Συμμετοχή της Ελλάδος στον Κανονισμό 1259/2010 για το εφαρμοστέο δίκαιο στο διαζύγιο και το δικαστικό χωρισμό («Ρώμη ΙΙΙ») Χρυσαφώ Τσούκα Αναπληρώτρια Kαθηγήτρια Ιδιωτικού Διεθνούς Δικαίου της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών Για να αποφανθεί κανείς ως προς την σκοπιμότητα συμμετοχής της Ελλάδος στον Κανονισμό για το εφαρμοστέο δίκαιο στην λύση του γάμου, θα πρέπει να ληφθούν υπόψη η γενικότερη φυσιογνωμία του νομοθετικού αυτού κειμένου (και τα προβλήματα που απορρέουν εξ αυτής) (Α), τα ειδικότερα ζητήματα που θέτει ενδεχομένως ο συγκεκριμένος Κανονισμός εν σχέσει προς την Ελλάδα (Β) και, τέλος, τα πιθανά πλεονεκτήματα που εμφανίζει η εν λόγω ευρωπαϊκή ρύθμιση (Γ). Α. Η γενικότερη φυσιογνωμία του Κανονισμού Ρώμη 1259/2010 (Ρώμη ΙΙΙ) 1 Ο Κανονισμός Ρώμη ΙΙΙ για το εφαρμοστέο δίκαιο στην λύση του γάμου χαρακτηρίζεται από τον προσδιορισμό της lex causae της σχέσεως αυτής κατά τρόπο υποκειμενικό και αντικειμενικό δηλαδή, διά της καθιερώσεως της λεγόμενης αρχής της αυτονομίας της βουλήσεως και της ευχέρειας των συζύγων να επιλέξουν οι ίδιοι το εφαρμοστέο δίκαιο και της 1 Για τον Κανονισμό αυτό και τα επί μέρους ζητήματα που ανακύπτουν εν σχέσει προς τις ρυθμίσεις του βλ. E. Becker, Die Vereinheitlichung von Kollisionsnormen im europäischen Familienrecht Rom III, NJW 65 (2011) σ. 1543-1546, A. Fiorini, Rome III Choice of Law in divorce: is the Europeanization of Family Law Going Too Far?, Int J Law Policy Family 22 (2008) σ. 178-125, P. Franzina (Ed.), Commentary on Rome III Regulation, Le nuove Leggi Civili Commentate 2011, P. Hammje, Le nouveau Règlement (UE) n o 1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, Rev. crit.. DIP 100 (2011) σ. 291-338, T. Helms, Reform des internationalen Scheidungsrechts durch die Rom III-VO, FamRZ 2011 σ. 1765-1772, Th. Kruger, Rome III and parties choice, διαθέσιμο στην ηλεκτρονική διεύθυνση http://ssrn.com/abstract=2173334 και http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2173334, P. W. von Mohrenfels, Die Rom III-VO Teilvereinheitlichung des europäischen internationalen Scheidungsrechts, ZEuP 21 (2013) σ. 699-724, M. Torga, Party autonomy of the spouses under the Rome III Regulation in Estonia can private international law change substantive law?, διαθέσιμο στην ηλεκτρονική διεύθυνση www.nipr-online.eu/pdf/2012-511.pdf, I. Viarengo, Il regolamento UE sulla legge applicabile alla separazione e al divorzio e il ruolo della volontà delle parti, Riv Dir Int priv e proc XLVII (2011) σ. 601-624. Βλ. επίσης Χρ. Τσούκα, Ο Κανονισμός 1259/2010 για την θέσπιση ενισχυμένης συνεργασίας στον τομέα του δικαίου που είναι εφαρμοστέο στο διαζύγιο και το δικαστικό χωρισμό, Νομική Επιθεώρηση 38 (2011) σ. 93-100 1
προβλέψεως του δικαίου που θα εφαρμοσθεί ελλείψει ανάλογης επιλογής. Ως προς το πρώτο σημείο, παρατηρείται ότι καθιερώνονται ορισμένοι περιορισμοί, όσον αφορά την επιλογή του εφαρμοστέου δικαίου, ενώ προκειμένου για το αντικειμενικώς εφαρμοστέο δίκαιο ο Κανονισμός προβλέπει την εφαρμογή περισσοτέρων δικαίων, εφαρμοστέων κατά τρόπο διαδοχικό. - «Θρυμματισμός» των εφαρμοστέων λύσεων: Ένα βασικό χαρακτηριστικό του συστήματος που καθιερώνει ο Κανονισμός Ρώμη ΙΙΙ για τον προσδιορισμό του εφαρμοστέου δικαίου στην λύση του γάμου είναι η υιοθέτηση περισσότερων συνδετικών στοιχείων. Ενόψει αυτού, θα μπορούσε να ισχυρισθεί κανείς ότι το σύστημα που καθιερώνει ο Κανονισμός για το εφαρμοστέο δίκαιο στο διαζύγιο και το δικαστικό χωρισμό είναι αρκετά πολύπλοκο. Θα πρέπει ωστόσο να παρατηρηθεί ότι το σύστημα προσδιορισμού του εφαρμοστέου δικαίου στο διαζύγιο στο πλαίσιο του Κανονισμού Ρώμη ΙΙΙ (1259/2010) εμφανίζει αρκετές ομοιότητες με τον τρόπο προσεγγίσεως του προβλήματος αυτού στο πλαίσιο του κοινού ελληνικού ιδιωτικού διεθνούς δικαίου. Και τούτο υπό την έννοια ότι και στο πεδίο του Αστικού Κώδικα το εφαρμοστέο δίκαιο στο διαζύγιο και το δικαστικό χωρισμό προσδιορίζεται βάσει ενός διαδοχικού συστήματος στο πλαίσιο του οποίου μάλιστα χρησιμοποιούνται στοιχεία ανάλογα με αυτά που χρησιμοποιούνται και στον Κανονισμό 1259/2010 (άρθρο 16 σε συνδυασμό προς το άρθρο 14 ΑΚ). Οι λύσεις του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου και, ακριβέστερα, οι κανόνες περί του εφαρμοστέου δικαίου, εμφανίζουν ορισμένη πολυπλοκότητα, όμως αυτή είναι εγγενές χαρακτηριστικό του δικαιϊκού αυτού κλάδου απαντάται, δηλαδή, και σε εθνικό επίπεδο και δεν είναι αποτέλεσμα της παρεμβάσεως του ευρωπαίου νομοθέτη. Αντιθέτως, η υιοθέτηση ενιαίων κανόνων συγκρούσεως σε ευρωπαϊκό επίπεδο περιορίζει τον «θρυμματισμό» των εφαρμοστέων κανόνων. - Επιλογή του εφαρμοστέου δικαίου περιορισμοί: Εξάλλου, όσον αφορά την καθιέρωση της αρχής της αυτονομίας της βουλήσεως, θα πρέπει εκτός των άλλων να παρατηρηθεί (βλ. εκτενέστερα υπό Β) ότι ο περιορισμός αυτής, υπό την έννοια της δυνατότητας επιλογής μεταξύ ορισμένων δικαίων, είναι αποτέλεσμα της οικογενειακού δικαίου φύσεως της εννόμου σχέσεως που είναι αντικείμενο του Κανονισμού Ρώμη ΙΙΙ. Απεριόριστη δυνατότητα επιλογής του εφαρμοστέου δικαίου υιοθετείται, όσον αφορά σχέσεις αμιγώς αφορά περιουσιακής φύσεως (συμβάσεις ή εξωσυμβατικές ενοχές) στο πλαίσιο τόσο των εθνικών δικαίων όσο και του ενωσιακού ιδιωτικού διεθνούς δικαίου (βλ. τις ρυθμίσεις των Κανονισμών 864/2007 και 593/2008 για το εφαρμοστέο δίκαιο στις εξωσυμβατικές και τις συμβατικές ενοχές). 2
Προκειμένου για σχέσεις, όπως η λύση του γάμου, τυχόν αναγνώριση της δυνατότητας επιλογής οποιουδήποτε δικαίου, ακόμη και στερούμενου οποιουδήποτε συνδέσμου με την ρυθμιστέα σχέση, θα οδηγούσε σε πλήρη «ιδιωτικοποίησή» τους 2. Β. Ειδικότερα προβλήματα που τίθενται στο πλαίσιο της ελληνικής εννόμου τάξεως σε περίπτωση συμμετοχής της Ελλάδος στον Κανονισμό Ρώμη ΙΙΙ Τα ειδικότερα προβλήματα που τίθενται για την Ελλάδα σε περίπτωση συμμετοχής της στον Κανονισμό 1259/2010 αφορούν τη δυνατότητα επιλογής του εφαρμοστέου δικαίου, λύση νέα για το ελληνικό δικαιϊκό σύστημα, αλλά και την λύση οικογενειακών ενώσεων μεταξύ ατόμων του ιδίου φύλου. - Δυνατότητα επιλογής του δικαίου: Η βασική καινοτομία του Κανονισμού 1259/2010 για το εφαρμοστέο δίκαιο στο διαζύγιο και το δικαστικό χωρισμό («Ρώμη ΙΙΙ»), τόσο εν γένει όσο και ειδικότερα όσον αφορά την Ελλάδα, είναι η δυνατότητα επιλογής του εφαρμοστέου δικαίου από τους συζύγους (άρθρα 5 επ.). Είναι γεγονός ότι η ευχέρεια αυτή είναι άγνωστη στην ελληνική νομική πραγματικότητα και, υπό μία έννοια, μία τέτοια λύση κινδυνεύει να καταστήσει το ζήτημα του νομικού καθεστώτος των διεθνών διαζυγίων «ιδιωτική» υπόθεση. Θα πρέπει, ωστόσο, να ληφθεί υπόψη ότι τα κείμενα του ευρωπαίου νομοθέτη για το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο έχουν αποτελέσει πηγή ανάλογων καινοτομιών και σε άλλες περιπτώσεις (βλ. το άρθρο 14 του Κανονισμού 864/2007 για το εφαρμοστέο δίκαιο στις εξωσυμβατικές ενοχές, αλλά και το άρθρο 22 του Κανονισμού 650/2012 σχετικά με τη διεθνή δικαιοδοσία, το εφαρμοστέο δίκαιο, την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων, την αποδοχή και εκτέλεση δημοσίων εγγράφων στον τομέα της κληρονομικής διαδοχής και την καθιέρωση ευρωπαϊκού κληρονομητηρίου, ρυθμίσεις που επίσης εισάγουν τη δυνατότητα επιλογής του εφαρμοστέου δικαίου στα θέματα που αφορούν οι δύο Κανονισμοί. Όμως και στις περιπτώσεις αυτές η δυνατότητα επιλογής εφαρμοστέου δικαίου ήταν επίσης άγνωστη στο κοινό ελληνικό ιδιωτικό διεθνές δίκαιο). - Κατά δεύτερο λόγο, η «ιδιωτικοποίηση» του διαζυγίου υφίσταται ήδη στο πεδίο του εσωτερικού δικαίου διά της δυνατότητας εκδόσεως συναινετικού διαζυγίου, είναι δε σε ανάλογες 2 Ανάλογος περιορισμός της αυτονομίας της βουλήσεως υπάρχει και στο πλαίσιο της προτάσεως Κανονσιμού σχετικά με τη διεθνή δικαιοδοσία, το εφαρμοστέο δίκαιο και την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων στον τομέα των περιουσιακών σχέσεων των συζύγων [COM(2011) 126 άρθρο 16]. 3
περιπτώσεις που είναι πιθανόν να υπάρξει συμφωνία περί του εφαρμοστέου δικαίου. - Θα πρέπει επίσης να επισημανθεί ότι η δυνατότητα επιλογής του εφαρμοστέου δικαίου που καθιερώνει ο Κανονισμός Ρώμη ΙΙΙ είναι περιορισμένη, υπό την έννοια ότι μπορεί να γίνει μεταξύ συγκεκριμένων δικαίων που κατά τεκμήριο εμφανίζουν σύνδεσμο με την συζυγική σχέση, και δεν μπορεί να επιλεγεί οποιοδήποτε δίκαιο, ακόμη και μη συνδεόμενο με την υπόθεση. Είναι δε χαρακτηριστικό ότι σε μεγάλο βαθμό το άρθρο 5 (που ρυθμίζει τα της επιλογής δικαίου και ορίζει ειδικότερα τα δίκαια που μπορούν να επιλεγούν) παρουσιάζει αρκετές ομοιότητες με το άρθρο 8 του Κανονισμού που ορίζει το δίκαιο που θα εφαρμοσθεί ελλείψει επιλογής των μερών. - Τέλος σε πρακτικό επίπεδο, κανένα στοιχείο του Κανονισμού δεν υποχρεώνει τους ενδιαφερόμενους να προβούν σε ανάλογη επιλογή, το πιθανότερο δε είναι ότι στην Ελλάδα τα υποκείμενα, αλλά και οι επαγγελματίες, του δικαίου θα αργήσουν να εξοικειωθούν με την ευχέρεια αυτή και το πιθανότερο είναι ότι θα εφαρμόζεται το άρθρο 8 (που ορίζει ποιο δίκαιο θα εφαρμοσθεί ελλείψει επιλογής). - Λύση του γάμου ομόφυλων ζευγαριών: Ένα ζήτημα που θα εμπόδιζε ίσως την «προσχώρηση» της Ελλάδος στον Κανονισμό Ρώμη ΙΙΙ θα ήταν η αντιμετώπιση της λύσεως του γάμου μεταξύ ατόμων του ιδίου φύλου. Η υποβολή αναλόγων αιτημάτων στα ελληνικά δικαστήρια θα δημιουργούσε προβλήματα, εάν τα δικαστήρια ήταν, πράγματι, υποχρεωμένα να προβούν στην λύση ενώσεων αυτού του είδους. Θα πρέπει, ωστόσο, να υπογραμμισθεί ότι η νομική πραγματικότητα που διαμορφώνεται βάσει του Κανονισμού 1259/2010 είναι τελείως διαφορετική: κατά πρώτο λόγο, θα πρέπει να τονισθεί ότι, σύμφωνα με το άρθρο 1 2 β, το θέμα του κύρους του γάμου εξαιρείται του καθ ύλην πεδίου εφαρμογής του Κανονισμού. Άρα, το κοινό ελληνικό ιδιωτικό διεθνές δίκαιο είναι το μόνο «αρμόδιο» να αποφανθεί, εάν ο γάμος αυτός υφίσταται και μπορεί, συνεπώς, να λυθεί. Κατά δεύτερο λόγο, και κυρίως, το άρθρο 13 του Κανονισμού Ρώμη ΙΙΙ, το οποίο φέρει τον τίτλο «διαφορές μεταξύ εθνικών νομοθεσιών», προβλέπει ότι «καμία διάταξη του παρόντος κανονισμού δεν υποχρεώνει τα δικαστήρια συμμετέχοντος κράτους μέλους, το δίκαιο του οποίου δεν προβλέπει τον θεσμό του διαζυγίου ή δεν αναγνωρίζει τον εν λόγω γάμο ως έγκυρο για τον σκοπό της έκδοσης διαζυγίου, να εκδώσουν διαζύγιο κατ εφαρμογή του παρόντος κανονισμού». Άρα, εάν τα ελληνικά δικαστήρια επιληφθούν αγωγής λύσεως του γάμου μεταξύ δύο προσώπων του ιδίου φύλου, δεν θα αποδεχθούν το σχετικό αίτημα, καθόσον ο γάμος αυτός θα είναι έναντι της Ελλάδος 4
ανυπόστατος (το πιθανότερο, λόγω της αντιθέσεως του δικαίου βάσει του οποίου συνήφθη αυτός, στην ελληνική δημόσια τάξη) 3. Γ. Πλεονεκτήματα του Κανονισμού του Κανονισμού 1259/2010 Εκτός από τη γενικότερη θετική σημασία που έχει σε κάθε περίπτωση η ενοποίηση των κανόνων δικαίου, θα πρέπει να αναφερθούν ειδικότερα η καταπολέμηση της άγρας δικαστηρίου (forum shopping), η (πρόσθετη) βεβαιότητα δικαίου που επιτυγχάνεται μέσω της επιλογής εφαρμοστέου δικαίου από τα μέρη καθώς η κατ αρχήν θετική σημασία της επιλογής της συνήθους διαμονής ως βασικού στοιχείου καθοριστικού του εφαρμοστέου δικαίου. - Καταπολέμηση του forum shopping: Σε περίπτωση μη ισχύος ενιαίων κανόνων για το εφαρμοστέο δίκαιο στο διαζύγιο και ενόψει των ρυθμίσεων του Κανονισμού 2201/2003 («Βρυξέλλες ΙΙα) για τη διεθνή δικαιοδοσία (ο οποίος προβλέπει ότι στην περίπτωση γαμικών διαφορών έχουν διεθνή δικαιοδοσία τα δικαστήρια περισσοτέρων κρατών μελών χωρίς να υπάρχει ιεραρχική σχέση μεταξύ των διαφόρων βάσεων διεθνούς δικαιοδοσίας) ενισχύεται η άγρα δικαστηρίου η δυνατότητα, δηλαδή, του ενός εκ των δύο μερών να επιδιώξει να προλάβει να απευθυνθεί πρώτο στα δικαστήρια του κράτους, το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο του οποίου εξασφαλίζει μία ευνοϊκή γι αυτόν λύση, εις βάρος του άλλου συζύγου. - Αρχή της αυτονομίας της βουλήσεως: Η δυνατότητα επιλογής του εφαρμοστέου δικαίου εξασφαλίζει, από την άλλη πλευρά, βεβαιότητα δικαίου, σύμφωνη με τις προσδοκίες των μερών. - Προτίμηση της συνήθους διαμονής ως συνδετικού στοιχείου: Προκειμένου για τα συνδετικά στοιχεία που χρησιμοποιούνται στο πλαίσιο του Κανονισμού 1259/2010 (ανεξαρτήτως του εάν πρόκειται για τον καθορισμό των δικαίων μεταξύ των οποίων μπορούν τα μέρη να επιλέξουν το εφαρμοστέο δίκαιο ή τον προσδιορισμό του εφαρμοστέου δικαίου ελλείψει επιλογής των μερών) και ακριβέστερα για την «πρωτοκαθεδρία» της έννοιας της 3 Το ίδιο πρόβλημα θα ανακύψει και στο πλαίσιο των Κανονισμών για τις περιουσιακές σχέσεις των συζύγων και των καταχωρημένων συντρόφων, αν τυχόν αυτοί υιοθετηθούν. Βλ. τις σχετικές προτάσεις COM(2011) 126 και COM(2011) 127 σχετικά αντιστοίχως με τη διεθνή δικαιοδοσία, το εφαρμοστέο δίκαιο και την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων στον τομέα των περιουσιακών σχέσεων των συζύγων και με τη διεθνή δικαιοδοσία, το εφαρμοστέο δίκαιο και την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων στον τομέα των περιουσιακών σχέσεων των καταχωρημένων συντρόφων. Δεν αποκλείεται έτσι να τεθεί, και στην περίπτωση αυτή, θέμα ενισχυμένης συνεργασίας. Και ενόψει του γεγονότος ότι ο θεσμός του γάμου ή του θεσμού της καταχωρημένης συμβιώσεως μεταξύ ατόμων του ιδίου φύλου. 5
συνήθους διαμονής εις βάρος της ιθαγένειας, θα πρέπει να παρατηρηθεί ότι πρόκειται για μία γενικότερη τάση του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου μία τάση, δηλαδή, που δεν χαρακτηρίζει μόνον το ευρωπαϊκό ιδιωτικό διεθνές δίκαιο. Η τάση αυτή έχει γενικότερο χαρακτήρα και όσον αφορά το καθ ύλην πεδίο εφαρμογής της: ανάλογες ρυθμίσεις που προκρίνουν την συνήθη διαμονή (αντί της ιθαγένειας) απαντώνται και όσον αφορά την ρύθμιση, από άποψη ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, και άλλων σχέσεων. Επί της ουσίας, πάντως, θα πρέπει να παρατηρηθεί ότι η συνήθης διαμονή ως συνδετικό στοιχείο εξασφαλίζει, σε μεγαλύτερο βαθμό απ ό,τι η ιθαγένεια, την εφαρμογή ενός δικαίου με το οποίο συνδέεται το πρόσωπο ή τα πρόσωπα στα οποία αναφερόμαστε κάθε φορά, ενώ, εν σχέσει προς την ιθαγένεια, τίθεται το πρόβλημα προσδιορισμού του εφαρμοστέου δικαίου σε περίπτωση πολυιθαγένειας. 6