Ι ΙΩΤΙΚΕΣ ΓΝΩΜΟ ΟΤΗΣΕΙΣ

Άκυρη συμφωνία μετόχων που προβλέπει ομοφωνία των εταιρικών οργάνων ( Σ, ΓΣ) σε κάθε εταιρικό ζήτημα ΧρΙΔ ΙB/2012 693 Ι ΙΩΤΙΚΕΣ ΓΝΩΜΟ ΟΤΗΣΕΙΣ Άκυρη εξωτερική συμφωνία μετόχων που προβλέπει μεταξύ άλλων ομοφωνία των εταιρικών οργάνων ( Σ, ΓΣ) σε κάθε εταιρικό ζήτημα Aντίθεση στα χρηστά ήθη (ΑΚ 178) ΜΙΧΑΗΛ-ΘΕΟ ΩΡΟΥ. ΜΑΡΙΝΟΥ Καθηγητή ΠΘ ικηγόρου Το κύρος εξωεταιρικής συμφωνίας των μετόχων υπό το πρίσμα των γενικών διατάξεων των άρθρων 178-179 πραγματεύεται η παρούσα γνωμοδότηση. Ειδικότερα εξετάζεται κατά πόσο αντιβαίνει στις εν λόγω διατάξεις ρήτρα εξωεταιρικής συμφωνίας που υποχρεώνει τους μετόχους σε λήψη ομόφωνων αποφάσεων στο πλαίσιο της γ.σ. και του δ.σ. Καθοριστικό παράγοντα για την κατάφαση της ανηθικότητας του επίμαχου όρου αποτελεί η μέσω αυτού παράκαμψη των αναγκαστικών δικαίου άρθρων 69 ΑΚ και 48α του κ.ν. 2190/1920. Ετέθησαν υπόψη μου: α) Η από εξωεταιρική συμφωνία των μετόχων της εταιρείας με την επωνυμία. β) Η από....αγωγή κατά κάποιων εκ των μετόχων της παραπάνω εταιρείας κατά των λοιπών μετόχων ΕΡΩΤΗΜΑΤΑ Ι. Είναι επιτρεπτός ο όρος εξωεταιρικής συμφωνίας που υποχρεώνει τα βασικά όργανα της ΑΕ ( Σ και ΓΣ) σε ομόφωνη απόφαση για κάθε εταιρικό ζήτημα; ΙΙ. Επιτρέπει η συγκεκριμένη εξωεταιρική συμφωνία την εφαρμογή του άρθρου 48α ΚΝ 2190/1920; ΙΙΙ. Επιτρέπει η συγκεκριμένη εξωεταιρική συμφωνία την εφαρμογή του άρθρου 69 ΑΚ; IV. Γενικότερα συνάδει προς τα άρθρα 178, 179 ΑΚ ενόψει του γεγονότος ότι ισχύει εις το διηνεκές, ακολουθώντας την εταιρική διάρκεια; V. Υπό το πρίσμα της υποχρέωσης ομοφωνίας και των συγκεκριμένων συμβατικών όρων είναι επιτρεπτή η διατήρηση των ίσων συμμετοχών (50%-50%); ΑΠΑΝΤΗΣΗ Α. Η ομοφωνία των οργάνων της ΑΕ Ι. Η πρόβλεψη της εξωεταιρικής συμφωνίας Η εξωεταιρική συμφωνία των μετόχων της παραπάνω εταιρείας προβλέπει, ότι «στα εταιρικά όργανα και ειδικά στη Γενική Συνέλευση των μετόχων τα συμβαλλόμενα μέρη θα συναποφασίζουν εκ των προτέρων για όλα τα θέματα της ημερήσιας διατάξεως. Συνεπώς, θα είναι αδιανόητη η δημιουργία πλειοψηφίας από ένα συμβαλλόμενο μέρος με τη σύμπραξη όλου ή του τμήματός του εις τρίτους ανήκοντος ποσοστού (12,75%) των μετρίων». Με τον όρο αυτόν εισάγεται η συμβατική υποχρέωση των μετόχων να αποφασίζουν ομοφώνως σε όλα τα εταιρικά ζητήματα. Εισάγεται λοιπόν ομοφωνία και στη λήψη όλων των αποφάσεων του Σ αλλά και της ΓΣ. Επισημαίνεται ότι η ομοφωνία δεν αφορά συγκεκριμένα θέματα αρμοδιότητας ΓΣ ή Σ, αλλά κάθε εταιρικό ζήτημα. Ερευνητέο είναι αν μια τέτοια ρήτρα της εξωεταιρικής συμφωνίας συμβαδίζει με τα χαρακτηριστικά της κεφαλαιουχικής ΑΕ και με όσα ισχύουν για τη λειτουργία των ΑΕ. Επισημαίνεται ότι η διάρκεια ισχύος της εξωεταιρικής συμφωνίας ακολουθεί την μεγάλη διάρκεια της εταιρίας, χωρίς να προβλέπεται καν δυνατότητα καταγγελίας της, ενώ επαπειλείται με την εξωεταιρική συμφωνία μια εξαιρετικά υψηλή ποινική ρήτρα σε περίπτωση παραβάσεώς της (το τριπλάσιο της ονομαστικής αξίας των μετοχών του μετόχου που παραβιάζει την εξωεταιρική συμφωνία). II. Η ενοχική διάσταση των εξωεταιρικών συμφωνιών και τα όρια τους 1. Η αμιγής ενοχική διάσταση Κατά γενικώς κρατούσα άποψη οι εξωεταιρικές συμφωνίες έχουν αποκλειστικά ενοχικό χαρακτήρα 1, χωρίς να επεμβαίνουν στο οργανωτικό εταιρικό πλαίσιο. Η ελευθερία των συμβάσεων και ακόμα γενικότερα η αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας είναι το μόνον αλλά επαρκές πλέον στήριγμά τους σε συνδυασμό με την απουσία απαγόρευσής τους. Ως εκ τούτου η γενική απαγόρευση τους θα χρειαζόταν ένα ρητό νομοθετικό θεμέλιο, το οποίο απουσιάζει. Η καταρχήν εγκυρότητα τους αναγνωρίζεται πλέον από την ελληνική νομολογία παρά την υφιστάμενο ασάφεια ως προς τα όρια εγκυρότητας που θέτει η έννομη τάξη, ιδίως το δίκαιο της ΑΕ. Οι εξωεταιρικές συμβάσεις δεν αναπτύσσουν ενέργεια στο καταστατικό επίπεδο. Η αρχή του χωρισμού είναι το σιωπηρό θεμέλιο της πλήρους διάκρισης μεταξύ εξωεταιρικής συμφωνίας και καταστατικού και τελικώς μεταξύ ενοχικού και εταιρικού δικαίου 2. Αναγνωρίζεται αυτό πλέον σαφώς από την ελληνική νομολογία. Ο Άρειος Πάγος στην υπ. αριθμ. 1121/2006 απόφαση του 3, η οποία εκδόθηκε στο πλαίσιο μιας σφοδρής αντιδικίας 4, δέχθηκε ότι «η από συμφωνία των 1. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων 2011, αρ. 230 επ.. Αυγητίδης, ικαε 2010, άρθρο 30 αρ. 13 επ.. από τη νομολογία ΑΠ 1121/2006 ΧρΙ 2006, 821 = ΕΕ 2007, 836 με παρατηρ. Βαρελά = ΕΕμπ 2007, 836. ΑΠ 1631/2006, ελτίο ΑΕ & ΕΠΕ από 1.10.2007, 392. ΑΠ 1543/2005 ΧρΙ 2005, 508. ΠΠρΑθ 5723/2006 ΕΕ 2006, 1145 με κριτικές παρατηρ. Μαρίνου. ΠΠρΑθ 569/2007 ΧρΙ 2008, 549 με παρατηρ. Μαρίνου. ΠΠρΒερ 304/ΤΠ/1998 ΝοΒ 2000, 1604 (σύμβαση δέσμευσης ψήφου). ΠΠρΑΘ 5565/2003 ΕΕμπ 2003, 831. ΜΠρΑΘ 5079/2002 ΕΕμπ 2002, 572 με γνωμδ. Ρόκα. ΕφΑΘ 7119/2004 ΕΕμπ 2005, 54 με γνωμδ. Ρόκα = ΕΕ 2005, 175. ΠΠρΑθ 3265/1991 ΕΕμπ 1992, 444. ΕφΑΘ 8129/1977 ΝοΒ 1978, 107 με σημ. Περάκη. ΕισΠΠρΑΘ 5001/1971 με παρατ. Μηνούδη. 2. Απαντάται και στη διάκριση μεταξύ οργανικής και ενοχικής σχέσης που συνδέει το διαχειριστή μιας εταιρίας προς αυτήν. αναλυτικά Μαρίνος, ΕΕμπ 1995, 175 επ. 3. ΧρΙ 2006, 821 = ΕΕ 2007, 836 με παρατηρ. Βαρελά = ΕΕμπ 2007, 836. Μαρίνος, Ελλ νη 2008, 678. 4. Βλ. ΜΠρΑθ 5079/2002 ΕΕμπ 2002, 572 με γνωμοδ Ν. Ρόκα. ΠΠρΑθ 5565/2003 ΕΕμπ 2003, 828 με παρατηρ. Γιωτάκη. ΕφΑθ 7119/2004 ΕΕμπ 2005, 54 με γνωμδ Ν. Ρόκα. ΠΠρΑΘ 419/2005

694 ΧρΙΔ ΙB/2012 Μιχαήλ-Θεόδωρος. Μαρίνος μετόχων, ισχύει μεταξύ των σε αυτή συμβληθέντων, μη έχουσας συνέπειες εταιρικού δικαίου και μη δεσμεύουσα τη μη συμβληθείσα σ αυτή πρώτη αναιρεσείουσα ανώνυμη εταιρία». Ομοίως στην ίδια γραμμή κινήθηκε και η ΑΠ 1631/2006 5, η οποία εξίσου λακωνικά δέχθηκε ότι η «υποκατάσταση του Σ με εξωεταιρική συμφωνία δεν είναι νόμιμη» και έμμεσα, πλην σαφώς διαπίστωσε την «ανοσοποίηση» του καταστατικού επιπέδου από το αμιγώς ενοχικό (συμφωνία μετόχων). Είχε προηγηθεί η απόφαση του ΠΠρΒεροίας υπ. αριθμ 304/ΠΠ/1998 6, η οποία διαπίστωνε ότι προκειμένου περί σύμβασης δέσμευσης ψήφου ότι «η ενοχική αυτή δέσμευση της ψήφου δεν εντάσσεται στο εταιρικό αλλά στο ενοχικό πεδίο». 2. Τα όρια εγκυρότητας των εξωεταιρικών συμφωνιών Η εγκυρότητα των εξωεταιρικών συμφωνιών εξαρτάται κατά την κρατούσα άποψη στη θεωρία και νομολογία από τη μη αντίθεση της εξωεταιρικής συμφωνίας προς μια πλειάδα παραγόντων. Αναγνωρίζονται τρεις ομάδες ορίων 7. Κατά την κρατούσα άποψη οι εξωεταιρικές συμφωνίες, είναι έγκυρες, εφόσον δεν παραβιάζουν ή καταστρατηγούν απαγορευτικές διατάξεις του νόμου και δεν αντίκεινται στα χρηστά ήθη. Η πρώτη κατηγορία εδράζεται στο εταιρικό δίκαιο ενώ η δεύτερη στον ΑΚ. Υπό την πρώτη διερευνάται η επίδραση του οργανωτικού (εταιρικού) δικαίου στην εξωεταιρική σύμβαση, ενώ υπό τη δεύτερη των ορίων του ΑΚ (γενικές αρχές, ενοχικό δίκαιο - γενικό μέρος) στη εξωεταιρική συμφωνία. Πέραν αυτού χρησιμοποιούνται ως γέφυρα προς το εταιρικό δίκαιο η έννοια του εταιρικού συμφέροντος και του τύπου ή του μηχανισμού της ανώνυμης εταιρίας και αναγκαστικού δικαίου διατάξεις του ΚΝ. 2190/1920 8. Η θέση αυτή με διαφορετική έκφραση απαγορεύει την καταστρατήγηση των αναγκαστικού δικαίου διατάξεων του ΚΝ. 2190/1920 και ενδεχομένως των βασικών αρχών που διέπεται η ΑΕ 9. Μέσω αυτής εισρέουν μαζικά αξιολογήσεις του ΚΝ. 2190/1920 στην κρίση των εξωεταιρικών συμφωνιών. Στη συνέχεια η διερεύνηση τελεί τόσο υπό το πρόσημο θεμελιωδών ρυθμίσεων και αρχών του ΚΝ. 2190/1920 όσο και υπό τη συμφωνία προς τα χρηστά ήθη (ΑΚ 178, 179, βλ. παρακάτω). III. Το ασυμβίβαστο της ομοφωνίας με την οργανωτική και κεφαλαιουχική δομή της ΑΕ 1. Ομοφωνία στη λήψη αποφάσεων από το Σ Τα κεφαλαιουχικά χαρακτηριστικά της ΑΕ δεν συνάδουν με καταστατικές ρήτρες ή εξωεταιρικές συμφωνίες, οι οποίες επιβάλλουν την ομοφωνία στα όργανα της ΑΕ. Ως προς τη διοίκηση της ΑΕ και τη λήψη αποφάσεων εκ με παρατηρ. Σωτηρόπουλου. ΠΠρΑθ 5273/2006 ΕΕ 2006, 1145 με κριτικές παρατηρ. Μαρίνου. Μαρίνος (γνωμδ), ΧρΙ 2007, 274 επ.. βλ.και Βερβεσό, ΕΕμπ 2007, 928 επ. 5. ελτίο ΑΕ & ΕΠΕ από 1.10.2007, 392. 6. ΝοΒ 2000, 1605. 7. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, αρ. 337 επ.. Γεωργακόπουλος, ίκαιον της αε II, σ. 328. Περάκης, Ενοχικαί δεσμεύσεις του δικαιώματος ψήφου, 1976, σ. 117, 135 επ.. Ρόκας, Τα όρια της εξουσίας της πλειοψηφίας εις το δίκαιον της ανωνύμου εταιρίας, 1971, σ. 150. Μιχαλόπουλος, ΕΕμπ 1992, 353. Αυγητίδης, ικαε, άρθρο 30 αρ. 13. Μαστροκώστας, ΧρΙ 2003, 487. Κεφαλέας, ΕΕμπ 1971, 179, 184. 8. Μιχαλόπουλος, ΕπισκΕ 2008, 971. Ο Περάκης, Ενοχικαί δεσμεύσεις του δικαιώματος ψήφου του μετόχου (σ. 14) έμμεσα δέχεται την επίδραση των κανόνων του εταιρικού δικαίου μέσα από την έννοια της παροχής της εξωεταιρικής συμφωνίας (δέσμευσης ψήφου). 9. Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες, 6η εκδ. 2008, σ. 226. Μιχαλόπουλος, ΕπισκΕ 2008, 971. του Σ σημειώνεται ότι «η ενδεχόμενη πρόβλεψη στο καταστατικό ότι για κάθε απόφαση του διοικητικού συμβουλίου απαιτείται παμψηφία των μελών του, αντιβαίνει στις αρχές οργάνωσης της διοίκησης της ανώνυμης εταιρείας» 10. Πράγματι, το άρθρο 21 κν. 2190/1920 αναφέρεται σε συλλογική δράση των μελών του Σ, τα οποία αποφασίζουν κατά πλειοψηφία. Η ίδια άποψη ισχύει και για τη διοίκηση της ΑΕ από τους εκκαθαριστές, οι οποίοι δε χρειάζεται να αποφασίζουν ομόφωνα 11. Ακόμα και η αυξημένη πλειοψηφία δεν εξυπηρετεί την ταχύτητα δράσης του Σ 12, πολλώ δε μάλλον η υποχρέωση ομοφωνίας. Η υποχρέωση ομοφωνίας του Σ της ΑΕ οδηγεί εύκολα σε αδυναμία λήψης αποφάσεων και σε αδυναμία διοίκησης της ΑΕ. Σε μια τέτοια περίπτωση η ΑΕ γίνεται μια «αδρανής» εταιρεία λόγω της αδυναμίας λήψης αποφάσεων. 2. Ομοφωνία στη λήψη αποφάσεων της ΓΣ Για την ομοφωνία στη λήψη αποφάσεων της ΓΣ υπήρχε διχογνωμία, ωστόσο η νομοθετική τροποποίηση του άρθρου 31 ΚΝ 2190/1920 με το Ν. 2339/1995 οδήγησαν σε άρση της αμφισβήτησης. Έτσι πλέον το άρθρο 31 παρ. 4 αναφέρει ότι η πρόβλεψη αυξημένης πλειοψηφίας για τα θέματα της παρ. 1 του άρθρου 31, δεν μπορεί να ταυτίζεται ή να είναι μεγαλύτερη από εκείνη που προβλέπεται για τη λήψη αποφάσεων για τα θέματα των παρ. 3, 4, 5 και 6 του άρθρου 29. Στην τελευταία διάταξη προβλέπεται η αυξημένη πλειοψηφία στα 2/3 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου. Από την παραπάνω διάταξη η κρατούσα άποψη εξάγει τα ακόλουθα συμπεράσματα. Το καταστατικό δεν επιτρέπεται να εισαχθεί πλειοψηφία ίση ή μεγαλύτερη των 2/3 των μετοχών, για θέματα που αφορούν την καθημερινή λειτουργία και διαχείριση της εταιρείας 13. Το άρθρο 29 παρ. 3 επ. ΚΝ 2190/1920 αφορά σε διαφορετικά ζητήματα και όχι π.χ. στον ορισμό μελών του Σ, όπως συμβαίνει στην επίδικη περίπτωση. Συνεπώς, καταστατική ή εξωεταιρική ρήτρα που επιβάλλει αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία για ζητήματα, όπως ο διορισμός μελών Σ, είναι άκυρη. Πολλώ δε μάλλον άκυρη είναι η καταστατική η εξωεταιρική ρήτρα που προβλέπει την υποχρεωτική ομοφωνία στη ΓΣ για τη λήψη τέτοιας απόφασης 14. Η ακυρότητα οφείλεται στην ανάγκη ευελιξίας των οργάνων της ΑΕ και στην ανάγκη προστασίας της αυτονομίας της βούλησης των μετόχων της 15. Επίσης οφείλεται στην ανάγκη αποφυγής αδράνειας της ΓΣ και κατ επέκταση της ΑΕ 16. Υπό το πρίσμα των παραπάνω αποτελεί η συγκεκριμένη ρήτρα της εξωεταιρικής συμφωνίας περιορισμό του δικαιώματος ψήφου που α) αντιτίθεται στα εταιρικά συμφέροντα και στην εξυπηρέτηση των εταιρικών σκοπών και β) αποτελεί υπέρμετρη δέσμευση των συμβληθέντων 17. Β. υνατότητα εφαρμογής του άρθρου 48α ΚΝ 2190/ 1920 βάσει της παραπάνω εξωεταιρικής συμφωνίας Η παραπάνω εξωεταιρική συμφωνία δεν εισάγει για όλα τα εταιρικά ζητήματα μόνο υποχρέωση ομοφωνίας των μετόχωνμελών Σ κατά τρόπο ατελή, δηλαδή χωρίς έννομες συνέπειες. Επιβάλει σε όποιον δεν ομοφωνεί, α) ποινική ρήτρα και μάλιστα 10. Μούζουλας, ικαε, άρθρο 21 αρ. 8. 11. Σκούρας, ικαε, άρθρο 39 αρ. 25 με παραπομπές. 12. Μούζουλας, ικαε, άρθρο 21 αρ. 8. 13. Βλ. Αυγητίδη, σε ικαε, άρθρο 31 αρ. 13 με παραπομπές. 14. Και η νομολογία τάσσεται υπέρ αυτής της άποψης, βλ. ΠΠρΑθ 17336/1974 ΕΕμπ 1975, 417 με σύμφωνες παρατ. Λιακόπουλου. ΠΠρΑθ 10300/1975 ΕΕμπ 1975, 424. 15. Ν. Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες, σ. 262. 16. Πρβλ. ΠΠρΑθ 10300/1975 ΕΕμπ 1975, 424. Έτσι και Λιακόπουλος, Παρατηρ. υπό ΠΠρΑθ 17336/1974 ΕΕμπ 1975, 422. 17. Αυγητίδης, σε ικαε, άρθρο 30 αρ. 13.

Άκυρη συμφωνία μετόχων που προβλέπει ομοφωνία των εταιρικών οργάνων ( Σ, ΓΣ) σε κάθε εταιρικό ζήτημα ΧρΙΔ ΙB/2012 695 ιδιαιτέρως επαχθή και β) αξίωση αποζημίωσης για μη συμβατική εκπλήρωση εκ μέρους των άλλων μετόχων. Ερευνάται αν αυτή η πρόβλεψη είναι συμβατή με το δίκαιο της αε. Ι. ικαίωμα λύσης της εταιρείας σύμφωνα με το άρθρο 48α ΚΝ 2190/1920 Είναι λογικό και αναμενόμενο στη ΓΣ και το Σ να μην υπάρχει σύμπτωση απόψεων. Τούτο, όπως συμβαίνει σε κάθε νομικό πρόσωπο σωματειακού τύπου, επιλύεται με την εισαγωγή της αρχής της πλειοψηφίας με βάση τα άρθρα 18 επ. και 29 επ. κ.ν. 2190/1920, προκειμένου να επιτευχθεί ο σχηματισμός της βουλήσεως του νομικού προσώπου. Αντίβαρο σε αυτό εισάγει η απαγόρευση που βαρύνει την πλειοψηφία να καταχράται την εξουσία της (ΑΚ 281, 288). Η αδυναμία σύμπτωσης των απόψεων σε αυτά τα συλλογικά όργανα ( Σ και ΓΣ) προκαλεί αδυναμία ομοφωνίας, όπως αυτή επιβάλλεται εκ της υπό κρίσιν εξωεταιρικής συμφωνίας. Μάλιστα η διαμόρφωση των ποσοστών των μετόχων στην παραπάνω εταιρεία ισούται με τις ίσες συμμετοχές, όπως αυτές προβλέπονται στο άρθρο 48α. ηλαδή, οι ίσες συμμετοχές των μετόχων στην παραπάνω εταιρεία, προκαλούν πολύ συχνά αδυναμία λήψης αποφάσεων και αδυναμία της εταιρείας να συνεχίσει να υπάρχει και να λειτουργεί. Σημειώνεται μάλιστα ότι δεν μπορεί να αγνοηθεί το αδιέξοδο από την αδράνεια λειτουργίας και διοίκησης της ΑΕ, δεδομένου ότι, όπως έχει ήδη σημειωθεί, απαξιώνεται η εταιρική περιουσία, αδρανοποιείται η συμμετοχή των μετόχων στην εταιρική διαχείριση ενώ η αδρανής ΑΕ καθίσταται επικίνδυνη για τους συναλλασσόμενους 18. Ο νομοθέτης παρέχει διέξοδο σε τέτοιες καταστάσεις αδιεξόδου (deadlock) 19 μέσω του άρθρου 48α 20, το οποίο επιτρέπει την αποδέσμευση του μετόχου από μια εταιρεία, όταν αυτή αδυνατεί να λειτουργήσει. Μάλιστα η πρόβλεψη του ίδιου άρθρου περί εξαγοράς των μετοχών αυτού του μετόχου από τους άλλους μετόχους της ΑΕ επιτρέπει την έξοδο του μετόχου χωρίς τελικώς να λύεται η εταιρεία. Σημειώνεται εκ των προτέρων ότι το επιχείρημα, ότι ο μέτοχος που δεν επιθυμεί την παραμονή του σε μια ΑΕ μπορεί να ρευστοποιήσει τη συμμετοχή του, δεν ευσταθεί σε περιπτώσεις όπως η παραπάνω εταιρεία. Όντως η κεφαλαιουχική δομή της ΑΕ και η μετοχική σύνδεση με αυτήν παρέχουν τη δυνατότητα της εύκολης αποεπένδυσης και απομάκρυνσης μέσω πώλησης των μετοχών, σε αντίθεση με τις προσωπικές εταιρείες. Ωστόσο το χαρακτηριστικό αυτό ακυρώνεται όταν τα ποσοστά των μετόχων είναι τέτοια που οδηγούν σε αδράνεια και σε αδυναμία λειτουργίας την ΑΕ. Σε αυτήν την περίπτωση η πώληση μετοχών σε τρίτο πρόσωπο είναι απίθανη ή θα γίνει σε απαξιωμένη τιμή, αν ο τρίτος γνωρίζει ότι εισέρχεται σε μια εταιρεία, η λειτουργική κατάσταση της οποίας αποτέλεσε το λόγο αποχώρησης του προηγούμενου μετόχου. Συνεπώς, η αδυναμία λειτουργίας της συγκεκριμένης ΑΕ ματαιώνει ή στην καλύτερη περίπτωση αποδυναμώνει καθοριστικά το δικαίωμα του μετόχου να μεταβιβάσει τη συμμετοχή του. Συνεπώς, λύση στην παραπάνω αδράνεια δίνεται από το άρθρο 48α που εισάγει α) είτε ένα ιδιότυπο δικαίωμα καταγγελίας της ΑΕ, που οδηγεί στη λύση της, στην εκκαθάριση της και στην επιστροφή της εισφοράς του μετόχου-επενδυτή ως προϊόν εκκαθάρισης (άρθρο 48α παρ. 1), β) είτε ένα sui generis δικαίωμα καταγγελίας της συγκεκριμένης μετοχικής σχέσης του μετόχου που θέλει να εξέλθει, και του οποίου τις μετοχές εξαγοράζουν οι άλλοι μέτοχοι (άρθρο 48α παρ. 5, 6). 18. Σκούρας, σε ικαε (2 η εκδ.), άρθρο 47α αρ. 13. 19. Περάκης, Το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, σ. 36. Περάκης, Η εταιρική εμπλοκή λόγω συμμετοχών 50:50, σε Πρακτικά 3 ου Πανελλήνιου Συνεδρίου Εμπορικού ικαίου, 1993, σ. 211 επ 20. Βενιέρης, ικαε 2010, άρθρο 48α, αρ. 1 επ. II. Έμμεση απαγόρευση εφαρμογής άρθρου 48α του ν. 2190/1920 μέσω της εξωεταιρικής συμφωνίας Η παραπάνω ρήτρα της εξωεταιρικής συμφωνίας προβλέπει δέσμευση των μετόχων να ομοφωνούν πάντα. Εισάγει πρόβλεψη ότι το συμβαλλόμενο μέρος-μέτοχος που παραβιάζει την οποιαδήποτε ουσιώδη ρήτρα της εξωεταιρικής συμφωνίας (συνεπώς και την ρήτρα περί ομοφωνίας) θα αντιμετωπίζει επαχθή ποινική ρήτρα που φτάνει το τριπλάσιο της ονομαστικής αξίας των μετοχών του. Το άρθρο 48α κν. 2190/1920 αποτελεί αναγκαστικό δίκαιο. Εισάγει πρόβλεψη προστασίας του πυρήνα των μετοχικών δικαιωμάτων, δηλαδή προστασία του περιουσιακού δικαιώματος του μετόχου αλλά και προστασία του συμμετοχικού διοικητικού του δικαιώματος. Συνεπώς, το δικαίωμα εκ του άρθρου 48α ως αναγκαστικού δικαίου δεν μπορεί να ακυρωθεί ή να περιοριστεί από το καταστατικό 21 ή από εξωεταιρική συμφωνία 22. Το ίδιο ισχύει και για το δικαίωμα καταγγελίας στις προσωπικές εταιρείες 23. III. Πόρισμα Η παραπάνω εξωεταιρική συμφωνία εμπεριέχει ρήτρα, της οποίας η εφαρμογή περιορίζει δραστικά, σχεδόν καταργεί, το δικαίωμα εφαρμογής του άρθρου 48α κν 2190/1920. Γ. υνατότητα εφαρμογής του άρθρου 69 ΑΚ βάσει της παραπάνω εξωεταιρικής συμφωνίας Ι. ικαίωμα έναρξης δικαστικής διαδικασίας για τον ορισμό προσωρινής διοίκησης βάσει του άρθρου 69 ΑΚ Η αδυναμία λειτουργίας της ΓΣ, όπως παραπάνω περιγράφθηκε λόγω των ίσων συμμετοχών των μετόχων στην παραπάνω εταιρεία, είναι πιθανό να οδηγήσει σε αδυναμία εκλογής Σ ή αντικατάστασης υπάρχοντος Σ. Λύση παρέχεται σε αυτήν την κατάσταση εκ του άρθρου 69 ΑΚ, που προβλέπει δικαστική παρέμβαση, αν λείπουν τα πρόσωπα που απαιτούνται για τη διοίκηση ενός νομικού προσώπου. Η πάγια άποψη της νομολογίας είναι ότι η διάταξη του άρθρου 69 ΑΚ, αποσκοπεί στην προστασία του νομικού προσώπου από τον κίνδυνο παραλύσεως της λειτουργίας του. Προβλέπει κατ εξαίρεσιν υπό ορισμένες αυστηρές προϋποθέσεις δικαστική παρέμβαση 24 στις εταιρικές του υποθέσεις «ώστε, διά του καθορισμού της διοικήσεως αυτού, να σχηματισθεί και η εταιρική βούλησις» 25. Με την εφαρμογή της διάταξης αυτής αποτρέπεται η αδράνεια της ΑΕ, η οποία όπως παραπάνω αναφέρθηκε, βλάπτει τόσο την εταιρεία και τους μετόχους όσο και τους τρίτους με αυτήν συναλλασσόμενους. Συνεπώς, ως αναγκαστικού δικαίου η εφαρμογή της διάταξης αυτής δε μπορεί να αποκλεισθεί εκ του καταστατικού ή εξωεταιρικής συμφωνίας 26. Πρόκειται μάλιστα για βασική διάταξη, ο συμβα- 21. Το περιεχόμενο του καταστατικού δεν επιτρέπεται να αντιβαίνει σε διατάξεις αναγκαστικού δικαίου (Νισυραίος, σε ικαε, άρθρο 2 αρ. 75). Περί του μη επιτρεπτού περιορισμού του δικαιώματος εκ του άρθρου 48α βλ. και Μούζουλα, σ. 574. 22. Βενιέρης, ικαε 2010, άρθρο 48α αρ. 26. Περάκης, σε ικαε, Γενική εισαγωγή στο δίκαιο των ΑΕ αρ. 26. Περάκης, Ενοχικαί δεσμεύσεις του δικαιώματος ψήφου του μετόχου, σ. 139 επ.. Νισυραίος, σε ικαε, άρθρο 2 αρ. 102. Σπυρίδωνος, ΕΕ 2004, 648 επ. με παραπομπές σε βιβλιογραφία. Μιχολόπουλος, ΕΕμπ 1992, 353. Μαρίνος, ΧρΙ 2004, 101 με περαιτέρω παραπομπές. 23. Σελέκος, σε Ν. Ρόκας (επιμ.), Το δίκαιο των προσωπικών εταιριών, 10 αρ. 68 με περαιτέρω παραπομπές. 24. Μαρίνος, Ελλ νη 2003, 626 επ. 25. ΕφΑθ 8373/20047 ΕΕ 2008, 588. ΕφΑθ 142/2005 ΕπισκΕ 2005, 672. 26. Περάκης, σε ικαε (2 η εκδ.), Γενική εισαγωγή στο δίκαιο των

696 ΧρΙΔ ΙB/2012 Μιχαήλ-Θεόδωρος. Μαρίνος τικός εκτοπισμός της οποίας μπορεί να θεωρηθεί και αντίθετος προς τα χρηστά ήθη (ΑΚ 178, 179), καθόσον στερεί το νομικό πρόσωπο και κατ επέκταση τους μετόχους από κάθε δυνατότητα επιβίωσης της επιχείρησης και του εταιρικού φορέα της. II. Έμμεση απαγόρευση εφαρμογής του άρθρου 69 ΑΚ Όσα αναφέρθηκαν παραπάνω για την εξωεταιρική συμφωνία και τον περιορισμό του άρθρου 48α ΚΝ 2190/1920, ισχύουν στον ίδιο βαθμό και για το άρθρο 69 ΑΚ. Τούτο κατά γενική άποψη εφαρμόζεται στο πλαίσιο της αε. Η παραπάνω ρήτρα της εξωεταιρικής συμφωνίας προβλέπει δέσμευση των μετόχων να ομοφωνούν πάντα. Σε περίπτωση μη ομοφωνίας το συμβαλλόμενο μέρος-μέτοχος θα αντιμετωπίζει επαχθή ποινική ρήτρα που φτάνει το τριπλάσιο της ονομαστικής αξίας των μετοχών του. Τέτοιο συμβαλλόμενο μέρος θεωρείται και αυτό που δεν ομοφωνεί, διαβλέπει την αδυναμία εκλογής Σ από τη ΓΣ και στρέφεται προς την εφαρμογή του άρθρου 69 ΑΚ. Η επιβολή της ποινικής ρήτρας λειτουργεί αποτρεπτικά και απαγορευτικά για το μέτοχο που προσπαθεί να στραφεί στο άρθρο 69 ΑΚ, του οποίου την εφαρμογή δεν επιτρέπεται να απαγορεύει μια εξωεταιρική συμφωνία. ΙΙΙ. Πόρισμα Η εξωεταιρική συμφωνία εμπεριέχει ρήτρα, της οποίας η εφαρμογή περιορίζει καταλυτικά, σχεδόν καταργεί, το δικαίωμα εφαρμογής του άρθρου 69 ΑΚ. Η συγκεκριμένη ρήτρα είναι άκυρη. Αυτό σημαίνει ότι εκλείπει κάθε δυνατότητα άρσης του αδιεξόδου τόσο από το δίκαιο των εταιριών όσο και από τον ΑΚ (άρθρο 69).. Η υποχρέωση ομοφωνίας στα όργανα της ΓΣ και του Σ ως περιεκτική δέσμευση ψήφου Η υποχρέωση ομοφώνου απόφασης τόσο για την ΓΣ όσο και στα μέλη του Σ είναι κατ αποτέλεσμα υποχρέωση ψήφου και συνεπώς δέσμευση προς την μοναδική αυτή κατεύθυνση. Σε αυτήν υπάγονται όλοι οι μέτοχοι των δύο μετοχικών συμπαγών μπλοκ. Κατ. Αποτέλεσμα η ενοχική δέσμευση ψήφου λειτουργεί ως διατήρηση του εταιρικού status quo (stand still, lock-up agreement). Άρα η περιεκτική αυτή δέσμευση ψήφου, καταρχήν νόμιμη, με σημείο εκκίνησης την ελευθερία των συμβάσεων 27, θα πρέπει κριθεί αν προσκρούει σε όρια που θέτει ο ΑΚ στην ελευθερία των συμβάσεων 28. Όπως αναφέρθηκε προηγουμένως η αντίθεση στα χρηστά ήθη (ΑΚ 178, 179) είναι ένα βασικό όριο εγκυρότητας των εξωεταιρικών συμβάσεων ως ενοχικών δικαιοπραξιών, άρα και των δεσμεύσεων ψήφου. Η αντίθεση στα χρηστά ήθη (ΑΚ 178, 179) είναι διάταξη η οποία έχει μεγάλο, αν και ακόμα αναξιοποίητο, πεδίο εφαρμογής, το οποίο οφείλεται στη μεγάλη προσαρμοστικότητα και ελαστικότητά της. Η παράβαση των ως άνω διατάξεων έχει ως έννομη συνέπεια την ακυρότητα. Η αντίθεση προς τα χρηστά ήθη δύναται να συνάγεται από τον επιδιωκόμενο σκοπό, λαμβανομένων υπόψη των ειδικών συνθηκών της συγκεκριμένης περίπτωσης ή από το περιεχόμενο της συγκεκριμένης εξωεταιρικής συμφωνίας 29. Η γενική ρήτρα των χρηστών ηθών επιτρέπει να ΑΕ αρ. 26. Περάκης, Ενοχικαί δεσμεύσεις του δικαιώματος ψήφου του μετόχου, σ. 139 επ.. Σπυρίδωνος, ΕΕ 2004, 648 επ.. Μιχαλόπουλος, ΕΕμπ 1992, 353. Μαρίνος, ΧρΙ 2004, 101 με περαιτέρω παραπομπές. 27. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων αρ. 37 επ., από τη νομολογία ΑΠ 212/2006, ΧρΙ 2006 821 = ΕΕμπ 2007, 836, = ΕΕ 2007, 836, Μαρίνος, ΧρΙ 2012,314. 28. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων αρ. 341 επ. 29. Λαδάς, Γενικές αρχές αστικού δικαίου II, 2008, σ. 531 επ.. Γεεισέλθουν στην στάθμιση και αξιολόγηση βασικοί στόχοι του εταιρικού δικαίου, όπως η προστασία της μειοψηφίας και των δανειστών 30. Το όριο των χρηστών ηθών λειτουργεί λοιπόν και ως όριο εισόδου αξιολογήσεων, οι οποίες δεν μπορούν να υπαχθούν σαφώς σε κανόνες του εταιρικού δικαίου 31, ενώ λαμβάνει υπόψη τις συνθήκες κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης και τα εκατέρωθεν συμφέροντα. Μακρόχρονες εξωεταιρικές συμβάσεις, οι οποίες περιορίζουν «υπερβολικά» τους συμβαλλόμενους μετόχους ενδέχεται να προσκρούουν στα άρθρα 178, 179 ΑΚ 32. Σε κάθε περίπτωση, ιδίως όσον αφορά στις δεσμεύσεις ψήφου και τις απαγορεύσεις ανταγωνισμού θα πρέπει να υπεισέρχεται στην εκτίμηση η ένταση και η έκταση της δέσμευσης 33, όπως και η αναλογία μέσων προς το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα. Έτσι, για παράδειγμα, μια εξωεταιρική συμφωνία που ακολουθεί την διάρκεια της ανώνυμης εταιρίας, άρα δημιουργεί μια εξαιρετικά μακρόχρονη δέσμευση, αντιβαίνει στο άρθρο 178 ΑΚ χωρίς να αντισταθμίζεται από το δικαίωμα πώλησης των μετοχών (δικαίωμα εξόδου) 34. Ομοίως εξετάζεται η δυνατότητα αποδέσμευσης του μετόχου, ιδίως καταγγελίας της σύμβασης. Τούτο εξαρτάται και από την τυχόν υπάρχουσα ποινική ρήτρα 35. Ανάλογα θα ισχύσουν και για τη γενική και αδιάστικτη υποχρέωση ομοφωνίας τόσο στο επίπεδο Σ όσο και ΓΣ 36. Εν προκειμένω θα πρέπει να ληφθεί υπόψιν κατά την εκτίμηση της ανωτέρω συμφωνίας μια σειρά αξιολογικών κριτηρίων και παραγόντων σε μια σφαιρική αντιμετώπιση, όπως παγίως απαιτεί η ερμηνευτική πλήρωση της έννοιας των χρηστών ηθών κατά τα άρθρα 178, 179 ΑΚ και άρθρο 1 ν. 146/1914. Ειδικότερα πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι: i) Υπάρχει μια μακρόχρονη σύμβαση, η οποία ii) εν προβλέπει δυνατότητα καταγγελίας της συμβάσεως iii) Υπάρχει μια εξαιρετικά υψηλή ποινική ρήτρα σε περίπτωση παραβάσεως iv) Οι συμβαλλόμενοι παραιτούνται μάλιστα από οιαδήποτε αμφισβήτηση του ύψους της κατά πλήρη απαλλοτρίωση της συμβατικής αυτονομίας τους v) Η έκταση και η ένταση της είναι εξαιρετικά ευρεία. περιωργιάδης, Γενικές αρχές αστικού δικαίου, 3η εκδ. 1997, σ. 471. 30. Πρβλ. Rossig, Gesellschaftlerabsprachen bei GmbH und close corporation, Berlin 2003, σ. 193 με αναδρομή στο αμερικανικό δίκαιο. 31. Πρβλ. König, Der satzungsergänzende Nebenvertrag, Baden Baden 1996, σ. 47. Επισημαίνεται ότι σε καμία περίπτωση η συμπεριφορά που αντιβαίνει σε μια εξωεταιρική σύμβαση δεν δύναται να θεωρηθεί από μόνη της ως πράξη είτε ανήθικη κατά τις διατάξεις του ΑΚ είτε αθέμιτη κατά το άρθρο 1 ν. 146/1914, εφόσον συντρέχουν οι λοιπές προϋποθέσεις εφαρμογής του. 32. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, αρ. 342 επ.. Νισυραίος, ικαε, άρθρο 2α αρ. 103 με νομολογιακές παραπομπές. Περάκης, Ενοχικαί δεσμεύσεις ψήφου, σ. 143. Γεωργακόπουλος, ό.π., τόμ. II σ. 326 και τόμ. III σ. 328. Αυγητίδης, ικαε, άρθρο 30 αρ. 13. Μιχαλόπουλος, ΕΕμπ 1992, 353-354. πρβλ. και Λαδά, Γενικές αρχές αστικού δικαίου II, σ. 534. 33. Ως προς τη δέσμευση ψήφου Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, αρ. 342. ο ίδιος, ΧρΙ 2012, 313 επ.. Περάκης, Ενοχικαί δεσμεύσεις ψήφου, σ. 139-140. König, ό.π., σ. 48. Rossig, ό.π., σ. 67. Fortsmoser, Fest. für Schluep, σ. 369 επ.. Lübbert, Abstimmungsvereinbarungen in den Aktien- und GmbH - Rechten der EWG- Staaten, der Schweiz und Grossbritanniens, Baden Baden 1917, σ. 121 επ.. πρβλ. και Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες, σ. 226. 34. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, αρ. 187. 35. Περάκης, ό.π., σ. 140. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, αρ. 148, 343. 36. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, αρ. 344. Rodemann, Stimmbindungsvereinbarungen in den Aktien-und GmbH-Rechten Deutschlands, Englands, Frankreich und Belgiens, Bonn - München, 1998, σ. 57.

Άκυρη συμφωνία μετόχων που προβλέπει ομοφωνία των εταιρικών οργάνων ( Σ, ΓΣ) σε κάθε εταιρικό ζήτημα ΧρΙΔ ΙB/2012 697 λαμβάνει κάθε απόφαση σε κάθε ζήτημα που αποφασίζει το Σ ή η ΓΣ και τις υπαγάγει στο πρόσημο της ομοφωνίας 37. vi) Αποκόπτεται λόγω της ποινικής ρήτρας η προσφυγή σε διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, ήτοι αφενός απεγκλωβισμού των μετόχων και αφετέρου δραστηριοποίησης της διοίκησης (άρθρο 48α ν. 2190/1920, άρθρο 69 ΑΚ, βλ. παραπάνω). vii) εν υπάρχει αφενός αναλογία μέσων (δέσμευση προς την επίτευξη ομοφωνίας) και αφετέρου επιδίωξης του σκοπού (διατήρηση πλήρους ισορροπίας μεταξύ των δύο μπλοκ μετόχων), δεδομένου ότι το επιλεγέν μέσο είναι δυσανάλογο και οδηγεί στην πλήρη ακυβερνησία της εταιρίας και καταστροφή της επιχείρησης. Προκύπτει από τα παραπάνω αντίθεση της εξωεταιρικής συμφωνίας με τα άρθρα 178-179 ΑΚ 38. Αυτό οφείλεται στο γεγονός, ότι μια υποχρέωση λήψης όλων των αποφάσεων ομοφώνως από τους μετόχους περιορίζει τα εταιρικά τους δικαιώματα και τους αντιμετωπίζει ως απλούς επενδυτές, οι οποίοι όμως δεν μπορούν να απεμπλακούν από την επένδυσή τους και την εταιρική συμμετοχή τους. Ο μέτοχος πρέπει ως επενδυτής να μπορεί να ρευστοποιήσει τη συμμετοχή του. εν πρέπει όμως να παραβλέπεται ότι δεν είναι απλός επενδυτής, που εισφέρει μόνο περιουσιακά στοιχεία στην ΑΕ αλλά εταιρικό μέλος με διοικητικά και περιουσιακά δικαιώματα που συμβάλει στον σχηματισμό της βουλήσεως του νομικού προσώπου μέσω της λήψης αποφάσεων ΓΣ. Η υποχρεωτική «πρόσδεση» όλων των μετόχων σε μια μόνο άποψη εντός της ΓΣ, κατ αποτέλεσμα φαλκιδεύει την άσκηση του όποιου συμμετοχικού και διοικητικού τους δικαιώματος, τους υποχρεώνει σε συνεχή σύμπνοια και ομοφωνία, χωρίς δυνατότητα αυτόνομης επιρροής στη διαχείριση των εταιρικών ζητημάτων. Παράλληλα απαξιώνεται η επενδυτική συμμετοχή του μετόχου, διότι ουδείς έχει κίνητρο να υπεισέλθει στη θέση του στη συγκεκριμένη αδρανή και αδύναμη να λειτουργήσει εταιρεία. Έτσι ο μέτοχος δεσμεύεται επαχθώς και δυσαναλόγως, από μια ρήτρα που έμμεσα φαλκιδεύει βασικά εταιρικά του δικαιώματα 39. Η συνολική θεώρηση των παραπάνω οδηγεί στο συμπέρασμα ότι η ένταση και η έκταση της δέσμευσης ψήφου εκ της παραπάνω εξωεταιρικής συμφωνίας αποδίδουν ιδιαιτέρως επαχθή χαρακτήρα στη δέσμευση, ενώ καθιστούν δυσανάλογα αρνητικές τις συνέπειες της, χωρίς να πληρούται η αρχή της αναλογικότητας ως προς το μέσο και τον επιδιωκόμενο σκοπό. Η συνέργεια και διάδραση των παραγόντων αυτών δημιουργεί λοιπόν την αντίθεση προς τα άρθρα 178 και 179 ΑΚ και έναν επιπρόσθετο λόγο ακυρότητας της συμφωνίας αυτής ως συνόλου. Ε. Αδυναμία καταγγελίας εξωεταιρικής συμφωνίας Ι. Νομικός χαρακτηρισμός εξωεταιρικής συμφωνίας Μπορεί παρά τη διαφορά του περιεχομένου τους, να κατατάξει γενικώς τις εξωεταιρικές συμβάσεις σε δύο βασικές κατηγορίες: σε αμφοτεροβαρείς ενοχικές συμβάσεις (ΑΚ 381 επ.) και διαρκείς ενοχικές συμβάσεις 40, οι οποίες κατά κανόνα έχουν τη μορφή αστικής εταιρίας (ΑΚ 741 επ.) 41. Εφόσον η εξωεταιρική σύμβαση εξαντλείται με μια μοναδική ενέργεια 37. Πρβλ. Μαρίνο, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων αρ. 346 («γενική δέσμευση ψήφου σε κάθε εταιρικό ζήτημα αντιβαίνει a priori στο άρθρο 178 ΑΚ». 38. Πρβλ. Λιακόπουλο, Παρατηρ. στην ΠΠρΑθ 17336/1974 ΕΕμπ 1975, 422. 39. Πρβλ. Μαρίνο, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, αρ. 345. 40. Μαρίνος, ΧρΙ 2004, 100. ο ίδιος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, αρ. 164 επ. 41. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, αρ. 173 επ.. Αυγητίδης, ικαε 2010, άρθρο 30 αρ. 115. Pentz/Münchener, Kommentar AktG, 2 Aufl. München, 2008, 23 Rdn 190. ή παράλειψη, θα έχει το χαρακτήρα της αμφοτεροβαρούς ή πολυμερούς ενοχικής σύμβασης. Αν όμως επιδιώκει να ρυθμίσει διαρκώς τις σχέσεις των συμβαλλομένων μετόχων, με απώτερο σκοπό τον έλεγχο λχ της εταιρίας ή τη δημιουργία ενός συμπαγούς «μπλοκ» μειοψηφίας, επέχουσα θέση μιας βασικής συμφωνίας, τότε είναι πολύ πιθανή η υπαγωγή της στον τύπο της αστικής εταιρίας του ΑΚ 42. Σε κάθε περίπτωση ο πλήρης αποκλεισμός της καταγγελίας της, ο οποίος γίνεται έμμεσα με την απειλή ποινικής ρήτρας είναι αμφίβολο αν συμβιβάζεται με το άρθρο 178 ΑΚ. II. Εξωεταιρική συμφωνία ως αστική εταιρία του ΑΚ Ο σκοπός σε μια εξωεταιρική συμφωνία που συμμετέχουν όλοι οι μέτοχοι είναι η αποτελεσματικότερη διαχείριση και προστασία των οικονομικών συμφερόντων τους στην αε με τα μέσα που προσδιορίζει η εξωεταιρική συμφωνία, ιδίως δέσμευση ψήφου και απαγόρευση μεταβίβασης των μετοχών, η απονομή ευελιξίας στην στρατηγική της αε κλπ. Στην ανοικτή έννοια της εισφοράς δύναται να υπαχθεί κάθε παροχή (πράξη ή παράλειψη) που κατά τη βούληση των συμβαλλομένων δύναται να προωθήσει τον εταιρικό σκοπό, εφάπαξ εκπληρούμενη ή περιοδική, μεταξύ άλλων η ενάσκηση των μετοχικών δικαιωμάτων προς μια ορισμένη κατεύθυνση, απαγορεύσεις μεταβίβασης μετοχών, απαγορεύσεις ανταγωνισμού, παρεπόμενη υποχρέωση χρηματοδότησης, απαγόρευση ανταγωνισμού και γενικότερα η απαγόρευση άσκησης ορισμένων εκφάνσεων της οικονομικής ελευθερίας των εταίρων 43 κλπ. Βασικό είναι ότι χρησιμοποιείται για να επιδιωχθεί ο κοινός σκοπός και όχι ως αντικείμενο ανταλλαγής, προϋπόθεση που παραπέμπει στην ανταλλακτική σύμβαση. Αν συμμετέχουν στην αστική αυτή εταιρία όλοι οι μέτοχοι της αε, τότε συνυπάρχουν παράλληλα δύο εταιρίες με τα ίδια μέλη («παράλληλη εταιρία») 44. Η αστική αυτή εταιρία διέπεται αποκλειστικά και μόνον από τις διατάξεις του ΑΚ και όχι από τις διατάξεις του ν. 2190/1920 45. Αντίστροφα η αε λειτουργεί θεσμικά εντελώς ανεξάρτητα από την προσωπική εταιρία. III. Υπαγωγή της συγκεκριμένης συμφωνίας στην αστική εταιρία του ΑΚ Από τα πραγματικά περιστατικά που τέθησαν υπόψη μου συνάγεται ότι η εξωεταιρική συμφωνία μεταξύ όλων των μετόχων έχει χαρακτήρα αστικής εταιρίας του ΑΚ. IV. Καταγγελία Στην περίπτωση αυτή καταγγέλλεται κατά τους λόγους των άρθρων 765 επ. ΑΚ 46, οι οποίοι απαριθμούνται ενδεικτικά. υνατή είναι και η καθορισμός άλλων λόγων λύσης 42. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, αρ. 166. από τη νομολογία βλ. ΜΠρΑθ 6118/1977 ΕΕμπ 1977, 565. ΕφΑθ 81209/1977 ΕΕμπ 1978, 214 με γνωμδ. Κ. Ρόκα. Πασσιά, II, σ. 338 ως προς τις συμβάσεις ψήφου. Γεωργακόπουλο, III, σ. 331. Περάκη, σ. 117 επ.. Μιχαλόπουλο, ΕΕμπ 1992, 352. Αυγητίδη, ικαε, άρθρο 30 αρ. 12. Ρόκα (γνωμδ), ΕΕμπ 2002, 589. Κεφαλέα ΕΕμπ 1971, 182. Σουφλερό, ΕΕμπ 2004, 867. 43. Μηνούδης, στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρο 742 αρ. 3. Μαρίνος, Το δίκαιο των προσωπικών εταιριών (επιμ. Ν. Ρόκα), άρθρ. 98 αρ. 10. ο ίδιος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, αρ. 168. 44. Μαρίνος, Το δίκαιο των προσωπικών εταιριών (επιμ. Ν Ρόκα) Ι, σ. 99 αρ. 110. Ρόκας, Εμπορικές Εταιρίες, 5η έκδ., σ. 45. 45. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμβάσεις μετόχων, ό.π., αρ. 17. 46. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμβάσεις μέτοχων, ό.π., αρ. 174. Pentz/Münchener, Kommentar AktG, 2. Aufl. 2008, 23 Rdn 190. Ehricke, Schuldvertragliche Nebenabreden zu GmbH- Gesellschaftsverträgen, Heidelberg 2004, σ. 16.

698 ΧρΙΔ ΙB/2012 Μιχαήλ-Θεόδωρος. Μαρίνος είτε και η συμφωνία καταγγελίας μόνον για σπουδαίο λόγο 52. Γενικότερα, η ύπαρξη σπουδαίου λόγου δικαιολογεί την έκτακτη καταγγελία κάθε διαρκούς ενοχής, όπως είναι στην πλειοψηφία των περιπτώσεων η εξωεταιρική σύμβαση. Άρα εφαρμόζεται και το άρθρο 770 ΑΚ (καταγγελία για παράβαση υποχρεώσεων επί αστικής εταιρίας). Κατά τη διάταξη αυτή αν ο σπουδαίος λόγος για τον οποίο καταγγέλθηκε η εταιρία συνίσταται στο ότι κάποιος εταίρος έχει παραβεί τις υποχρεώσεις του, τότε τούτος ενέχεται για τη ζημία που προκάλεσε η λύση της εταιρίας στους λοιπούς εταίρους.. ΣΤ. Υποχρέωση διατήρησης ποσοστού 50% (ίσων συμμετοχών) Απαγόρευση μεταβίβασης μετοχών Στην εξωεταιρική συμφωνία προβλέπεται ότι «έκαστη οικογένεια θα είναι κύρια του 50% των μετοχών... έτσι ώστε κάθε οικογένεια να συγκεντρώνει πάντα το 50% των μετοχών». Η ίδια ρήτρα εισάγει απαγόρευση της μεταβίβασης μετοχών μεταξύ των υπαρχόντων μετόχων με κύριο, αν όχι μοναδικό σκοπό, τη διατήρηση των ίσων συμμετοχών αναλογιών στο μετοχικό κεφάλαιο της εταιρείας («stand still clause ). Η παραπάνω ρήτρα πρέπει να συνδυαστεί: (i) με την υποχρέωση ομοφωνίας των μετόχων, (ii) τόσο στο Σ όσο και στη ΓΣ (iii) σε κάθε ζήτημα που προκύπτει. Η υποχρέωση ομοφωνίας σε συνδυασμό με την παραπάνω ρήτρα περί απαγόρευσης μεταβίβασης των μετοχών και περί διατήρησης των ποσοστών οδηγεί σε βεβαία αδυναμία λειτουργίας της εταιρείας, σε μόνιμη αδράνεια και σε ακύρωση του σκοπού ύπαρξης της. Συγκεκριμένα: Η ύπαρξη της παραπάνω ρήτρας οδηγεί τους μετόχους σε διατήρηση ίσων συμμετοχών και μάλιστα με μεγάλες αναλογίες και όχι π.χ. σε ποσοστό 7% για τον κάθε μέτοχο. Η δημιουργία συμπαγών και αμετακίνητων ομάδων μέσα σε μια κλειστή οικογενειακή ΑΕ δυσχεραίνει όμως δραστικά την λήψη αποφάσεων τόσο στο επίπεδο ΓΣ όσο και Σ 47. Η ρήτρα αυτή περί διατήρησης των ποσοστών των μετόχων σε συνδυασμό με την υποχρέωση ομοφωνίας των μετόχων αντιβαίνει: (i) στο άρθρο 48α κν 2190/1920 επειδή αφενός προκαλεί λόγω της ίσης συμμέτοχης την αδυναμία λειτουργίας της ΑΕ, αφετέρου καθιστά επειδή καθιστά παραβάτη όποιον δεν ομοφωνεί και καταφεύγει στον μηχανισμό του άρθρου 48α. (ii) στο άρθρο 69 ΑΚ για τους ίδιους ως ανωτέρω υπό (i) λόγους. (iii) στο εταιρικό συμφέρον, δεδομένου ότι καταδικάζει την εταιρεία σε αέναη αδυναμία λειτουργίας και λήψης αποφάσεων και απαγορεύει άμεσα την αλλαγή των ποσοστών συμμε- τοχής στο μετοχικό κεφάλαιο και την διέξοδο από την κατάσταση των ίσων συμμετοχών και της αδυναμίας λειτουργίας της επιχειρήσεως. (iv) στα άρθρα 178, 179 ΑΚ, δεδομένου ότι επιτείνει και ενισχύει την δυσαναλογία της δέσμευσης και την αντίθεσή της με τα χρηστά ήθη. Ζ. Γενικά συμπεράσματα Από την παραπάνω ανάλυση προκύπτουν τα εξής: (i) Η παραπάνω εξωεταιρική συμφωνία εμπεριέχει όρο που υποχρεώνει τα συμβαλλόμενα μέρη και μετόχους να ομοφωνούν σε κάθε όργανο της ΑΕ ( Σ, ΓΣ) και για όλα τα εταιρικά θέματα. Πρόκειται για περιορισμό που δεν συνάδει ούτε με τη δομή και τη λειτουργία της ΑΕ. Το τελευταίο ισχύει διότι μια τέτοια ΑΕ οδηγείται λόγω της μη εύκολης ομοφωνίας σε πλήρη αδράνεια της εταιρικής μορφής και της ασκούμενης από αυτήν επιχειρήσεως. (ii) Η συγκεκριμένη ρήτρα της εξωεταιρικής συμφωνίας περί ομοφωνίας οδηγεί τους μετόχους στην αδυναμία λήψης αποφάσεων και σε αδυναμία λειτουργίας της ΑΕ. Ωστόσο, επειδή προβλέπει την αστική κύρωση της ποινικής ρήτρας για όποιον δεν ομοφωνεί, αποτρέπει την εφαρμογή του άρθρου 48α κν 21/1920. Το άρθρο αυτό αποτελεί αναγκαστικό δίκαιο και η εφαρμογή του δε μπορεί να περιοριστεί από ρήτρα εξωεταιρικής συμφωνίας. (iii) Η συγκεκριμένη ρήτρα της εξωεταιρικής συμφωνίας περί ομοφωνίας οδηγεί τους μετόχους σε αδυναμία ορισμού μελών Σ. Ωστόσο, επειδή προβλέπει την κατάπτωση ποινικής ρήτρας σε βάρος του διαφωνούντος μετόχου, αποτρέπει την εφαρμογή του άρθρου 69 ΑΚ. Το άρθρο αυτό αποτελεί αναγκαστικό δίκαιο και η εφαρμογή του δεν μπορεί να περιοριστεί από ρήτρα εξωεταιρικής συμφωνίας. (iν) Γενικότερα προκύπτει ότι η συγκεκριμένη ρήτρα εισάγει για όλα τα εταιρικά ζητήματα υποχρέωση ομοφωνίας όλων των εταιρικών οργάνων, ενώ κυρώνει με επαχθή τρόπο την απουσία ομοφωνίας. Η ρήτρα αυτή αντιβαίνει προς τα άρθρα 178, 179 ΑΚ. (ν) Η ρήτρα περί υποχρέωσης διατήρησης των ίσων συμμετοχών (50%-50%) στο μετοχικό κεφάλαιο της παραπάνω εταιρείας είναι άκυρη. Σε συνδυασμό με την υποχρέωση ομοφωνίας καταδικάζει την εταιρεία σε αδυναμία λειτουργίας και σε μόνιμη αδράνεια. Για το λόγο αυτό και η απαγόρευση μεταβίβασης μετοχών είναι άκυρη ως ενισχύουσα την αντίθεση προς τα χρηστά ήθη. (vi) Για τους παραπάνω λόγους η εξεταζόμενη εξωεταιρική συμφωνία είναι άκυρη στο σύνολο της. 47. Περάκης Το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, σ. 36. Περάκης, Η εταιρική εμπλοκή συμμετοχών 50:50, σε Πρακτικά 3 ου Πανελλήνιου Συνεδρίου Εμπορικού ικαίου, 1993, σ. 211 επ.