Α/Α 01/2013 23-9-2013 Λευκωσία Αθηνά Κυριακίδη Ανώτερη Λειτουργός Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού Λεωφ. Στροβόλου 53, Πολυκατοικία Victory 2018 Στρόβολος, Λευκωσία Αξιότιμη κα Κυριακίδη, Θέμα: Παρατηρήσεις και εισηγήσεις της Trojan Economics στη δημόσια διαβούλευση σε σχέση με το προσχέδιο νομοσχεδίου με τίτλο «ο περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού (Τροποποιητικός) Νόμος του 2013» Χαιρετίζουμε τη δημόσια διαβούλευση και εκτιμούμε ιδιαίτερα την ευκαιρία που μας δίνεται για να υποβάλουμε τα σχόλια και εισηγήσεις μας σε σχέση με το προσχέδιο νομοσχεδίου με τίτλο «ο περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού (Τροποποιητικός) Νόμος του 2013» (εφεξής το «προσχέδιο»). Η Trojan Economics είναι η πρώτη εταιρεία στην Κύπρο που ασχολείται με την παροχή εξειδικευμένων συμβουλευτικών υπηρεσιών σε σχέση με σύνθετα ζητήματα που αφορούν κυρίως στην οικονομική διάσταση του δικαίου του ανταγωνισμού και της ρυθμιστικής πολιτικής. Οι εξειδικευμένες υπηρεσίες που παρέχουμε απευθύνονται σε επιχειρήσεις (ανεξαρτήτως μεγέθους, κλάδου δραστηριοποίησης και μετοχικής σύνθεσης), ομίλους επιχειρήσεων ή επαγγελματικές ενώσεις, κυβερνητικά τμήματα, αρμόδιες ανεξάρτητες αρχές του κράτους και γενικότερα σε φορείς λήψης δημόσιων αποφάσεων. 1
Βασικό κεφάλαιο της εταιρείας μας συνιστά η μεθοδικότητα, η ακεραιότητα και η καθαρότητα των επιχειρημάτων μας. Η Trojan Economics έχει την άποψη ότι ο υφιστάμενος νόμος περί Προστασίας του Ανταγωνισμού, Ν. 13(Ι)/2008, λειτούργησε σε γενικές γραμμές προς όφελος του ανταγωνισμού και κατ επέκταση των καταναλωτών. Ωστόσο, ο εκσυγχρονισμός του είναι απαραίτητος ώστε να εναρμονιστεί πλήρως με τον Ευρωπαϊκό Κανονισμό 1/2003, αλλά και με τις πρόσφατες νομολογιακές εξελίξεις. Ας σημειωθεί ότι τα σχόλια και οι εισηγήσεις που υποβάλλονται ακολούθως έχουν περιοριστεί σ αυτά που θεωρούμε ως τα πιο σημαντικά και καθοριστικά για την αποτελεσματική και ομοιόμορφη εφαρμογή των περί αντιμονοπωλιακών πρακτικών. Συνοπτικά, οι παρατηρήσεις και εισηγήσεις μας έχουν να κάνουν με τα πιο κάτω ζητήματα: 1. Άρθρο 35 - Εξουσία προς διεξαγωγή ερευνών σε κλάδους της οικονομίας ή τύπους συμφωνιών 2. Άρθρο 43 - Αγωγή για αποζημίωση 3. Κυρώσεις σε φυσικά πρόσωπα Ευελπιστούμε ότι οι παρατηρήσεις και εισηγήσεις μας θα είναι βοηθητικές και θα αποτελέσουν το έναυσμα για περαιτέρω προβληματισμό και διάλογο. Για περαιτέρω σχόλια και/ή διευκρινίσεις, παρακαλούμε να επικοινωνήσετε με: Δρ. Παναγιώτης Αγησιλάου Συνέταιρος, Διευθύνων Σύμβουλος p.agisilaou@trojaneconomics.com Χριστόφορος Ιωάννου Συνέταιρος c.ioannou@trojaneconomics.com 2
Το παρόν έγγραφο είναι μη εμπιστευτικό και εκφράζει αποκλειστικά τις απόψεις της Trojan Economics. Με εκτίμηση, Δρ. Παναγιώτης Αγησιλάου Συνέταιρος, Διευθύνων Σύμβουλος Trojan Economics 3
Δημόσια διαβούλευση «ο περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού (Τροποποιητικός) Νόμος του 2013» Σχόλια και εισηγήσεις της Trojan Economics 1. Άρθρο 35 - Εξουσία προς διεξαγωγή ερευνών σε κλάδους της οικονομίας ή τύπους συμφωνιών 1.1. Σε σχέση με το άρθρο 35 του προσχεδίου, εισηγούμαστε τον καθορισμό της χρονικής διάρκειας των ερευνών σε κλάδους της οικονομίας ή τύπους συμφωνιών. Συγκεκριμένα, η διάρκεια των εν λόγω ερευνών που διεξάγονται από την Επιτροπή δεν θα πρέπει να υπερβαίνει ένα καθορισμένο αριθμό ημερών (π.χ. στην Ελλάδα η διάρκεια αυτού του τύπου ερευνών δεν υπερβαίνει τις 90 ημέρες), ώστε η Επιτροπή να δημοσιοποιήσει τις αιτιολογημένες απόψεις της ως προς την ύπαρξη ή μη αποτελεσματικού ανταγωνισμού και να καθορίσει τις επιμέρους σχετικές αγορές από τις οποίες αποτελείται ο υπό εξέταση κλάδος. 1.2. Ο καθορισμός χρονικής διάρκειας των εν λόγω ερευνών καθίσταται αναγκαίος, ώστε να αποφευχθούν φαινόμενα του παρελθόντος όπου η Επιτροπή αποφάσιζε το άνοιγμα αυτεπάγγελτων ερευνών σε ολόκληρους κλάδους της οικονομίας, χωρίς οι έρευνες να καταλήγουν ποτέ σε αποτέλεσμα και/ή απόφαση. 1.3. Στατιστικά στοιχεία από τις ετήσιες εκθέσεις της Επιτροπής αποκαλύπτουν ότι στο παρελθόν η Επιτροπή είχε αυτεπάγγελτα παρέμβει για να ερευνήσει διάφορες αντιανταγωνιστικές συμπεριφορές και πρακτικές ολόκληρων κλάδων της οικονομίας (π.χ. τραπεζικός τομέας, κλάδος ενέργειας, τομέας γάλατος), μετά από δημοσιοποίηση διάφορων ζητημάτων στον τύπο, χωρίς ωστόσο να τεθεί χρονικός ορίζοντας, με αποτέλεσμα οι διοικητικοί φάκελοι των εν λόγω υποθέσεων να αρχειοθετηθούν. 1.4. Εισηγούμαστε επίσης την τροποποίηση του άρθρου 21 ώστε να συμπεριλάβει πέρα από τις ενδεχόμενες παραβάσεις των άρθρων 3 και/ή 6, κατόπιν 4
καταγγελίας ή αυτεπάγγελτα, και τις έρευνες σε κλάδους της οικονομίας ή τύπους συμφωνιών. 1.5. Το πιο πάνω καθίσταται επιτακτικό, καθότι πολλές φορές η Επιτροπή εντοπίζει δυσλειτουργίες στον ανταγωνισμό που έχουν αρνητικές επιπτώσεις στους καταναλωτές οι οποίες δεν οφείλονται σε αντιανταγωνιστικές πρακτικές ή συμπεριφορές, ή γενικότερα σε παραβίαση της αντιμονοπωλιακής νομοθεσίας, αλλά σε ποικίλα άλλα εμπόδια που δεν άπτονται των αρμοδιοτήτων της Επιτροπής. 1.6. Είναι πολύ πιο πιθανό η Επιτροπή να εντοπίσει ποικίλες στρεβλώσεις σε σχέση με τον ανταγωνισμό, οι οποίες δεν άπτονται των αρμοδιοτήτων της, σε διευρυμένες έρευνες που διεξάγει και αφορούν ολόκληρους κλάδους της οικονομίας ή τύπους συμφωνιών παρά σε αυτεπάγγελτες έρευνες της που αφορούν συγκεκριμένες σχετικές αγορές ή επιχειρήσεις ή πιθανές παραβάσεις της αντιμονοπωλιακής νομοθεσίας. 1.7. Για παράδειγμα, εάν η Επιτροπή εντοπίσει ότι μία συγκεκριμένη αγορά και/ή κλάδος της οικονομίας δυσλειτουργεί λόγω έλλειψης επαρκούς διαφάνειας στους καταναλωτές, τότε η ενημέρωση του Υπουργού Ενέργειας, Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού θα οδηγούσε ενδεχόμενα στη λήψη διαρθρωτικών μέτρων από τις αρμόδιες υπηρεσίες προστασίας του καταναλωτή. 1.8. Είναι πολύ πιο πιθανό να εντοπιστεί μια στρέβλωση η οποία δεν εμπίπτει στις αρμοδιότητες της Επιτροπής σε μια διευρυμένη έρευνα που αφορά ένα ολόκληρο κλάδο της οικονομίας ή τύπους συμφωνιών, αντί σε μια αυτεπάγγελτη έρευνα της Επιτροπής που αφορά συγκεκριμένες σχετικές αγορές και στρέφεται εναντίον συγκεκριμένων επιχειρήσεων. 1.9. Είμαστε επίσης της άποψης ότι τα ευρήματα των ερευνών της Επιτροπής θα πρέπει να τίθενται σε δημόσια διαβούλευση, ώστε οι εμπλεκόμενοι φορείς και επιχειρήσεις να προβάλλουν τις θέσεις τους. Η δημόσια διαβούλευση είναι απαραίτητο συστατικό στοιχείο μίας σοβαρής και αξιόπιστης έρευνας. 5
2. Άρθρο 43 - Αγωγή για αποζημίωση 2.1. Το άρθρο 43 του προσχεδίου του νομοσχεδίου με τίτλο «ο περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού (Τροποποιητικός) Νόμος του 2013» (εφεξής «προσχέδιο») αναφέρει ότι: «Σε περίπτωση αγωγής για αποζημίωση από οποιοδήποτε πρόσωπο το οποίο υπέστη ζημιά και/ή οικονομική βλάβη από πράξεις ή παραλήψεις επιχειρήσεων ή ενώσεων επιχειρήσεων ενεργηθείσες κατά παράβαση των άρθρων 3 και/ή 6 του παρόντος Νόμου και/ή των Άρθρων 101 ΣΛΕΕ και ή 102 ΣΛΕΕ, τελεσίδικη απόφαση της Επιτροπής ή άλλης Αρχής Ανταγωνισμού ή της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, που διαπιστώνει την εν λόγω παράβαση, αποτελεί αμάχητο τεκμήριο της αλήθειας του περιεχομένου της.» 2.2. Η Trojan Economics συμφωνεί με την αντικατάσταση της λέξης «τελική» από την λέξη «τελεσίδικη». 2.3. Η παρατήρηση μας έχει να κάνει με το γεγονός ότι σύμφωνα με το άρθρο 43 οι αποφάσεις Αρχών Ανταγωνισμού άλλων κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης θα αποτελούν αμάχητο τεκμήριο της αλήθειας του περιεχομένου τους σε μεταγενέστερες αγωγές αποζημίωσης σε αστικά δικαστήρια. 2.4. Θα πρέπει καταρχάς να σημειώσουμε ότι η προτεινόμενη Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου σχετικά με ορισμένους κανόνες που διέπουν τις αγωγές αποζημίωσης βάσει του εθνικού δικαίου για παραβιάσεις των διατάξεων της νομοθεσίας περί ανταγωνισμού των κρατών μελών και της Ευρωπαϊκής Ένωσης (εφεξής «προτεινόμενη Οδηγία») αποσκοπεί στην βελτίωση των όρων σύμφωνα με τους οποίους μπορεί να ληφθεί αποζημίωση για μία ζημία που προκλήθηκε από α) παραβίαση των άρθρων 101 ΣΛΕΕ και/ή 102 ΣΛΕΕ και β) παραβιάσεις των κανόνων της εθνικής νομοθεσίας (στην περίπτωση της Κύπρου των άρθρων 3 και/ή 6 το νόμου περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού παράλληλα με τα άρθρα 101 ΣΛΕΕ και/ή 102 ΣΛΕΕ. 6
2.5. Από την προτεινόμενη οδηγία καθίσταται σαφές ότι δεν θα εφαρμόζεται σε αντιμονοπωλιακές πρακτικές που παραβιάζουν μόνον την εθνική νομοθεσία. Απαραίτητη προϋπόθεση για την εφαρμογή της προτεινόμενης Οδηγίας, σε περίπτωση έγκρισης της από το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και Συμβούλιο, είναι να υπάρχει παραβίαση της ενωσιακής αντιμονοπωλιακής νομοθεσίας (δηλαδή των άρθρων 101 ΣΛΕΕ και/ή 102 ΣΛΕΕ). 2.6. Στην προτεινόμενη Οδηγία γίνεται επίσης εισήγηση όπως οι τελεσίδικες αποφάσεις παραβίασης των εθνικών αρχών ανταγωνισμού (ή του εθνικού αναθεωρητικού δικαστηρίου), δηλαδή αυτές που δεν υπόκεινται πλέον σε αναθεώρηση, να έχουν ανάλογη ισχύ με αυτές της Ευρωπαϊκής Επιτροπής στο πλαίσιο αγωγών αποζημίωσης. 2.7. Συγκεκριμένα, γίνεται εισήγηση να μην μπορεί να αμφισβητηθεί τελεσίδικη απόφαση εθνικής αρχής ανταγωνισμού ή αναθεωρητικού δικαστηρίου που διαπιστώνει παραβίαση του άρθρου 101 ή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ στο πλαίσιο αγωγών αποζημίωσης που αφορούν την ίδια παραβίαση, ανεξαρτήτως του εάν η αγωγή έχει ασκηθεί στο κράτος μέλος της αρχής ανταγωνισμού ή του αναθεωρητικού δικαστηρίου. Το ίδιο πρέπει να ισχύει, σύμφωνα με την πρόταση Οδηγίας για μια απόφαση η οποία καταλήγει στο συμπέρασμα ότι παραβιάζονται οι διατάξεις της εθνικής νομοθεσίας περί ανταγωνισμού σε περιπτώσεις όπου η εθνική και η ενωσιακή νομοθεσία περί ανταγωνισμού εφαρμόζονται παράλληλα στην ίδια υπόθεση. 2.8. Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση της προτεινόμενης Οδηγίας: «Είναι σκόπιμο οι τελεσίδικες αποφάσεις παραβίασης των εθνικών αρχών ανταγωνισμού (ή του εθνικού αναθεωρητικού δικαστηρίου) να έχουν ανάλογη ισχύ. Εάν έχει ληφθεί ήδη μια απόφαση παραβίασης και έχει καταστεί τελεσίδικη, η δυνατότητα για την επιχείρηση που έχει διαπράξει την παράβαση να υποβάλει στην κρίση του δικαστηρίου τα 7
ίδια θέματα σε μεταγενέστερες αγωγές αποζημίωσης θα ήταν αναποτελεσματική, θα προκαλούσε έλλειψη ασφάλειας δικαίου και θα οδηγούσε σε περιττές δαπάνες για όλα τα εμπλεκόμενα μέρη και για το δικαστικό σώμα.». 2.9. Το πιο πάνω απόσπασμα καθιστά σαφές ότι οι αποφάσεις των εθνικών αρχών ανταγωνισμού (ή των αναθεωρητικών δικαστηρίων) των κρατών μελών σε σχέση με παραβιάσεις της ενωσιακής και εθνικής αντιμονοπωλιακής νομοθεσίας αποτελούν αμάχητο τεκμήριο σε μεταγενέστερες αγωγές αποζημιώσεων και είναι δεσμευτικές για όλα τα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης. 2.10. Ουσιαστικά, η τροποποίηση που εισηγείται το προσχέδιο υιοθετεί την πιο πάνω προσέγγιση σε σχέση με το αμάχητο τεκμήριο των αποφάσεων της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και των εθνικών αρχών ανταγωνισμού των κρατών μελών. 2.11. Η υιοθέτηση του αμάχητου τεκμηρίου της ύπαρξης παράβασης και βλάβης για υποθέσεις που αφορούν παραβάσεις των άρθρων 3 και/ή 6 της εθνικής νομοθεσίας και/ή των Άρθρων 101 ΣΛΕΕ και ή 102 ΣΛΕΕ που γίνεται στο προσχέδιο είναι πολύ πιθανό να δημιουργήσει αχρείαστες πολυπλοκότητες και να υπονομεύσει την ασφάλεια δικαίου, δεδομένου ότι ακόμη η πρόταση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για την «Οδηγία σχετικά με ορισμένους κανόνες που διέπουν τις αγωγές αποζημίωσης βάσει του εθνικού δικαίου για παραβιάσεις των διατάξεων της νομοθεσίας περί ανταγωνισμού των κρατών μελών και της Ευρωπαϊκής Ένωσης» δεν έχει μέχρι σήμερα εγκριθεί από το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης. 2.12. Συνεπώς, θεωρούμε ότι δεν θα ήταν συνετό εκ μέρους του νομοθέτη να εισαγάγει αυτή την πρόνοια στο προσχέδιο, τουλάχιστον πριν να ολοκληρωθούν οι διαβουλεύσεις σε σχέση με τις αγωγές για αποζημίωση σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Ένωσης και να ξεκαθαρίσει πλήρως το τοπίο σε σχέση με αυτό το ζήτημα. 8
3. Κυρώσεις σε φυσικά πρόσωπα 3.1. Ορισμένες Αρχές Ανταγωνισμού έχουν υιοθετήσει συγκεκριμένες πρόνοιες στη νομοθεσία τους που αφορούν τις πιθανές κυρώσεις σε φυσικά πρόσωπα στην περίπτωση που παραβιάσουν την αντιμονοπωλιακή νομοθεσία. 3.2. Συγκεκριμένα, 19 από τα 27 κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης έχουν ήδη εισαγάγει μια μορφή κυρώσεων σε φυσικά πρόσωπα. Για παράδειγμα στο Ηνωμένο Βασίλειο υπάρχουν διαφορετικοί τύποι κυρώσεων για φυσικά πρόσωπα τα οποία λαμβάνουν μέρος σε συμφωνίες καθορισμού των τιμών (π.χ. καρτέλ): (α) στέρηση θέσης (director disqualification orders), (β) ποινική ευθύνη και (γ) απεριόριστο χρηματικό πρόστιμο. 3.3. Σημειώνουμε ότι σε Ευρωπαϊκό επίπεδο δεν υπάρχει οποιαδήποτε πρόταση για κυρώσεις εναντίον φυσικών προσώπων. 3.4. Από την άλλη, το γεγονός ότι εθνικές νομοθεσίες κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης προνοούν για τέτοιου είδους κυρώσεις δεν συνεπάγεται κατ ανάγκην ότι επιβάλλονται κυρώσεις σε όλες τις περιπτώσεις παραβίασης της αντιμονοπωλιακής νομοθεσίας. 3.5. Η Trojan Economics εισηγείται τη συμπερίληψη στο προσχέδιο πρόνοιας που να προβλέπει την επιβολή κυρώσεων σε φυσικά πρόσωπα για παραβίαση της αντιμονοπωλιακής νομοθεσίας. 3.6. Τυχόν συμπερίληψη της εν λόγω πρόνοιας θα εξόπλιζε το οπλοστάσιο που έχει στη διάθεση της η Επιτροπή με ένα ισχυρότατο εργαλείο για την αποτροπή παραβάσεων της αντιμονοπωλιακής νομοθεσίας. 3.7. Τέτοια πρόνοια θα αποκτούσε ακόμη μεγαλύτερη αποτρεπτική αξία, εάν συσχετιζόταν με τη δυνατότητα φυσικών προσώπων να αιτούνται ένταξης σε ένα πρόγραμμα επιείκειας κατάλληλα σχεδιασμένο για φυσικά πρόσωπα. 9