ΑΝΘΟΥΛΑ ΑΠ. ΠΑΠΑΤΟΛΙΑ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟΥ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑΤΟΣ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΜΑΘΗΜΑ: ΔΙΚΑΙΟ ΕΜΠΟΡΙΚΩΝ ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΞΙΩΝ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ: ΣΥΜΒΑΣΗ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΚΗΣ ΜΙΣΘΩΣΗΣ - ΣΧΕΣΗ ΜΕ ΑΣΤΙΚΗ ΚΑΙ ΠΡΟΣΤΑΤΕΥΤΙΚΟΣ ΣΚΟΠΟΣ ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ ΑΝΘΟΥΛΑ ΑΠ. ΠΑΠΑΤΟΛΙΑ ΕΠΙΒΛΕΠΟΝΤΕΣ ΚΑΘΗΓΗΤΕΣ: 1) ΧΑΤΖΗΝΙΚΟΛΑΟΥ-ΑΓΓΕΛΙΔΟΥ ΟΥΡΑΝΙΑ 2) ΕΛΕΥΘΕΡΙΑΔΗΣ ΝΙΚΟΛΑΟΣ -ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ 2013-

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΑΝΤΙ ΠΡΟΛΟΓΟΥ...8 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1. Εννοιολογικός και ορολογικός προσδιορισμός...11 2. Η νομοθετική ρύθμιση...12 I. Το προγενέστερο δίκαιο...12 II. Το ισχύον νομοθετικό καθεστώς ΙΙα. Ο ν. 813/1978 και το π.δ. 34/1995...13 ΙΙβ. Οι διατάξεις του ΑΚ...13 ΙΙγ. Οι διατάξεις του ΚΠολΔ...14 3. Η νομική φύση των διατάξεων που ρυθμίζουν τις επαγγελματικές μισθώσεις...14 4. Η συνταγματικότητα των διατάξεων για τις εμπορικές μισθώσεις...15 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ ΥΠΑΓΟΜΕΝΕΣ ΚΑΙ ΜΗ ΥΠΑΓΟΜΕΝΕΣ ΣΤΗΝ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ ΜΙΣΘΩΣΕΙΣ 1. Προστατευόμενες εμπορικές δραστηριότητες I. Μισθώσεις του άρθρου 1 παρ. 1 περ. α π.δ. 34/1995...17 II. Μισθώσεις εκπαιδευτηρίων και παιδικών σταθμών (άρθρο 1 παρ. 1 περ. β π.δ. 34/1995)...18 III. Μισθώσεις κλινικών και νοσηλευτικών ιδρυμάτων (άρθρο 1 παρ. 1 περ. β π.δ. 34/1995)...19 IV. Μισθώσεις βοηθητικών χώρων (άρθρο 1 παρ. 1 περ. δ π.δ. 34/1995)...20 V. Μισθώσεις φαρμακείων και φαρμακαποθηκών (άρθρο 1 παρ. 1 περ. ε π.δ. 34/1995)...20 VI. Μισθώσεις οίκων ευγηρίας, αναπήρων ή τραυματιών πολέμου (άρθρο 1 παρ. 1 τελευταίο εδάφιο ε π.δ. 34/1995)...21 2

VII. Οι προστατευόμενες μικτές μισθώσεις (άρθρο 1 παρ. 2 π.δ. 34/1995)...21 VIII. Μισθώσεις άρθρου 2 π.δ. 34/1995...22 IX. Μισθώσεις χώρων διάθεσης υγρών καυσίμων...23 2. Μισθώσεις μη υπαγόμενες στην προστασία του π.δ. 34/1995...23 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ Η ΜΙΣΘΩΤΙΚΗ ΣΥΜΒΑΣΗ 1. Η κατάρτιση της μισθωτικής σύμβασης...26 2. Τα πρόσωπα στη μισθωτική σχέση I. Ο εκμισθωτής Ια. Γενικά...26 Ιβ. Η σύναψη εμπορικής μίσθωσης από μη δικαιούμενο εκμισθωτή (άρ. 14 π.δ. 34/1995)...27 i. Νομοθετικό καθεστώς...27 ii. Προϋποθέσεις εφαρμογής άρθρου 14 π.δ. 34/1995...27 iii. Η δέσμευση του τρίτου...28 II. Ο μισθωτής ΙΙα. Φυσικά πρόσωπα...29 ΙΙβ. Νομικά πρόσωπα...30 3. Η παραχώρηση της χρήσης σε τρίτο...30 4. Η επαγγελματική υπομίσθωση ειδικότερα...32 5. Μεταβολή προσώπου συμβαλλομένων (άρ. 12 π.δ. 34/1195) I. Νόσος του μισθωτή...33 II. Θάνατος του μισθωτή...34 III. Τρόπος και συνέπειες μεταβίβασης της μισθωτικής σχέσης...35 IV. Η μεταβίβαση λόγω εκποίησης του μισθίου...36 6. Η δυνατότητα ελεύθερου καθορισμού κι αναπροσαρμογής του μισθώματος...37 3

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΕΤΑΡΤΟ Η ΔΙΑΡΚΕΙΑ ΤΗΣ ΜΙΣΘΩΤΙΚΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ 1. Η ελάχιστη νόμιμη διάρκεια της μίσθωσης...39 2. Έναρξη της μίσθωσης...40 3. Ανήλικος εκμισθωτής...40 4. Μεταγενέστερη συμφωνία των μερών...41 5. Η τετραετής παράταση της μίσθωσης...41 6. Η αποκατάσταση της άυλης εμπορικής αξίας I. Γενικά...42 II. Πότε οφείλεται η αποζημίωση...43 III. Έλλειψη υποχρέωσης αποζημίωσης...43 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΕΜΠΤΟ Η ΛΗΞΗ ΤΗΣ ΜΙΣΘΩΤΙΚΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΧΩΡΙΣ ΚΑΤΑΓΓΕΛΙΑ 1. Εισαγωγικά...45 2. Λήξη κατά τις γενικές διατάξεις του ΑΚ I. Λόγω ακύρωση της σύμβασης...45 II. Γενικοί αποσβεστικοί λόγοι της ενοχής ΙΙα. Σύγχυση (453 ΑΚ)...46 ΙΙβ. Ανανέωση (436 ΑΚ)...46 III. Λόγω καταστροφής του μισθίου...47 IV. Κατ εφαρμογή των άρθρων 388 και 288 ΑΚ...47 3. Λήξη κατά το άρθρο 66 ΕισΝΚΠολΔ...48 4. Λύση λόγω λύσεως κι εκκαθαρίσεως της μισθώτριας εταιρίας...49 5. Λήξη λόγω αναγκαστικής απαλλοτριώσεως του μισθίου...49 6. Λήξη κατά τις ειδικές διατάξεις του π.δ. 34/1995 I. Με αντίθετη συμφωνία των μερών...50 II. Λόγω συμπληρώσεως της νόμιμης διάρκειας της μίσθωσης...51 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΕΚΤΟ Η ΚΑΤΑΓΓΕΛΙΑ ΤΗΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗΣ ΜΙΣΘΩΣΗΣ ΓΕΝΙΚΑ 4

1. Έννοια της καταγγελίας...52 2. Διακρίσεις της καταγγελίας I. Τακτική και έκτακτη καταγγελία...52 II. Νόμιμη και συμβατική καταγγελία...53 3. Νομική φύση καταγγελίας...53 4. Τύπος της καταγγελίας...54 5. Τρόποι άσκησης της καταγγελίας...55 6. Ο κανόνας του Numerus Clausus των προβλεπόμενων λόγων καταγγελίας...55 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΕΒΔΟΜΟ Η ΚΑΤΑΓΓΕΛΙΑ ΤΗΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗΣ ΜΙΣΘΩΣΗΣ ΕΙΔΙΚΟΤΕΡΑ 1. Καταγγελία κατά τον ΑΚ I. Για σπουδαίο λόγο...57 II. Για παράβαση όρου της μίσθωσης...57 III. Μη παραχώρηση χρήσης...58 IV. Καθυστέρηση μισθώματος...58 V. Κακή χρήση μισθίου...58 VI. Πάροδος τριάντα ετών θάνατος μισθωτή...59 VII. Εκμίσθωση μετά την κατάσχεση...59 2. Καταγγελία κατά το π.δ. 34/1995 υπέρ του εκμισθωτή I. Η καταγγελία για ιδιόχρηση του μισθίου Ια. Εισαγωγικά...59 Ιβ. Δικαιούχος καταγγελίας και δικαιούχοι ιδιόχρησης...60 Ιγ. Τύπος και περιεχόμενο καταγγελίας...61 Ιδ. Προϋποθέσεις καταγγελίας για ιδιόχρηση...61 Ιε. Αποτελέσματα καταγγελίας για ιδιόχρηση...66 Ιστ. Άσκηση αγωγής απόδοσης μισθίου...66 Ιζ. Η αποζημίωση στην καταγγελία για ιδιόχρηση...67 II. Η καταγγελία για ανοικοδόμηση του μισθίου ΙΙα. Εισαγωγικά...68 5

ΙΙβ. Δικαιούχος καταγγελίας για ανοικοδόμηση και δικαιούχος ανοικοδόμησης...69 ΙΙγ. Τύπος και περιεχόμενο καταγγελίας...70 ΙΙδ. Προϋποθέσεις καταγγελίας για ανοικοδόμηση...70 ΙΙε. Αποτελέσματα της καταγγελίας για ανοικοδόμηση...71 ΙΙστ. Η αποζημίωση στην καταγγελία για ανοικοδόμηση...72 ΙΙζ. Το δικαίωμα επανεγκατάστασης...73 ΙΙη. Το δικαίωμα προτίμησης...73 III. Η καταγγελία για ιδιοκατοίκηση ΙΙΙα. Εισαγωγικά...74 ΙΙΙβ. Δικαιούχος καταγγελίας για ιδιοκατοίκηση Δικαιούχοι ιδιοκατοίκησης...74 ΙΙΙγ. Τύπος Περιεχόμενο καταγγελίας για ιδιοκατοίκηση...75 ΙΙΙδ. Προϋποθέσεις καταγγελίας για ιδιοκατοίκηση...75 ΙΙΙε. Αποτελέσματα καταγγελίας για ιδιοκατοίκηση...78 ΙΙΙστ. Η αποζημίωση στην καταγγελία για ιδιοκατοίκηση...78 ΙΙΙζ. Αθέτηση της υποχρέωσης για ιδιοκατοίκηση...79 IV. Η καταγγελία για δημιουργία κύριας κατοικίας...80 V. Λοιποί λόγοι καταγγελίας υπέρ του εκμισθωτή Vα. Καταγγελία εμπορικής μίσθωσης για κατεδάφιση ετοιμορρόπου (άρθρο 39 π.δ. 34/1995)...81 Vβ. Καταγγελία εμπορικής μίσθωσης για εγκατάσταση υπηρεσιών (άρθρο 41 π.δ. 34/1995)...81 Vγ. Καταγγελία εμπορικής μίσθωσης από Ο.Τ.Α. για δημιουργία πρασίνου (άρθρο 42 π.δ. 34/1995)...82 Vδ. Καταγγελία εμπορικής μίσθωσης λόγω πτώχευσης του μισθωτή (άρθρο 40 π.δ. 34/1995)...82 3. Λόγοι καταγγελίας υπέρ του μισθωτή κατά το π.δ. 34/1995 I. Η καταγγελία λόγω μεταμέλειας (άρ. 43 π.δ. 34/1995) Ια. Εισαγωγικά...83 Ιβ. Δικαιούχος της καταγγελίας...84 6

Ιγ. Αντίθετες συμφωνίες...85 Ιδ. Τύπος της καταγγελίας...85 Ιε. Προϋποθέσεις άσκησης της υπό εξέταση καταγγελίας...86 Ιστ. Αποτελέσματα της καταγγελίας...86 Ιζ. Η αποζημίωση στην καταγγελία λόγω μεταμέλειας...86 Ιη. Καταγγελία λόγω μεταμέλειας αναίτια καταγγελία...87 II. Η καταγγελία για σπουδαίο λόγο...87 Βιβλιογραφία-Αρθρογραφία...88 7

ΑΝΤΙ ΠΡΟΛΟΓΟΥ Στη σύγχρονη οικονομική πραγματικότητα, οι επιχειρηματικές και επαγγελματικές πρωτοβουλίες στο πεδίο της προσφοράς αγαθών και της παροχής υπηρεσιών απαιτούν μακρόχρονη δραστηριότητα. Η επιτυχία της δραστηριότητας αυτής προϋποθέτει συχνά την εγκατάσταση αυτών των επιχειρήσεων σε κατάλληλα σημεία. Ο νομοθέτης, εκκινώντας από τη διαπίστωση ότι για την ευόδωση μιας επιχειρηματικής δραστηριότητας είναι αναγκαία η μακρόχρονη σύνδεση της με το ακίνητο όπου αυτή θα ασκείται, θέσπισε ένα πλέγμα διατάξεων, που ως στόχο έχουν την προστασία του μισθωτή-επιχειρηματία, με τη διασφάλιση της μακρόχρονης διάρκειας της επαγγελματικής μίσθωσης και τη δυσκολία αποδέσμευσης από αυτήν, προς όφελος του μισθωτή. Στο πλαίσιο της κοινής μίσθωσης του ΑΚ, εξαιτίας του ενδοτικού χαρακτήρα των διατάξεών του, το αίτημα για μακρόχρονη άσκηση μιας επιχειρηματικής ή επαγγελματικής δραστηριότητας στο ίδιο ακίνητο ήταν δύσκολο να ικανοποιηθεί. Το γεγονός αυτό, σε συνδυασμό με τη μειωμένη προσφορά στέγης στα εμπορικά κέντρα, οδηγούσε τους εκμισθωτές στην άρνηση παραχώρησης των ακινήτων τους για μακρό χρονικό διάστημα. Έτσι, όμως, οι εκμισθωτές είτε εκμίσθωναν περαιτέρω τα ακίνητά τους, εκμεταλλευόμενοι την αύξηση της μισθωτικής αξίας τους από την άσκηση της δραστηριότητας του προηγούμενου μισθωτή, είτε ασκούσαν οι ίδιοι ανάλογη δραστηριότητα σε αυτά εκμεταλλευόμενοι την πελατεία που ο τελευταίος είχε δημιουργήσει. Την ίδια στιγμή ο μισθωτής βλαπτόταν, αφού αναγκαζόταν να διακόψει την άσκηση της δραστηριότητάς του πριν προλάβει να καρπωθεί τα αποτελέσματα των προσπαθειών του. Για τους λόγους αυτούς, κρίθηκε αναγκαία η θέσπιση ειδικού νομοθετικού καθεστώτος για τις εμπορικές μισθώσεις, με δραστικό περιορισμό του δικαιώματος των συμβαλλόμενων μερών να καθορίζουν ελεύθερα το περιεχόμενο της μεταξύ τους σύμβασης. Πρωταρχικό, λοιπόν, σκοπό των διατάξεων για την επαγγελματική μίσθωση αποτελεί η διασφάλιση της μακρόχρονης τοπικής εγκατάστασης του 8

μισθωτή, προς ευόδωση της επιχειρηματικής προσπάθειας. Με τις διατάξεις του π.δ. επιδιώκεται, κυρίως, η προστασία του μισθωτή 1, αφού η προστατευόμενη δραστηριότητά του προάγει το ατομικό του συμφέρον. Παράλληλα, μέσα από την εν λόγω δραστηριότητα προάγεται η εθνική οικονομία, όχι μόνο επειδή η αύξηση του ατομικού εισοδήματος συνεπάγεται αύξηση των φορολογικών εσόδων, όσο και επειδή αυτή συνδέεται με την αύξηση ή έστω τη διατήρηση της απασχόλησης, μέσω της μακρόχρονης λειτουργίας των επιχειρήσεων. Κατά συνέπεια, δικαιολογητικό λόγο του θεσμού της επαγγελματικής μίσθωσης πρέπει να γίνει δεκτό ότι αποτελεί η προαγωγή του ευρύτερου δημοσίου συμφέροντος. Τα συμφέροντα αυτά, πάντως, δεν μπορούν να συνθλίβουν το συνταγματικώς κατοχυρωμένο δικαίωμα της ιδιοκτησίας. Εκφάνσεις του δικαιώματος αυτού αποτελούν τόσο το δικαίωμα απόλαυσης της οικονομικής αξίας του μισθίου από τον ιδιοκτήτη του-εκμισθωτή, όσο και το δικαίωμα ανάληψης του προκειμένου να χρησιμοποιηθεί από τον ίδιο προς άσκηση προστατευόμενης επίσης δραστηριότητας. Συνεπώς, με τις διατάξεις για την επαγγελματική μίσθωση λαμβάνεται πρόνοια για την εξισορρόπηση των αντιτιθέμενων αυτών συμφερόντων 2. 1 Βλ. Φίλιο Π., Επαγγελματική μίσθωση, εκδ. Σάκκουλας, 2000, σελ. 7, Παπαδάκη Χ., Σύστημα εμπορικών μισθώσεων, τόμος 1 ος, έκδοση 3 η, Εκδόσεις Αντ. Σάκκουλα, 2000, αριθμ. 4, ΑΠ 553/1995 ΕλλΔνη 1996, 306επ. 2 Βλ. Εισηγητική Έκθεση ν. 813/1978, Κανέλλου Χρ.-Μέκαλη Θ., Προστασία στέγης (Καταστημάτων- Γραφείων-Ιατρείων κ.λπ.), εκδ. τέταρτη, Σάκκουλας, 1991, σελ. 48. 9

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1. Εννοιολογικός και ορολογικός προσδιορισμός Επαγγελματική μίσθωση είναι η μίσθωση ακινήτου, η οποία συνάπτεται προκειμένου να ασκηθεί σ αυτό δραστηριότητα προστατευόμενη από το ν. 813/1978, όπως αυτός έχει κωδικοποιηθεί με το π.δ. 34/1995 3. Δύο είναι τα στοιχεία που καθιστούν μια μίσθωση επαγγελματική: το αντικείμενο της μίσθωσης και η χρήση του μισθίου. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του π.δ. 34/1995, η επαγγελματική μίσθωση έχει ως αντικείμενο πάντα ακίνητο πράγμα, όπως αυτό ορίζεται από τον ΑΚ. Κατά το άρθρο 948 εδ. α ΑΚ «ακίνητα πράγματα είναι το έδαφος και τα συστατικά του μέρη». Κατά το άρθρο 954 ΑΚ «συστατικά του ακινήτου είναι και 1. τα πράγματα που έχουν συνδεθεί σταθερά με το έδαφος, ιδίως οικοδομήματα, 2. τα προϊόντα του ακινήτου, εφόσον συνέχονται με το έδαφος, 3. το νερό κάτω από το έδαφος και η πηγή και 4. οι σπόροι μόλις σπαρθούν και τα φυτά μόλις φυτευτούν». Οι μισθώσεις κινητών δεν υπάγονται στις ρυθμίσεις του π.δ. Όταν το μίσθιο είναι κινητό πράγμα, η μίσθωση δεν προστατεύεται, ακόμη κι αν αυτό είναι προσαρμοσμένο σε ακάλυπτο χώρο, εφόσον η συμφωνία δεν περιλαμβάνει και το ακίνητο, διότι τότε πρόκειται πλέον για μίσθωση ακινήτου και δεν ενδιαφέρει το επ αυτού υφιστάμενο κινητό, αφού είτε ως συστατικό είτε ως παράρτημα ακολουθεί την τύχη της κύριας σύμβασης 4. Επιπλέον, δεν είναι επαγγελματική η μίσθωση κινητού πράγματος, έστω κι αν αυτό είναι παροδικώς προσαρμοσμένο σε ακίνητο και η χρήση του παραχωρείται για την άσκηση μιας προστατευόμενης δραστηριότητας, όπως για την επιχείρηση εμπορικών πράξεων. Δεν είναι, 3 Βλ. Αρχανιωτάκη Γ., Η επαγγελματική μίσθωση, εκδ. Σάκκουλας, 2002, τόμος Ι., σελ. 1. 4 ΑΠ 126/2004. 10

συνεπώς, επαγγελματική η μίσθωση ενός βαγονιού τρένου, προκειμένου τούτο να χρησιμοποιηθεί ως αναψυκτήριο ή ως εκδοτήριο εισιτηρίων του ΟΣΕ. Κάθε μίσθωση ακινήτου δεν αποτελεί, ασφαλώς, επαγγελματική μίσθωση. Κρίσιμο στοιχείο για το χαρακτηρισμό μιας μίσθωσης ως επαγγελματικής αποτελεί ο συμβατικός προσδιορισμός της χρήσης που ο μισθωτής θα ασκήσει στο μίσθιο και η υπαγωγή της σε μία τουλάχιστον από τις διατάξεις των άρθρων 1-4 του π.δ. 34/1995, στις οποίες ορίζονται οι υπαγόμενες 5 και οι μη υπαγόμενες 6 δραστηριότητες στο προστατευτικό καθεστώς αυτού του νομοθετήματος. Στοιχείο της κατ άρθρο 216 παρ. 1 ΚΠολΔ ιστορικής βάσης κάθε αγωγής, με την οποία ζητείται δικαστική προστασία κατ εφαρμογή μιας εκ των διατάξεων του π.δ. 34/1995, αποτελεί η μνεία της συγκεκριμένης δραστηριότητας που συμφωνήθηκε να ασκεί ο μισθωτής στο ακίνητο, ώστε βάσει αυτής να καθίσταται δυνατή η υπαγωγή της στις διατάξεις των άρθρων 1-3 του π.δ. 7 2. Η νομοθετική ρύθμιση I. Το προγενέστερο δίκαιο Η πρώτη ειδική νομοθετική αντιμετώπιση της μισθώσεως επαγγελματικής στέγης εκδηλώθηκε με τον α.ν. 342/1968 «περί ρυθμίσεως μισθώσεων τινών επί καταστημάτων», ο οποίος τροποποιήθηκε με τον α.ν. 460/1968, για να ακολουθήσει το ν.δ. 225/1969 «περί μισθώσεως καταστημάτων». Ωστόσο, επρόκειτο για ρυθμίσεις με αποσπασματικό χαρακτήρα κατά βάση και με περιορισμένο πεδίο εφαρμογής, αφού καταλάμβαναν ορισμένες μόνο από τις μισθώσεις καταστημάτων 8. Η επαγγελματική μίσθωση, ως αυτοτελής μισθωτική σχέση, θεσμοθετήθηκε για πρώτη φορά με το ν.δ. 1930/1972, το οποίο συντάχθηκε κατά το πρότυπο του βελγικού νόμου, με παρεμβολές διατάξεων από το γαλλικό δίκαιο 5 Άρ. 1-3 π.δ. 34/1995. 6 Άρ. 4 π.δ. 34/1995. 7 Βλ. Αρχανιωτάκη Γ., ό.π., σελ. 3. 8 Βλ. Αρχανιωτάκη Γ., ό.π., σελ. 13. 11

και από το ενοικιοστάσιο 9, με αποτέλεσμα την έλλειψη νομοτεχνικής αρτιότητας. Οι διατάξεις του εν λόγω ν.δ. είχα περιορισμένη διάρκεια, η οποία παρατάθηκε μέχρι της έναρξη ισχύος του ν. 813/1978. II. Το ισχύον νομοθετικό καθεστώς ΙΙα. Ο ν. 813/1978 και το π.δ. 34/1995 Ο ν. 813/1978, συνέχεια του ν.δ. 1230/1972, αποτελεί την πρώτη νομοθετική ρύθμιση που αντιμετωπίζει την επαγγελματική μίσθωση ως αυτοτελή διαχρονικό θεσμό 10. Επεκτείνει το ρυθμιστικό του πεδίο, διευρύνοντας τον κύκλο των προστατευόμενων δραστηριοτήτων και παρουσιάζει ικανοποιητική νομοτεχνική αρτιότητα, ενώ έχει ως βασικό του στόχο την εξισορρόπηση των αντιτιθέμενων συμφερόντων εκμισθωτών και μισθωτών και όχι την κάλυψη έκτακτων και παροδικών αναγκών, αποτελεσμάτων της ανισορροπίας μεταξύ προσφοράς και ζήτησης επαγγελματικής στέγης. Ο ν. 813/1978 τροποποιήθηκε στη συνέχεια αρκετές φορές, με αποτέλεσμα να υποστεί σοβαρό πλήγμα στη συστηματική διάθρωση του και να καταστεί γλωσσικά ανομοιόμορφος, αφού άλλες από τις διατάξεις του ήταν διατυπωμένες στην καθαρεύουσα και άλλες στη δημοτική. Υπό αυτές τις συνθήκες, κρίθηκε αναγκαία η κωδικοποίηση των διατάξεών του με την έκδοση του π.δ 34/1995, το οποίο τροποποιούμενο από το ν. 2749/1999 και το ν. 3863/2010, ρυθμίζει σήμερα τις επαγγελματικές μισθώσεις. Σε περίπτωση, πάντως, νοηματικής διαφοράς ανάμεσα στις διατάξεις του π.δ και του ν.813/1978 υπερισχύει το κείμενο του τελευταίου, σύμφωνα με τη ρητή διάταξη του άρθρου 67 παρ. 3 του π.δ. 34/1995. 9 Κατά το χρονικό διάστημα μετά την απελευθέρωση από τη γερμανική κατοχή συνεχίστηκε η προπολεμική πρακτική των «ενοικιοστασίων», που συνεχίστηκε ουσιαστικά, αλλά με τάση συνεχούς εξασθένισης, μέχρι το έτος 1968, οπότε και εκδόθηκε ο α.ν. 342/1968. 10 Βλ. Αρχανιωτάκη Γ., ό.π., σελ. 15. 12

ΙΙβ. Οι διατάξεις του ΑΚ Η επαγγελματική μίσθωση αποτελεί αυτοτελή συμβατικό τύπο. Παρ όλα αυτά, εξακολουθεί να συνιστά είδος μισθώσεως, αφού πρόκειται για σύμβαση ενοχική και υποσχετική, με αντικείμενο την παραχώρηση της χρήσης ακινήτου πράγματος. Το γεγονός αυτό επιβάλλει την ευθεία εφαρμογή στην επαγγελματική μίσθωση των κανόνων του ΑΚ, που διέπουν την «κοινή» μίσθωση πράγματος 11. Εξαίρεση αποτελούν ορισμένες διατάξεις, οι οποίες ρυθμίζουν θέματα μισθώσεως κατοικίας, όπως π.χ. εκείνες των άρθρων 588, 612 παρ. 2 και 612Α ΑΚ, ή δε συμβιβάζονται με την ιδιότητα του μισθωτή ως εμπόρου ή επαγγελματία, όπως π.χ. η διάταξη 613 ΑΚ. Η αυτονόητη αυτή εφαρμογή ων διατάξεων του ΑΚ επιβεβαιώνεται και από τη ρύθμιση του άρθρου 44 π.δ. 34/1995, σύμφωνα με την οποία στην επαγγελματική μίσθωση εφαρμόζονται και οι διατάξεις του ΑΚ, εκτός αν αυτές προσκρούουν στις διατάξεις του π.δ. ΙΙγ. Οι διατάξεις του ΚΠολΔ Σύμφωνα με το άρθρο 48 παρ. 1 π.δ. 34/1995, κάθε κύρια και παρεπόμενη διαφορά από την επαγγελματική μίσθωση εκδικάζεται κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 647-662 ΚΠολΔ, ενώ καθ ύλην αρμόδια δικαστήρια καθίστανται το Μονομελές Πρωτοδικείο ή το Ειρηνοδικείο, ανάλογα με το ποσό του καταβαλλόμενου μισθώματος, κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής 12. 3. Η νομική φύση των διατάξεων που ρυθμίζουν τις επαγγελματικές μισθώσεις Οι διατάξεις που ρυθμίζουν τις εμπορικές μισθώσεις είναι κανόνες δημοσίας τάξεως κατά την έννοια του άρθρου 3 ΑΚ και δεν μπορεί, κατά τη σύναψη της σύμβασης, να αποκλειστεί η εφαρμογή τους από την ιδιωτική βούληση, Το γεγονός αυτό προκύπτει ευθέως από τη διάταξη του άρθρου 45 π.δ. 11 Άρ. 574 επ. ΑΚ. 12 ΑΠ 584/2000 ΕλλΔνη 41/2000, 1642. 13

34/1995, σύμφωνα με την οποία «η παραίτηση οποιουδήποτε από τα μέρη από τα δικαιώματα του παρόντος κατά την κατάρτιση της μίσθωσης είναι άκυρη, εφόσον το παρόν δεν ορίζει διαφορετικά». Συμφωνίες που είναι αντίθετες προς τις διατάξεις του νόμου που περιέχονται στην αρχική σύμβαση είναι άκυρες. Για παράδειγμα, όρος στην αρχική σύμβαση ότι αν ο μισθωτής δεν εγκαταλείψει το μίσθιο κατά τη λήξη του συμβατικού χρόνου της μίσθωσης (που παρατείνεται αναγκαστικά για παραπέρα χρόνο) θα είναι υποχρεωμένος να καταβάλει στον εκμισθωτή αποζημίωση, αντίκειται στο άρθρο 45 π.δ. 34/1995 13. Μετά τη σύναψη της σύμβασης είναι δυνατός ο αποκλεισμός της εφαρμογής των αναγκαστικού δικαίου διατάξεων του π.δ. 34/1995, με μεταγενέστερη συμφωνία των συμβαλλομένων, όπως είναι εκείνη με την οποία συμφωνείται παράταση της μίσθωσης 14. Η παραίτηση που γίνεται κατά τη σύναψη της μίσθωσης είναι άκυρη τόσο από μέρους του μισθωτή όσο και από μέρους του εκμισθωτή 15. Η άκυρη παραίτηση μπορεί να θεραπευτεί εκ των υστέρων με αποδοχή από τον αντισυμβαλλόμενο, η οποία μπορεί να είναι και σιωπηρή. Για το λόγο αυτό, η ακυρότητα είναι σχετική υπέρ του αντισυμβαλλομένου και δε λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο 16. 4. Η συνταγματικότητα των διατάξεων για τις εμπορικές μισθώσεις Η άποψη που γίνεται σήμερα ομόφωνα δεκτή, τόσο από τη θεωρία 17 όσο και από τη νομολογία 18, είναι ότι οι διατάξεις που ρυθμίζουν τις εμπορικές μισθώσεις είναι συνταγματικές. Ειδικότερα, γίνεται δεκτό ότι οι σχετικές διατάξεις δεν προσβάλλουν το συνταγματικό δικαίωμα της ιδιοκτησίας, το οποίο 13 ΕφΑθ 2963/1986, ΕλλΔνη 28, 129. 14 ΕφΑθ 4535/2000, ΕλλΔνη 41, 1684. 15 ΕφΑθ 5340/2010, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ», ΑΠ 1744/1991, ΕλλΔνη 34, 345. 16 Βλ. Κατρά Ι., Πανδέκτης μισθώσεων και οροφοκτησίας, Στ έκδοση, εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 2005, σελ. 289, Φλούδα Α., Προστασία μισθώσεων, Σάκκουλας, 1976, σελ. 152. Αντίθετα, ΕφΑθ 2963/1986 ΕλλΔνη 28, 129. 17 Βλ. Φλούδα Α., ό.π., σελ. 16, Κατράς Ι., ό.π., σελ. 289, Αρχανιωτάκη Γ., ό.π., σελ. 34. 18 ΑΠ 288/1977, ΝοΒ 25, 1317, ΑΠ 787/1984, ΕφΑθ 1938/1980 ΝοΒ 28, 1980. 14

είναι δεκτικό περιορισμού για λόγους δημοσίου συμφέροντος, και δεν προσκρούουν στις συνταγματικές αρχές της ισότητας και της οικονομικής ελευθερίας του ατόμου. Αντίθετα, διάσταση απόψεων επικρατεί ως προς τη συνταγματικότητα των διατάξεων που επιβάλλουν στον εκμισθωτή την υποχρέωση αποκατάστασης της άυλης εμπορικής αξίας την οποία απέκτησε το μίσθιο από την άσκηση δραστηριότητας του μισθωτή, σε περίπτωση που του αποδοθεί το μίσθιο μετά τη συμπλήρωση δωδεκαετίας. Συγκεκριμένα, υποστηρίζεται πως η εμπορική αξία δεν αυξάνεται μόνο από ενέργειες του μισθωτή, αλλά από την κατάσταση της όλης περιοχής στην οποία βρίσκεται το μίσθιο, ενώ ένα μεμονωμένο κατάστημα σε ένα μέρος δεν αυξάνει μόνο, αλλά μπορεί και να μειώσει την εμπορικότητα της όλης περιοχής (λ.χ. εργοστάσιο σε κατοικημένη περιοχή). Η καθιέρωση, επομένως, της καταβολής μιας τέτοιας αποζημίωσης σε κάθε περίπτωση μίσθωσης που λήγει με τη λήξη της δωδεκαετίας ενέχει αντισυνταγματικότητα, ενώ δημιουργεί κοινωνική αδικία και ανισότητα, ισοπεδώνοντας όλες τις εμπορικές μισθώσεις. Η ίδια άποψη δέχεται την καταβολή της ως άνω αποζημιώσεως μόνο στην περίπτωση που πράγματι το μίσθιο έχει αποκτήσει άυλη εμπορική αξία 19. Η αντίθετη άποψη υποστηρίζει πως οι εν λόγω διατάξεις είναι συνταγματικές, αφού καθιερώνουν αναγκαστική παράταση της μίσθωσης για μία ακόμα τετραετία (συνολικά δηλαδή η διάρκεια της εμπορικής μίσθωσης ανέρχεται στα 16 χρόνια), οπότε τυχόν απόδοση του μισθίου μετά τα 12 και πριν τα 16 έτη ισοδυναμεί με πρόωρη καταγγελία που συνεπάγεται καταβολή αποζημίωσης από την πλευρά του καταγγέλλοντος 20. 19 Κατρά Ι., ό.π., σελ. 209, κατά τον οποίο «Αντισυνταγματικότητα ενέχει η καθιέρωση της καταβολής αποζημίωσης στο μισθωτή για την άυλη εμπορική αξία που απέκτησε το μίσθιο από την άσκηση της δραστηριότητας του μισθωτή. Η επιβολή τέτοιας αποζημίωσης είναι συνταγματικά επιτρεπτή μόνο εάν πράγματι έχει δημιουργηθεί τέτοια άυλη αξία. Όμως εμπορική αξία έχουν μόνο τα ισόγεια καταστήματα και όχι τα διαμερίσματα, πράγμα που δέχεται και ο νομοθέτης, ο οποίος, για τον καθορισμό της αντικειμενικής αξίας των ακινήτων, προβλέπει συντελεστή εμπορικότητας μόνο για τα ισόγεια καταστήματα». 20 Αρχανιωτάκη Γ., ό.π., 2002, σελ.35. 15

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ ΥΠΑΓΟΜΕΝΕΣ ΚΑΙ ΜΗ ΥΠΑΓΟΜΕΝΕΣ ΣΤΗΝ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ ΜΙΣΘΩΣΕΙΣ 1. Προστατευόμενες εμπορικές δραστηριότητες I. Μισθώσεις του άρθρου 1 παρ. 1 περ. α π.δ. 34/1995 Στις ρυθμίσεις του π.δ. 34/1995 υπάγονται όλες γενικά οι μισθώσεις ακινήτων που χρησιμοποιούνται, κατά ρητή ή σιωπηρή συμφωνία των συμβαλλομένων, για επιχείρηση σ αυτά εμπορικών πράξεων. Οι πράξεις αυτές είναι εμπορικές είτε υποκειμενικώς, λόγω της ιδιότητας αυτού που τις ενεργεί ως εμπόρου, είτε αντικειμενικώς, με τον καθορισμό τους ευθέως από το νόμο 21,22. Στο σημείο αυτό, δέον να επισυναφθούν τα άρθρα 2 και 3 του Β.Δ. «Περί της Αρμοδιότητας των Εμποροδικείων»: «Άρθρον 2. Ο νόμος θεωρεί πράξεις εμπορικάς: τας αγοράς προϊόντων γης ή τέχνης, τας οποίας ήθελε κάμει τις, είτε διά να μεταπωλήση ταύτα ακατέργαστα, ως τα ηγόρασεν, ή κατειργασμένα και μεταποιημένα εις χειροτεχνήματα, είτε επί σκοπώ να μισθώση απλώς την χρήσιν αυτών πάσαν επιχείρησιν χειροτεχνιών, παραγγελίας ή μετακομίσεως διά γης ή δι' ύδατος πάσαν επιχείρησιν προμηθείας, πρακτορείας, πλειστηριάσεως και δημοσίων θεαμάτων όλας τας κολλυβιστικάς, τραπεζιτικάς και μεσιτικάς εργασίας όλας τας εργασίας των δημοσίων Τραπεζών όλας τας μεταξύ εμπόρων και τραπεζιτών υποχρεώσεις τας συναλλαγματικάς και τας από τόπου εις τόπον αποστολάς χρημάτων, οποιοιδήποτε και αν είναι οι συναλλαττόμενοι. Άρθρον 3. Ο νόμος θεωρεί επίσης πράξεις εμπορικάς: πάσαν επιχείρησιν κατασκευής και πάσαν αγοράν, πώλησιν ή μεταπώλησιν πλοίων, προς την εντός ή 21 Βλ. άρ. 2 και 3 Β.Δ. «Περί της Αρμοδιότητας των Εμποροδικείων». 22 ΑΠ 1427/1991, ΕφΑθ 5440/92 ΕλλΔνη 34, 1114, ΕφΑθ 11670/1990, ΕλΔνη 32/1658. 16

εκτός του Κράτους ναυτιλίαν χρησίμων όλας τας θαλασσίας αποστολάς πάσαν αγοράν ή πώλησιν αρμένων, εξαρτίων και ζωοτροφιών πάσαν ναύλωσιν, παν ναυτικόν δάνειον, όλα τα περί ασφαλειών συναλλάγματα και όσα άλλα αφορώσι την ναυτικήν εμπορίαν όλας τας περί μισθώσεως του πληρώματος συμφωνίας και συμβάσεις όλας τας προς υπηρεσίαν εμπορικών πλοίων μισθώσεις ναυτικών». Για την υπαγωγή μιας μίσθωσης στις ρυθμίσεις του π.δ. 34/1995 αρκεί να διενεργούνται στο μίσθιο κατά τη σύμβαση εμπορικές πράξεις. Δεν έχει σημασία εάν ο μισθωτής έχει ή όχι την εμπορική ιδιότητα 23. Οι μισθώσεις που έχουν συνάψει Ν.Π.Ι.Δ., ακόμη και αν αυτά έχουν κοινωφελή χαρακτήρα, υπάγονται στις ρυθμίσεις του π.δ., εφόσον η χρήση συνίσταται στη διενέργεια εμπορικών πράξεων ή άλλης δραστηριότητας που προστατεύεται από αυτό. Επί παραδείγματι, η μίσθωση ακινήτου από τα Ελληνικά Ταχυδρομεία για τη στέγαση των υπηρεσιών τους είναι εμπορική 24. II. Μισθώσεις εκπαιδευτηρίων και παιδικών σταθμών (άρθρο 1 παρ. 1 περ. β π.δ. 34/1995) Με τον όρο «εκπαιδευτήριο» νοείται ο χώρος όπου μεταδίδονται σε τρίτους συστηματικά γνώσεις προς ανάπτυξη των σωματικών, διανοητικών και ηθικών δυνάμεών τους 25. Στην έννοια των εκπαιδευτηρίων υπάγονται αδιαμφισβήτητα τα δημόσια και ιδιωτικά σχολεία όλων των βαθμίδων εκπαίδευσης, οι σχολές ειδικής αγωγής αλλά και οι πάσης φύσεως επαγγελματικές σχολές, όπως οι σχολές οδηγών αυτοκινήτου 26. Ο νόμος προστατεύει κάθε μίσθωση για στέγαση εκπαιδευτηρίου, είτε πρόκειται περί μισθωτή ασκούντος κερδοσκοπική επιχείρηση είτε όχι 27. Κατά τη σαφή διατύπωση του π.δ., στην προστασία του υπάγονται και οι μισθώσεις που καταρτίζονται για να στεγαστούν παιδικοί σταθμοί. 23 ΑΠ 287/1998 ΕλλΔνη 39, 1952, ΕφΠειρ 1677/1990 ΕλΔνη 32, 352. 24 ΕφΑθ 5706/1992, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ». 25 ΕφΑθ 9032/1992 ΝοΒ 41, 521. 26 ΠΠρΑθ 3308/1981 ΕλλΔνη 22, 548. 27 Βλ. Τσούμα Β., Η Εμπορική Μίσθωση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2004, σελ. 30. 17

Σε ό, τι αφορά τις μισθώσεις φροντιστηρίων, υπάρχει διχογνωμία ως προς το εάν υπάγονται ή όχι στις προστατευτικές ρυθμίσεις του π.δ. Κατά την κρατούσα άποψη 28, στην προστασία του νόμου υπάγονται και τα φροντιστήρια. Σύμφωνα με άλλη γνώμη, τα φροντιστήρια υπάγονται στο νόμο μόνο εάν λειτουργούν με τη μορφή οργανωμένης επιχείρησης 29. III. Μισθώσεις κλινικών και νοσηλευτικών ιδρυμάτων (άρθρο 1 παρ. 1 περ. β π.δ. 34/1995) Ουσιώδες στοιχείο για την υπαγωγή μιας μίσθωσης στην προστασία του π.δ. είναι η παροχή στους χώρους του ιατροφαρμακευτικών υπηρεσιών, κατά τη συμφωνία των μερών. Δεν είναι απαραίτητο στο μίσθιο να ασκούνται εμπορικές πράξεις 30. Μισθωτής μπορεί να είναι νομικό πρόσωπο, κερδοσκοπική εταιρία αλλά και δημόσια υπηρεσία. Το π.δ. προστατεύει αδιακρίτως κάθε μίσθωση για κλινική ή νοσηλευτικές δραστηριότητες οποιασδήποτε μορφής, όπως για παράδειγμα τη μίσθωση για τη στέγαση αγροτικού ιατρείου. Η μίσθωση ακινήτου από ανώνυμη εταιρία προς χρησιμοποίησή του ως κλινικής είναι εμπορική, εφόσον η μισθώτρια έχει εκ του νόμου την εμπορική ιδιότητα 31. Στην προστασία του π.δ. υπάγονται οι μισθώσεις κλινικών και νοσηλευτικών ιδρυμάτων πάσης φύσεως, έστω κι αν τα τελευταία δεν ανήκουν στους ορισμούς του Ν. 2592/1953 32. IV. Μισθώσεις βοηθητικών χώρων (άρθρο 1 παρ. 1 περ. δ π.δ. 34/1995) Στην προστασία του π.δ. υπάγονται οι μισθώσεις ακινήτων, οι οποίες συνάπτονται για να χρησιμοποιηθούν ως εντελώς απαραίτητοι βοηθητικοί χώροι άλλων ακινήτων, στα οποία ασκούνται δραστηριότητες που προβλέπονται στο 28 Βλ. Τσούμα Β., Η Εμπορική Μίσθωση, ό.π., σελ. 31, Κατράς Ι., ό.π., σελ. 298, από Νομολογία: ΑΠ 59/1991 ΕλΔνη 32, 804. 29 ΕφΑθ 9787/1991, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ. 30 Βλ. Κατρά Ι., ό.π., σελ. 299. 31 ΑΠ 33/1981, ΝοΒ 29, 1248. 32 Βλ. Τσούμα Β., Η Εμπορική Μίσθωση, ό.π., σελ. 33, Κατράς Ι., ό.π., σελ. 299. 18

άρθρο 1 του προεδρικού διατάγματος. Το κύριο ακίνητο μπορεί να είναι ιδιόκτητο ή εκμισθωμένο στο μισθωτή από τον ίδιο ή άλλο εκμισθωτή 33. Ο βοηθητικός χώρος πρέπει να είναι απολύτως απαραίτητος στο μισθωτή, γεγονός που κρίνεται κάθε φορά από τη στάθμιση των ιδιαίτερων περιστάσεων και τις λειτουργικές ανάγκες του κύριου ακινήτου. Η μίσθωση ακινήτου από το Πανεπιστήμιο ως σπουδαστηρίου καλύπτεται από την προστασία του νόμου 34. Η χρησιμοποίηση, όμως, του μισθίου για τη στέγαση των φοιτητών, η λεγόμενη φοιτητική εστία, δεν υπόκειται στην προστασία του νόμου και δεν έχει σχέση με το εκπαιδευτικό έργο του Πανεπιστημίου, επομένως δεν προστατεύεται ως απαραίτητος βοηθητικός χώρος αυτού 35. Στην περίπτωση κατά την οποία διακοπεί η άσκηση εμπορίας του μισθωτή στο χώρο της δραστηριοποίησης του, δεν αίρεται η προστασία της μίσθωσης του βοηθητικού χώρου εκτός της κύριας εγκατάστασής του, εφόσον η διακοπή της μίσθωσης δε θα υπερβεί το εξάμηνο 36. Η λήξη της κύριας μίσθωσης ή η παύση της υπαγωγής της στο άρθρο 1 του π.δ., έχει ως αποτέλεσμα την παύση της υπαγωγής στο νόμο και της μίσθωσης του βοηθητικού χώρου. Δεν επιτρέπεται καταγγελία εμπορικής μίσθωσης για ιδιόχρηση, προκειμένου το μίσθιο να χρησιμοποιηθεί ως βοηθητικός χώρος άλλου ακινήτου 37. V. Μισθώσεις φαρμακείων και φαρμακαποθηκών (άρθρο 1 παρ. 1 περ. ε π.δ. 34/1995) Η περίπτωση αυτή του άρθρου 1 του π.δ. προστέθηκε με το άρθρο 36 παρ. 2 του ν. 1316/1983. Ωστόσο, επρόκειτο για μία ρύθμιση περιττή 38, εφόσον οι 33 Βλ. Κατρά Ι., ό.π., σελ. 300. Αντίθετα, ΑΠ 945/1993 (ΕλλΔνη 36, 117) κατά την οποία η προστασία βοηθητικού χώρου προϋποθέτει μίσθωση μεταξύ των ίδιων συμβαλλομένων άλλου κύριου ακινήτου. 34 ΕφΑθ 1789/1986. 35 ΑΠ 14/1990 ΕλλΔνη 1992, 803, ΕφΘρ 61/1995, Αρμ 1996, 708. 36 ΑΠ 864/1983, ΝοΒ 32, 478. 37 ΕφΑθ 4587/1991. 38 Βλ. Κατρά Ι., ό.π., σελ. 301. 19

μισθώσεις φαρμακείων υπάγονταν ήδη στην περίπτωση του άρθρου 1 παρ. 1α Ν. 813/1978, εφόσον ο φαρμακοποιός είναι έμπορος και οι πράξεις του εμπορικές. Στο ίδιο μίσθιο, όταν λειτουργεί φαρμακείο, μπορεί να στεγαστεί κι άλλο, υπό ίδρυση. Τα συστεγαζόμενα φαρμακεία υποχρεωτικώς λειτουργούν ως ομόρρυθμη εταιρία, στην οποία μπορούν να συμμετέχουν και συγγενείς εξ αίματος μέχρι και δεύτερου βαθμού. Η σύσταση της εταιρίας δεν επιφέρει μεταβολή στη μισθωτική σχέση. Εάν λυθεί η ως άνω ομόρρυθμη εταιρία, λόγω αποχώρησης του ενός εταίρου, επέρχεται αποσυστέγαση των φαρμακείων τους και ο έτερος φαρμακοποιός παραμένει στο μίσθιο μέχρι να συμπληρωθεί ο κατά το νόμο χρόνος διάρκειας της προστατευόμενης μίσθωσης, του οποίου ο υπολογισμός αρχίζει από το χρόνο λύσης της εταιρίας. VI. Μισθώσεις οίκων ευγηρίας, αναπήρων ή τραυματιών πολέμου (άρθρο 1 παρ. 1 τελευταίο εδάφιο ε π.δ. 34/1995) Με τον όρο οίκοι ευγηρίας εννοούνται τα ακίνητα, τα οποία χρησιμοποιούνται για παροχή στέγης, τροφής και φροντίδας σε ηλικιωμένα άτομα. Οι μισθώσεις που συνάπτονται για τη στέγαση και λειτουργία οίκων ευγηρίας υπάγονται στην προστασία του νόμου, είτε ασκούνται στο μίσθιο εμπορικές πράξεις είτε όχι. Κατά το άρθρο 1 παρ. 1 τελευταίο εδάφιο του π.δ., στην προστασία του νόμου υπάγονται και οι μισθώσεις από αναπήρους ή τραυματίες πολέμου που ρυθμίζει το άρθρο 8 παρ. 3 του Ν. 52/1975, εφόσον ο μισθωτής ή οι καθολικοί διάδοχοί του βρίσκονταν στην κατοχή του μισθίου την 31 η -8-1978 39. VII. Οι προστατευόμενες μικτές μισθώσεις (άρθρο 1 παρ. 2 π.δ. 34/1995) Σε περίπτωση μικτής χρήσης του μισθίου, όπως για παράδειγμα για κατοικία του μισθωτή και για επαγγελματική του στέγη, θα κριθεί αν η 39 Άρ. 31 παρ. 1 ν. 813/1978. 20

προκείμενη μίσθωση υπάγεται στην προστασία του νόμου ή όχι βάσει του ποια από τις δύο χρήσεις είναι στη συγκεκριμένη περίπτωση η προέχουσα. Η προέχουσα χρήση προσδιορίζεται αρχικά από το περιεχόμενο των ρητών ή σιωπηρών συμφωνιών των μερών, όπως προκύπτει από το μισθωτήριο. Κατά δεύτερο λόγο, από την εκτίμηση της φύσης και της σπουδαιότητας της κάθε χρήσης του μισθίου, τη θέση του μισθίου σε θέση πρόσφορη για κατοικίες ή για επαγγελματικές στέγες και γενικά από τις ειδικότερες συνθήκες υπό τις οποίες λειτουργεί η συγκεκριμένη μίσθωση, όπως π.χ. η συνήθης χρήση των άλλων ακινήτων της γειτονιάς και η διαμόρφωση που έχει γίνει στο μίσθιο. Για να υπάρχει μικτή μίσθωση θα πρέπει να έχουν συμφωνηθεί περισσότερες από μία χρήσεις. Πάντως, η προέχουσα χρήση δεν πρέπει να εξαρτηθεί από τη λεκτική διατύπωση του μισθωτηρίου και να μη ληφθούν υπόψη οι ειδικότερες συνθήκες που επικρατούν στη μίσθωση 40. VIII. Μισθώσεις άρθρου 2 π.δ. 34/1995 Το άρθρο 2, περιλαμβάνει τις μισθώσεις που υπάγονται στον προστατευτικό σκοπό του νόμου υπό τον τίτλο προστατευόμενα επαγγέλματα και ορίζει ότι αποτελούν εμπορικές μισθώσεις οι μισθώσεις ακινήτων για στέγαση δικηγορικών γραφείων 41, ιατρείων 42, οδοντιατρείων, γραφείων διπλωματούχων μηχανικών και υπομηχανικών 43, συμβολαιογραφείων 44, γραφείων δικαστικών επιμελητών, κτηνιατρείων, λογιστικών γραφείων 45, άμισθων υποθηκοφυλακείων 46 και φιλανθρωπικών ιδρυμάτων του α.ν. 2039/1939. Άσκηση οποιουδήποτε άλλου επαγγέλματος, εκτός από αυτά που ρητά ορίζονται στο νόμο, δεν καθιστά τη μίσθωση εμπορική 47. 40 ΕφΑθ 7469/1979 ΝοΒ 28, 1517, ΕφΑθ 757/1988 ΑρχΝ 39, 551. 41 ΜΠρΑθ 1146/1982. 42 ΜΠρΠειρ 495/2003, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ». 43 ΕφΑθ 2111/1983 ΑρχΝ 34, 314, ΕφΑθ 8390/1988 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών «ΝΟΜΟΣ». 44 ΠΠρΑθ 2213/1990, ΑρχΝ 41, 159. 45 ΕφΑθ 589/1987. 46 ΕφΑθ 5558/1988 ΕλλΔνη 29, 1407. 47 ΕφΑθ 7198/2001 ΕλλΔνη 43, 231, ΑΠ 1939/1990 ΕλλΔνη 32, 1503, Κατράς Ι., ό.π., σελ. 311. Αντίθετα, ΕφΑθ 5405/1984 ΕλλΔνη 25, 1389. 21

IX. Μισθώσεις χώρων διάθεσης υγρών καυσίμων Στην προστασία του π.δ. υπάγονται και οι μισθώσεις και υπομισθώσεις χώρων με εγκαταστάσεις για τη διάθεση προς το κοινό υγρών καυσίμων, οι οποίες ρυθμίστηκαν ειδικώς από το άρθρο 9 Ν. 1229/1982. Στη ρύθμιση αυτή υπάγονται και τα πρατήρια αέριων καυσίμων, όπως γκάζι και φωταέριο. Η εν λόγω προστασία τελεί υπό τον όρο ότι η μίσθωση αποτελεί και προϋπόθεση λειτουργίας μεταξύ εκμισθωτή και μισθωτή παράλληλα ειδικής σύμβασης εμπορικής συνεργασίας. Εμπορική συνεργασία σημαίνει συνεργασία μεταξύ μισθωτή και εκμισθωτή, με βάση την οποία ο μισθωτής υποχρεούται να προμηθεύεται τα αντικείμενα της εμπορίας του (καύσιμα, λιπαντικά κ.λπ.) από τον εκμισθωτή. Η μίσθωση αυτή λύνεται, εκτός από τις άλλες προβλεπόμενες στο νόμο περιπτώσεις, α) εάν λυθεί η σύμβαση εμπορικής συνεργασίας ύστερα από καταγγελία για υπαίτια παράβαση όρου της, για λόγο προβλεπόμενο από το νόμο ή από ανωτέρα βία και β) αν καταδικαστεί αμετάκλητα ο μισθωτής ή ο υπομισθωτής για οποιοδήποτε ποινικό αδίκημα σχετικά με την ελλειμματική παράδοση προϊόντων που διαπράχθηκε με δόλο κατά υποτροπή. Στις περιπτώσεις αυτές, η λύση της μίσθωσης επέρχεται αυτομάτως, χωρίς καταγγελία. 2. Μισθώσεις μη υπαγόμενες στην προστασία του π.δ. 34/1995 Το π.δ., πέρα από τη θετική αναφορά των περιπτώσεων που υπάγονται στο προστατευτικό πεδίο του, προχωρά σε αρνητική απαρίθμηση αυτών που δεν υπάγονται στο πεδίο του στο άρθρο 4 αυτού. Ειδικότερα, δεν υπάγονται στην προστασία του π.δ. οι ακόλουθες μισθώσεις: Οι βραχυχρόνιες μισθώσεις, δηλαδή οι μισθώσεις, οι οποίες κατά την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη συνάπτονται συνήθως για χρονικό διάστημα που δεν υπερβαίνει το ένα έτος 48. Στις μισθώσεις αυτές 48 ΑΠ 323/1996 ΕλλΔνη 37, 1589. 22

υπάγονται για παράδειγμα εκείνες που αφορούν την πώληση χριστουγεννιάτικων 49, αποκριάτικων ή πασχαλινών δώρων. Οι μισθώσεις οικοτροφείων. Ως οικοτροφείο νοείται το ακίνητο εκείνο, στο οποίο παρέχεται κατοικία και τροφή σε εκπαιδευομένους. Οι μισθώσεις χώρων σε συνοριακούς σταθμούς ή περιοχές λιμένων ή αεροδρομίων. Οι μισθώσεις χώρων εντός δημόσιων, δημοτικών ή κοινοτικών κήπων, αλσών, πλατειών και εν γένει κοινόχρηστων χώρων. Οι μισθώσεις χώρων αποκλειστικώς για τη διενέργεια διαφημίσεων με οποιονδήποτε τρόπο, καθώς και οι μισθώσεις κοινόχρηστων χώρων για τοποθέτηση διαφημιστικών πινακίδων. Οι μισθώσεις χώρων εντός νεκροταφείων. Οι μισθώσεις εντός χώρων που ανήκουν στα ιδρύματα του πανεπιστημιακού και τεχνολογικού τομέα. Οι μισθώσεις χώρων που έχουν χαρακτηρισθεί ως διατηρητέα και οι οποίες συνάπτονται μετά την 1 η Σεπτεμβρίου 1990. Οι μισθώσεις σχολικών κυλικείων και οι μισθώσεις ακινήτων ιδιοκτησίας της ανώνυμης εταιρίας «Οργανισμός Σχολικών Κτιρίων Ανώνυμη Εταιρία». Οι μισθώσεις χώρων που χρησιμοποιούνται ως κυλικεία ή για την εγκατάσταση διαφημίσεων, οι οποίοι βρίσκονται σε κάθε είδους αθλητικά κέντρα και γυμναστήρια, τα οποία ανήκουν κατά κυριότητα ή επικαρπία ή χρήση στο Δημόσιο ή σε οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή στην Επιτροπή Ολυμπιακών Αγώνων ή σε αθλητικά σωματεία ή ενώσεις αυτών, ανεξαρτήτως αν λειτουργούν ως υπηρεσίες αυτών ή ως νομικά πρόσωπα δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου Οι μισθώσεις ακινήτων, των οποίων την κυριότητα αποκτά η Βουλή των Ελλήνων για τη στέγαση των υπηρεσιών της και η Ευρωπαϊκή Ένωση και 49 ΑΠ 1506/1999. 23

τα όργανά της για τη στέγαση των υπηρεσιών της ή των υπηρεσιών των οργάνων της, ανεξαρτήτως του χρόνου σύναψης των μισθώσεων αυτών. Οι μισθώσεις χώρων εντός του Μεγάρου Μουσικής Αθηνών. Οι μισθώσεις ακινήτων ιδιοκτησίας της Διεθνούς Έκθεσης Θεσσαλονίκης που χρησιμοποιούνται ή προορίζονται να χρησιμοποιηθούν ως εκθεσιακοί χώροι. Οι μισθώσεις καταστημάτων διάθεσης προϊόντων των Κεντρικών Λαχαναγορών Αθηνών και Θεσσαλονίκης. Οι μισθώσεις ακινήτων, των οποίων κύριος ή εκμισθωτής είναι το ΝΠΔΔ με την επωνυμία «Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών» και που είναι αναγκαία για τη στέγαση των υπηρεσιών του, της ανώνυμης εταιρίας που έχει συσταθεί από αυτό με την επωνυμία «Εταιρεία Αποθετηρίων Τίτλων» καθώς και των υπηρεσιών της εποπτεύουσας αυτά υπηρεσίας του Υπουργείου Εθνικής Οικονομίας, Οι μισθώσεις ακινήτων που αποδεδειγμένα αποκτήθηκαν, αυτά ή το οικόπεδο επί του οποίου ανεγέρθηκαν, με εισαγωγή συναλλάγματος από τον εκμισθωτή, το οποίο αντιστοιχεί τουλάχιστον στα 2/3 της αξίας τους ή η αξία αυτή καλύφθηκε κατά το αυτό ποσοστό με εισαγωγή συναλλάγματος και ο μισθωτής έχει συμπληρώσει στη χρήση του μισθίου διάρκεια τουλάχιστον δώδεκα (12) ετών. Στο χρόνο αυτό συνυπολογίζεται και ο χρόνος των δικαιοπαρόχων του. Οι μισθώσεις ακινήτων που συνομολογούνται με χρηματοδοτική μίσθωση (leasing). 24

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ Η ΜΙΣΘΩΤΙΚΗ ΣΥΜΒΑΣΗ 1. Η κατάρτιση της μισθωτικής σύμβασης Η προστατευόμενη από το π.δ. σύμβαση συνιστά ειδική μορφή μισθώσεως, παρουσιάζοντας για το λόγο αυτό τα γενικά χαρακτηριστικά της κατά το άρθρο 574 ΑΚ μισθώσεως πράγματος. Είναι, συνεπώς, και η επαγγελματική μίσθωση ενοχική, υποσχετική, αμφοτεροβαρής και διαρκής σύμβαση, ορισμένου πάντοτε χρόνου 50. Για τη μετάπτωση μιας μίσθωσης ακινήτου σε επαγγελματική μίσθωση, απαραίτητο στοιχείο είναι η συμφωνία μεταξύ των μερών ότι το μίσθιο προορίζεται για επαγγελματική χρήση και, ειδικότερα, ότι θα χρησιμοποιηθεί από το μισθωτή για την άσκηση μίας εκ των χρήσεων που προβλέπονται περιοριστικά στα άρθρα 1-3 του π.δ. 34/1995. Ουσιώδη, λοιπόν, στοιχεία της επαγγελματικής μίσθωσης συνιστούν το μίσθιο, το μίσθωμα και η συμφωνία για την άσκηση προστατευόμενης χρήσης. Αντίθετα, η διάρκεια της μίσθωσης δεν αποτελεί ουσιώδες στοιχείο της, με την έννοια ότι η έλλειψη σχετικής συμφωνίας δεν εμποδίζει την κατάρτιση της σύμβασης. 2. Τα πρόσωπα στη μισθωτική σχέση I. Ο εκμισθωτής Ια. Γενικά Στις επαγγελματικές μισθώσεις, η ιδιότητα του εκμισθωτή δεν παρουσιάζει κάποια διαφοροποίηση σε σύγκριση με εκείνη της κοινής μίσθωσης του ΑΚ. 50 Βλ. Κορνηλάκη Π., εις Δεληγιάννη Ι.-Κορνηλάκη Π., Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, Σάκκουλας, 1992-1998, σελ. 305 επ. 25

Εκμισθωτής μπορεί να είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου. Η ιδιότητα του εκμισθωτή αποκτάται αυτοδικαίως με τη σύναψη της σύμβασης, το κύρος της οποίας δε θίγεται από την έλλειψη εμπράγματου δικαιώματος στο μίσθιο. Εάν ο «μη δικαιούχος» εκμισθωτής δεν εκπληρώσει τη σύμβαση παραδίδοντας η χρήση του μισθίου στο μισθωτή, ευθύνεται δευτερογενώς σε αποζημίωση έναντι του, λόγω αρχικής υπαίτιας αδυναμίας παροχής (584, 382 ΑΚ) 51. Ιβ. Η σύναψη εμπορικής μίσθωσης από μη δικαιούμενο εκμισθωτή (άρ. 14 π.δ. 34/1995) i. Νομοθετικό καθεστώς Το άρθρο 14 π.δ. 34/1995 ορίζει ότι: «Αν η μίσθωση συναφθεί από εκμισθωτή που δεν έχει τέτοιο δικαίωμα, η μίσθωση δεσμεύει τον κύριο ή το νομέα του ακινήτου, εφόσον ο μισθωτής τελεί σε καλή πίστη κατά τη σύναψη της σύμβασης και ο κύριος δε διαμαρτυρήθηκε εγγράφως προς τον μισθωτή μέσα σε τρεις (3) μήνες από τότε που έλαβε γνώση της μίσθωσης. Αν το ακίνητο που μισθώθηκε είναι κληρονομικό, η προθεσμία της προηγούμενης παραγράφου αρχίζει από τη γνώση της μίσθωσης μετά την αποδοχή της κληρονομίας». ii. Προϋποθέσεις εφαρμογής άρθρου 14 π.δ. 34/1995 Πρώτη προϋπόθεση εφαρμογής του άρθρου 14 αποτελεί η ύπαρξη έγκυρης κι ενεργούς επαγγελματικής μίσθωσης. Εάν η μίσθωση είναι άκυρη ή έχει λήξει, δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του π.δ. κι, επομένως, δεν τίθεται θέμα δέσμευσης του τρίτου. Δεύτερη προϋπόθεση αποτελεί η σύναψη της επαγγελματικής μίσθωσης από μη δικαιούμενο εκμισθωτή, από εκμισθωτή δηλαδή που δεν έχει τέτοιο 51 Βλ. Αρχανιωτάκη Γ., ό.π., σελ. 56. 26

δικαίωμα. Μη δικαιούμενος εκμισθωτής είναι εκείνος, στο πρόσωπο του οποίου δε συντρέχει, κατά την κατάρτιση της επαγγελματικής μίσθωσης, η ιδιότητα του κυρίου, του επικαρπωτή, του νομέα, του πλειοψηφούντος κοινωνού, του δικαιούμενου σε εκμίσθωση αντιπροσώπου ή του καταστατικού οργάνου προσώπου. Τρίτη προϋπόθεση δέσμευσης του τρίτου αποτελεί η καλή πίστη του μισθωτή. Καλή πίστη του μισθωτή συντρέχει όταν αυτός πιστεύει ότι ο εκμισθωτής έχει την εξουσία να εκμισθώσει το ακίνητο και αποκλείεται, όταν γνωρίζει θετικά ή από βαριά αμέλεια αγνοεί, ότι ο εκμισθωτής δεν είχε την εν λόγω εξουσία 52. Κρίσιμος χρόνος συνδρομής της καλής πίστης ορίζεται η κατάρτιση της μίσθωσης. Η μεταγενέστερη κακή πίστη του μισθωτή δε βλάπτει. Τελευταία προϋπόθεση εφαρμογής της διάταξης 14 του π.δ. αποτελεί η έλλειψη διαμαρτυρίας του τρίτου μέσα σε τρεις μήνες από τότε που έλαβε γνώση της μίσθωσης. Ως διαμαρτυρία νοείται η ρητή δήλωση βουλήσεως του τρίτου ότι ο ίδιος είναι φορέας εκμίσθωσης του μίσθιου ακινήτου και ότι δεν εγκρίνει τη σύμβαση. Η διαμαρτυρία είναι τυπική και ο έγγραφος τύπος της είναι συστατικός. iii. Η δέσμευση του τρίτου Έννομη συνέπεια του άρθρου 14 του π.δ. αποτελεί η δέσμευση του τρίτου. Η δέσμευση αυτή δεν προσδίδει στον τρίτο την ιδιότητα του εκμισθωτή, με αποτέλεσμα να μην έχει και να μην αποκτά τα δικαιώματα που συναρτώνται με την ιδιότητα αυτή, όπως για παράδειγμα το δικαίωμα καταγγελίας. Οι σχέσεις του τρίτου με το μη δικαιούμενο εκμισθωτή διέπονται από τις γενικές διατάξεις. Συνεπώς, εκείνος μπορεί να απαιτήσει από το μη δικαιούχο εκμισθωτή τα εισπραττόμενα μισθώματα, ως καρπούς του ουσιαστικού του δικαιώματος 53, αλλά και κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, χωρίς να αποκλείεται και η εφαρμογή των διατάξεων δια την αδικοπραξία. Επιπλέον, ο τρίτος δικαιούται να ασκήσει έναντι του μισθωτή αγωγή απόδοσης 52 Βλ. Αρχανιωτάκη Γ., ό.π., σελ. 63. 53 Άρ. 1096, 1173, 961 παρ. 2 ΑΚ. 27

του μισθίου, ασκώντας την εμπράγματη αξίωσή του, η απόφαση όμως πο θα εκδοθεί δεν αποτελεί τίτλο εκτελεστό κατά του μισθωτή, το δικαίωμα κατοχής του οποίου οφείλει να σεβαστεί ο τρίτος. Η δέσμευση του κυρίου δεν ισχύει και δεν εφαρμόζεται το άρθρο 14 π.δ. 34/1995, όταν κύριος του μισθίου είναι το Δημόσιο 54. II. Ο μισθωτής ΙΙα. Φυσικά πρόσωπα Στις συμβάσεις του ΑΚ, η ιδιότητα του μισθωτή αποκτάται μονάχα με τη σύναψη της μίσθωσης, ανεξαρτήτως του κύρους της. Αρκεί, επομένως, η ικανότητα δικαίου του μισθωτή. Η αρχή αυτή δεν είναι δυνατόν να εφαρμοστεί στην επαγγελματική μίσθωση 55. Η εγκυρότητα της σύμβασης αυτής αποτελεί ουσιώδες στοιχείο της έννοιας της. Η έλλειψη της δικαιοπρακτικής ικανότητας έχει ως αποτέλεσμα την ακυρότητα της σύμβασης, εμποδίζοντας έτσι την απόκτηση της ιδιότητας του μισθωτή στην επαγγελματική μίσθωση. Οι κατά τα άρθρα 128 και 129 ΑΚ ανίκανοι και περιορισμένα ικανοί προς δικαιοπραξία στερούνται και της ικανότητας να επιχειρούν έγκυρες εμπορικές πράξεις 56. Συνεπώς, δεν μπορούν να αποκτήσουν την ιδιότητα του μισθωτή στις επαγγελματική μίσθωση. Μισθωτής, λοιπόν, μπορεί να είναι κάθε φυσικό πρόσωπο, ανεξάρτητα από την εθνικότητά του 57, το οποίο έχει πλήρη δικαιοπρακτική ικανότητα, ανεξαρτήτως εάν μετά τη σύναψη της μίσθωσης θα ασκήσει στο μίσθιο μία από τις προστατευόμενες δραστηριότητες. 54 ΑΠ 1327/2000 ΕλΔνη 43, 425, κατά την οποία το Δημόσιο μπορεί να ασκήσει διεκδικητική αγωγή ή αγωγή περί νομής ή να ζητήσει καθορισμό περί αποζημιώσεως χρήσεως κατά των κατόχων. 55 Βλ. Αρχανιωτάκη Γ., ό.π., σελ. 77. Αντίθετη άποψη εκφράζει ο Κατράς Ι., ό.π., σελ. 293 και 109, κατά τον οποίο μισθωτής σε επαγγελματική μίσθωση μπορεί να είναι και ανήλικος, αρκεί να ζητηθεί άδεια από το αρμόδιο δικαστήριο κατά τις διατάξεις του ΑΚ για την κοινή μίσθωση. 56 Βλ. Παμπούκη/Παπαδρόσου-Αρχανιωτάκη, Εμπορικό Δίκαιο (Εισαγωγή, Θεμελιώδεις Έννοιες), 2001, σελ. 223επ. 57 ΕφΑθ 5440/1992 ΕλλΔνη 1993, 1114, ΕφΑθ 5441/1992 ΕλλΔνη 1993, 1116. 28

ΙΙβ. Νομικά πρόσωπα Την ιδιότητα του μισθωτή σε επαγγελματική μίσθωση μπορεί να αποκτήσει κάθε νομικό πρόσωπο γενικά. Μισθωτής μπορεί να είναι, συνεπώς, νομικό πρόσωπο δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, με έδρα στην ημεδαπή ή στην αλλοδαπή, με μόνη την κατάρτιση της σύμβασης και ανεξάρτητα από το εάν θα ασκήσει πράγματι στο μίσθιο προστατευόμενη δραστηριότητα 58,59. Το Δημόσιο και οι Ο.Τ.Α. μπορούν, επίσης, να είναι μισθωτές σε επαγγελματική μίσθωση 60. 3. Η παραχώρηση της χρήσης σε τρίτο Η παραχώρηση της χρήσης του μισθίου από το μισθωτή σε τρίτο μπορεί να γίνει έναντι ανταλλάγματος είτε άνευ ανταλλάγματος. Στην πρώτη περίπτωση, η σύμβαση είναι αμφοτεροβαρής και στη δεύτερη ετεροβαρής. Πρόκειται για τη σύμβαση υπομίσθωσης και για τη σύμβαση του χρησιδανείου (810ΑΚ) αντίστοιχα, ενόψει του ότι αντικείμενο και των δύο αυτών συμβάσεων αποτελεί η παραχώρηση της χρήσης πράγματος. Κατά συνέπεια, η παραχώρηση της χρήσης πράγματος αποτελεί την έννοια γένος και η υπομίσθωση ένα από τα περισσότερα είδη της 61. Στην κοινή μίσθωση, κατά το άρθρο 593 ΑΚ, ο μισθωτής έχει δικαίωμα, εφόσον δε συμφωνήθηκε το αντίθετο, να παραχωρήσει σε άλλον τη χρήση του μισθίου και ιδίως να το υπεκμισθώσει, ευθυνόμενος απέναντι τον εκμισθωτή για το πταίσμα του τρίτου. Αντιθέτως, στην επαγγελματική μίσθωση, κατά το άρθρο 11 παρ. 1 π.δ. 34/1995 απαγορεύεται η παραχώρηση της χρήσης του μισθίου σε τρίτο (ρύθμιση απολύτως αντίστροφη σε σχέση με εκείνη του άρθρου 593 ΑΚ) 62. Πρόκειται, ωστόσο και στις δύο περιπτώσεις, για κανόνες ενδοτικού δικαίου, διότι μπορεί να υπάρξει σχετική αντίθετη συμφωνία των μερών, η οποία είναι έγκυρη 58 Βλ. Αρχανιωτάκη Γ., ό.π., σελ. 79. 59 Αντίθετη άποψη, Φίλιος Π., Επαγγελματική μίσθωση, εκδ. Σάκκουλας, 2000, σελ.. 25, ο οποίος δέχεται ότι μισθωτές σε επαγγελματική μίσθωση μπορεί να είναι νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, μόνο εφόσον ασκούν στο μίσθιο μία από τις προστατευόμενες δραστηριότητες. 60 ΜΠρΘεσσαλ 25074/2001, ΑΠ 715/1987, ΝοΒ 1987, 1425, ΕφΠειρ 1667/1990 ΕλλΔνη 1990, 352. 61 Βλ. Αρχανιωτάκη Γ., ό.π., σελ. 312-313. 62 Βλ. Αρχανιωτάκη Γ., ό.π., σελ. 315. 29

ανεξάρτητα από το αν έγινε κατά τη σύναψη της μίσθωσης ή σε μεταγενέστερο χρονικό διάστημα, ισχύει δε για όλη τη διάρκεια της μίσθωσης, εκτός και αν τα μέρη ορίσουν διαφορετικά. Οι αναγκαστικού 63, τώρα, δικαίου διατάξεις των εδ. β -ζ της παρ. 1 του άρθρου 11του π.δ. αντιμετωπίζουν το ζήτημα της παραχώρησης του μισθίου σε τρίτο κατά το διάστημα μετά τη συμπλήρωση της πρώτης τριετίας, ρυθμίζοντάς το κατά διαφορετικό τρόπο σε σχέση με τον προγενέστερο χρόνο. Οι διατάξεις αυτές αναγνωρίζουν στο μισθωτή το δικαίωμα να παραχωρήσει, χωρίς την ύπαρξη σχετικής συμφωνίας, τη χρήση σε προσωπική εταιρία (ο.ε., ε.ε. και αστική) ή εταιρία περιορισμένης ευθύνης (ακόμη και μονοπρόσωπη), στην οποία, ωστόσο, θα συμμετέχει και ο ίδιος τουλάχιστον με ποσοστό 35%, μετά την πάροδο τριετίας από την έναρξη της μίσθωσης. Η αναφορά στις εταιρίες αυτές είναι περιοριστική. Συνεπώς, παραμένει ex lege ανεπίτρεπτη η παραχώρηση της χρήσης του μισθίου σε ανώνυμη εταιρία, συνεταιρισμό, σωματείο, ίδρυμα και αφανή εταιρία. Στις περιπτώσεις αυτές απαιτείται έγγραφη γνωστοποίηση στον εκμισθωτή μέσα σε προθεσμία τριάντα (30) ημερών τόσο για τη σύναψη των συμβάσεων όσο και για τα στοιχεία εκείνων προς τους οποίους έγινε η παραχώρηση. Η παράλειψη της γνωστοποίησης αυτής καθιστά, κατά τη μάλλον κρατούσα άποψη 64, την παραχώρηση παράνομη, ώστε ο εκμισθωτής να μπορεί να καταγγείλει τη μίσθωση, κατά το άρθρο 11 παρ. 2 π.δ. 34/1995. Η γνωστοποίηση συνιστά, κατά την άποψη αυτή, προϋπόθεση του επιτρεπτού της παραχώρησης. Η ως άνω παραχώρηση δημιουργεί εις ολόκληρο ευθύνη του μισθωτή και της εταιρίας στην οποία παραχωρήθηκε η χρήση έναντι του εκμισθωτή. Η ρύθμιση αυτή περιλαμβάνει το σύνολο των υποχρεώσεων του μισθωτή και δεν περιορίζεται στην καταβολή του μισθώματος, που αποτελεί την κύρια οφειλή του. 63 Βλ. Αρχανιωτάκη Γ., ό.π., σελ. 341. 64 Βλ. Παπαδάκη Χ., Σύστημα εμπορικών μισθώσεων, τόμος 1 ος, έκδοση 3 η, Εκδόσεις Αντ. Σάκκουλα, 2000, αριθμ. 1544, Κατράς Ι., ό.π., σελ. 337, από Νομολογία: ΜΠρΑθ 2889/1993 ΕλλΔνη 1994, 705. Αντίθετα, Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., σελ. 351, κατά τον οποίο, σε περίπτωση με έγκαιρης γνωστοποίησης, υπάρχει πλημμελής εκπλήρωση που γεννά υπέρ του εκμισθωτή δικαίωμα αποζημιώσεως κάθε ζημίας του που συνδέεται αιτιωδώς με τη μη ή μη εμπρόθεσμη γνωστοποίηση. 30

Ευθύνεται, συνεπώς ο τρίτος και για τυχόν φθορές ή βλάβες του μισθίου ή μισθώματα αποζημίωσης λόγω πρόωρης λύσης της μίσθωσης 65. 4. Η επαγγελματική υπομίσθωση ειδικότερα Η υπομίσθωση δε ρυθμίζεται αυτοτελώς στο π.δ. 34/1995, συνεπώς η έννοια και η νομική της φύση στο πλαίσιο της επαγγελματικής μίσθωσης δεν αποκλίνουν από όσα γίνονται δεκτά στην κατά τον ΑΚ υπομίσθωση 66. Η επαγγελματική υπομίσθωση αποτελεί, λοιπόν, σύμβαση ενοχική, υποσχετική, αμφοτεροβαρή και διαρκή, με αντικείμενο την παραχώρηση του μισθίου από το μισθωτή σε τρίτο. Πρόκειται, συνεπώς, για μια νέα μίσθωση, η οποία υπάγεται στις διατάξεις του π.δ. 34/1995 ή στις διατάξεις του ΑΚ, ανάλογα με το αν η παραχώρηση γίνεται για την άσκηση προστατευόμενης δραστηριότητας ή όχι. Για την υπαγωγή της υπομίσθωσης στην προστασία των διατάξεων του π.δ. δεν είναι απαραίτητο η κύρια μίσθωση να είναι επαγγελματική. Αρκεί η μεταξύ μισθωτή υπεκμισθωτή και υπομισθωτή συνομολόγηση του όρου ότι ο τελευταίος θα ασκήσει στο μίσθιο μία από τις προστατευόμενες στα άρθρα 1 3 του π.δ. δραστηριότητες. Το εν λόγω δικαίωμα του υπομισθωτή, ωστόσο, δεν μπορεί να αντιταχθεί κατά του εκμισθωτή, ο οποίος σε περίπτωση μη ρητής η έστω σιωπηρής έγκρισής του για την άσκηση διάφορης χρήσης έχει το δικαίωμα να καταγγείλει την κύρια μίσθωση λόγω κακής χρήσης του μισθίου κατά το άρθρο 594 ΑΚ. Ο εκμισθωτής στην επαγγελματική μίσθωση δε συνδέεται συμβατικά με τον υπομισθωτή, όπως ισχύει στην κοινή μίσθωση. Μόνη εξαίρεση αποτελεί η κατά το άρθρο 599 παρ. 2 ΑΚ δυνατότητα του εκμισθωτή να απαιτήσει κατά τη λήξη της μίσθωσης το μίσθιο και από τον υπομισθωτή. Η εξαίρεση αυτή εφαρμόζεται και στην επαγγελματική μίσθωση 67. Κατά τα λοιπά, ο μισθωτής ευθύνεται σε κάθε περίπτωση, ακόμη και αν υπάρχει αντίθετη συμφωνία, 65 Βλ. Αρχανιωτάκη Γ., ό.π., σελ. 356-357, Φίλιο Π., Επαγγελματική μίσθωση, εκδ. Σάκκουλας, 2000, σελ. 150. 66 Βλ. Αρχανιωτάκη Γ., ό.π., σελ. 368. 67 Βλ. Αρχανιωτάκη Γ., ό.π., σελ. 381. 31

αντικειμενικά έναντι του εκμισθωτή για κάθε πταίσμα του, σύμφωνα με το άρθρο 593 εδ. α ΑΚ, αλλά και για αδικοπραξία κατά τα άρθρα 914 και 922ΑΚ. 5. Μεταβολή προσώπου συμβαλλομένων (άρ. 12 π.δ. 34/1195) I. Νόσος του μισθωτή Το άρθρο 12 του π.δ. ορίζει ότι: «1. Ο μισθωτής σε περίπτωση βαριάς νόσου του, η οποία συνεπάγεται πλήρη ανικανότητά του να συνεχίσει την επιχείρηση που ασκεί στο μίσθιο, έχει το δικαίωμα να μεταβιβάσει ολοκληρωτικά τη μισθωτική σχέση σε τρίτον μέσα σε ένα έτος από την επέλευση της νόσου. Σε περίπτωση θανάτου του μισθωτή, το δικαίωμα αυτό μπορούν να ασκήσουν ο σύζυγος ή τα τέκνα του μέσα σε ένα (1) έτος από την αποδοχή της κληρονομίας. 2. Για τη μεταβίβαση της μισθωτικής σχέσης απαιτείται σύμβαση μεταξύ του μισθωτή και εκείνου προς τον οποίο γίνεται η μεταβίβαση καθώς και έγγραφη αναγγελία της σύμβασης από εκείνον που μεταβιβάζει προς τον εκμισθωτή, που να περιέχει τους όρους της σύμβασης. Εκείνος που μεταβιβάζει ενέχεται εις ολόκληρον με εκείνον προς τον οποίο έγινε η μεταβίβαση για τις υποχρεώσεις που απορρέουν από τη μίσθωση, οι οποίες υπήρχαν κατά το χρόνο της μεταβίβασης». Προϋπόθεση εφαρμογής της διάταξης αυτής είναι ότι ο μισθωτής ασκούσε ο ίδιος επιχείρηση στο μίσθιο. Δεν εφαρμόζεται, συνεπώς, εάν στο μίσθιο ασκούσε επιχείρηση τρίτος, π.χ. υπομισθωτής. Σε περίπτωση βαριάς νόσου του μισθωτή, η οποία συνεπάγεται πλήρη ανικανότητά του να συνεχίσει τη λειτουργία της επιχείρησής του στο μίσθιο, επιτρέπεται η ολική μεταβίβαση της μισθωτικής σχέσης σε τρίτο. Βαριά είναι οποιαδήποτε νόσος οδηγεί σε πλήρη ανικανότητα το μισθωτή. Η βαρύτητα της νόσου του μισθωτή κρίνεται κατά περίπτωση από το δικαστήριο της ουσίας 68. 68 ΑΠ 1376/1995 ΕλλΔνη 1995, 584. 32