Περίληψη Οι οικονομικοί φορείς, με τους οποίους συμβάλλονται, μεταξύ άλλων, οι Ο.Τ.Α., πρέπει, επί ποινή αποκλεισμού συμμετοχής στη διαδικασία σύναψης της σχετικής σύμβασης, να μην έχουν υποπέσει σε ορισμένα ποινικά αδικήματα που αναφέρονται στο νόμο, καθώς και να μην έχουν ασφαλιστικές και φορολογικές οφειλές. Ο υποχρεώσεις αυτές κατατείνουν στην αποτροπή ποινικώς κολάσιμων συμπεριφορών από τους οικονομικούς φορείς, περαιτέρω, στη διασφάλιση του ανόθευτου ανταγωνισμού, καθώς φορέας που επιμελώς εκπληρώνει τις φορολογικές και ασφαλιστικές του υποχρεώσεις βρίσκεται σε υποδεέστερη θέση από τους ανταγωνιστές του που δεν ανταποκρίνονται στις υποχρεώσεις αυτές, ενώ παράλληλα εκπληρώνεται ο δημόσιος σκοπός της διασφάλισης των εσόδων των ταμείων του κράτους και των ασφαλιστικών φορέων. Ενόψει συνεπώς της μείζονος σημασίας τους, τόσο για τον εθνικό όσο και τον κοινοτικό νομοθέτη, δεν είναι δυνατόν η τήρησή τους να εξαρτάται από τη διαδικασία ή την αξίας μιας σύμβασης. Το γεγονός ότι για τις απευθείας ανατεθείσες συμβάσεις του άρθρου 118 του ν.4412/2016 δεν προβλέπεται, ως προκαταρκτική απόδειξη της μη ύπαρξης των ανωτέρω κωλυμάτων, η συμπλήρωση της οικείας υπεύθυνης δήλωσης, όπως προβλέπεται για τις υπόλοιπες διαδικασίες συμβάσεων κάτω των ορίων, δεν σημαίνει ότι οι φορείς απαλλάσσονται εν γένει από την υποχρέωσή τους να μη βρίσκονται σε κάποια από τις καταστάσεις του άρθρου 73. Εξ άλλου, η συμπλήρωση της εν λόγω υπεύθυνης δήλωσης, ως προσωρινή αντικατάσταση των ως άνω δικαιολογητικών, στοχεύει στην ελάφρυνση του διοικητικού φόρτου των διαγωνιστικών διαδικασιών, προκειμένου να συμμετάσχουν όσο το δυνατόν περισσότεροι ενδιαφερόμενοι. Επομένως, η παροχή μιας τέτοιας δυνατότητας στερείται νοήματος στις απευθείας αναθέσεις, όπου ο ανάδοχος επιλέγεται από την αναθέτουσα αρχή χωρίς εκ των προτέρων δημοσιότητα. Κατά συνέπεια, οι οικονομικοί φορείς οφείλουν, πριν την απευθείας ανάθεση, να αποδεικνύουν τη μη ύπαρξη των κωλυμάτων
συμμετοχής του άρθρου 73 του ίδιου νόμου, προσκομίζοντας τα σχετικά δικαιολογητικά που ορίζονται στο άρθρο 80 ν. 4412/2016. Δείτε το πλήρες κείμενο : ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΚΛΙΜΑΚΙΟ ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΔΑΠΑΝΩΝ ΣΤΟ VII ΤΜΗΜΑ ΠΡΑΞΗ 160/17 Αποτελούμενο από τους Δημήτριο Τσακανίκα, Προεδρεύοντα Σύμβουλο που αναπληρώνει νόμιμα την Πρόεδρο του Κλιμακίου Δέσποινα Καββαδία - Κωνσταντάρα, Σύμβουλο, η οποία κωλύεται, Ιωάννη Νταλαχάνη, Πάρεδρο και, κωλυομένων των λοιπών Παρέδρων, Ανδρέα Σώκο, Εισηγητή (εισηγητή της υπόθεσης). Συνήλθε στην αίθουσα διασκέψεων του Καταστήματός του, που βρίσκεται στην Αθήνα, στις 30 Ιουνίου 2017, με την παρουσία του Γραμματέα του, για να αποφανθεί, ύστερα από σχετική διαφωνία που ανέκυψε μεταξύ του Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Δήμο Καλαμαριάς και του Δήμου Καλαμαριάς, αν πρέπει να θεωρηθούν τα 97Α και 107Α, οικονομικού έτους 2017, χρηματικά εντάλματα πληρωμής του Δήμου αυτού. Αφού μελέτησε τα στοιχεία του φακέλου και Έλαβε υπόψη Την 115/26.5.2017 έγγραφη γνώμη του Επιτρόπου της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο Αντωνίου Νικητάκη, κωλυομένου του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας, με την οποία προτείνεται η μη θεώρηση των ως άνω χρηματικών ενταλμάτων πληρωμής. Σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο
Αποφάσισε τα εξής: 1. Ο Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Δήμο Καλαμαριάς αρνήθηκε, με την 24/24.4.2017 πράξη του, να θεωρήσει τα 97Α και 107Α, οικονομικού έτους 2017, χρηματικά εντάλματα πληρωμής του Δήμου Καλαμαριάς (στο εξής Δήμος), ποσών 5.254,95 και 9.920 ευρώ αντίστοιχα, που αφορούν, το μεν πρώτο, στην πληρωμή του συνολικού τιμήματος για την προμήθεια ηλεκτρολογικού υλικού, το δε δεύτερο στην πληρωμή του συνολικού τιμήματος για την παροχή έκτακτων εργασιών και υλικών για την αποκατάσταση βλαβών στις εγκαταστάσεις θέρμανσης και κλιματισμού κτιρίων του Δήμου, δυνάμει σχετικών συμβάσεων που έλαβαν χώρα με τη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης. Ως αιτιολογία της άρνησής του, Ο Επίτροπος προέβαλε ότι οι δαπάνες είναι μη νόμιμες και μη κανονικές, καθώς οι ανάδοχοι δεν προσκόμισαν, κατά τη διαδικασία πριν την υπογραφή των οικείων συμβάσεων, πιστοποιητικά φορολογικής και ασφαλιστικής ενημερότητας και αποσπάσματα ποινικού μητρώου, σύμφωνα με όσα ορίζονται στις διατάξεις του ν. 4412/2016. Ο Δήμος, με το 14608/2.5.2017 έγγραφο του Προϊσταμένου Διεύθυνσης Οικονομικών Υπηρεσιών του, επανυπέβαλε τα ανωτέρω χρηματικά εντάλματα για θεώρηση, υποστηρίζοντας τα εξής: α) Εφόσον με την ισχύ του ν. 4412/2016, δεν προβλέπεται στις απευθείας αναθέσεις η δυνατότητα αντικατάστασης των δικαιολογητικών αυτών με υπεύθυνη δήλωση, όπως προβλέπεται για τις λοιπές διαγωνιστικές διαδικασίες κάτω των ορίων, πολλώ μάλλον δεν απαιτούνται τα δικαιολογητικά, που επιβεβαιώνουν το περιεχόμενο της δήλωσης. β) Για συμβάσεις ευτελούς αξίας, όπως οι προκείμενες, το μέτρο του αποκλεισμού των φορέων είναι δυσανάλογο σε σχέση με το σκοπό της αποτροπής της φοροδιαφυγής, της εισφοροδιαφυγής και με το σκοπό αποτροπής ποινικά κολάσιμων πράξεων. Ο Επίτροπος, ωστόσο, ενέμεινε στην άρνησή του, με αποτέλεσμα να ανακύψει διαφωνία, για την άρση της οποίας νομίμως απευθύνεται, με την από 16.5.2017 έκθεσή του, στο Κλιμάκιο τούτο. 2. Ο ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» (Α 147/8.8.2016), ο
οποίος ισχύει και για τις συμβάσεις που συνάπτουν οι Ο.Τ.Α. σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 2 παρ. 1 περ. α) του ίδιου νόμου, ορίζει, στο άρθρο 3, υπό τον τίτλο «Αντικείμενο και πεδίο εφαρμογής», ότι «1. Το παρόν Βιβλίο (άρθρα 3 έως 221) θεσπίζει κανόνες για τις διαδικασίες προγραμματισμού και σύναψης συμβάσεων ( ) που πραγματοποιούνται από αναθέτουσες αρχές, ανεξαρτήτως εκτιμώμενης αξίας αυτών, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο παρόν άρθρο. 2. Διαδικασία σύναψης σύμβασης ή σύμβαση κατά την έννοια του παρόντος Βιβλίου είναι η απόκτηση, μέσω δημόσιας σύμβασης, από μία ή περισσότερες αναθέτουσες αρχές, έργων, αγαθών ή υπηρεσιών από οικονομικούς φορείς που επιλέγονται από τις εν λόγω αναθέτουσες αρχές, ανεξαρτήτως του κατά πόσον τα έργα, τα αγαθά ή οι υπηρεσίες προορίζονται για την εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίου συμφέροντος.( )», στην παρ. 1 του άρθρου 2 ότι «( ) 31) ως «απευθείας ανάθεση» νοείται η διαδικασία ανάθεσης χωρίς εκ των προτέρων δημοσιότητα, στο πλαίσιο της οποίας οι αναθέτουσες αρχές/αναθέτοντες φορείς αναθέτουν στον οικονομικό φορέα της επιλογής τους, κατόπιν έρευνας αγοράς και διαβούλευσης με έναν ή περισσότερους οικονομικούς φορείς, σύμφωνα με τα οριζόμενα στα άρθρα 118 και 328, ( )», στο άρθρο 118 ότι «1. Προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης επιτρέπεται όταν η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης, χωρίς ΦΠΑ, είναι ίση ή κατώτερη από το ποσό των είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ.( )». Περαιτέρω, στο μεν άρθρο 73 του αυτού νόμου, υπό τον τίτλο «Λόγοι αποκλεισμού», προβλέπεται ότι «1. Οι αναθέτουσες αρχές αποκλείουν έναν οικονομικό φορέα από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης όταν αποδεικνύουν, με την επαλήθευση που προβλέπεται στα άρθρα 79 έως 81 ή είναι γνωστό στην αναθέτουσα αρχή με άλλο τρόπο, ότι υπάρχει εις βάρος του τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση για έναν από τους ακόλουθους λόγους: α) ( ) ε) ( ) 2. Αποκλείεται από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας, εάν η αναθέτουσα αρχή: α) γνωρίζει ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας έχει αθετήσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης και αυτό έχει διαπιστωθεί από δικαστική ή διοικητική απόφαση με τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ, σύμφωνα με
διατάξεις της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ή την εθνική νομοθεσία ή/και β) μπορεί να αποδείξει με τα κατάλληλα μέσα ότι ο οικονομικός φορέας έχει αθετήσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης. ( )», στο δε άρθρο 80 ως αποδεικτικά της μη συνδρομής των λόγων αποκλεισμού των παρ. 1 και 2 του άρθρου 73 ορίζονται, αφενός απόσπασμα ποινικού μητρώου ή άλλου ισοδύναμου εγγράφου, αφετέρου πιστοποιητικό που εκδίδεται από την αρμόδια αρχή του οικείου κράτους - μέλους ή χώρας. Τέλος, αφενός στην παρ. 2 του άρθρου 79 του ίδιου νόμου, όπως τροποποιήθηκε με την περ. 84 του άρθρου 22 του ν. 4441/2016 (Α 227/6.12.2016), ορίζεται ότι «( ) 2. Κατά την υποβολή αιτήσεων συμμετοχής ή κατά την υποβολή προσφορών στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων κάτω των ορίων πλην της απευθείας ανάθεσης των άρθρων 118 και 328, οι αναθέτουσες αρχές δέχονται ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση του ν. 1599/1986 (Α 75), ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατά-σταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη, επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) δεν βρίσκεται σε μία από τις καταστάσεις των άρθρων 73 και 74 για τις οποίες οι οικονομικοί φορείς αποκλείονται ή μπορούν να αποκλεισθούν, ( )», αφετέρου στο άρθρο 93, όπως τροποποιήθηκε με την περ. 86 του άρθρου 22 του ν. 4441/2016, ορίζεται ότι «( ) Ο ξεχωριστός σφραγισμένος φάκελος, με την ένδειξη «Δικαιολογητικά Συμμετοχής» περιέχει: α) ( ) β) στις διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης κάτω των ορίων: αα) υπεύθυνη δήλωση κατά τα προβλεπόμενα στην παρ. 2 του άρθρου 79, ( ). Τα ανωτέρω δεν ισχύουν για συμβάσεις με απευθείας ανάθεση των άρθρων 118 και 328. ( )». 3. Από το συνδυασμό των διατάξεων που προπαρατέθηκαν συνάγεται ότι οι οικονομικοί φορείς, με τους οποίους συμβάλλονται, μεταξύ άλλων, οι Ο.Τ.Α., πρέπει, επί ποινή αποκλεισμού συμμετοχής στη διαδικασία σύναψης της σχετικής σύμβασης, να μην έχουν υποπέσει σε ορισμένα ποινικά αδικήματα που αναφέρονται στο νόμο, καθώς και να μην έχουν ασφαλιστικές και φορολογικές οφειλές. Ο υποχρεώσεις
αυτές κατατείνουν στην αποτροπή ποινικώς κολάσιμων συμπεριφορών από τους οικονομικούς φορείς, περαιτέρω, στη διασφάλιση του ανόθευτου ανταγωνισμού, καθώς φορέας που επιμελώς εκπληρώνει τις φορολογικές και ασφαλιστικές του υποχρεώσεις βρίσκεται σε υποδεέστερη θέση από τους ανταγωνιστές του που δεν ανταποκρίνονται στις υποχρεώσεις αυτές, ενώ παράλληλα εκπληρώνεται ο δημόσιος σκοπός της διασφάλισης των εσόδων των ταμείων του κράτους και των ασφαλιστικών φορέων. Ενόψει συνεπώς της μείζονος σημασίας τους, τόσο για τον εθνικό όσο και τον κοινοτικό νομοθέτη (βλ. σκ. 100 του προοιμίου της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, L 94/65), δεν είναι δυνατόν η τήρησή τους να εξαρτάται από τη διαδικασία ή την αξίας μιας σύμβασης. Το γεγονός δε ότι για τις απευθείας ανατεθείσες συμβάσεις του άρθρου 118 του ν. 4412/2016 δεν προβλέπεται, ως προκαταρκτική απόδειξη της μη ύπαρξης των ανωτέρω κωλυμάτων, η συμπλήρωση της οικείας υπεύθυνης δήλωσης, όπως προβλέπεται για τις υπόλοιπες διαδικασίες συμβάσεων κάτω των ορίων, δεν σημαίνει ότι οι φορείς απαλλάσσονται εν γένει από την υποχρέωσή τους να μη βρίσκονται σε κάποια από τις καταστάσεις του άρθρου 73. Εξ άλλου, η συμπλήρωση της εν λόγω υπεύθυνης δήλωσης (όπως αντίστοιχα και του Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης, που προβλέπεται για τις δημόσιες συμβάσεις άνω των ορίων σύμφωνα με τη παρ. 1 του άρθρου 79 του ν. 4412/ 2016), ως προσωρινή αντικατάσταση των ως άνω δικαιολογητικών, στοχεύει στην ελάφρυνση του διοικητικού φόρτου των διαγωνιστικών διαδικασιών, προκειμένου να συμμετάσχουν όσο το δυνατόν περισσότεροι ενδιαφερόμενοι. Επομένως, η παροχή μιας τέτοιας δυνατότητας στερείται νοήματος στις απευθείας αναθέσεις, όπου ο ανάδοχος επιλέγεται από την αναθέτουσα αρχή χωρίς εκ των προτέρων δημοσιότητα. Κατά συνέπεια, οι οικονομικοί φορείς οφείλουν, πριν την απευθείας ανάθεση, να αποδεικνύουν τη μη ύπαρξη των κωλυμάτων συμμετοχής του άρθρου 73 του ίδιου νόμου, προσκομίζοντας τα σχετικά δικαιολογητικά που ορίζονται στο άρθρο 80 ν. 4412/2016.
4. Στην υπό κρίση υπόθεση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα: Ο Αντιδήμαρχος Καλαμαριάς, με την 39674/16.11.2016 απόφασή του, ενέκρινε την 75/2016 μελέτη με τίτλο «προμήθεια ηλεκτρολογικού υλικού για επισκευές σε εγκαταστάσεις του Δήμου ( )», προϋπολογισθείσας αξίας 14.569,38 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α.). Ακολούθησε ανακοίνωση -πρόσκληση του Δήμου για κατάθεση προσφορών και με τη 42454/5.12.2016 απόφαση της Αντιδημάρχου, η άνω προμήθεια ανατέθηκε απευθείας, δυνάμει του άρθρου 118 του ν. 4412/2016, στην εταιρεία με την επωνυμία «Β. ΚΑΥΚΑΣ Α.Ε.» έναντι ποσού 5.254,95 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α.), υπεγράφη δε η σχετική 44465/2016 ισόποση σύμβαση στις 19.12.2016. Μετά την έκδοση των σχετικών πρωτοκόλλων οριστικής και ποιοτικής παραλαβής του υλικού από την αρμόδια Επιτροπή του Δήμου και για την εξόφληση των αντίστοιχων τιμολογίων της αναδόχου εταιρείας, εκδόθηκε το ελεγχόμενο 97Α/2017 χρηματικό ένταλμα πληρωμής. Εξάλλου, με την 3484/2.2.2017 απόφαση του Αντιδημάρχου Καλαμαριάς, εγκρίθηκε η 21/2017 μελέτη με τίτλο «Έκτακτες εργασίες μαζί με τα απαραίτητα υλικά, για την αποκατάσταση βλαβών και ζημιών λόγω παγετού, στις εγκαταστάσεις θέρμανσης και κλιματισμού των Δημοτικών κτηρίων», προϋπολογισμού 9.920 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α.). Στη συνέχεια ο Αντιδήμαρχος Καλαμαριάς, με τη 4347/8.2.2017 απόφασή του, ανέθεσε απευθείας, κατ επίκληση του άρθρου 118 του ν. 4412/2016, την παροχή των εργασιών και των προμηθειών αυτών στην εταιρεία με την επωνυμία «Α. ΚΟΥΚΙΩΤΗΣ Μ. ΠΕΓΙΟΣ & ΣΙΑ Ο.Ε.», έναντι ποσού 9.920 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.) και ακολούθως υπεγράφη στις 20.2.2017 η σχετική 5775/.2017 ισόποση σύμβαση. Μετά την έκδοση του πρωτοκόλλου οριστικής παραλαβής των παρεχομένων υπηρεσιών από την αρμόδια Επιτροπή και για την εξόφληση των σχετικών τιμολογίων της εταιρείας, εκδόθηκε το ελεγχόμενο 107Α/2017 χρηματικό ένταλμα πληρωμής.
5. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν στη σκέψη 3 της παρούσας, πρέπει να γίνει δεκτό ότι οι εντελλόμενες με τα επίμαχα χρηματικά εντάλματα δαπάνες δεν είναι νόμιμες, όπως βάσιμα προβάλλει ο Επίτροπος, διότι οι ανάδοχοι εταιρείες δεν απέδειξαν, ως όφειλαν, ότι δεν συντρέχουν οι προβλεπόμενοι στο άρθρο 73 του ν. 4412.2016 λόγοι αποκλεισμού από τις διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης, προσκομίζοντας αποσπάσματα ποινικού μητρώου και αποδεικτικά φορολογικής και ασφαλιστικής ενημερότητας. Εξάλλου, ενόψει της βαρύτητας και της σημασίας των σκοπών που εξυπηρετούν οι ως άνω λόγοι αποκλεισμού, όπως αναφέρεται στη σκέψη 3 της παρούσας, το μέτρο του αποκλεισμού του φορέα κρίνεται κατάλληλο, πρόσφορο και αναγκαίο για την επίτευξη των σκοπών αυτών, ανεξαρτήτως της διαδικασίας που ακολουθείται ή της αξίας της σύμβασης. Σημειωτέον, τέλος, ότι τα ως άνω έγγραφα δεν προσκομίσθηκαν ούτε στο στάδιο μετά την υπογραφή των συμβάσεων και την εκτέλεση των συμφωνηθέντων, ως δικαιολογητικά πληρωμής των σχετικών χρηματικών ενταλμάτων. Κατ ακολουθίαν των ανωτέρω, τα ελεγχόμενα χρηματικά εντάλματα δεν πρέπει να θεωρηθούν. Για τους λόγους αυτούς Αποφαίνεται ότι τα 97Α και 107Α, οικονομικού έτους 2017, χρηματικά εντάλματα πληρωμής του Δήμου Καλαμαριάς, ποσών 5.254,95 ευρώ και 9.920 ευρώ αντίστοιχα, δεν πρέπει να θεωρηθούν. Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ Ο ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ ΔΗΜΗΤΡΙΟΣ ΤΣΑΚΑΝΙΚΑΣ ΑΝΔΡΕΑΣ ΣΩΚΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΙΩΑΝΝΗΣ ΑΘΑΝΑΣΟΠΟΥΛΟΣ