώς και η χρήση βασανιστηρίων, στον αγώνα τους να προστατεύσουν τη ζωή τους. Δεύτερον, και τα θύματα απαγωγών ή τρομοκρατικών επιθέσεων, υπέρ των οποίων ασκείται το αμυντικό δικαίωμα, δεν πλήττονται μόνο ως προς τα δικαιώματά τους στην υγεία, τη σωματική ακεραιότητα και τη ζωή, αλλά και ως προς την ανθρώπινη αξιοπρέπεια, 48 καθώς υποβιβάζονται από τους εγκληματίες σε εργαλεία διαπραγματεύσεων, και άρα με την άρνηση της δικαιολόγησης της χρήσης των αναγκαίων σωστικών βασανιστηρίων το κράτος είναι αυτό που (συν)ευθύνεται για την προσβολή της δικής τους ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Στα επιχειρήματα αυτά αντιτείνεται ότι ως προς την φαινομενική αντιπαράθεση της ανθρώπινης αξιοπρέπειας του δράστη με την ανθρώπινη αξιοπρέπεια του θύματος, η προσβολή της πρώτης πηγάζει από την παραβίαση του καθήκοντος σεβασμού της, ενώ η προσβολή της δεύτερης από τη μη εκπλήρωση του καθήκοντος προστασίας της, με αποτέλεσμα να δημιουργείται μία μη γνήσια σύγκρουση καθηκόντων 49 και η δεύτερη υποχρέωση να υποχωρεί έναντι της πρώτης. Εκτός αυτού, θα ήταν δογματικά παράλογο και αντιφατικό η παράλειψη της τέλεσης μίας απολύτως απαγορευμένης πράξης όπως η χρήση βασανιστηρίων να συνιστά ταυτοχρόνως και παράνομη προσβολή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας! 50 IV. Οι λόγοι άρσης του καταλογισμού στο έγκλημα των βασανιστηρίων. Η κατάσταση ανάγκης ως λόγος άρσης του καταλογισμού. Στο γενικό μέρος του Ποινικού Κώδικα στο άρθρο 32 προβλέπεται γενικά ότι δεν καταλογίζεται στο δράστη η πράξη που τελεί για να αποτρέψει παρόντα και αναπότρεπτο με άλλα μέσα κίνδυνο ο οποίος απειλεί χωρίς δική του υπαιτιότητα το πρόσωπο ή την περιουσία του ίδιου ή συγγενούς του, 48 Βλ. V. Erb, ό.π., σελ Βλ. και όσα αναφέρθηκαν στην προηγούμενη υποενότητα υπό III. ii, σελ. 34 της παρούσης για τη σύγκρουση καθηκόντων, αλλά και στη σχετική βιβλιογραφία π.χ. σε F. Saliger, Absolutes im Strafprozeß? Über das Folterverbot, seine Verletzung und die Folgen seiner Verletzung, ZStW 116 (2004), σελ Κάτι τέτοιο θα δημιουργούσε την ιδιαίτερη περίπτωση όπου ο τρίτος που θα βρισκόταν ενώπιον μιας τέτοιας κατάστασης θα ήταν καταδικασμένος να πράξει άδικα, οποιαδήποτε επιλογή και αν κάνει! 14

15 ανιόντος ή κατιόντος ή αδελφού ή συζύγου του ή αν η βλάβη που προκλήθηκε στον άλλο από την πράξη που είναι κατά το είδος και τη σπουδαιότητα ανάλογη με τη βλάβη που επιβλήθηκε. Η κατάσταση ανάγκης, επομένως πέραν των λοιπών ιδιωτών για τους στρατιωτικούς υπαλλήλους ως λόγος άρσης του καταλογισμού για το έγκλημα των βασανιστηρίων θα πρέπει να λογίζεται ορθότερα ως σύγκρουση συμφερόντων. Σε αυτό πρέπει κανείς να λάβει επίσης υπόψη και τον γενικό κανόνα ότι όταν αντιπαρατίθεται μια επιταγή (διάσωση του θύματος του οποίου προσβάλλεται κάποιο έννομο αγαθό / βρίσκεται σε άμεσο, παρόντα και αναπόδραστο κίνδυνο) προς μια απαγόρευση (προσβολή της αξιοπρέπειας του δράστη με τη χρήση βασανιστηρίων), τότε η δεύτερη έχει μεγαλύτερη βαρύτητα απέναντι στην πρώτη. Με άλλα λόγια το καθήκον συμμόρφωσης προς την επιταγή κατ αρχήν υποχωρεί ενόψει του καθήκοντος συμμόρφωσης προς την απαγόρευση. 51 Γενικά στη θεωρία έχουν διατυπωθεί πολλές αντιρρήσεις καθώς κατά γενική ομολογία δυνατότητα επίκλησης της κατάστασης ανάγκης ως αποκλείουσα τον καταλογισμό υπάρχει μόνο σε περιπτώσεις κοινότητας κινδύνου και υπό προϋποθέσεις. Όταν δηλαδή πρώτον η χρήση των βασανιστηρίων δεν στρέφεται εναντίον ενός αμέτοχου, αλλά εναντίον ενός εμπλεκόμενου προσώπου που προκάλεσε ή έστω εικάζεται με πιθανότητα που αγγίζει τα όρια της βεβαιότητας ότι προκάλεσε την προσβολή του επίμαχου έννομου αγαθού του θύματος. Κατά δεύτερον θα πρέπει ο επιτάσσων το βασανιστήριο να προχώρησε στην συγκεκριμένη προσταγή υπό συνθήκες ακραίες, χαρακτηριζόμενες από μία μοναδικότητα, με άλλα λόγια μεμονωμένα οριακές περιπτώσεις. Το ψυχικά καταπιεστικό δίλημμα σε σύγκρουση καθηκόντων ως λόγος άρσης του καταλογισμού. Χωρίς να υπάρχει κάποια σχετική διάταξη στον Ποινικό Κώδικα, το ηθικό δίλημμα μιας σύγκρουσης καθηκόντων που οδηγεί στην ψυχική πίεση του δράστη ενός εγκλήματος μπορεί να συμβάλει στη «συγγνώμη» του, δηλαδή να άρει τον καταλογισμό του. 52 Βέβαια, η πράξη του πρέπει να αποδίδεται ακριβώς σε αυτή την ψυχική πίεση που υφίσταται και όχι σε κάποιον άλλο λόγο. Με άλλα λόγια, η ατομική αδυναμία του δράστη να αποφύγει την τέλεση του εγκλήματος δεν οδηγεί στην πρωτογενή αποτροπή της αδιάφορης στάσης του απέναντι στα προσβαλλόμενα έννομα αγαθά αλλά επιδρά στις επιλογές του, αφού αυτός 51 Βλ. Κ. Βαθιώτης, ΤΡΑΓΙΚΑ ΔΙΛΗΜΜΑΤΑ ΣΤΗΝ ΕΠΟΧΗ ΤΟΥ «ΠΟΛΕΜΟΥ ΚΑΤΑ ΤΗΣ ΤΡΟΜΟΚΡΑΤΙΑΣ», Νομική Βιβλιοθήκη, 2010, σελ Βλ. Ι. Μανωλεδάκης, ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ, ΕΠΙΤΟΜΗ ΓΕΝΙΚΟΥ ΜΕΡΟΥΣ, ζ έκδοση, σελ.742επ.

16 αναγκάζεται να δράσει σε μια κατάσταση σύγκρουσης αλλότριων με δικά του έννομα αγαθά. Τέτοιες περιπτώσεις υπάρχουν όταν το υποκείμενο της πράξης σε τυχαία σύγκρουση έννομων αγαθών, επιλέγει να προστατεύσει το ένα εις βάρος του ίσης αξίας άλλου, χωρίς να συντρέχουν οι όροι του άρθρου 32 του ΠΚ, όταν αναγκάζεται να επιλέξει, μεταξύ δύο αλληλοσυγκρουόμενων νομικών επιταγών, ή όταν επιλέγει μια ηθική επιταγή σε βάρος μιας αντίστοιχης νομικής. Πάντως, η πράξη πρέπει να εμφανίζεται ως το αποτέλεσμα ενός έντονου ηθικού διλήμματος, το οποίο προκάλεσε τέτοια ψυχική ταραχή στον δράστη ώστε αυτός να οδηγήθηκε στην επιλογή του αδίκου, κάτι το οποίο δε συμβαίνει στην περίπτωση όπου ο δράστης προχώρησε στην «εν ψυχρώ» τέλεση της πράξης. 16

17 V. Βιβλιογραφία Βιβλία Κ. Σιμόπουλος, Βασανιστήρια και εξουσία, από την ελληνορωμαϊκή αρχαιότητα, το Βυζάντιο και την Τουρκοκρατία, ως την εποχή μας, εκδόσεις Πιρόγα, 1987 Γ. Δούδος, Τα βασανιστήρια, έγκλημα κατά του ανθρώπου, Αρμ Κ. Κωνσταντινίδης, Ποινικό δίκαιο και εγκλήματα κατά της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1987 Ι. Μανωλεδάκης, Το έννομο αγαθό ως βασική έννοια του ποινικού δικαίου, Εκδόσεις Σάκκουλα, 1998 Δ. Σπυράκος, Ποινικοποίηση των βασανιστηρίων: Επίσημη στάση και πραγματικότητα, Υπερ Α. Χαραλαμπάκης, Το ελληνικό νομικό πλαίσιο που αφορά τα βασανιστήρια, Υπερ Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Κατάχρηση εξουσίας & ανθρώπινα δικαιώματα, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2013 Κ. Βαθιώτης, Τραγικά διλήμματα στην εποχή του «πολέμου κατά της τρομοκρατίας» Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Κοινώς επικίνδυνα εγκλήματα, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2005 Δ. Σπινέλλης, Εγκλήματα σχετικά με την υπηρεσία Ι. Μανωλεδάκης, Ποινικό Δίκαιο, Επιτομή Γενικού Μέρους, ζ έκδοση Ν. Ανδρουλάκης, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό μέρος. Θεωρία για το έγκλημα, Π.Ν. Σάκκουλας Δίκαιο και Οικονομία, 2000 I. Μανωλεδάκης / C. Prittwitz, Η ποινική προστασία της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, Εκδόσεις Σάκκουλα, 1995 Α. Αναγνωστόπουλος, Η άμυνα. Άρθρα 22-24ΠΚ, Π. Ν. Σάκκουλας Δίκαιο και Οικονομία, 2009 Χ. Αργυρόπουλος, Βασανιστήρια. Ακραία Δοκιμασία του ανθρώπου και του δικαίου, ΤιμΤομ Α. Μπενάκη-Ψαρούδα, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2008 Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι / Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου/ Ν. Μπιτζιλέκης, Δίκαιο των Ποινικών Κυρώσεων Κ.Α. Σιμιτσής, Η απαγόρευση των βασανιστηρίων και των άλλων τρόπων απάνθρωπης ή εξευτελιστικής μεταχείρισης ή τιμωρίας στο διεθνές δίκαιο, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1996 Κ. Σιμόπουλος, Βασανιστήρια και εξουσία, από την ελληνορωμαϊκή αρχαιότητα, το Βυζάντιο και την Τουρκοκρατία, ως την εποχή μας, Εκδόσεις Πιρόγα, 1987

18 Κ. Σταμάτης, Η Θεμελίωση των Νομικών Κρίσεων (Επιτομή), Εκδόσεις Σάκκουλα, 2009 Δ. Συμεωνίδης, Κατασχέσεις στην ποινική διαδικασία και προστασία των ατομικών δικαιωμάτων, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2010 Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου, Προσβολές του πολιτεύματος: άρθρα ΠΚ, Εκδόσεις Σάκκουλα,1998 Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου (Επίμ.) σε Ι. Μανωλεδάκη, Ποινικό Δίκαιο: Επιτομή Γενικού Μέρους,ΕκδόσειςΣάκκουλα,Θεσσαλονίκη,2005 Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Η έννοια των βασανιστηρίων και των άλλων προσβολών της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, ΤιμΤομ Σπινέλλη, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα,2010 Α. Χαραλαμπάκης, Το ελληνικό νομικό πλαίσιο που αφορά τα βασανιστήρια, Μελέτες Ποινικού Δικαίου, Εκδόσεις Σάκκουλα, 1999 Κ. Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, Νομική Βιβλιοθήκη, 2006 Α. Ψαρούδα-Μπενάκη, ΤιμΤομ για τον Ιωάννη Μανωλεδάκη I, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2005 Αρθρογραφία Χ. Αργυρόπουλος, Οι ποινικές διατάξεις για τα βασανιστήρια, ΠοινΔνη 2002, σελ Ι. Γιαννίδης, Η νέα Νομιμοποίηση του Ποινικού Δικαίου και το τέλος της Κλασικής Δογματικής, ΠοινΧρ ΝΖ Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Η έννοια των βασανιστηρίων και των άλλων προσβολών της ανθρώπινης αξιοπρέπειας στον Ποινικό Κώδικα, ΠοινΧρ 2009, σελ. 3. Δ. Σπινέλλης, Η αντιμετώπιση των βασανιστηρίων στην Ελλάδα, Υπερ 1999, σελ. 837 Νομολογία 365/2013 Ναυτοδικείο Πειραιά 359/2007 Ναυτοδικείο Πειραιά 11/1995 Στρατοδικείο Λάρισας Case of Gäfgen v. Germany, Application No /05, Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Υπόθεση Daschner: Landgericht Frankfurt a.m., Decisions of 9 April 2003 και Bundesgerichtshof, Decision of 21 May 2004 και Decision of 14 December