Pro Justitia Τόμος 1, 2015 Το πρόβλημα της κατάχρησης της συμβατικής ελευθερίας στο δικονομικό πεδίο Μαγδαληνή Χ. Τσιλιγγερίδου Δικηγόρος, Υποψ. ΔΝ ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ ΥΛΗΣ Ι. Η ιδιωτική αυτονομία στο δικονομικό πεδίο και τα θεμιτά όριά της 1. Δογματική θεώρηση 2. Κύριες εκδηλώσεις της ιδιωτικής αυτονομίας στο δικονομικό πεδίο 3. Συνομολόγηση δικονομικών όρων κατά κατάχρηση του θεσμού της συμβατικής ελευθερίας ΙΙ. Περιορισμοί της ιδιωτικής αυτονομίας στο δικονομικό πεδίο 1. Δικαιοθετικές βάσεις ελέγχου της ιδιωτικής αυτονομίας 2. Η επίκληση των γενικών ρητρών ως τελολογικών κριτηρίων περιορισμού της ιδιωτικής αυτονομίας. Περίληψη: Στο δικονομικό πεδίο η δυνατότητα αυτόνομης ρύθμισης είναι περιορισμένη λόγω της φύσης των κανόνων δικονομικού δικαίου που στην πλειονότητα τους είναι αναγκαστικού δικαίου, με εξαίρεση τους κανόνες που υπηρετούν πρωτευόντως και το ιδιωτικό συμφέρον. Έτσι η ιδιωτική αυτονομία εκδηλώνεται στο δικονομικό πεδίο με τις δικονομικές συμβάσεις, όπως στις περιπτώσεις συμφωνιών με ρήτρες παρέκτασης διεθνούς δικαιοδοσίας, κατά τόπον αρμοδιότητας κ.α. Ωστόσο βασική προϋπόθεση της ιδιωτικής αυτονομίας, ώστε αυτή να λειτουργήσει δίκαια και αποτελεσματικά και άρα και η συμβατική ελευθερία τόσο σε επίπεδο ουσιαστικού αλλά και δικονομικού δικαίου, είναι η ισότητα των συμβαλλομένων μερών και κυρίως η διαπραγματευτική ισότητα. Αν αυτή δεν υπάρχει τότε η παθολογία της συμβατικής επιλογής, λόγω της εγγενούς δομικής ανισότητας των συμβαλλομένων μπορεί να 1
στερήσει από τον ασθενέστερο τη δυνατότητα παροχής έννομης προστασίας. Κρίσιμη εν προκειμένω παρίσταται η νομοθετική παρέμβαση, προκειμένου αφενός να ελευθερωθεί το ασθενές μέρος από μια σύμβαση που εμπεριέχει δυσμενείς ενίοτε δε και καταδυναστευτικούς όρους και προκειμένου να επιτευχθεί η εξισωτική συμβατική δικαιοσύνη. Ο Ευρωπαίος νομοθέτης παρενέβη σε ευρωπαϊκό επίπεδο με την οδηγία 93/13, που ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με το ν. 2251/1994 με το άρθρο 6 του Καν 593/2008 (Ρώμη Ι) για το εφαρμοστέο δίκαιο στις συμβατικές ενοχές καθώς και με τον Κανονισμό 1215/2012 για τη διεθνή δικαιοδοσία την αναγνώριση και εκτέλεση αλλοδαπών αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, που προβλέπει ειδική νομοθετική προστασία, σε επίπεδο βάσεων διεθνούς δικαιοδοσίας, υπέρ των ασθενών συμβαλλομένων (ασφαλισμένωνκαταναλωτών-εργαζομένων). Το παρόν έργο υπάγεται σε Άδεια Χρήσης: Creative Commons Αναφορά Δηµιουργού-Μη Εµπορική Χρήση-Όχι Παράγωγα Έργα 4.0 Διεθνές (CC BY-NC-ND 4.0) https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/deed.el Ι. Η ιδιωτική αυτονομία στο δικονομικό πεδίο και τα θεμιτά όριά της 1. Δογματική θεώρηση Η ιδιωτική αυτονομία και η ειδικότερη έκφανση της, ήτοι η συμβατική ελευθερία αναγνωρίζεται ως αρχή διάχυτη στο ουσιαστικό δίκαιο. Έτσι γίνεται γενικότερα δεκτό ότι τα μέρη έχουν κατ αρχήν τη δυνατότητα να διαπλάσσουν το περιεχόμενο των μεταξύ τους συμφωνιών κατά τον προσφορότερο για τα συμφέροντα εκάστου μέρους τρόπο 1. Μόνο όταν οι συμφωνίες αυτές προσκρούουν σε απαγορευτική διάταξη νόμου ή είναι αντίθετες στα χρηστά ήθη 2, ο νόμος θέτει φραγμούς στην ιδιωτική αυτονομία σύμφωνα με τις αξιολογήσεις της έννομης τάξης 3. Σε επίπεδο ωστόσο δικονομικού δικαίου η κατάσταση είναι διαφορετική. Αυτό δεν σημαίνει ότι στην περίπτωση αυτή αποκλείεται a priori οποιαδήποτε εκδήλωση της ιδιωτικής αυτονομίας των μερών. Απλώς η εκδήλωση της είναι περιορισμένη 4, 1 Βλ. Στ. Δεληκωστόπουλο, Η αυτονομία της ιδιωτικής βουλήσεως εν τη πολιτική δικονομία, Αι δικονομικαί συμβάσεις, 1965, σελ. 42 2 Βλ. Κ. Δημητριάδη,Η προστασία των καταναλωτών από επαχθείς συμβατικές ρήτρες, 1991, σελ. 155 3 Πρβλ. Π. Παπανικολάου, Περί των ορίων της προστατευτικής παρεμβάσεως του δικαστή στη σύμβαση, 1991, σελ. 140 4 Βλ. Δεληκωστόπουλο, ο.π. σελ. 43 (σημ. 1) 2
γεγονός που δικαιολογείται από τη φύση των κανόνων του δικονομικού δικαίου 5 που στην πλειονότητα τους είναι αναγκαστικού δικαίου 6 και εξυπηρετούν πρωτίστως δημόσια συμφέροντα 7. Στις περιπτώσεις όμως που ο νομοθέτης επέτρεψε συμφωνίες των μερών, δυνάμενες να αποκλίνουν από τις νομοθετικές ρυθμίσεις 8, που ως λόγο έχουν πρωτευόντως και το ιδιωτικό συμφέρον 9, π.χ. οι κανόνες για την κατά τόπον αρμοδιότητα 10, ταυτόχρονα αφέθηκε ελεύθερο και το πεδίο, όπου η αυτόνομη ρύθμιση 11 είναι δυνατόν να εκδηλωθεί και σε επίπεδο δικονομικό 12. 2. Κύριες εκδηλώσεις της ιδιωτικής αυτονομίας στο δικονομικό πεδίο Σε επίπεδο δικονομικού δικαίου η ιδιωτική αυτονομία μπορεί να εμφανιστεί ενδεικτικά στις περιπτώσεις συμφωνιών με ρήτρες παρέκτασης διεθνούς δικαιοδοσίας, κατά τόπον αρμοδιότητας, διαιτησίας, αποδεικτικές ρήτρες, ρήτρες δικονομικές που αφορούν στην άσκηση ουσιαστικών δικαιωμάτων π.χ. ένστασης επίσχεσης, συμψηφισμού, ρήτρες δικαστικών εξόδων κ.α. Πρόκειται εδώ για τις λεγόμενες δικονομικές συμβάσεις 13, καθώς τα έννομα αποτελέσματα τους εκδηλώνονται σε επίπεδο δικονομικό 14. Ωστόσο βασική προϋπόθεση της ιδιωτικής αυτονομίας, ώστε αυτή να λειτουργήσει δίκαια και αποτελεσματικά και άρα και η συμβατική ελευθερία τόσο σε επίπεδο ουσιαστικού αλλά και δικονομικού δικαίου, είναι η ισότητα των συμβαλλομένων μερών 15 και πρωτίστως η διαπραγματευτική ισότητα 16. 5 Βλ. Ε. Σαχπεδίκου, Η παρέκταση διεθνούς δικαιοδοσίας στον ενιαίο ευρωπαϊκό χώρο, 2000, σελ.13 όπου «.. Οι κανόνες ενός τόσο αυστηρού και τυπικού κλάδου του δικαίου, όπως το δικονομικό δίκαιο, δεν είναι δυνατόν βέβαια να παρακάμπτονται, παρά μόνον εάν συντρέχουν σπουδαίοι λόγοι..» 6 Κ. Κεραμεύς, Αστικό Δικονομικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, 1986, 44 σελ. 79 πρβλ. Δεληκωστόπουλο, ο.π. σελ. 31 και 198 (σημ. 1) 7 Βλ. Δεληκωστόπουλο, ο.π. σελ. 25 και 30 (σημ. 1) 8 Πρβλ. Δεληκωστόπουλο, ο.π. σελ. 21 και 41 (σημ. 1) 9 Βλ. Δεληκωστόπουλο, ο.π. σελ. 23, 30 και 39 (σημ. 1) Κ. Μπέη, Πολιτική Δικονομία, Γενικαί Αρχαί και κατ' άρθρον ερμηνεία (αρ. 1 έως 105), 1973, σελ. 262 Φ. Δωρή, Περιορισμοί της συμβατικής ελευθερίας στις ρήτρες αποκλειστικής διεθνούς δικαιοδοσίας, 1988, σελ. 50 10 Βλ. Κ. Παυλίδου, Η παρέκτασις της αρμοδιότητας, 1948, 1 σελ. 7-8 Δεληκωστόπουλο, ο.π. σελ. 216 (σημ. 1) Δωρή, ο.π σελ. 50 (σημ. 9) 11 Βλ. Δεληκωστόπουλο, ο.π. σελ. 43 (σημ. 1) 12 Κεραμεύς, ο.π., σελ. 79 (σημ. 6) Δεληκωστόπουλο, ο.π. σελ. 195 (σημ. 1) όπου «..Δέον ευθύς να σημειωθεί, ότι η αυτονομία της ιδιωτικής βουλήσεως ευρίσκει, εν σχέσει προς τον αποκλεισμόν της δικαιοδοσίας των κρατικών δικαστηρίων, ευρείαν έκφρασιν δια του θεσμού της διαιτησίας..». 13 Βλ. Δεληκωστόπουλο, ο.π. σελ. 45 (σημ. 1) 14 Βλ. ΑΠ 1697/2013, ΤΝΠ νόμος Δεληκωστόπουλο, ο.π. σελ. 152 (σημ. 1) Δωρή, ο.π. σελ. 74 (σημ. 9) 15 Βλ. Δεληκωστόπουλο, ο.π. σελ. 43 (σημ. 1) πρβλ. Μ. Καράση, Γενικοί Όροι Συναλλαγών Δικαστικός Έλεγχος-Με μια εισαγωγή στη ρύθμιση των ν. 1961 και 2000/1991, 1992, σελ. 35 16 Βλ. Γ. Δέλλιο, Ατομική & συλλογική προστασία των καταναλωτών από την έλλειψη ουσιαστικής διαπραγμάτευσης των όρων της σύμβασης, Ερμηνεία των άρθρων 2 & 10, Ν.2251/1994 μετά το Ν. 3587/2007, 2008, σελ. 12 3
3. Συνομολόγηση δικονομικών όρων κατά κατάχρηση του θεσμού της συμβατικής ελευθερίας Όταν η διαπραγματευτική ισότητα δεν υπάρχει, τότε η αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας 17 και η ειδικότερη εκδήλωση αυτής, [ήτοι] η συμβατική ελευθερία, δεν μπορεί να λειτουργήσει 18 και μόνο κατ επίφαση υφίσταται 19. Αυτό θα συμβαίνει στις περιπτώσεις εκείνες που το ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη, θα είναι κατά κανόνα και κατά τεκμήριο, ισχυρότερο σε σχέση με το άλλο 20, όπως κυρίως στην σχέση προμηθευτή-καταναλωτή, όπου η διαπραγματευτική υπεροπλία 21 του πρώτου σε συνδυασμό με μια συρροή ελλειμματικών καταστάσεων 22 στο πρόσωπο του δεύτερου, ήτοι έλλειμμα γνωστικό, οργανωτικό, έλλειμμα εναλλακτικών λύσεων, ορθολογικής συμπεριφοράς 23, έλλειμμα επαρκούς νομικής καθοδήγησης, και της εντεύθεν περιορισμένης δυνατότητας δικαιοπρακτικού αυτοκαθορισμού 24, θα οδηγεί κατά κανόνα σε άδικες και ανεπιεικείς λύσεις εις βάρος του ασθενέστερου συμβαλλομένου 25. Επιβάλλεται συνεπώς ο επαναπροσδιορισμός 26 της ιδιωτικής αυτονομίας του ισχυρότερου συμβαλλομένου 27, καθώς στις περιπτώσεις αυτές καθίσταται σαφές, ότι η σύμβαση είναι δυνατόν να λειτουργήσει καταπιεστικά 28 εις βάρος του άλλου τόσο σε επίπεδο ουσιαστικού αλλά και δικονομικού δικαίου 29. Στην τελευταία περίπτωση ιδίως, η σύμβαση θα εμπεριέχει όρους, οι οποίοι επιβάλλονται 30 από τον ισχυρό συμβαλλόμενο 31 κατά κατάχρηση του θεσμού της συμβατικής του ελευθερίας 32, οι οποίοι θα καθιστούν ενίοτε αδύνατη, άλλοτε δε ιδιαιτέρως δυσχερή 33 την πρόσβαση στη δικαιοσύνη 34 και την έγερση αξιώσεων εκ μέρους του ασθενούς συμβαλλομένου 35, αλλά και τις δυνατότητες άμυνας του κατά 17 Βλ.Γ. Δέλλιο, Τα όρια της προστασίας από την ανεπιθύμητη σύμβαση σε Τιμητικό Τόμο Μ. Καράση, Δίκαιο και Θεωρία του Δικαίου σελ. 485 18 Πρβλ. Δεληκωστόπουλο, ο.π. σελ. 213 (σημ. 1) 19 Πρβλ. Ν. Νίκα, ΝοΒ 1993.1152 (1148) 20 Πρβλ. Δωρή, ο.π. σελ. 55 (σημ. 9) 21 Βλ. Δέλλιο, ο.π. σελ. 6 (σημ. 16) 22 Πρβλ. Αν. Βαλτούδη, ΧρΙΔ 2004.203-204 (202) 23 Βλ. Δέλλιο, ο.π. σελ. 7 (σημ. 16) ο ίδιος, Γενικοί Όροι Συναλλαγών, Ατομική & συλλογική προστασία των καταναλωτών από την έλλειψη ουσιαστικής διαπραγμάτευσης των όρων της σύμβασης, 2η εκδ. 2013, σελ. 7 24 Πρβλ. Δέλλιο, ο.π. σελ. 2 και 5 (σημ. 16) Α. Καζάκο, Αστικό Δίκαιο, οικονομία της αγοράς και προστασία των καταναλωτών. Από το εργατικό δίκαιο στο δίκαιο προστασίας εξαρτημένων ομάδων, 1987, σελ. 145 25 Βλ. Ελ. Αλεξανδρίδου(-Δέλλιος), Δίκαιο Προστασίας Καταναλωτή, Κατ' άρθρο ερμηνεία του ν. 2251/1994 όπως ισχύει μετά το Ν. 3587/2007, 2008, σελ. 79 26 Βλ. Καζάκο, ο.π. σελ. 144 (σημ. 24) 27 Βλ. Δέλλιο, ο.π. σελ. 8 (σημ. 23) 28 Βλ. Δέλλιο, ο.π. σελ. 12 (σημ. 23) 29 Πρβλ. Καζάκο, ο.π. σελ. 146 (σημ. 24) 30 Βλ. Παπανικολάου, ο.π. σελ. 210 (σημ. 3) 31 πρβλ. Παυλίδου, ο.π. 43 σελ. 65 (σημ. 10) Δεληκωστόπουλο, ο.π. σελ. 203 (σημ. 1) Δωρή, ο.π. σελ. 55 (σημ. 9) 32 Βλ. Καράση, ο.π. σελ. 90 (σημ.15) Ε. Ποδηματά, ΧριΔ 2008.674 (673) 33 Βλ. Εv. Podimata, Standard contract terms and rules on procedure, Essays in honour of Konstantinos D. Kerameus. Festschrift fur Konstantinos D. Kerameus vol. I 2009, σελ. 1090 34 Βλ. Ν. Κλαμαρή, Η καταχρηστική άσκησις δικαιώματος εν των αστικώ δικονομικώ δίκαιω, τευχ. Β, 1980, σελ. 435 35 Πρβλ. Δεληκωστόπουλο, ο.π. σελ. 223 (σημ. 1) 4
αξιώσεων ασκούμενων εναντίον του, πλήττοντας έτσι το δικαίωμα ακροάσεως 36, και ευρύτερα το δικαίωμα του για δίκαιη δίκη, σε πλήρη αντίθεση με το άρθρο 20 Σ και το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ 37. Περαιτέρω, και εδώ βρίσκεται το κρίσιμο σημείο, με τις καταχρηστικές δικονομικές ρήτρες θα αποδυναμώνονται κατ αποτέλεσμα και τα ουσιαστικού δικαίου δικαιώματα του ασθενέστερου μέρους 38, ώστε η πραγμάτωση της ουσιαστικής έννομης προστασίας του, να κινδυνεύει τότε να αποβεί «γράμμα κενό». Έτσι για παράδειγμα, στην περίπτωση που συνομολογούνται ρήτρες παρέκτασης κατά τόπον αρμοδιότητας και διεθνούς δικαιοδοσίας, η ορθή στάθμιση και αξιολόγηση των συμφερόντων των μερών σε καθεστώς διαπραγματευτικής ισότητας 39, σίγουρα έχει θετικά αποτελέσματα 40, που θα συνίστανται αφενός στην προβλεψιμότητα ως προς το δικαστήριο που θα επιληφθεί σε περίπτωση γέννησης διαφοράς, σε εξοικονόμηση χρόνου και χρήματος ως προς την επιλογή δικαστηρίου, που θα υπηρετεί προσφορότερα τα συμφέροντα των μερών 41 από άποψη προσβασιμότητας στο δικαστήριο, γλώσσας της διαδικασίας, ευχερούς διαδικασίας ως προς την αναγνώριση και κήρυξη εκτελεστότητας αλλοδαπής απόφασης, αλλά και ευνοϊκού για τα συμφέροντα των μερών ουσιαστικού δικαίου, που θα είναι εφαρμοστέο 42. Αφετέρου θα προάγονται ταυτόχρονα πληρέστερα και οι σκοποί της πολιτικής δίκης με την ταχεία εκκαθάριση της διαφοράς και την αποκατάσταση της κοινωνικής ειρήνης 43. Όταν όμως το παραπάνω δε συμβαίνει, η παθολογία της συμβατικής επιλογής, λόγω της εγγενούς δομικής ανισότητας των συμβαλλομένων 44, μπορεί να στερήσει από τον ασθενέστερο τη δυνατότητα παροχής έννομης προστασίας 45, π.χ. με ρήτρες παρέκτασης της κατά τόπον αρμοδιότητας 46 και της διεθνούς δικαιοδοσίας 47 που θα καθιστούν ενδεχομένως αδύνατη ή υπερβολικά δυσχερή την πρόσβαση του ασθενούς συμβαλλoμένου στη δικαιοσύνη 48. Ως εκ τούτου δαπανηρές μετακινήσεις σε μέρη ιδιαιτέρως απομακρυσμένα από την κατοικία του ασθενούς συμβαλλομένου, άγνωστη γλώσσα, ανοίκειο νομικό περιβάλλον και δυσχέρεια ή 36 Χ. Απαλαγάκη, Το δικαίωμα ακροάσεως των διαδίκων στην πολιτική δίκη 1989, passim 37 Βλ. Podimata, ο.π., σελ. 1086 (σημ. 33) 38 Βλ. Δωρή, ο.π. σελ. 2 (σημ. 9) πρβλ. Ν. Ζαπριάνο, Αρμ 2013.2350 (2349) 39 Πρβλ. Καζάκο, ο.π. σελ. 147 (σημ. 24) 40 Βλ. Δωρή, ο.π. σελ. 346 (σημ. 9) 41 Βλ. Παυλίδου, ο.π. 1 σελ. 8 (σημ.10) Δεληκωστόπουλο, ο.π. σελ. 216 (σημ. 1) 42 Βλ. Σαχπεδίκου, ο.π. σελ. 14 (σημ. 5) 43 Πρβλ. Δεληκωστόπουλο, ο.π. σελ. 34 (σημ. 1) 44 πρβλ. Παπανικολάου, ο.π. σελ. 197 (σημ. 3) 45 Βλ. Ν. Νίκα, ΝοΒ 1993.1149 (1148) 46 Βλ. Κλαμαρή, ο.π. σελ. 440 (σημ. 34) 47 Πρβλ. Ν. Κυπρούλη, ΔΕΕ 2003.422 (421) 48 Βλ. Σαχπεδίκου, ο.π. σελ. 48 (σημ. 5) πρβλ. Δημητριάδη, ο.π. σελ. 187 (σημ. 2) 5
πολυδάπανο ανεύρεσης νομικού παραστάτη, και εν τέλει η ερημοδικία του 49, είναι μερικές μόνο από τις αρνητικές επιπτώσεις των παραπάνω επιβεβλημένων ρητρών 50. ΙΙ. Περιορισμοί της ιδιωτικής αυτονομίας στο δικονομικό πεδίο 1. Δικαιοθετικές βάσεις ελέγχου της ιδιωτικής αυτονομίας Στις περιπτώσεις που εκτέθηκαν παραπάνω σημαντική αποβαίνει η δυνατότητα δραστικού περιορισμού 51 της ιδιωτικής αυτονομίας του ισχυρότερου, προκειμένου να προστατευθούν τα συμφέροντα των ασθενών συμβαλλομένων 52, τόσο σε επίπεδο ουσιαστικού, αλλά και δικονομικού δικαίου 53. Κρίσιμη εν προκειμένω παρίσταται η νομοθετική παρέμβαση 54, η οποία είναι επιβεβλημένη 55, προκειμένου αφενός να ελευθερωθεί το ασθενές μέρος από μια σύμβαση που εμπεριέχει δυσμενείς ενίοτε δε και καταδυναστευτικούς όρους και προκειμένου να επιτευχθεί η εξισωτική συμβατική δικαιοσύνη 56. Αφετέρου με τη νομοθετική παρέμβαση επιδιώκεται η «απρόσκοπτη λειτουργία» της εσωτερικής αγοράς 57 και η αποτροπή στρεβλώσεων του ανταγωνισμού, κίνδυνοι που μπορούν να προκύψουν από όρους ουσιαστικούς αλλά και δικονομικούς, που περιορίζουν ή αποστερούν τις δυνατότητες έννομης προστασίας. Ο εγχώριος νομοθέτης παρενέβη αρχικά με το αρ. 32 α.ν. 596/1937, σύμφωνα με το οποίο είναι άκυρη κάθε συμβατική απόκλιση από τους κανόνες για τη διεθνή δικαιοδοσία και την κατά τόπο αρμοδιότητα που περιέχει η Σύμβαση της Βαρσοβίας για τις διεθνείς αερομεταφορές 58, με το αρ.4 1 του ν. 1429/1984 που αφορούσε την ακυρότητα ρητρών αποκλεισμού της δικαιοδοσίας των ελληνικών δικαστηρίων σε διαφορές από σχέσεις εργασίας μεταξύ Ελλήνων υπηκόων και εργοδοτών με έδρα στην Ελλάδα, που προσλαμβάνονταν για να απασχοληθούν σε χώρες της Ασίας ή της Αφρικής 59. Περαιτέρω ο Ευρωπαίος νομοθέτης παρενέβη σε ευρωπαϊκό επίπεδο με την οδηγία 93/13, που ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με το ν. 2251/1994, και αφορά την καταχρηστικότητα προδιατυπωμένων όρων 60, όπως τροποποιήθηκε και 49 Βλ. Δέλλιο, ο.π. σελ. 250 (σημ. 16) 50 Βλ. Δωρή, ο.π. σελ. 16 (σημ. 9) Σαχπεδίκου, ο.π. σελ. 15 (σημ. 5) 51 Βλ. Σαχπεδίκου, ο.π. σελ. 48 (σημ. 5) πρβλ. Καζάκο, ο.π. σελ. 144 (σημ. 24) Δημητριάδη, ο.π. σελ. 227 (σημ. 2) 52 Βλ. Δέλλιο, ο.π. σελ. 12 (σημ. 16) 53 Βλ. Νίκα, ΝοΒ 1993.1149 (1148) 54 Πρβλ. Δέλλιο, ο.π. σελ. 17 (σημ. 16) ο ίδιος ο.π. σελ. 2 (σημ. 23) 55 Πρβλ. Κ. Κεραμέα, Αρμ 1980.857 επ. Λ. Πίψου, Αρμ. 2004.482 (481) 56 Βλ. Παπανικολάου, ο.π. σελ. 140 και 205 (σημ. 3) 57 Βλ. Βαλτούδη, ΧρΙΔ 2004.209 (202) 58 Βλ. Δωρή, ο.π. σελ. 259 (σημ. 9) 59 Βλ. Δωρή, ο.π. σελ. 84 (σημ. 9) 60 Βλ. Δέλλιο, ο.π. σελ. 175 (σημ. 23) Κ. Δελούκα- Ιγγλέση, Ελληνικό και Κοινοτικό Δίκαιο του καταναλωτή, 1998, σελ. 63 6
συμπληρώθηκε από τους ν. 2741/1999 (άρθρο 10 24) και ν. 3587/2007 (άρθρο 2) 61, και πριν από αυτόν με το ν. 1961/1991, με το άρθρο 6 του Καν 593/2008 (Ρώμη Ι) για το εφαρμοστέο δίκαιο στις συμβατικές ενοχές 62, καθώς και με τον Κανονισμό 1215/2012 63 για τη διεθνή δικαιοδοσία την αναγνώριση και εκτέλεση αλλοδαπών αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, που προβλέπει ειδική νομοθετική προστασία, σε επίπεδο βάσεων διεθνούς δικαιοδοσίας, υπέρ των ασθενών συμβαλλομένων (ασφαλισμένων-καταναλωτών-εργαζομένων) 64. Στο σημείο αυτό θα πρέπει να σημειωθεί ότι στασιάζεται το ζήτημα, αν τα όρια του ν. 2251, και τελικώς της Οδηγίας 93/13, δεν ισχύουν πχ. και ως προς την κρίση επί του κύρους των ρητρών παρέκτασης διεθνούς δικαιοδοσίας κατά το άρθρ. 25 Καν 1215. Βεβαίως θα πρέπει να σημειωθεί ότι τελικά το σημείο αποκλίσεως των δύο νομοθετημάτων σε ότι αφορά την προστασία των εν «στενή έννοια» καταναλωτών που υιοθετεί ο Καν 1215/2012 είναι περιθωριακό 65. Γίνεται ωστόσο δεκτό ότι μπορεί, υπό προϋποθέσεις, μια ρήτρα παρέκτασης διεθνούς δικαιοδοσίας άκυρη κατά το ν. 2251 να κριθεί έγκυρη δυνάμει των διατάξεων του Καν 1215/2012 66. 2. Η επίκληση των γενικών ρητρών ως τελολογικών κριτηρίων περιορισμού της ιδιωτικής αυτονομίας. Από την άλλη, χωρίς την ύπαρξη θετικών ρυθμίσεων, θα μπορούσε και πάλι να προστατευθεί ο ασθενής συμβαλλόμενος, ωστόσο η προστασία αυτή θα ήταν περιορισμένη 67 και δεν θα απέφερε τα επιδιωκόμενα αποτελέσματα 68. Συγκεκριμένα πριν την κατάστρωση των άνω θετικών ρυθμίσεων, ο ασθενής συμβαλλόμενος 61 Βλ. Δέλλιο, ο.π. σελ. 17 (σημ. 16) 62 Βλ. Χ. Τσούκα, Η προστασία του ασθενούς μέρους στο πλαίσιο του κανονισμού 593/2008 για το εφαρμοστέο δίκαιο στις συμβατικές ενοχές (Ρώμη Ι), http://www.hiifl.gr/wp-content/uploads/tsouca-final.pdf 63 Πρβλ. Ε. Βασιλακάκη, Αρμ. 2001.1671 επ. Ε. Αλεξανδρίδου, Αρμ. 2001. 1721 επ. 64 Βλ. Κεραμέα/Κρεμλή/Ταγαρά, Η Σύμβαση των Βρυξελλών για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων όπως ισχύει στην Ελλάδα, Ερμηνεία κατ' άρθρο, Συμπλήρωμα 1989-1996, άρθρο 12 αριθ. 2-4 για τις σχέσεις του ν. 2251/1994 με την τότε ΣυμΒρ και ήδη Καν 1215/2012 Σαχπεδίκου, ο.π. σελ. 50 και 90 σημ. 42 (σημ. 5), όπου «.. Διατάξεις εθνικού αναγκαστικού δικαίου, οι οποίες για οποιοδήποτε λόγο περιορίζουν ή απαγορεύουν την κατάρτιση συμφωνιών παρέκτασης, τίθενται εκποδών στο βαθμό που παρεκκλίνουν από τις προδιαγραφές της Συμβάσεως, ιδίως δε από τα άρθρα 12, 15 και 17 ΣυμΒρ..» Δέλλιο, ο.π. σελ. 372 (σημ. 23) Δ. Τσικρικά, Δ 1993.141 (140) πρβλ. ΑΠ 1738/2009, ΤΝΠ νόμος Ν. Νίκα, Πολιτική Δικονομία Ι 2003, σελ. 117 Γ. Δελλή, ΔΕΕ 2003.420 (412) 65 Βλ. Κεραμέα/Κρεμλή/Ταγαρά, ο.π. άρθρο 12 αριθ. 2-4 (σημ. 64) 66 Βλ. Κεραμέα/Κρεμλή/Ταγαρά, ο.π., άρθρο 12 αριθ. 2-4 (σημ. 64) Δέλλιο, ο.π. σελ. 375 (σημ. 23), όπου «..αν η καταναλωτική σύμβαση καταρτισθεί ή είναι εκτελεστέα στην Ελλάδα μεταξύ μερών που αμφότερα έχουν την κατοικία τους ή τη συνήθη διαμονή τους στην Ιταλία και στη σύμβαση αυτή έχει περιληφθεί ρήτρα αποκλειστικής δικαιοδοσίας των ιταλικών δικαστηρίων, εκ των υστέρων δε ο αντισυμβαλλόμενος καταναλωτής μετοικήσει στην Ελλάδα και ασκήσει αγωγή στα ελληνικά δικαστήρια, τότε η ρήτρα παρέκτασης θα ήταν άκυρη μεν κατά το άρ. 2 7 εδ. λα ν. 2251/1994, είναι έγκυρη δε κατά τον Καν Βρυξ Ι, εκτός αν και το ιταλικό δίκαιο απαγόρευε τέτοιες ρήτρες..» πρβλ. Podimata, ο.π. σελ. 1099 (σημ. 33) Γ., Μεντή, Γενικοί Όροι Συναλλαγών σε καταναλωτικές και εμπορικές συμβάσεις 2000, σελ. 160 πρβλ. ΔΕΕ 17.11.2011, Hypotecni banka/lindner 327/2010, http://eur-lex.europa.eu 67 Βλ. Δέλλιο, ο.π. σελ. 1 (σημ. 16) πρβλ. Καζάκο, ο.π. σελ. 144 (σημ. 24) 68 Πρβλ. Δέλλιο, ο.π. σελ. 19 (σημ. 16) 7
μπορούσε να προστατευθεί με την επίκληση των γενικών ρητρών 69 της δημόσιας τάξης, των χρηστών ηθών (ΑΚ 178, 179, 200) και της καλής πίστης (ΑΚ 281) 70, καθώς και των λοιπών διατάξεων συμβατικής δικαιοσύνης 71 του αστικού δικαίου 72, αλλά και σε επίπεδο δικονομικό της ΚΠολΔ 116 73, που έθεταν παράλληλα και τα τελολογικά κριτήρια ελέγχου 74 και εν τέλει περιορισμού της συμβατικής ελευθερίας προς όφελος του ασθενέστερου 75. Ωστόσο στις περιπτώσεις αυτές που ο εφαρμοστής του δικαίου καλούνταν να κρίνει το περιεχόμενο μιας σύμβασης, πολλές φορές δίσταζε 76 να προβεί σε ανοιχτό έλεγχο του κύρους των συμφωνιών 77, σεβόμενος αφενός την ιδιωτική αυτονομία των μερών 78, και περαιτέρω λόγω της επιφύλαξης που είχε να επέμβει στο περιεχόμενο τους και να τις τροποποιεί προς όφελος ενός εκ των διαδίκων 79, συμφώνως και προς τη γενική αρχή ότι τα δικαστήρια δεν κάνουν συμβάσεις για τα μέρη (Courts don t make contracts for the parties) 80. Με άλλα λόγια, δεν εντόπιζε ευχερώς το νόμιμο έρεισμα 81 για μια τέτοιου είδους παρέμβαση του στη σύμβαση, αλλά και ο ίδιος ο αιτούμενος προστασία, αντιμετώπιζε αποδεικτικές δυσχέρειες 82 ως προς τον άδικο χαρακτήρα των όρων της σύμβασης 83. Από την άλλη έκδηλος ήταν και ο κίνδυνός ύπαρξης αντιφατικών αποφάσεων 84 που θα προκαλούσε ανασφάλεια δικαίου 85, ιδίως στις περιπτώσεις μαζικών συναλλαγών π.χ. με καταναλωτές 86. Σήμερα ωστόσο ο εφαρμοστής του δικαίου απαλλαγμένος από τους ανωτέρω δογματικούς προβληματισμούς 87 δεν χρειάζεται 88 πάντα να προστρέχει στην προστασία των γενικών ρητρών των χρηστών ηθών και της καλής πίστης τόσο του δικονομικού αλλά και του ουσιαστικού δικαίου 89, η οποία θα ήταν άλλοτε 69 Πρβλ. Καζάκο, ο.π. σελ. 143 (σημ. 24) 70 Βλ. Παπανικολάου, ο.π. σελ. 384 (σημ. 3) 71 Βλ. Δέλλιο, ο.π. σελ. 8 (σημ. 16) ο ίδιος, ο.π. σελ. 8 (σημ. 23) 72 Βλ. Δέλλιο, ο.π. σελ. 13 (σημ. 23) 73 Βλ. Νίκα, ΝοΒ 1993.1149 (1148) Δέλλιο, ο.π. σελ. 369 (σημ. 23) 74 Βλ. Δωρή, ο.π. σελ. 70 (σημ. 9) 75 ΜΠρΘεσ 8007/2001, ΤΝΠ νόμος 76 Βλ. Δωρή, ο.π. σελ. 30-33 (σημ. 9) και 43 Δέλλιο, ο.π. σελ. 12 (σημ. 23) πρβλ. Νίκα, ΝοΒ 1993.1152 (1148) 77 Βλ. Καράση, ο.π. σελ. 81 (σημ. 15) 78 Βλ. Δέλλιο, ο.π. σελ. 1 (σημ. 16) πρβλ. Δωρή, ο.π. σελ. 34 (σημ. 9) 79 Βλ. Παπανικολάου, ο.π. σελ. 111 (σημ. 3) Δέλλιο, ο.π σελ. 11 (σημ. 16) πρβλ. Καζάκο, ο.π. σελ. 187 (σημ. 24) 80 Βλ. Παπανικολάου, ο.π. σελ. 356 σημ. 45 (σημ. 3) 81 Πρβλ. Δέλλιο, ο.π. σελ. 488 (σημ. 17) 82 Βλ. Κ. Κεραμέα, Αρμ 1980.858 (857) 83 Βλ. Δέλλιο, ο.π. σελ. 18 (σημ. 23) 84 Βλ. Δωρή, ο.π. σελ. 36 (σημ. 9) 85 Βλ. Δωρή, ο.π. σελ. 44 (σημ. 9) 86 Βλ. Δημητριάδη, ο.π. σελ. 219 (σημ. 2) 87 Πρβλ. Καράση, ο.π. σελ. 81 (σημ. 15) 88 Χρειάζεται, προκειμένου για όρους που πχ. α) δεν εμπίπτουν στις προστατευτικές διατάξεις του Καν 1215 και β) δεν εμπίπτουν στο πεδίο του 2251 και της οδηγίας 93/13, επειδή δεν είναι «προδιατυπωμένοι», δηλαδή έχουν «ατομικό» χαρακτήρα 89 Βλ. Δωρή, ο.π. σελ. 229 (σημ. 9) 8
επιβεβλημένη, καθώς διαθέτει στο νομικό του οπλοστάσιο θετικές ρυθμίσεις 90 που συνιστούν αφενός εξειδικεύσεις των παραπάνω γενικών ρητρών 91 και τη δικαιοθετική βάση ελέγχου άσκησης της συμβατικής ελευθερίας 92, και αφετέρου του παρέχουν τη νομιμοποίηση προκειμένου να προβεί σε ανοικτό έλεγχο του κύρους των συμβατικών όρων και των δικονομικών και να τους καταστήσει ανενεργούς με την απλή και μόνο προσφυγή και επίκληση του νόμου 93. 90 Βλ. Δ. Μπαμπινιώτη, Καταναλωτικές συμβάσεις στο πλαίσιο του ηλεκτρονικού εμπορίου και διεθνής δικαιοδοσία, Συμβολή στην ερμηνεία του άρθρου 15 ΕΚ 44/2001, σε Τιμητικό Τόμο Κ. Μπέη ως Αίνος της Αττικής Διαλεκτικής 2003, σελ.3353 επ. Σ. Καραγιάννη, Επιστ. Επετ Δ.Σ.Θ. 1993.167 επ. Ευ. Αλεξανδροπούλου, Επιστ. Επετ. Δ.Σ.Θ. 1982.247 επ. Π. Λάκκη, Αρμ. 1995.1137 επ. 91 Βλ. Δωρή, ο.π. σελ. 20 και 199 (σημ. 9) 92 Βλ. Παπανικολάου, ο.π. σελ. 142 (σημ. 3) 93 Βλ. ΔΕΕ 6.9.2012, Muhlleitner/Yusufi 190/2011, http://eur-lex.europa.eu ΔΕΕ 19.7.2012, Μahamdia/Λαϊκή Δημοκρατία της Αλγερίας 154/20011, http://eur-lex.europa.eu ΔΕΚ 12.5.2005, Societe financiere et industrielle du Peloux/Axa Belgium 112/03, http://eur-lex.europa.eu ΑΠ 442/2013, ΤΝΠ νόμος ΑΠ 37/2012, ΤΝΠ νόμος Podimata, ο.π. σελ. 1095 (σημ. 33) 9
Βιβλιογραφία Podimata Ev., Standard contract terms and rules on procedure, Essays in honour of Konstantinos D. Kerameus. Festschrift fur Konstantinos D. Kerameus vol. I 2009 Αλεξανδρίδου Ελ., Διεθνής δικαιοδοσία σε συμβάσεις ηλεκτρονικού εμπορίου Αρμ. 2001. 1721 επ. Αλεξανδρίδου Ελ., Δίκαιο Προστασίας Καταναλωτή, Κατ' άρθρο ερμηνεία του ν. 2251/1994 όπως ισχύει μετά το Ν. 3587/2007, 2008 Αλεξανδροπούλου Ευ., Η διεθνής δικαιοδοσία στις ασφαλιστικές διαφορές κατά τη Σύμβαση των Βρυξελλών της 27.9.1968/9.10.1978/25.10.1982, Επιστ. Επετ. Δ.Σ.Θ. 1982.247 επ. Απαλαγάκη Χ., Το δικαίωμα ακροάσεως των διαδίκων στην πολιτική δίκη 1989 Βαλτούδης Αν., Ζητήματα από τις υποχρεώσεις πληροφόρησης και τη σύναψη της σύμβασης στο ευρωπαϊκό δίκαιο των συμβάσεων, ΧρΙΔ 2004.202 επ. Βασιλακάκη Ευ., Τροποποιήσεις της Σύμβασης των Βρυξελλών, που αφορούν στη διεθνή δικαιοδοσία Αρμ. 2001.1671 επ. Δεληκωστόπουλος Στ., Η αυτονομία της ιδιωτικής βουλήσεως εν τη πολιτική δικονομία, Αι δικονομικαί συμβάσεις 1965 Δελλής Γ., σχόλιο στην ΕφΑθ 6401/2002, ΔΕΕ 2003.412 Δέλλιος Γ., Ατομική & συλλογική προστασία των καταναλωτών από την έλλειψη ουσιαστικής διαπραγμάτευσης των όρων της σύμβασης, Ερμηνεία των άρθρων 2 & 10, Ν.2251/1994 μετά το Ν. 3587/2007, 2008 Δέλλιος Γ., Γενικοί Όροι Συναλλαγών, Ατομική & συλλογική προστασία των καταναλωτών από την έλλειψη ουσιαστικής διαπραγμάτευσης των όρων της σύμβασης, 2η εκδ. 2013 Δέλλιος Γ., Τα όρια της προστασίας από την ανεπιθύμητη σύμβαση σε Τιμητικό Τόμο Μ. Καράση, Δίκαιο και Θεωρία του Δικαίου 2014 σελ. 483 Δελούκα- Ιγγλέση Κ., Ελληνικό και Κοινοτικό Δίκαιο του καταναλωτή 1998 Δημητριάδης Κ., Η προστασία των καταναλωτών από επαχθείς συμβατικές ρήτρες 1991 Δωρής Φ., Περιορισμοί της συμβατικής ελευθερίας στις ρήτρες αποκλειστικής διεθνούς δικαιοδοσίας 1988 Ζαπριάνος Ν., Έλεγχος καταχρηστικότητας των ΓΟΣ και η σημασία του δικονομικού δικαίου, Αρμ 2013.2349 επ. Καζάκος Α., Αστικό Δίκαιο, οικονομία της αγοράς και προστασία των καταναλωτών. Από το εργατικό δίκαιο στο δίκαιο προστασίας εξαρτημένων ομάδων 1987 10
Καραγιάννη Σ., Οι ειδικοί δικαιοδοτικοί κανόνες της Σύμβασης των Βρυξελλών για την προστασία του καταναλωτή, Επιστ. Επετ Δ.Σ.Θ. 1993.167 επ. Καράσης Μ., Γενικοί Όροι Συναλλαγών Δικαστικός Έλεγχος-Με μια εισαγωγή στη ρύθμιση των ν. 1961 και 2000/1991, 1992 Κεραμέα/Κρεμλή/Ταγαρά, Η Σύμβαση των Βρυξελλών για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων όπως ισχύει στην Ελλάδα, Ερμηνεία κατ' άρθρο, Συμπλήρωμα 1989-1996 Κεραμεύς Κ., Αστικό Δικονομικό Δίκαιο Γενικό Μέρος 1986 Κεραμεύς Κ., Δικονομικές δυνατότητες προστασίας των καταναλωτών. Μια αποτίμηση της ελληνικής πραγματικότητας Αρμ 1980.857 επ. Κλαμαρής Ν., Η καταχρηστική άσκησις δικαιώματος εν των αστικώ δικονομικώ δίκαιω, τευχ. Β, 1980 Κυπρούλη Ν., σχόλιο στην ΕφΑθ 6401/2002, ΔΕΕ 2003.421 Λάκκη Π., Η θεμελίωση δωσιδικίας του ενάγοντος στις διαφορές καταναλωτών κατά τη Σύμβαση των Βρυξελλών Αρμ. 1995.1137 επ. Μεντής Γ., Γενικοί Όροι Συναλλαγών σε καταναλωτικές και εμπορικές συμβάσεις 2000 Μπαμπινιώτης Δ., Καταναλωτικές συμβάσεις στο πλαίσιο του ηλεκτρονικού εμπορίου και διεθνής δικαιοδοσία, Συμβολή στην ερμηνεία του άρθρου 15 ΕΚ 44/2001, σε Τιμητικό Τόμο Κ. Μπέη ως Αίνος της Αττικής Διαλεκτικής 2003, σελ.3353 Μπέης Κ., Πολιτική Δικονομία, Γενικαί Αρχαί και κατ' άρθρον ερμηνεία (αρ. 1 έως 105) 1973 Νίκας Ν., Πολιτική Δικονομία Ι 2003 Νίκας Ν., Ρήτρες αποκλειστικής διεθνούς δικαιοδοσίας : Προϋποθέσεις κύρους (παρατηρήσεις στην ΟλΑΠ 4/1992), ΝοΒ 1993.1148 επ. Παπανικολάου Π., Μεθοδολογία του Ιδιωτικού Δικαίου και ερμηνεία των Δικαιοπραξιών 2000 Παπανικολάου Π., Περί των ορίων της προστατευτικής παρεμβάσεως του δικαστή στη σύμβαση 1991 Παυλίδου Κ., Η παρέκτασις της αρμοδιότητας 1948 Πίψου Λ., Διεθνής δικαιοδοσία σε ατομικές συμβάσεις εργασίας κατά τον κανονισμό (ΕΚ) ΑΡΙΘ. 44/2001-Βρυξέλλες Ι, Αρμ. 2004.481 επ. Ποδηματά Ευ., Η δικονομική μεταχείριση του ισχυρισμού από το άρθρ. ΑΚ 281, Αποτίμηση ορισμένων νομολογιακών θέσεων ιδίως σε αναφορά με τον έλεγχο καταχρηστικότητας ΓΟΣ κατ' άρθρ. 2 παρ. 6 ν. 2251/1994, ΧριΔ 2008.673 επ. 11
Σαχπεδίκου Ε., Η παρέκταση διεθνούς δικαιοδοσίας στον ενιαίο ευρωπαϊκό χώρο 2000 Τσικρικάς Δ., Η θεμελίωση της διεθνούς δικαιοδοσίας των ημεδαπών δικαστηρίων για την εκδίκαση υποθέσεων ασφαλίσεων κατά το δίκαιο της Σύμβασης των Βρυξελλών Δ 1993.140 επ. Τσούκα Χ., Η προστασία του ασθενούς μέρους στο πλαίσιο του κανονισμού 593/2008 για το εφαρμοστέο δίκαιο στις συμβατικές ενοχές (Ρώμη Ι), http://www.hiifl.gr/wp-content/uploads/tsouca-final.pdf 12