ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ Ν.Ο.Π.Ε.-ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ Ν.Ο.Π.Ε.-ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ (ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ) Επιβλέπουσα Καθηγήτρια: Δέσποινα Κλαβανίδου ΘΕΜΑ Η ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΗ ΤΩΝ ΑΠΑΙΤΗΣΕΩΝ ΜΕΣΩ ΠΡΟΣΩΠΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΩΝ - Η ΤΡΑΠΕΖΙΚΗ ΕΓΓΥΗΤΙΚΗ ΕΠΙΣΤΟΛΗ (ΙΔΙΩΣ ΥΠΟ ΤΟ ΠΡΙΣΜΑ ΤΗΣ ΧΡΗΣΕΩΣ ΤΗΣ ΣΤΙΣ ΔΙΕΘΝΕΙΣ ΣΥΝΑΛΛΑΓΕΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ΚΑΤΑΧΡΗΣΤΙΚΗΣ ΚΑΤΑΠΤΩΣΗΣ ΤΗΣ) ΧΡΗΣΤΟΣ ΠΑΠΠΑΣ (AEM 431) 1

ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ Η ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΗ ΤΩΝ ΑΠΑΙΤΗΣΕΩΝ Ι. Εισαγωγή... σελ. 5 1. Λόγοι που επιβάλλουν την εξασφάλιση των απαιτήσεων..σελ. 5 2. Έννοια της εξασφάλισης.σελ. 6 3. Διάκριση των ασφαλειών σε προσωπικές και εμπράγματες. σελ. 7 ΙΙ. Προσωπικές Ασφάλειες... σελ. 7 Α. Έκταση της ευθύνης του ασφαλειοδότη. σελ. 8 Β. Διακρίσεις των προσωπικών ασφαλειών...... σελ. 9 α. Εγγύηση.... σελ. 9 β. Η οφειλή εις ολόκληρον. σελ. 12 γ. Η σωρευτική αναδοχή χρέους... σελ. 13 δ. Η εντολή πίστωσης τρίτου..... σελ. 13 ΙΙΙ. Εμπράγματες ασφάλειες... σελ. 14 1. Οι κλασικές εμπράγματες ασφάλειες του Αστικού Κώδικα...... σελ. 14 Υποθήκη σελ. 17 Προσημείωση υποθήκης σελ. 18 Ενέχυρο. σελ. 19 2. Οι ιδιάζουσες μορφές εμπράγματης ασφάλειας.... σελ. 20 Το πλασματικό ενέχυρο. σελ. 21 Οι καταπιστευτική μεταβίβαση κυριότητας.. σελ. 22 Παρακράτηση κυριότητας.. σελ. 23 Κυμαινόμενη ασφάλεια (floating charge)..... σελ. 24 IV. Σύγκριση και αξιολόγηση. σελ. 25 2

ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ - Η ΕΓΓΥΗΤΙΚΗ ΕΠΙΣΤΟΛΗ Ι. Προεισαγωγικό σημείωμα - Συμβατική Ελευθερία και Νέες συμβατικές μορφές.. σελ. 27 ΙΙ. Εισαγωγικά για την εγγυητική επιστολή... σελ. 31 Α. Οικονομική σημασία και επιμέρους λειτουργίες της εγγυητικής επιστολής.. σελ. 32 Β. Τα συμφέροντα των μερών... σελ. 33 ΙΙΙ. Η τραπεζική εγγυητική επιστολή ως τριμερής σχέση... σελ. 35 Α. Σχέση πρωτοφειλέτη και δανειστή (σχέση αξίας)... σελ.35 Β. Η σχέση τράπεζας και πελάτη (σχέση κάλυψης).. σελ. 36 Γ. Η σχέση Τράπεζας και δέκτη της εγγυητικής επιστολής... σελ.39 IV. Κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής... σελ. 41 V. Ενστάσεις της τράπεζας κατά του λήπτη.. σελ. 42 Α. Ενστάσεις από τη σύμβαση της εγγυητικής επιστολής... σελ. 42 Β. Ενστάσεις από το περιεχόμενο της εγγυητικής επιστολής.. σελ. 43 Γ. Ενστάσεις από άλλες συναλλακτικές σχέσεις μεταξύ τράπεζας και λήπτη σελ. 44 VI. Αναγωγή.... σελ. 45 VII. Αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού...... σελ. 46 VΙII. Καταχρηστική κατάπτωση..... σελ. 47 Α. Το ζήτημα και η νομική θεμελίωση του... σελ. 47 Β. Η προϋπόθεση του «προφανούς».. σελ. 52 Γ. Συνέπειες.. σελ. 55 Δ. Δικαστική προστασία κατά της καταχρηστικής κατάπτωσης... σελ. 56 IX. Η εγγυητική επιστολή στις διεθνείς συναλλαγές... σελ. 59 Α. Οι ομοιόμορφοι κανόνες του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου σελ. 59 Β. Η Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών για τις αυτόνομες εγγυήσεις του 1995... σελ. 61 Γ. Η διαμεσολάβηση ανταποκρίτριας τράπεζας... σελ. 63 Δ. Ζητήματα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου.. σελ. 66 Ε. Διεθνής δικαιοδοσία σελ. 69 Χ. Τελικές παρατηρήσεις. σελ. 70 Βιβλιογραφία. σελ. 71 3

ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΚ ΑΠ αρ. αριθ. Αρμ βλ. BGΒ γερμακ ΔΕΕ ΔΕΕ Δικογρ. Εισαγ. εκδ. ΕλλΔνη ΕπΕμπΔ ΕπισκΕμπΔ επ. Εφ ΜΠρ ΝοΒ OLG ο.π. π.κ. π.π. RIW σελ. υποσημ. WM ΧρΙΔ ZHR ZIP Αστικός Κώδικας Άρειος Πάγος άρθρο αριθμός Αρμενόπουλος (περιοδικό) βλέπε Bürgerliches Gesetzbuch (γερμανικός Αστικός Κώδικας) γερμανικός Αστικός Κώδικας Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιριών (περιοδικό) Διεθνές Εμπορικό Επιμελητήριο Δικογραφία (περιοδικό) Εισαγωγή έκδοση Ελληνική Δικαιοσύνη (περιοδικό) Επιθεώρηση Εμπορικού Δικαίου (περιοδικό) Επισκόπηση Εμπορικού Δικαίου (περιοδικό) επόμενα Εφετείο Μονομελές Πρωτοδικείο Νομικό Βήμα (περιοδικό) Oberlandesgericht (Εφετείο) όπου παραπάνω παρακάτω παραπάνω Recht der internationalen Wirtschaft (περιοδικό) σελίδα υποσημείωση Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (περιοδικό) Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου (περιοδικό) Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht (περιοδικό) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (περιοδικό) 4

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ Η ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΗ ΤΩΝ ΑΠΑΙΤΗΣΕΩΝ Ι. Εισαγωγή 1. Λόγοι που επιβάλλουν την εξασφάλιση των απαιτήσεων Η εξασφάλιση των απαιτήσεων διατρέχει ολόκληρο το ιδιωτικό (αστικό και εμπορικό) δίκαιο, ενώ είναι άρρηκτα συνδεμένη και με την Πολιτική Δικονομία, ενώ πολλές πτυχές της ανήκουν και στο πεδίο ιδιωτικού διεθνούς και εσχάτως και του κοινοτικού 1 ευρωπαϊκού δικαίου. Η πιστωτική επέκταση (η χορήγηση δηλαδή κυρίως χρηματικών ή εμπορευματικών πιστώσεων σε επιχειρήσεις, και αργότερα, και σε καταναλωτές), χαρακτηρίζει τις ευρωπαϊκές οικονομίες από τη δεκαετία του 1980 μέχρι και σήμερα. Η ραγδαία πιστωτική επέκταση της ιδιωτικής οικονομίας με τον συνακόλουθο (υπερ-) δανεισμό των επιχειρήσεων και νοικοκυριών και με τα προβλήματα και τους κινδύνους που δημιούργησε για τους πιστωτικούς φορείς αλλά και για τους δανειζόμενους, έδωσε νέα ώθηση στην εγγύτερη μελέτη και διδασκαλία του συναφούς νομικού πλαισίου της εξασφάλισης των απαιτήσεων. 2 Σε τελική ανάλυση, η αναζήτηση ασφάλειας 1 Υπενθυμίζεται ότι με τη Συνθήκη του Άμστερνταμ του 1997 επήλθε η πρώτη αναθεώρηση της Συνθήκης του Μάαστριχτ για την Ευρωπαϊκή Ένωση του 1992 και θεσπίστηκε, μεταξύ άλλων, η έννοια του χώρου ελευθερίας, ασφάλειας και δικαιοσύνης που εγκαθιδρύθηκε κατά βάση μέσω της «κοινοτικοποίησης» μέρους της παλιάς ΣΔΕΥ (Συνεργασία στους τομείς της Δικαιοσύνης και των Εσωτερικών Υποθέσεων). Αυτό σήμαινε, ότι ο τομέας της δικαστικής συνεργασίας σε αστικές υποθέσεις δε θα ρυθμιζόταν πλέον σε διακυβερνητικό επίπεδο, όπως ισχύει για τους τομείς που ανήκουν στο πλαίσιο του λεγόμενου τρίτου πυλώνα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, αλλά υπαγόταν στο εξής στο λεγόμενο πρώτο πυλώνα, όπου ισχύουν οι κοινοτικές διαδικασίες λήψεως αποφάσεων και η ρύθμιση των σχετικών θεματικών γίνεται μέσω της έκδοσης πράξεων του δευτερογενούς κοινοτικού δικαίου, δηλ. μέσω της εκδόσεως κανονισμών, οδηγιών και αποφάσεων, βλ. σχετικά Wagner R., Zum Stand der Vereinheitlichung des internationalen Zivilverfahrensrechts, στον τόμο Gottwald P., Perspektiven der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen in der Europäischen Union, σελ. 250. Για μια σύντομη περιγραφή και αξιολόγηση των ρυθμίσεων της Συνθήκης του Άμστερνταμ τους Στάγκο Π. Σαχπεκίδου Ε., Δίκαιο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και της Ευρωπαϊκής Ένωσης (2000), σελ. 35 επ. 2 Κουτσουράδης Αχ., Η εξασφάλιση των απαιτήσεων, Πανεπιστημιακές Παραδόσεις 2006, σελ. 2 επ. 5

για τη χορήγηση μιας πίστωσης εκφράζει πάντοτε τη δυσπιστία του δανειστή στη φερεγγυότητα του οφειλέτη πιστολήπτη. 3 Οι λόγοι που επιβάλλουν την εξασφάλιση των απαιτήσεων είναι αφενός οι κίνδυνοι του δανειστή ως προς τη φερεγγυότητα του οφειλέτη και αφετέρου η ανάγκη βεβαιότητας για ικανοποίηση της απαίτησης του. Ως κίνδυνοι που αφορούν τη φερεγγυότητα του οφειλέτη μπορούν να χαρακτηριστούν η δυνατότητα μείωσης της περιουσίας (μείωση του ενεργητικού) ή και η ενδεχόμενη αύξηση των χρεών του οφειλέτη (αύξηση του παθητικού). Οι δύο αυτοί κίνδυνοι (που μπορεί και να συντρέξουν) συνδιαμορφώνουν την εξασφαλιστική στρατηγική του δανειστή, με την έννοια, ότι για την αντιμετώπιση του πρώτου κινδύνου ενδείκνυνται οι προσωπικές ασφάλειες (π.χ. η εγγύηση), ενώ για τον δεύτερο, οι εμπράγματες ασφάλειες (π.χ. η υποθήκη). 4 Ο δανειστής δεν μπορεί, λοιπόν, να αποκλείσει τελείως το ενδεχόμενο ότι ο οφειλέτης θα αθετήσει τις υποχρεώσεις του και γι αυτούς τους λόγους πρέπει να μεριμνήσει για την απόκτηση μιας εξασφάλισης, η οποία θα αξιοποιηθεί εάν ο οφειλέτης δεν μπορέσει ή δεν θελήσει να εκπληρώσει δεόντως τις υποχρεώσεις του 5. Η εξασφαλιστική στρατηγική που θα ακολουθήσει ο δανειστής κινείται εν τοις πράγμασι σε δύο άξονες: 1. Στη διεύρυνση της υπέγγυας περιουσίας, πέρα από αυτή του οφειλέτη (με την προσθήκη τρίτης περιουσίας, όπως συμβαίνει στην περίπτωση της σωρευτικής αναδοχής χρέους ή της εγγύησης), ή 2. στην καταφανή δέσμευση περιουσιακού στοιχείου από την υπέγγυα περιουσία του οφειλέτη ή και τρίτου προσώπου για προνομιακή ικανοποίηση του δανειστή. 6 2. Έννοια της εξασφάλισης Ως εξασφάλιση μιας απαίτησης νοείται η θέση στη διάθεση του δανειστή περιουσιακών στοιχείων, στα οποία θα μπορεί να ανατρέξει για να ικανοποιηθεί, αν ο οφειλέτης δεν εκπληρώσει την απαίτηση του. Τα περιουσιακά αυτά στοιχεία μπορούν να ανήκουν είτε στον ίδιο τον οφειλέτη 3 Έτσι ο Bülow P., Recht der Kreditsicherheiten, 1984, σελ. 1 επ. Άλλωστε, όπως τονίζει και ο συγγραφέας, η ξένη λέξη credit (Kredit στα Γερμανικά, credit στα Αγγλικά και Γαλλικά, credito στα Ιταλικά) προέρχεται από το λατινικό ρήμα credere πιστεύω, έχω εμπιστοσύνη. 4 Κουτσουράδης Αχ., Η εξασφάλιση των απαιτήσεων, Πανεπιστημιακές Παραδόσεις 2006, σελ. 15. 5 Scholz, Das Recht der Kreditsicherung, 4 η εκδ. 1972, σελ 26 6 Κουτσουράδης Αχ., ο.π., σελ. 40 επ. 6

είτε σε τρίτο. Στην πρώτη περίπτωση οφειλέτης και δότης της ασφάλισης ταυτίζονται, ενώ στη δεύτερη περίπτωση άλλο πρόσωπο είναι ο οφειλέτης του δανειστή και άλλο πρόσωπο ο δότης της ασφάλισης. Έτσι, μπορεί να έχουμε είτε διμερείς σχέσεις (δανειστής και οφειλέτης - ασφαλειοδότης) είτε τριμερείς (δανειστής, οφειλέτης, ασφαλειοδότης - τρίτος) 3. Διάκριση των ασφαλειών σε προσωπικές και εμπράγματες Η σπουδαιότερη διάκριση των ασφαλειών είναι αυτή που τις διακρίνει σε προσωπικές και εμπράγματες ασφάλειες. Γενικά, θα μπορούσε να οριστεί ότι όταν μια ασφάλεια αφορά σε ένα καινούριο υποκείμενο ευθύνης γίνεται λόγος για προσωπική ασφάλεια, ενώ όταν για την εξασφάλιση μιας απαίτησης «δεσμεύεται» ένα συγκεκριμένο και εξατομικευμένο περιουσιακό στοιχείο (υλικό ή άϋλο αντικείμενο) του ασφαλειοδότη πρόκειται για εμπράγματη ασφάλεια. Έχοντας σαν αφετηρία αυτή τη διάκριση μπορεί να γίνει μια ειδικότερη οριοθέτηση με βάση τη φύση του δικαιώματος που αποκτά ο δανειστής από την ασφάλεια (δικαίωμα εξασφάλισης): Ως προσωπική ασφάλεια (Personalsicherheit) χαρακτηρίζεται μια ασφάλεια όταν το δικαίωμα εξασφάλισης του δανειστή (δηλαδή το δικαίωμα που του παρέχει η ασφάλεια) είναι μια προσωπική, ενοχική αξίωση κατά του ασφαλειοδότη 7 προς ικανοποίηση της απαίτησής του. Αντίθετα ως εμπράγματη ασφάλεια (Realsicherheit, suretes reelles) χαρακτηρίζεται μια ασφάλεια όταν το δικαίωμα εξασφάλισης του δανειστή παίρνει τη μορφή ενός εμπράγματου δικαιώματος πάνω στο μέσο εξασφάλισης 8, δηλαδή πάνω σε ένα κινητό ή ακίνητο πράγμα ή δικαίωμα του ασφαλειοδότη. ΙI. ΠΡΟΣΩΠΙΚΕΣ ΑΣΦΑΛΕΙΕΣ Όπως συνάγεται από τα παραπάνω, στις προσωπικές ασφάλειες προστίθεται πάντα ένα νέο υποκείμενο ευθύνης δίπλα στον αρχικό οφειλέτη. Ο ασφαλειοδότης καθίσταται οφειλέτης του δανειστή, οπότε έχει ενοχική ευθύνη (Haftung) για την εκπλήρωση της παροχής. Αυτό σημαίνει ότι ο ασφαλειοδότης στις προσωπικές ασφάλειες έχει υποχρέωση να υπομείνει τα 7 Scholz, Das Recht der Kreditsicherung, 4 η εκδ., 1972, σελ. 28 8 Scholz, ο.π. 7

αναγκαστικά μέτρα εναντίον της περιουσίας του, τα οποία δικαιούται να λάβει ο δανειστής για την ικανοποίηση των δικαιωμάτων του 9. Η προσωπική ευθύνη του ασφαλειοδότη εκφράζει την υπεγγυότητα όλης του της, οποτεδήποτε αποκτηθείσης, περιουσίας για την ικανοποίηση του δανειστή 10. Λογικό και συστηματικό συμπέρασμα των ανωτέρω συνιστά επομένως η διαπίστωση ότι στις προσωπικές ασφάλειες ο δότης της ασφάλειας είναι πάντα ένας τρίτος, δεν μπορεί δηλαδή να είναι ποτέ ο ίδιος ο οφειλέτης (πρωτοφειλέτης). Α. Έκταση της ευθύνης του ασφαλειοδότη Ο ασφαλειοδότης μιας προσωπικής ασφάλειας ευθύνεται απεριόριστα για την ικανοποίηση της ασφαλιζόμενης απαίτησης, δηλαδή ευθύνεται με όλη του την περιουσία. Σε κάποιες, όμως, εξαιρετικές - και πάντα ρητά από το νόμο προβλεπόμενες περιπτώσεις ο κανόνας αυτός κάμπτεται προς δύο κατευθύνσεις. Μπορεί, λοιπόν, μόνο κατά ένα μέρος της η όλη περιουσία του οφειλέτη ασφαλειοδότη να είναι υπέγγυα στα αναγκαστικά μέτρα του δανειστή. Αυτό συμβαίνει λ.χ. όταν ο κληρονόμος του εγγυητή έχει αποδεχτεί την κληρονομιά με το ευεργέτημα της απογραφής, οπότε θα ευθύνεται για την τυχόν οφειλή του εγγυητή κληρονομούμενου μόνο έως το ενεργητικό της κληρονομιάς (βλ. Α.Κ. 1904). Επίσης, εξαίρεση από τον κανόνα της υπεγγυότητας όλης της περιουσίας του ασφαλειοδότη, όπως και κάθε άλλου οφειλέτη χρηματικής ενοχής, θεσπίζουν και οι διατάξεις των ΚΠολΔ 953 παρ. 3 και 982 παρ. 2 ως προς τα ακατάσχετα περιουσιακά στοιχεία 11. Και αντίστροφα, όμως, τα υπέγγυα στην αναγκαστική εκτέλεση περιουσιακά στοιχεία δύναται ενίοτε να είναι ευρύτερα από την περιουσία του ασφαλειοδότη, όταν εκ του νόμου προστίθενται και τρίτα πρόσωπα τα οποία ευθύνονται μαζί με αυτόν. Αυτό συμβαίνει λ.χ. όταν εγγυητής είναι μια ομόρρυθμη εταιρία και μαζί με την εταιρία, η οποία ευθύνεται ως εγγυητής με 9 Αστ. Γεωργιάδης, Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος Ι, Δ Έκδοση 2003, σελ. 39 10 Αστ. Γεωργιάδης, ο.π. 11 Παρατηρείται λοιπόν ότι ο νομοθέτης για διάφορους τελολογικούς σκοπούς ωθείται ενίοτε να εξαιρεί από τη πρόσβαση των δανειστών περιουσιακά στοιχεία του οφειλέτη, είτε ως προς το ποσόν (quantitas, βλ. ΑΚ 1904), είτε προς το ποιόν (qualitas, βλ. αρ. 953 και 982 ΚΠολΔ). 8

τη δική της περιουσία, ευθύνονται και οι ομόρρυθμοι εταίροι προσωπικά με όλη τους την περιουσία 12 (βλ. ΕΝ 22 και ΚΠολΔ 920). Β. Διακρίσεις των προσωπικών ασφαλειών Οι προσωπικές ασφάλειες διακρίνονται σε ex contracto και σε ex lege ασφάλειες. Για ex contracto προσωπική ασφάλεια πρόκειται όταν αυτή θεσπίστηκε βάσει σύμβασης μεταξύ του δανειστή και του ασφαλειοδότη, ενώ για ex lege προσωπική ασφάλεια γίνεται λόγος όταν εκ του νόμου θεσπίζεται ευθύνη εις ολόκληρον (λ.χ. ΑΚ 922 ευθύνη του προστήσαντος). Μια περαιτέρω διάκριση είναι αυτή σε ρυθμιζόμενες από το νόμο και σε μη ρυθμιζόμενες από το νόμο προσωπικές ασφάλειες. Οι πρώτες είναι η εγγύηση, η οφειλή εις ολόκληρον, η εντολή πίστωσης τρίτου και η σωρευτική αναδοχή χρέους. Οι τελευταίες (π.χ. η πατρωνική δήλωση, η εγγυητική επιστολή) προκύπτουν από την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων (Α.Κ. 361). α. Εγγύηση Η εγγύηση είναι η συνηθέστερη μορφή προσωπικής ασφάλειας. Ρυθμίζεται στα αρ.847 επ. ΑΚ και είναι η σύμβαση με την οποία ο εγγυητής αναλαμβάνει απέναντι στο δανειστή ενός τρίτου την ευθύνη για την εκπλήρωση της υποχρέωσης του τρίτου. Ο εγγυητής δεσμεύεται με τη σύμβαση εγγύησης απέναντι στον αντισυμβαλλόμενο του, τον δανειστή του τρίτου (πρωτοφειλέτη), ότι θα εκπληρώσει την οφειλή αυτού του τρίτου εάν δεν το πράξει ο ίδιος. Ευθύνη σημαίνει ενοχή του εγγυητή για την εκπλήρωση της παροχής και όχι απλώς υπεγγυότητα της περιουσίας του. Ο εγγυητής ευθύνεται όπως κάθε οφειλέτης, με ολόκληρη την περιουσία του. Η εγγύηση έχει ως αντικείμενο ξένη οφειλή (κύρια οφειλή ΑΚ 847,850) και μάλιστα έγκυρη (ΑΚ850εδ.1). Η οφειλή αυτή έχει ως περιεχόμενο συνήθως χρήματα. Μπορεί, όμως, να περιλαμβάνει και άλλες παροχές [7] (λ.χ. παράλειψη, έργο), οπότε στην περίπτωση αυτή γεννιέται εξαρχής ενοχή του εγγυητή για αποζημίωση του δανειστή. 13 Νομική φύση 12 Β. Αντωνόπουλος, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών Ι, Β Έκδοση, σελ 194 13 Π. Φίλιος, Ενοχικό Δίκαιο Ειδικό Μέρος Ι, Δ Έκδοση, 126Β 9

Η εγγύηση είναι καθαρά ετεροβαρής σύμβαση: ο εγγυητής έχει απέναντι στον δανειστή μόνο υποχρεώσεις, ενώ ο δανειστής έχει μόνο βάρη. Η αιτία της βρίσκεται στην εσωτερική σχέση μεταξύ εγγυητή και πρωτοφειλέτη (σχέση κάλυψης), αλλά το κύρος της εγγύησης δεν εξαρτάται από αυτή τη σχέση κάλυψης, δηλαδή υπό αυτήν την έννοια η εγγύηση είναι αφηρημένη σύμβαση. Η εγγύηση έχει παρεπόμενο χαρακτήρα. Αυτό σημαίνει ότι η ενοχή του εγγυητή είναι εξαρτημένη από την ενοχή του πρωτοφειλέτη. Η γένεση (Α.Κ. 850εδ.1), το περιεχόμενο (ΑΚ 851) και η απόσβεση (ΑΚ 864) της εγγύησης εξαρτώνται από την κύρια οφειλή. Έτσι, λ.χ. η αξίωση από την εγγύηση μεταβαίνει με την εκχώρηση της κύριας απαίτησης στον εκδοχέα (ΑΚ 458). Επίσης, γεννά επικουρική ενοχή. Ο εγγυητής ενέχεται επικουρικά, δηλαδή μετά του πρωτοφειλέτη (ένσταση δίζησης ΑΚ 855). Η σύμβαση εγγύησης πρέπει να γίνει εγγράφως, αλλιώς είναι άκυρη (ΑΚ 849). Όπως θα μελετηθεί παρακάτω, τα παραπάνω γνωρίσματα της εγγύησης δεν απαντώνται στην εγγυητική επιστολή και αποτελούν από τα κύρια σημεία διαφοροποίησης της τελευταίας από τη σύμβαση της εγγύησης. 14 Σχέση εγγυητή και πρωτοφειλέτη Η έννομη σχέση που συνδέει τον εγγυητή με τον πρωτοφειλέτη (εσωτερική σχέση ή σχέση κάλυψης) είναι ανάλογα με τις συνθήκες, εντολή, σύμβαση έργου, διοίκηση αλλότριων, δωρεά κ.α. Η νομική φύση της εσωτερικής σχέσης αποκτά σημασία εάν ο εγγυητής ικανοποίησε τον δανειστή, οπότε από την εσωτερική σχέση θα θεμελιώνεται το τυχών δικαίωμα αναγωγής του εγγυητή κατά του οφειλέτη και η έκταση του δικαιώματος αυτού. 15 Έτσι, λ.χ. αν η σχέση μεταξύ εγγυητή και πρωτοφειλέτη είναι εντολή, ο εγγυητής απαιτεί όσα κατέβαλε ως δαπάνες (ΑΚ722). Αντίθετα δεν θεμελιώνεται δικαίωμα αναγωγής όταν ο εγγυητής προέβη στην εγγύηση από ελευθεριότητα (δωρεά). 14 Βλ. αντί πολλών D. Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, σελ. 131, Canaris, Bankvertragsrecht, εκδ. 1975, αριθ. 505 15 Π. Φίλιος, Ενοχικό Δίκαιο Ειδικό Μέρος Ι, Δ Έκδοση, 128Β 10

Ο εγγυητής, εφόσον ικανοποίησε τον δανειστή και έχει δικαίωμα αναγωγής 16 αποκαθίσταται στα δικαιώματα του τελευταίου (ΑΚ 858). Η υποκατάσταση επέρχεται αυτοδικαίως και είναι ex lege εκχώρηση. Αυτή μεταβιβάζει στον εγγυητή και τα παρεπόμενα δικαιώματα της απαίτησης του δανειστή (ΑΚ 458, λ.χ. υποθήκη, ενέχυρο κλπ) Απόσβεση Η εγγύηση αποσβήνεται από γενικούς και ειδικούς λόγους. Γενικοί λόγοι απόσβεσης είναι λ.χ. καταβολή εκ μέρους του εγγυητή, η άφεση χρέους ή η σύγχυση δανειστή και οφειλέτη. Οι ειδικοί αποσβεστικοί λόγοι αναφέρονται στις ΑΚ 862 (πταίσμα του δανειστή), ΑΚ 863 (παραίτηση του δανειστή από άλλες ασφάλειες) και ΑΚ 864 (απόσβεση της κύριας οφειλής). Διάκριση από συγγενείς σχέσεις 17 Η εγγύηση υπό τη δόκιμη έννοια του Α.Κ. πρέπει να διακρίνεται από άλλες έννομες σχέσεις που δημιουργήθηκαν στις συναλλαγές και μοιάζουν με την εγγύηση. α) Εγγυοδοσία (ασφάλεια) Η εγγυοδοσία (ασφάλεια) είναι η ασφάλεια η οποία παρέχεται για να εκπληρωθεί κάποια υποχρέωση, π.χ. ασφάλεια από το νόμο (ΑΚ 1159, επικαρπωτής) ή από δικαστική απόφαση (λ.χ. ΚΠολΔ 169). Η σύμβαση για την παροχή ασφάλειας ανάμεσα στο δανειστή και τον οφειλέτη ή τρίτον δεν καταλαμβάνεται από τη ρύθμιση της εγγύησης αλλά διέπεται από τις γενικές διατάξεις για τη σύμβαση (ΑΚ 361επ). β) Εγγυητική σύμβαση (Garantie) Στην εγγυητική σύμβαση ο εγγυόμενος αναλαμβάνει απέναντι στον αντισυμβαλλόμενό του την ευθύνη για την περίπτωση που θα επέλθει κάποιο νομικό ή πραγματικό αποτέλεσμα ή κάποια ζημία. Στην πράξη ονομάζεται εγγύηση (Garantie) και προκύπτει βέβαια από την αρχή της ελευθερίας των 16 Η προϋπόθεση αυτή, αν και αυτονόητη, λησμονείται συχνά. Πράγματι, όταν ο εγγυητής αναλαμβάνει απέναντι στον πρωτοφειλέτη να συμβληθεί με τον δανειστή στη σύμβαση εγγύησης, δεν αποκλείεται πολλές φορές να το πράττει από ελευθεριότητα (σύμβαση δωρεάς), και συνεπώς από την εσωτερική έννομη σχέση του με τον πρωτοφειλέτη να μην γεννάται αξίωση αναγωγής του κατά του τελευταίου (ΑΚ 858). Βλ. και Bülow P., Recht der Kreditsicherheiten, 1984, σελ. 128-129 17 Βλ. αναλυτικά Π. Φίλιο, Ενοχικό Δίκαιο Ειδικό Μέρος Ι, Δ Έκδοση, 126Α 11

συμβάσεων (ΑΚ 361). Η εγγυητική σύμβαση εμφανίζεται συνήθως υπό δύο μορφές: είτε ως παροχική εγγύηση είτε ως αναδοχική εγγύηση: Η παροχική εγγύηση δίνεται συνήθως στην πώληση ή τη σύμβαση έργου, όπου ο πωλητής ή ο εργολάβος διαβεβαιώνει τον αγοραστή ή εργοδότη ότι το πράγμα ή το έργο δεν έχει πραγματικά ελαττώματα ή έχει ορισμένες ιδιότητες. Η αναδοχική εγγύηση περιλαμβάνει ανάληψη ευθύνης για τη φερεγγυότητα κάποιου τρίτου. Η διαφορά με την εγγύηση υπό δόκιμη έννοια είναι ότι δεν προϋποθέτει έγκυρη κύρια οφειλή όπως απαιτεί το Αρ.850εδ.Α.Κ.. Επίσης, ο εγγυόμενος δεν μπορεί να προτείνει κατά του δανειστή ενστάσεις του οφειλέτη, όπως ο εγγυητής (ΑΚ 853). Συνεπώς, η νομική θέση του δανειστή είναι ισχυρότερη από όσο στην εγγύηση. γ) Πατρωνική δήλωση Η πατρωνική δήλωση γίνεται συνήθως από μια μητρική εταιρία (λ.χ. τράπεζα) προς το δανειοδότη της θυγατρικής με σκοπό να ενισχύσει τη φερεγγυότητα της τελευταίας. β. Η οφειλή εις ολόκληρον Η οφειλή εις ολόκληρον είναι η παθητική μορφή της ενοχής εις ολόκληρον (obligatio in solidum) και ρυθμίζεται από τις AK 481-488. Οφειλή εις ολόκληρον είναι η ενοχική σχέση στην οποία συμμετέχουν περισσότεροι οφειλέτες, κάθε ένας από τους οποίους υποχρεούται να εκπληρώσει ολόκληρη την (ίδια) παροχή, η οποία, όμως, μία μόνο φορά πρέπει να καταβληθεί (από τον συνοφειλέτη που θα επιλέξει ο δανειστής). Η οφειλή εις ολόκληρον είναι η πιο έντονη μορφή προσωπικής ασφάλειας, διότι αφενός ο ασφαλειοδότης καθίσταται συνοφειλέτης χωρίς να έχει την ένσταση της δίζησης και αφετέρου ο δανειστής μπορεί να επιλέξει ελεύθερα από ποιόν συνοφειλέτη θα ικανοποιηθεί. Συνεπώ,ς θα στραφεί κατά του περισσότερο φερέγγυου και αν δεν ικανοποιηθεί μερικώς ή ολικώς, μπορεί να στραφεί εναντίον άλλου μέχρι να ικανοποιηθεί πλήρως. Γίνεται σαφές ότι ο κίνδυνος αφερεγγυότητας του οφειλέτη μετατίθεται από τον 12

δανειστή σε κάθε συνοφειλέτη 18. Λόγω των πλεονεκτημάτων αυτών για το δανειστή, η οφειλή εις ολόκληρον χρησιμοποιείται στις συναλλαγές και αντί της εγγύησης, γιατί η ευθύνη του εγγυητή είναι ελαφρότερη από την ευθύνη του συνοφειλέτη της παθητικής εις ολόκληρον ενοχής. Γ. Η σωρευτική αναδοχή χρέους (ΑΚ 477) Σωρευτική αναδοχή χρέους είναι η σύμβαση μεταξύ δανειστή και τρίτου (ασφαλειοδότης αναδοχέας), με την οποία ο τρίτος αναλαμβάνει την υποχρέωση να εκπληρώσει ένα χρέος, χωρίς ο αρχικός οφειλέτης να απαλλάσσεται. Επομένως, από σύμβαση σωρευτικής αναδοχής χρέους δημιουργείται παθητική ενοχή εις ολόκληρον ανάμεσα στον αναδοχέα και τον οφειλέτη. Ο τρίτος αναδέχεται το ξένο χρέος ως ίδιο και καθίσταται έτσι συνοφειλέτης εις ολόκληρον. Η σωρευτική αναδοχή αποτελεί σύμβαση ετεροβαρή, αναιτιώδη και δεν υποβάλλεται σε συστατικό τύπο. Η σωρευτική αναδοχή χρέους συγγενεύει αλλά και διαφέρει σημαντικά από την εγγύηση. Ενώ, τόσο στην εγγύηση όσο και στη σωρευτική αναδοχή προστίθεται ένα νέο υποκείμενο ευθύνης (αυτό είναι άλλωστε χαρακτηριστικό κάθε προσωπικής ασφάλειας) προς εξασφάλιση του δανειστή, η σωρευτική αναδοχή γεννά παθητική εις ολόκληρον ενοχή μεταξύ του αναδοχέα και του πρωτοφειλέτη, ενώ αυτό δε συμβαίνει στην εγγύηση, ακόμη και αν ο εγγυητής παραιτηθεί από την ένσταση διζήσεως. Η ευθύνη του εγγυητή είναι επικουρική και παρεπόμενη της ευθύνης του πρωτοφειλέτη, ενώ ο σωρευτικώς αναδεχθείς ευθύνεται κυρίως. Τέλος, ενώ η εγγύηση πρέπει να δηλωθεί εγγράφως (ΑΚ 849) η σωρευτική αναδοχή είναι άτυπη και μπορεί να συσταθεί και σιωπηρώς 19. Δ. Η εντολή πίστωσης τρίτου (ΑΚ870) Με την εντολή πίστωσης τρίτου ο εντολέας δίνει εντολή στον εντολοδόχο να πιστώσει εκείνος κάποιο τρίτο. Η λειτουργία της εντολής πίστωσης τρίτου διακρίνεται σε δύο στάδια: Πριν την χορήγηση της πίστωσης από τον εντολοδόχο στον τρίτο πρόκειται για εντολή του Αστικού Κώδικα και εφαρμόζονται οι ΑΚ 713επ. ενώ μετά τη χορήγηση της πίστωσης η σύμβαση 18 Αστ. Γεωργιάδης, Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος Ι, Δ Έκδοση 2003, σελ. 238 19 Αστ. Γεωργιάδης, ο.π., σελ. 238 επ. 13

λειτουργεί ως εγγύηση για την υποχρέωση του τρίτου να επιστρέψει το ποσό της πίστωσης. Εγγυητής είναι ο εντολέας, δανειστής ο εντολοδόχος και οφειλέτης ο τρίτος. Επομένως, μετά τη χορήγηση της πίστωσης οι σχέσεις μεταξύ εντολέα εγγυητή και εντολοδόχου δανειστή διέπονται κατά κύριο λόγο από διατάξεις του δικαίου της εγγύησης (ΑΚ 847επ.). IΙI. ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΕΣ ΑΣΦΑΛΕΙΕΣ Σύμφωνα με τον ορισμό που δόθηκε για την εμπράγματη ασφάλεια, μια ασφάλεια μπορεί να χαρακτηριστεί ως εμπράγματη όταν το δικαίωμα που αποκτά ο δανειστής από αυτή είναι ένα εμπράγματο δικαίωμα (dingliches Recht) πάνω στο μέσο εξασφάλισης, το οποίο μέσο εξασφάλισης μπορεί να είναι είτε πράγμα κατά την έννοια του αρ. 947 ΑΚ (π.χ. σύσταση υποθήκης πάνω σε ακίνητο) είτε δικαίωμα (π.χ. ενέχυρο απαίτησης). Στον Αστικό Κώδικα οι εμπράγματες ασφάλειες ρυθμίζονται ως εμπράγματα δικαιώματα. Οι ρυθμισμένες στον Α.Κ. εμπράγματες ασφάλειες είναι το ενέχυρο (για τα κινητά, ΑΚ 1209 επ.) και η υποθήκη (για τα ακίνητα, ΑΚ 1257 επ.). Όμως, πέραν από αυτές τις «κλασσικές» μορφές εμπράγματης ασφάλειας του Α.Κ., στην πράξη έχουν ανακύψει και άλλοι εξασφαλιστικοί μηχανισμοί οι οποίοι μπορούν να χαρακτηριστούν ως εμπράγματη ασφάλεια 20, όπως το πλασματικό ενέχυρο, η πώληση κινητού με παρακράτηση κυριότητας, η κυμαινόμενη ασφάλεια και η καταπιστευτική μεταβίβαση κυριότητας. Σ αυτές τις περιπτώσεις μπορεί να γίνει λόγος για ιδιάζουσες μορφές εμπράγματης ασφάλειας. Σε κάθε περίπτωση, πάντως, γίνεται σαφές ότι οι εμπράγματες ασφάλειες αφορούν σε ορισμένο πράγμα το οποίο υπόκειται άμεσα ή έμμεσα στην εξουσία του δανειστή. 1. Οι κλασσικές εμπράγματες ασφάλειες του Αστικού Κώδικα Οι εμπράγματες ασφάλειες του Α.Κ. είναι δύο: το ενέχυρο και η υποθήκη. Το ενέχυρο και η υποθήκη είναι περιορισμένα εμπράγματα δικαιώματα (ΑΚ 973). Ειδικότερα, είναι εμπράγματα δικαιώματα αξίας και όχι ουσίας. Δηλαδή, παρέχουν στον δικαιούχο μόνο την εξουσία να εκποιήσει το 20 Χωρίς να προσκρούει αυτό στην αρχή του κλειστού αριθμού των εμπραγμάτων δικαιωμάτων, βλ. π.κ., σελ. 20 14

βεβαρημένο αντικείμενο και να ικανοποιηθεί προνομιακά από το προϊόν της αναγκαστικής εκποίησης, όχι όμως και την εξουσία να ωφεληθεί από την ουσία του βεβαρημένου πράγματος 21. Τα ειδικότερα χαρακτηριστικά των περιορισμένων εμπράγματων δικαιωμάτων ισχύουν και για τα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας και αναφέρονται παρακάτω: 1) Η δύναμη της δίωξης: Την δύναμη αυτή αναπτύσσει μόνο το ενέχυρο. Κατά τις Α.Κ. 1236 και 1094 ο ενεχυρούχος δανειστής, ως κάτοχος του πράγματος, μπορεί να επιδιώξει την απόδοση του πράγματος ή τη διατήρηση της φυσικής εξουσίας αδιατάρακτης (ΑΚ1236,1180) από κάθε τρίτον που προβάλλει το δικαίωμα ενεχύρου. 2) Η δύναμη της παρακολούθησης: Τα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας παρακολουθούν το βεβαρημένο πράγμα σε οποιονδήποτε και αν περιέλθει αυτό μεταγενέστερα με καθολική ή ειδική διαδοχή. 3) Ο κανόνας της προτίμησης: Ο εμπραγμάτως ασφαλιζόμενος δανειστής όταν συμμετέχει με ενοχικούς δανειστές θα ικανοποιηθεί προνομιακά από το προιόν της ρευστοποίησης του βεβαρημένου πράγματος, ακόμη και αν οι απαιτήσεις των δανειστών αυτών προηγούνται χρονικά. 4) Ο κανόνας της χρονικής προτεραιότητας: Σε περίπτωση συρροής πάνω στο ίδιο αντικείμενο δικαιωμάτων εμπράγματης ασφάλειας ικανοποιείται πρώτα εκείνο του οποίου η σύσταση προηγείται χρονικά. Αρχές που διέπουν την εμπράγματη ασφάλεια 22 1) Οι αρχές που διέπουν όλα τα εμπράγματα δικαιώματα Οι θεμελιώδεις αρχές του εμπράγματου δικαίου ισχύουν και για τα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας, Ειδικότερα: 21 Απ. Γεωργιάδης, Η Εξασφάλιση των Πιστώσεων, εκδ. 2001, σελ. 397 επ. 22 Χρ. Κούσουλας, Εμπράγματο Δίκαιο, σελ. 395 επ. και Απ. Γεωργιάδης, ο.π. σελ. 401 επ. 15

Α) Η αρχή του κλειστού αριθμού των εμπράγματων δικαιωμάτων. Η ιδιωτική βούληση δεν μπορεί να δημιουργήσει άλλα δικαιώματα εμπράγματης ασφάλειας πέρα απ αυτά που περιοριστικώς προβλέπει ο νόμος. Επίσης, δε μπορεί να αποκλείσει από το περιεχόμενο των εμπράγματων ασφαλειών που ορίζει επακριβώς ο νόμος. Β) Η αρχή της δημοσιότητας, η οποία πραγματώνεται στο ενέχυρο με την παράδοση του πράγματος στον ενεχυρούχο δανειστή και στην υποθήκη με τις σχετικές εγγραφές στα βιβλία υποθηκών. Γ) Η αρχή της ειδικότητας. Επιβάλλεται η εμπράγματη ασφάλεια να συσταθεί μόνο πάνω σε ατομικά ορισμένο αντικείμενο αλλά και να είναι ορισμένη η ασφαλιζόμενη απαίτηση. Αδιάφορος είναι ο γενεσιουργός λόγος της απαίτησης (δικαιοπραξία, αστικό αδίκημα, ex lege) καθώς και ο χρόνος γένεσης αυτής. Έτσι η απαίτηση μπορεί να προϋφίσταται του ενεχύρου ή της υποθήκης, να είναι μέλλουσα, υπό αναβλητική αίρεση ή προθεσμία. Οπωσδήποτε όμως θα πρέπει να είναι έγκυρη και αποτιμητή σε χρήμα. 2) Η αρχή του παρεπόμενου Το ενέχυρο και η υποθήκη είναι παρεπόμενα δικαιώματα. Επομένως η ύπαρξη και η διατήρηση της ασφαλιζόμενης απαίτησης αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση σύστασης και διατήρησης του ενεχύρου και της υποθήκης. Έτσι, λ.χ. επί εκχωρήσεως της ασφαλιζόμενης απαίτησης συμμεταβιβάζεται και το ενέχυρο και η υποθήκη (ΑΚ 458). 3) Η αρχή του αδιαίρετου. Η εμπράγματη ασφάλεια είναι αδιαίρετη. Με το ενέχυρο ή την υποθήκη βαρύνεται ολόκληρο το ενεχυρασμένο ή υποθηκευμένο πράγμα, ακόμη και αν αυτό κατατμηθεί. Επίσης, το ενεχυρασμένο ή υποθηκευμένο πράγμα ασφαλίζει ολόκληρη της ασφαλιζόμενη απαίτηση ακόμη και αν αυτή κατατμηθεί. 16

4) Η αρχή nemini res sua servit (ουδενί δουλεύει το ίδιον) Η εμπράγματη ασφάλεια συνίσταται πάντα επί ξένου πράγματος ουδέποτε επί ιδίου του δανειστή. α. Υποθήκη Η υποθήκη είναι το εμπράγματο δικαίωμα που συστήνεται από τον οφειλέτη ή τρίτον (μη οφειλέτη) σε ξένο προς το δανειστή ακίνητο προς εξασφάλιση της απαίτησης του δανειστή με την προνομιακή ικανοποίηση του από το προϊόν της αναγκαστικής εκποίησης του πράγματος 23. Η υποθήκη συστήνεται μόνο σε ακίνητα που μπορούν να εκποιηθούν (ΑΚ 1259). Τέτοια ακίνητα είναι λ.χ. τα ακίνητα των ιδιωτών και όσα ανήκουν στην ιδιωτική περιουσία του Δημοσίου, οι οριζόντιες και κάθετες ιδιοκτησίες, τα αστικά και αγροτικά ακίνητα κ.α. Υποθήκη μπορεί να συσταθεί και επί επικαρπίας ακινήτου. Για τη σύσταση της υποθήκης απαιτείται υποθηκικός τίτλος και εγγραφή στο βιβλίο υποθηκών. Τίτλους για εγγραφή υποθήκης αποτελούν πέρα από τους αναφερόμενος στην Α.Κ. 1262 τίτλους και οι τελεσίδικες δικαστικές αποφάσεις (Α.Κ. 1263) και οι τίτλοι από ιδιωτική βούληση (Α.Κ. 1265). Η εγγραφή της υποθήκης στα βιβλία υποθηκών του κατά τόπου αρμόδιου Υποθηκοφυλακείου διακόπτει την παραγραφή της απαίτησης υπέρ εκείνου για τα δικαιώματα του οποίου έγινε (Α.Κ. 1273) και πάντως δεν αφαιρεί από τον κύριο το δικαίωμα να εκποιήσει το ακίνητο ή να παραχωρήσει και άλλη υποθήκη στο ίδιο ακίνητο. Εκτέλεση στο ακίνητο προς ικανοποίηση του ενυπόθηκου δανειστή Σκοπός της υποθήκης, όπως κάθε ασφάλειας, είναι η ικανοποίηση του δανειστή στην περίπτωση που ο οφειλέτης δεν εκπληρώσει την οφειλή του. Κατά την ΑΚ 1291 ο δανειστής μπορεί να ασκήσει (ξεχωριστά ή παράλληλα) την ενοχική και την εμπράγματη αγωγή. Εάν ο δανειστής ασκήσει την ενοχική αγωγή έχει τη δυνατότητα να ικανοποιηθεί από κάθε περιουσιακό στοιχείο του οφειλέτη. Αντιθέτως, ασκώντας την εμπράγματη αγωγή, δηλαδή 23 Χρ. Κούσουλας, Εμπράγματο Δίκαιο, σελ. 405 επ 17

επισπεύδοντας αναγκαστική εκτέλεση, θα ικανοποιηθεί μεν μόνο από το ενυπόθηκο ακίνητο αλλά τουλάχιστον προνομιακά σε σχέση με τους άλλους δανειστές. Στην περίπτωση όπου τρίτος κύριος παρεχώρησε υποθήκη για ξένη οφειλή ο τρίτος δεν καθίσταται οφειλέτης του δανειστή αλλά έχει απλώς την υποχρέωση να ανεχτεί την αναγκαστική εκτέλεση στο ακίνητό του. Αν ο δανειστής ασκήσει την εμπράγματη αγωγή εναντίον του τρίτου ή αν ο τρίτος κύριος εξοφλήσει όλες τις ενυπόθηκες απαιτήσεις που ασφαλίζονται με την υποθήκη, τότε αυτός (ο τρίτος κύριος) υποκαθίσταται στα πλαίσια μιας cessio legis στα δικαιώματα του δανειστή (ΑΚ1298). Απόσβεση Η απόσβεση της υποθήκης αίρει το ουσιαστικό δικαίωμα υποθήκης του δανειστή. Οι λόγοι απόσβεσης της υποθήκης αναφέρονται ρητά στο νόμο και είναι λ.χ. η σύγχυση (ΑΚ1321), η χρησικτησία του ενυπόθηκου ακινήτου (Α.Κ. 1053), η απόσβεση της απαίτησης (Α.Κ. 1317) κ.α. Από την απόσβεση πρέπει να διακρίνεται η εξάλειψη της υποθήκης, η οποία είναι η διαγραφεί της υποθήκης από τα βιβλία υποθηκών. β. Προσημείωση υποθήκης Η προσημείωση υποθήκης είναι είδος προσωρινής υποθήκης που μπορεί να τραπεί σε οριστική, οπότε από το χρονικό σημείο της τροπής πρόκειται για κανονική υποθήκη, η οποία θεωρείται ότι υπάρχει αναδρομικά από την ημέρα εγγραφής της προσημείωσης. Πρόκειται ουσιαστικά για υποθήκη υπό την διπλή αναβλητική αίρεση 24 α) της τελεσιδικίας της απόφασης που επιδικάζει την ασφαλιζόμενη απαίτηση και β) της τροπής της προσημείωσης σε υποθήκη μέσα σε αποκλειστική προθεσμία 90 ημερών από την τελεσιδικία της απόφασης. Η προσημείωση εγγράφεται βάσει δικαστικής απόφασης (ΑΚ 1274) που εκδίδεται κατά την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ706) ή και ύστερα από έκδοση διαταγής πληρωμής κατά την ΚΠολΔ724 1. Η προσημείωση υποθήκης αποσβήνεται για τους ίδιους λόγους που αποσβήνεται και η υποθήκη. Υπάρχουν όμως και επιπλέον δύο λόγοι 24 Βλ. αντί πολλών Απ. Γεωργιάδη, ο.π. σελ.478 και την πρόσφατη ΟλΑΠ 14/2006 ( ΝΟΜΟΣ) 18

απόσβεσης για την προσημείωση υποθήκης: α) ανάκληση της απόφασης που διέταξε την εγγραφή προσημείωσης (Α.Κ. 1323αρ1) και β) πάροδος των 90 ημερών από την τελεσίδικη απόφαση και μη τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη (Α.Κ. 1323 αρ2). Η πρακτική αξία της προσημείωσης έγκειται στο ότι εξασφαλίζει στο δανειστή, που δεν έχει υποθηκικό τίτλο, την απόκτηση υποθήκης μέσα σε σύντομο χρονικό διάστημα. Έτσι ο δανειστής χωρίς υποθηκικό τίτλο ο οποίος διατρέχει τον κίνδυνο ο οφειλέτης του να εκποιήσει το ακίνητό του ή να εγγράψει άλλες υποθήκες πάνω σ αυτό, μπορεί να αντιμετωπίσει το ενδεχόμενο αυτό ταχεία (αφού η αίτηση του θα δικαστεί κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων) και αποτελεσματικά με την προσημείωση υποθήκης. Επιπλέον, ωσότου δικαστεί η αίτηση του ο δανειστής μπορεί να προστατευθεί κατά των κινδύνων αυτών (εκποίησης ή παραχώρησης άλλης υποθήκης) με την έκδοση προσωρινής διαταγής (ΚΠολΔ691 2) με την οποία απαγορεύεται οποιαδήποτε νομική μεταβολή στο ακίνητο του οφειλέτη που περιγράφεται στην αίτηση. γ. Ενέχυρο Ενέχυρο είναι το εμπράγματο δικαίωμα που συστήνεται από τον ίδιο τον οφειλέτη ή από τρίτον(μη οφειλέτη) σε ξένο προς το δανειστή (κινητό) πράγμα ή δικαίωμα προς εξασφάλιση της απαίτησης του δανειστή με την προνομιακή ικανοποίηση του από το πράγμα ή δικαίωμα 25. Από τον ορισμό που δόθηκε γίνεται σαφές ότι ανάλογα με το αντικείμενο επί του οποίου συστήνεται το ενέχυρο διακρίνεται σε ενέχυρο πράγματος και ενέχυρο δικαιώματος. Περαιτέρω ανάλογα με τον τρόπο σύστασης του το ενέχυρου διακρίνεται σε συμβατικό ενέχυρο και νόμιμο ενέχυρο. Το νόμιμο ενέχυρο συνίσταται όχι δικαιοπρακτικά αλλά από τον νόμο (αυτοδίκαια) για την εξασφάλιση απαιτήσεων ορισμένων προσώπων. Στο νόμιμο ενέχυρο εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις για το συμβατικό ενέχυρο. Περίπτωση νόμιμου ενέχυρου είναι λ.χ. το ενέχυρο υπέρ ξενοδόχου της ΑΚ 838. Για τη σύσταση του ενέχυρου απαιτείται παράδοση του πράγματος από τον κύριο 25 Χρ. Κούσουλας, Εμπράγματο Δίκαιο, σελ. 396 19

προς το δανειστή και συμφωνία ότι ο δανειστής αποκτά ενέχυρο το πράγμα. Κατά την ΑΚ 1213 η παράδοση του πράγματος δεν μπορεί να γίνει με αντιφώνηση της νομής. Με την σύσταση του ενέχυρου ο ενεχυρούχος δανειστής αποκτά την οιονεί νομή του πράγματος, τη δε κατοχή μπορεί να την ασκεί είτε αυτοπροσώπως είτε δι άλλου (π.χ. μισθωτή, θεματοφύλακα). Αντίστοιχα, ο ενεχυραστής συνιστά μόνο οιονεί νομή επί του πράγματος και άρα διατηρεί την επ αυτού κυριότητα καθώς και την καθολική νομή αποδυναμωμένη. Το ενέχυρο αποσβήνεται για διάφορους λόγους, όπως λ.χ. απόσβεση της ασφαλιζόμενης απαίτησης (βλ. την ενδεικτική αναφορά στην Α.Κ. 1243). Η σπουδαιότερη συνέπεια της απόσβεσης του ενέχυρου είναι ότι ο δανειστής υποχρεούται ενοχικώς, κατά την ΑΚ1232, να αποδώσει το πράγμα στον κύριο αυτού. Βέβαια την απόδοση του πράγματος μπορεί να τηρήσει ο κύριος πια και με την Α.Κ. 1094 (διεκδικητική αγωγή). Το ενέχυρο αν και είναι ειδικά ρυθμισμένο στο Α.Κ. δικαίωμα εμπράγματης ασφάλειας, δεν έχει (πλέον) μεγάλη πρακτική εφαρμογή. Αφενός μεν για τον οφειλέτη η αποξένωση από τα ενεχυραζόμενα πράγματα που όχι σπάνια έχουν αξία για την επαγγελματική του δραστηριότητα και αφετέρου οι δαπάνες για τον δανειστή για την φύλαξη του πράγματος αποθαρρύνουν τους συναλλασσόμενους να προβούν σε σύσταση ενεχύρου. Έτσι, προς αποφυγή αυτών των εμποδίων και κυρίως για λόγους οικονομίας της εξασφάλισης έχουν δημιουργηθεί στις συναλλαγές και από το νομοθέτη εναλλακτικές συμβάσεις εμπράγματης ασφάλειας. Αυτές είναι και οι ιδιάζουσες μορφές εμπράγματης ασφάλειας. 2. Οι ιδιάζουσες μορφές εμπράγματης ασφάλειας Μολονότι στον Α.Κ. ρυθμίζονται το ενέχυρο και η υποθήκη ως οι αποκλειστικές εμπράγματες ασφάλειες, η πολύπλοκη και δαπανηρή σύσταση και διατήρηση ενός δικαιώματος εμπράγματης ασφάλειας οδήγησαν στην πράξη στη δημιουργία συναλλακτικών εξασφαλιστικών τύπων, οι οποίοι όμως και αυτοί έχουν μία «εμπράγματη χροιά». Και αυτοί οι τύποι εμπίπτουν στην έννοια της εμπράγματης ασφάλειας που έχει δοθεί 26, διότι και εδώ το 26 Βλ. ανωτέρω σελ. 7, 14 20