Πιθανοτική αιτιότητα και αναλογική αποζημίωση: θεμελίωση και έκταση της ευθύνης

Πιθανοτική αιτιότητα και αναλογική αποζημίωση: θεμελίωση και έκταση της ευθύνης Αντώνη Παπαδημητρόπουλου, ΔΝ, LLM, Δικηγόρου Α. Ανεπάρκεια της παραδοσιακής έννοιας της αιτιότητας στο δίκαιο της αποζημίωσης 1. Είναι αυτονόητο ότι η υποχρέωση προς αποζημίωση γεννιέται μόνο εφόσον η αποκαταστατέα ζημία συνδέεται αιτιωδώς με την πράξη ή την παράλειψη που συνιστά τον νόμιμο λόγο ευθύνης. Την απαίτηση αυτή επιβεβαιώνει συχνά και η ίδια η διατύπωση της Περίληψη: Στην παρούσα μελέτη εξετάζεται το ερώτημα αν η παραδοσιακή θεώρηση της αιτιότητας στο δίκαιο της αποζημίωσης (θεωρία του ισοδυνάμου των όρων όπως συνδυάζεται με την αρχή «όλα ή τίποτα») χρήζει διεύρυνσης, έτσι ώστε, σε ορισμένες τουλάχιστον περιπτώσεις, να επιτρέπει την ευθύνη του δράστη, ακόμη κι όταν η πράξη ή η παράλειψη που γεννά την ευθύνη συνιστά απλώς πιθανό, και όχι αναγκαίο όρο για την επέλευση της κρίσιμης ζημίας. Τα άδικα αποτελέσματα στα οποία οδηγεί η παραδοσιακή αντίληψη θα μπορούσαν να αρθούν με την κατανόηση της αιτιώδους συνάφειας, ως προϋπόθεσης για την κατάφαση της ευθύνης, όχι ως απαίτησης μιας βέβαιης σχέσης αιτίου και αιτιατού (λογική αιτιότητα), αλλά ως πιθανότητας να προκλήθηκε η ζημία από τη συμπεριφορά που συνιστά τον νόμιμο λόγο ευθύνης (πιθανοτική αιτιότητα). Αντίστοιχα, η αποζημίωση που, υπό μια τέτοια θεώρηση, υποχρεούται να καταβάλλει ο δράστης προσδιορίζεται αναλογικά προς τον βαθμό της πιθανότητας να συνιστά η κρίσιμη πράξη ή παράλειψη αιτία της ζημίας. Στη μελέτη υποστηρίζεται ότι στις περιπτώσεις πιθανοτικής αιτιότητας η αναλογική ευθύνη του δράστη δεν συνιστά ένα απλώς δικαιοπολιτικό (de lege ferenda) αίτημα, αλλά αποτελεί περιεχόμενο ενός κανόνα δικαίου ο οποίος μπορεί να θεμελιωθεί επαρκώς στο πλαίσιο της υφιστάμενης έννομης τάξης (de lege lata) και συνεπώς είναι εφαρμοστέος άμεσα, χωρίς την ανάγκη κάποιας νομοθετικής επέμβασης. Στο πλαίσιο αυτής της προσέγγισης αναζητούνται τα κύρια ερείσματα στα οποία θα μπορούσε να θεμελιωθεί ο εν λόγω κανόνας βάσει της σχετικής υπερβατικής (extra legem) περαιτέρω διάπλασης του δικαίου. Ταυτόχρονα επιχειρείται η ένταξη της αναλογικής αποζημιωτικής ευθύνης στο ισχύον δίκαιο και η ανάδειξη ορισμένων βασικών πτυχών της προβληματικής, λ.χ. σε σχέση με το πεδίο εφαρμογής της θεωρίας και τον υπολογισμό της οφειλόμενης αποζημίωσης. κρίσιμου αιτιώδους συνδέσμου. Για τον λόγο αυτόν έχουν κατά καιρούς διατυπωθεί θεωρίες για την οριοθέτηση των αποκαταστατέων έναντι των μη αποκαταστατέων ζημιών. Ανάμεσα στις θεωρίες αυτές η επονομαζόμενη «θεωρία του ισοδυνάμου των όρων» (conditio sine qua non) θέτει ως αποφασιστικό κριτήριο για την κατάφαση της ευθύνης το ερώτημα αν η κρίσιμη πράξη ή παράλειψη υπήρξε αναγκαίος όρος για την επέλευση της ζημίας, ιδίως με την έννοια ότι η ζημία δεν θα επερχόταν αν δεν είχε προηγηθεί η εν λόγω πράξη ή παράλειψη 2. Η αιτιότητα με την έννοια που την αντιλαμβάνεται η θεωρία του ισοδυνάμου των όρων θα μπορούσε να ονομαστεί «λογική αιτιότητα» 3. 2. Γίνεται γενικά δεκτό ότι η θεωρία του ισοδυνάμου των όρων εισάγει έναν αναγκαίο, αλλά όχι ικανό όρο για τον καταλογισμό μιας ζημίας στον δράστη. Έτσι, ενώ το κριτήριο που εισάγει συνιστά, σύμφωνα με την κρατούσα γνώμη, ένα απολύτως ικανοποιητικό κριτήριο αποκλεισμού της ευθύνης, δυνάμενο να προσδιορίσει με ακρίβεια ζημιές που δεν καταλαμβάνονται από την υποχρέωση αποζημίωσης, δεν μπορεί να προσδιορίσει θετικά ποιες ζημιές καλύπτονται από αυτήν, επειδή διευρύνει υπερβολικά την ευθύνη του δράστη. Στο πλαίσιο θεμελίωσης της ευθύνης, η θεωρία του ισοδυνάμου των όρων έχει ανάγκη συμπλήρωσης ώστε από το σύνολο των περιπτώσεων που ενδεικνύει η εφαρμογή της να απορριφθούν εκείνες που δεν πληρούν και περαιτέρω κριτήρια, όπως προπάντων αυτά διάταξης που ιδρύει εκάστοτε την ευθύνη 1. Δεν είναι όμως εξίσου αυτονόητο υπό ποιες προϋποθέσεις πρέπει να γίνεται δεκτή η ύπαρξη του 1. Βλ. ενδεικτικά Σταθόπουλο, Γεν. Ενοχ., 2004, 8, αρ. 104 Larenz, Schuldrecht AT, 1982, 27 ΙΙΙ a (σελ. 401 επ). 2. Για τον κανόνα που εισάγει η θεωρία αυτή και τις αναγκαίες διορθώσεις σε οριακές περιπτώσεις βλ. Larenz, ό.π. (υποσ. 1), 27 III a (σελ. 403) Fikentscher, Schuldrecht, 1997, αρ. 476 επ Lange/Schiemann, Schadensersatz, 2003, 3 III Grüneberg, Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 2010, Vorb. v. 249, αρ. 25 και 34. 3. Πρβλ. Απ. Γεωργιάδη, Γεν. Ενοχ., 1999, 10 αρ. 27 Lange/Schiemann, ό.π. (υποσ. 2), 3 III. www.nbonline.gr Αποκτήστε πλήρη online πρόσβαση στο ΕφΑΔ από το 2008 127

ΜΕΛΕΤΕΣ - ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΕΙΣ Α. ΠΑΠΑΔΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ που εισηγούνται οι θεωρίες της πρόσφορης αιτίας και του σκοπού του κανόνα δικαίου 4. 3. Η αποδοχή της θεωρίας του ισοδυνάμου των όρων, σε συνδυασμό με την αρχή «όλα ή τίποτα» που διέπει το δίκαιο της αποζημίωσης (η υποχρέωση για αποζημίωση είτε καλύπτει όλη τη ζημία που συνδέεται αιτιωδώς με τον οικείο νόμιμο λόγο ευθύνης είτε δεν γεννιέται καθόλου) 5, οδηγεί στην απόρριψη κάθε ευθύνης στις περιπτώσεις που δεν μπορεί να διαπιστωθεί αν το γεγονός που αποτελεί τον νόμιμο λόγο ευθύνης συνιστά αναγκαίο όρο για την επέλευση της ζημίας 6. Η ευθύνη απορρίπτεται δηλαδή όταν η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου (με την έννοια της λογικής αιτιότητας) ανάμεσα στον νόμιμο λόγο ευθύνης και τη ζημία είναι απλώς πιθανή. Παράδειγμα: Ένας ασθενής που πάσχει από κάποια επικίνδυνη ασθένεια δεν υποβάλλεται, από αμέλεια του γιατρού που τον παρακολουθεί, στην κατάλληλη θεραπεία και μένει παράλυτος. Ωστόσο, δεν είναι βέβαιο ότι ο συγκεκριμένος ασθενής θα θεραπευόταν αν δεν είχε συντελεστεί το ιατρικό σφάλμα (εν προκειμένω ο νόμιμος λόγος ευθύνης). Διότι, όπως προκύπτει από τις σχετικές ιατρικές στατιστικές, το 30% των ασθενών με τη συγκεκριμένη μορφή ασθένειας δεν θεραπεύονται και μένουν τελικά παράλυτοι, μολονότι υποβάλλονται στην κατάλληλη θεραπευτική αγωγή. Στο παράδειγμα αυτό, η θεωρία του ισοδυνάμου των όρων και η αρχή «όλα ή τίποτα» οδηγούν στην απόρριψη της ευθύνης του γιατρού: Ο ασθενής δεν μπορεί να αποδείξει ότι χωρίς το ιατρικό σφάλμα θα ήταν υγιής (ότι δηλαδή η βλάβη της υγείας του οφείλεται στο ιατρικό σφάλμα με την έννοια της λογικής αιτιότητας), αφού ακόμη και χωρίς το ιατρικό σφάλμα θα είχε 30% πιθανότητες να μείνει παράλυτος. Αυτό ισχύει ακόμη κι αν από τις σχετικές ιατρικές στατιστικές αποδεινύεται επαρκώς ότι οι ασθενείς που δεν υποβάλλονται στην κατάλληλη αγωγή μένουν τελικά παράλυτοι σε μεγαλύτερο ποσοστό (λ.χ. 45%) από αυτούς που υποβάλλονται σε τέτοια αγωγή 7. 4. Το ζήτημα που τίθεται εδώ δεν αφορά ασφαλώς μόνο τη συμβατική ευθύνη, αλλά και κάθε άλλο νόμιμο λόγο ευθύνης (αδικοπραξία 8, ευθύνη από διακινδύνευση, προσυμβατικό πταίσμα κλπ), δεδομένης της καταρχήν ενιαίας αντιμετώπισης 4. Σταθόπουλος, ό.π. (υποσ. 1), 8, αρ. 121 επ Απ. Γεωργιάδης, ό.π. (υποσ. 3), 10 αρ. 29 και 35 Larenz, ό.π. (υποσ. 1), 27 III a (σελ. 403 επ) Lange/Schiemann, ό.π. (υποσ. 2), 3 IV επ Oetker, Münchener Kommentar zum BGB, 2006, 249, αρ. 99 με περαιτέρω παραπομπές. 5. Για την αρχή αυτή βλ. μεταξύ άλλων Σταθόπουλο, ό.π. (υποσ. 1), 9, αρ. 2 επ Schiemann, Staudingers Kommentar zum BGB, 2005, 249, αρ. 2 επ. 6. Στο πλαίσιο δικαστικής διάγνωσης της διαφοράς, την απόρριψη της ευθύνης επιβάλλει και ο αποδεικτικός δικονομικός κανόνας που απαιτεί, για την ευδοκίμηση της αγωγής, τον σχηματισμό πλήρους δικανικής πεποίθησης. Για τον κανόνα αυτόν, και μάλιστα ειδικά αναφορικά με το ζήτημα της αιτιώδους συνάφειας, βλ. Καργάδο, ΝοΒ 1988, 1549 επ. 7. Βλ. την υπόθεση που έκρινε το House of Lords στην απόφαση Gregg v. Scott [2005] UKHL 2 (27.1.2005) (http://www.bailii.org/uk/cases/ UKHL/2005/2.html). 8. Βλ. και Fleischer, JZ 1999, 766. της αιτιώδους συνάφειας στο δίκαιο της αποζημίωσης. Για παράδειγμα, είναι δυνατόν το κρίσιμο ιατρικό σφάλμα να συνιστά και αδικοπραξία, οπότε η αμφιβολία ως προς το αν η παράλυση του ασθενούς οφείλεται τελικά στον γιατρό ή στην ευπαθή φύση του ασθενούς, ο οποίος ούτως ή άλλως θα υπέκυπτε στην ασθένεια, οδηγεί και εδώ στην απόρριψη της ευθύνης. Ομοίως, αν μια χημική βιομηχανία ρυπαίνει το περιβάλλον με αποτέλεσμα το ποσοστό των καρκινοπαθών σε μια περιοχή να είναι αυξημένο κατά 30%, δεν είναι δυνατόν να διαγνωστεί με βεβαιότητα για κάθε συγκεκριμένο καρκινοπαθή που κατοικεί στη μολυσμένη περιοχή αν ο καρκίνος προκλήθηκε λόγω της ρύπανσης ή θα προκαλούνταν ούτως ή άλλως 9, πράγμα που οδηγεί στην απόρριψη της κατ άρθρο 29 Ν 1650/1986 ευθύνης της βιομηχανίας 10. 5. Επίσης, η αβεβαιότητα ως προς την αιτία της ζημίας δεν απαντάται μόνο στις περιπτώσεις ιατρικών σφαλμάτων ούτε οφείλεται οπωσδήποτε στην αδυναμία εκτίμησης των αντιδράσεων του ανθρώπινου οργανισμού. Συχνά αφορά άλλα πεδία ανθρώπινης δραστηριότητας και συνδέεται με άλλους αστάθμητους παράγοντες 11. Παράδειγμα: Ένας αρχιτέκτονας αποκλείεται από έναν αρχιτεκτονικό διαγωνισμό κατά παράβαση των όρων της σχετικής προκήρυξης. Ωστόσο, δεν μπορεί να διαπιστωθεί με βεβαιότητα αν ο εν λόγω αρχιτέκτονας υπέστη ζημία από τον αποκλεισμό του, αφού δεν είναι δυνατόν να αποδειχτεί αν το σχετικό χρηματικό έπαθλο θα το κέρδιζε ο ίδιος ή κάποιος άλλος από τους συμμετέχοντες 12. Στο παράδειγμα αυτό, η εφαρμογή της θεωρίας του ισοδυνάμου των όρων δεν θεμελιώνει την αναγκαία αιτιώδη σύνδεση ανάμεσα στην αθέτηση των όρων της προκήρυξης (νόμιμος λόγος ευθύνης) και την απώλεια του χρηματικού επάθλου (ζημία), πράγμα που οδηγεί στην απόρριψη της ευθύνης του διοργανωτή του διαγωνισμού. Βεβαίως, οι περιπτώσεις ιατρικού σφάλματος είναι ιδιαίτερα ενδεδειγμένες ως παραδείγματα της εξεταζόμενης προβληματικής όχι μόνο λόγω της ενάργειας με την οποία προβάλλει η αδυναμία εξεύρεσης της πραγματικής αιτίας που προκάλεσε τη ζημία ενόψει της εν πολλοίς απρόβλεπτης λειτουργίας και παθολογίας του ανθρώπινου οργανισμού 13, αλλά προπάντων επειδή στις περιπτώσεις αυτές υπάρχουν συχνά ακριβή στατιστικά στοιχεία σχετικά με την εξέλιξη της υγείας του ασθενούς με και χωρίς το κρίσιμο ιατρικό σφάλμα 14. 9. Το παράδειγμα από Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 2005, σελ. 274. 10. Για τον χαρακτήρα της ευθύνης αυτής ως ευθύνης από διακινδύνευση βλ. λ.χ. Σταθόπουλο, ό.π. (υποσ. 1), 9, αρ. 92. 11. Πρβλ. Α. Κορνηλάκη, Το πρόβλημα του αιτιώδους συνδέσμου στην περιβαλλοντική ζημία, Τιμ. Τόμος Σταθόπουλου, Ι, 2010, σελ. 1146 επ, για το πρόβλημα της αιτιώδους συνάφειας σε σχέση με την πρόκληση περιβαλλοντικών ζημιών. 12. Έτσι το πραγματικό που έκρινε η BGH, 23.9.1982, NJW 1983, 422. 13. Πρβλ. Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδη, Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς, 1993, σελ. 187. 14. Βλ. Stremitzer, AcP 208 (2008), 676 υποσ. 1. 128 ΕφΑΔ 2/2011 - Έτος 4ο

ΠΙΘΑΝΟΤΙΚΗ ΑΙΤΙΟΤΗΤΑ ΚΑΙ ΑΝΑΛΟΓΙΚΗ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΜΕΛΕΤΕΣ - ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΕΙΣ 6. Στις περιπτώσεις που ενδιαφέρουν εδώ, η απόρριψη της ευθύνης λόγω αμφιβολίας σχετικά με την αιτιώδη συνάφεια φαίνεται άδικη για τον ζημιωθέντα: Παρότι η ζημία μπορεί με μεγάλη πιθανότητα να αναχθεί αιτιακά στην αθέτηση των συμβατικών υποχρεώσεων ή την παράνομη και αμελή συμπεριφορά του δράστη, ο τελευταίος απαλλάσσεται πλήρως από κάθε ευθύνη, ενώ τη ζημία φέρει αποκλειστικά ο ζημιωθείς. Στο προηγούμενο παράδειγμα, για το 1/3 των ασθενών που δεν υποβάλλονται στην ενδεδειγμένη θεραπεία και μένουν τελικά παράλυτοι, το αποτέλεσμα αυτό μπορεί να αποδοθεί ευθέως στο ιατρικό σφάλμα (από τους 100 ασθενείς που δεν υποβάλλονται σε κατάλληλη θεραπεία, οι 55 θεραπεύονται παρά την ακατάλληλη θεραπεία αποκλειστικά λόγω της γερής τους κράσης από τους 45 ασθενείς που μένουν τελικά παράλυτοι το ιατρικό σφάλμα είναι αποφασιστικής σημασίας για τους 15, αφού οι υπόλοιποι 30, λόγω της ασθενούς ιδιοσυγκρασίας τους, δεν θα θεραπεύονταν ακόμη και αν υποβάλλονταν στην κατάλληλη θεραπεία). Με άλλα λόγια, ο γιατρός δεν φέρει εδώ ευθύνη παρότι το σφάλμα του συνιστά με πιθανότητα 33% την αιτία (με την έννοια της θεωρίας του ισοδυνάμου των όρων) της ζημίας του ασθενούς. 7. Θα μπορούσε ίσως να υποστηρίξει κανείς ότι τα άδικα αποτελέσματα στα οποία οδηγεί η θεωρία του ισοδυνάμου των όρων σε συνδυασμό με την αρχή «όλα ή τίποτα» θα ξεπερνιούνταν εφόσον στις κρίσιμες περιπτώσεις γινόταν δεκτή η πλήρης ευθύνη του δράστη. Μια τέτοια λύση θα μπορούσε ενδεχομένως να επιτευχθεί με την αντιστροφή του βάρους απόδειξης υπέρ του ζημιωθέντος: Αντί να πρέπει να αποδείξει ο τελευταίος ότι δεν θα ζημιωνόταν αν ο δράστης δεν είχε αθετήσει τις υποχρεώσεις του ή δεν είχε επιδείξει παράνομη και αμελή συμπεριφορά, θα φέρει ο δράστης το βάρος απόδειξης ότι η ζημία θα επερχόταν ούτως ή άλλως, ότι δηλαδή η ζημία δεν συνδέεται αιτιωδώς με τον κρίσιμο λόγο ευθύνης. Για παράδειγμα, ο γιατρός που διέπραξε το ιατρικό σφάλμα θα έπρεπε να αποδείξει ότι ο συγκεκριμένος ασθενής, λόγω της ευπαθούς ιδιοσυγκρασίας του, δεν θα θεραπευόταν τελικά ακόμη κι αν είχε υποβληθεί στην ενδεδειγμένη για την περίπτωση θεραπεία 15. Ωστόσο, εφόσον τουλάχιστον είναι αντικειμενικά αδύνατον να αποδειχτεί τι πραγματικά συνέβη, μια τέτοια λύση δεν επιλύει πραγματικά το πρόβλημα 16, καθώς διορθώνει την αδικία που συνεπάγεται για τον ζημιωθέντα η απόρριψη της ευθύνης δημιουργώ- 15. Στη λύση αυτή καταλήγει η γερμανική νομολογία για τις περιπτώσεις στις οποίες ο γιατρός διαπράττει βαρύ ιατρικό σφάλμα («grober Behandlungsfehler»), βλ. λ.χ. BGH, 12.2.2008, NJW 2008, 1381 (1382 επ) BGH, 8.1.2008, NJW 2008, 1304 επ, με περαιτέρω παραπομπές. Για το ζήτημα αυτό βλ. αναλυτικά λ.χ. Lange/Schiemann, ό.π. (υποσ. 2), 3 XIII 2 b, με περαιτέρω παραπομπές στην ελληνική γλώσσα βλ. Baumgärtel, Αρμ. 1993, 11 επ Φουντεδάκη, ΕλλΔνη 1994, 1232 Κιτσαρά, Το πρόβλημα της αποδείξεως της ιατρικής ευθύνης, Τιμ. Τόμος Σταθόπουλου, Ι, 2010, σελ. 999 επ. 16. Πρβλ. Α. Κορνηλάκη, ό.π. (υποσ. 11), σελ. 1148 Καραγιάννη, Κάμψη της αρχής «όλα ή τίποτε» σε περιπτώσεις «νόμιμης εναλλακτικής συμπεριφοράς», Τιμ. Τόμος Σταθόπουλου, Ι, 2010, σελ. 860. ντας την αντίστροφη αδικία για τον δράστη: Αν είναι άδικο να απαλλάσσεται ο δράστης όταν υπάρχει μεγάλη πιθανότητα να οφείλεται σ αυτόν η κρίσιμη ζημία, είναι εξίσου άδικο να μην απαλλάσσεται όταν υπάρχει μεγάλη πιθανότητα να μην οφείλεται τελικά σ αυτόν η ζημία 17. 8. Η αίσθηση της αδικίας που καταλείπει, προς τη μία ή την άλλη κατεύθυνση, η εφαρμογή της θεωρίας του ισοδυνάμου των όρων και της αρχής «όλα ή τίποτα» συγκεκριμενοποιείται περαιτέρω υπό μια πιο μακροσκοπική θεώρηση: Αν σε όλες τις συναφείς περιπτώσεις απορρίπτεται γενικά η ευθύνη του δράστη λόγω αμφιβολιών ως προς την αιτιότητα, είναι στατιστικά βέβαιο ότι σε ορισμένες από τις περιπτώσεις αυτές η απαλλαγή του δράστη θα έρχεται σε ευθεία αντίθεση προς τις οικείες διατάξεις που καθιερώνουν την ευθύνη, επειδή στις περιπτώσεις αυτές πληρούνται όντως οι όροι που θέτει ο νόμος - η κρίσιμη ζημία πράγματι προκλήθηκε από τον δράστη. Και αντίστροφα, αν σε όλες τις συναφείς περιπτώσεις καταφάσκεται γενικά η ευθύνη του δράστη παρά τις αμφιβολίες ως προς την αιτιότητα, τότε είναι στατιστικά βέβαιο ότι θα υπάρχουν περιπτώσεις στις οποίες η κρίσιμη ζημία δεν προκλήθηκε από τον δράστη, οπότε η κατάφαση της ευθύνης αντίκειται στις διατάξεις που την προβλέπουν και προϋποθέτουν, μεταξύ άλλων, τη συνδρομή επαρκούς αιτιώδους συνάφειας. Βεβαίως, το πρόβλημα είναι ότι η εν λόγω στατιστική βεβαιότητα δεν βοηθά στη διακρίβωση αν, στη συγκεκριμένη περίπτωση που κρίνεται κάθε φορά, η ευθύνη ή η απαλλαγή συνιστά το σύμφωνο με τις οικείες διατάξεις αποτέλεσμα 18. 9. Στο προαναφερόμενο παράδειγμα του ιατρικού σφάλματος είναι στατιστικά βέβαιο ότι για κάθε 100 περιπτώσεις 17. Πρβλ. Ζερβογιάννη, Digesta 2006, 348 Bydlinski, Aktuelle Streitfragen um die alternative Kausalität, Festschrift Beitzke, 1979, σελ. 33 Kötz/ Schäfer, Judex oeconomicus, German Working Papers in Law and Economics, 2003, σελ. 242 Koziol, Schadensersatz für den Verlust einer Chance?, Festschrift Stoll, 2001, σελ. 238 OGH, 7.11.1995, JBl 1996, 181. Πρβλ. επίσης Σταθόπουλο, ό.π. (υποσ. 1), 8, αρ. 90, σχετικά με τον υπολογισμό του διαφυγόντος κέρδους κατ άρθρο 298 εδ. β ΑΚ. 18. Είναι μάλιστα αξιοσημείωτο ότι συχνά η μακροσκοπική θεώρηση δεν χρειάζεται να είναι ιδιαίτερα αφηρημένη για να καταδειχτεί η δημιουργούμενη αδικία. Στο παράδειγμα του αρχιτεκτονικού διαγωνισμού (βλ. παραπάνω αρ. 5) είναι βέβαιο ότι κάποιος από τους συμμετέχοντες θα κέρδιζε τον διαγωνισμό. Αν λοιπόν αποκλείονταν όλοι από αυτόν αντίθετα με τους όρους της προκήρυξης, ο διοργανωτής δεν θα έπρεπε να αποκαταστήσει καμία ζημία, μολονότι είναι βέβαιο ότι η ζημία επήλθε στο πρόσωπο κάποιου από αυτούς. Ακόμη περισσότερο, θα μπορούσε να φανταστεί κανείς ότι όλοι οι αποκλεισμένοι αρχιτέκτονες εκχωρούν τις «απαιτήσεις» τους κατά του διοργανωτή σε έναν από αυτούς προκειμένου να εναγάγει τον διοργανωτή, οπότε το δικαστήριο δύσκολα θα μπορούσε να μην επιδικάσει ως αποζημίωση το ποσό του επάθλου, αφού πλέον δεν θα είχε σημασία ποιος αρχιτέκτονας θα κέρδιζε στον διαγωνισμό. Βλ. και τη συλλογιστική που υιοθέτησε η BGH, 16.3.1959, NJW 1059, 1079 (1080), στην περίπτωση κατά την οποία τρεις ναυλομεσιτικές επιχειρήσεις αποκλείστηκαν παράνομα από τη συμμετοχή σε ένα μειοδοτικό διαγωνισμό με συνέπεια τη βέβαιη απώλεια κερδών από τουλάχιστον μια από αυτές. Πρβλ. επίσης Shnoor, American Journal of Trial Advocacy 33 (2009), 83 (υποσ. 58). www.nbonline.gr Αποκτήστε πλήρη online πρόσβαση στο ΕφΑΔ από το 2008 129

ΜΕΛΕΤΕΣ - ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΕΙΣ Α. ΠΑΠΑΔΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ στις οποίες οι ασθενείς δεν υποβάλλονται σε κατάλληλη θεραπεία και τελικά μένουν παράλυτοι, περίπου στις 33 19 η παράλυση οφείλεται πράγματι στο σφάλμα του γιατρού. Στις περιπτώσεις αυτές η απαλλαγή του τελευταίου αντίκειται στις διατάξεις που καθιερώνουν την ευθύνη (ενδοσυμβατική ή αδικοπρακτική). Και αντίστροφα, είναι στατιστικά βέβαιο ότι για κάθε 100 τέτοιες περιπτώσεις στις 67 περίπου η παράλυση δεν οφείλεται στο σφάλμα του γιατρού, πράγμα που καθιστά την κατάφαση της ευθύνης αντίθετη προς τις οικείες διατάξεις. Ωστόσο, οι διαπιστώσεις αυτές προφανώς δεν βοηθούν τον δικαστή που κρίνει μια συγκεκριμένη υπόθεση να κατατάξει την περίπτωση στη μία ή στην άλλη κατηγορία. 10. Γενικά, ανεξάρτητα από το αν στις εξεταζόμενες περιπτώσεις θα ακολουθεί κανείς τελικά τη λύση της πλήρους απαλλαγής ή τη λύση της πλήρους ευθύνης, μακροπρόθεσμα θα καταλήξει τελικά οπωσδήποτε σε ευθέως αντίθετα προς τη ρύθμιση του νόμου αποτελέσματα. Η διαπίστωση αυτή οδηγεί στο ερώτημα αν η παραδοσιακή θεώρηση (θεωρία του ισοδυνάμου των όρων όπως συνδυάζεται στο δίκαιο της αποζημίωσης με την αρχή «όλα ή τίποτα») χρήζει διεύρυνσης, έτσι ώστε, σε ορισμένες τουλάχιστον περιπτώσεις, να επιτρέπει την ευθύνη του δράστη, ακόμη κι όταν η πράξη ή η παράλειψη που γεννά την ευθύνη συνιστά απλώς πιθανό, και όχι αναγκαίο όρο για την επέλευση της κρίσιμης ζημίας. Β. Διεύρυνση της παραδοσιακής θεώρησης: πιθανοτική αιτιότητα και αναλογική αποζημίωση 11. Τα άδικα αποτελέσματα στα οποία φαίνεται να οδηγεί η παραδοσιακή αντίληψη για την αιτιότητα θα μπορούσαν να αρθούν με την αποδοχή της ευθύνης του δράστη, ακόμη κι όταν είναι απλώς πιθανό ότι η πράξη ή παράλειψή του προκάλεσε, με την έννοια της θεωρίας του ισοδυνάμου των όρων, την κρίσιμη ζημία. Εφόσον είναι κανείς διατεθειμένος να δεχτεί τη θέση αυτή 20, η αιτιώδης συνάφεια, ως προϋπόθεση για την κατάφαση της ευθύνης, δεν θα πρέπει να γίνεται αντιληπτή ως απαίτηση μιας βέβαιης σχέσης αιτίου και αιτιατού (λογική αιτιότητα), αλλά ως πιθανότητα να προκλήθηκε η ζημία από τη συμπεριφορά που συνιστά τον νόμιμο λόγο ευθύνης (πιθανοτική αιτιότητα). Αυτού του είδους η αιτιότητα δεν απορρίπτει βέβαια τη λογική αιτιότητα, αλλά πολύ περισσότερο την προϋποθέτει: Μόνο εφόσον είναι πιθανό ότι η συμπεριφορά του δράστη συνιστά αναγκαίο όρο για την επέλευση της ζημίας με την έννοια της θεωρίας του ισοδυνάμου των όρων, μπορεί να γίνει λόγος για πιθανοτική αιτιότητα. Με άλλα λόγια, ακόμη και στο πλαίσιο της πιθανοτικής αιτιότητας 19. Βλ. παραπάνω αρ. 6. 20. Πρβλ. για το ελληνικό δίκαιο Ζερβογιάννη, Digesta 2006, 349 επ Καραγιάννη, ό.π. (υποσ. 16), σελ. 861 επ. η κατάφαση της ευθύνης δεν είναι δυνατή εφόσον η συμπεριφορά του δράστη δεν μπορεί να προκάλεσε, με την έννοια μιας φυσικής σχέσης αιτίου και αιτιατού, τη ζημία που τελικά επήλθε. Συνεπώς, με την εισαγωγή της πιθανοτικής αιτιότητας δεν αναιρείται η θεωρία του ισοδυνάμου των όρων, αλλά διευρύνεται: Για την κατάφαση της ευθύνης υπό το πρίσμα της πιθανοτικής αιτιότητας δεν απαιτείται να είναι βέβαιο, αλλά αρκεί να είναι πιθανό ότι η πράξη ή η παράλειψη του δράστη συνιστά αναγκαίο όρο για την επέλευση της ζημίας, με το περιεχόμενο που αποδίδει στην έννοια του αναγκαίου όρου η θεωρία του ισοδυνάμου των όρων. 12. Ασφαλώς, η θεωρία της πιθανοτικής αιτιότητας δεν οδηγεί σε δικαιότερα αποτελέσματα εφόσον, παρά την αβεβαιότητα ως προς τα αίτια της ζημίας, καταλήγει σε πλήρη ευθύνη του δράστη 21. Ως εκ τούτου, η διεύρυνση των περιπτώσεων ευθύνης που εισηγείται η θεωρία της πιθανοτικής αιτιότητας έχει νόημα μόνο όταν συνοδεύεται από αντίστοιχο περιορισμό της αποζημιωτικής αρχής «όλα ή τίποτα», όταν δηλαδή η αποζημίωση που υποχρεούται να καταβάλει ο δράστης προσδιορίζεται αναλογικά προς τον βαθμό της πιθανότητας να συνιστά η κρίσιμη πράξη ή παράλειψη αιτία της ζημίας κατά το κριτήριο της θεωρίας του ισοδυνάμου των όρων. Αν για παράδειγμα η πιθανότητα να προκλήθηκε η παράλυση του ασθενούς από το ιατρικό σφάλμα ισοδυναμεί με 33%, η πιθανοτική αιτιότητα οδηγεί μεν στην κατάφαση της ευθύνης του γιατρού, οδηγεί όμως σε υποχρέωση αποκατάστασης όχι ολόκληρης, αλλά μόνο του 33% της ζημίας του ασθενούς. Κατά τούτο, μπορεί να λεχθεί ότι στην πραγματικότητα η παραδοσιακή θεώρηση, η οποία απαιτεί λογική αιτιότητα και οδηγεί στην αποκατάσταση όλης της ζημίας, συνιστά μερική αποδοχή της πιθανοτικής αιτιότητας για την ειδική περίπτωση που η «πιθανότητα» να οφείλεται η ζημία στον νόμιμο λόγο ευθύνης ανέρχεται σε 100% (βεβαιότητα): Στην περίπτωση αυτή, ήδη με βάση τη θεωρία της πιθανοτικής αιτιότητας, ο δράστης ευθύνεται για το 100% της ζημίας, όση δηλαδή και η «πιθανότητα» να την προκάλεσε με τη συμπεριφορά του. 13. Η θεωρία της πιθανοτικής αιτιότητας σε συνδυασμό με την αναλογική αποζημίωση φαίνεται να διορθώνει τις αδικίες που δημιουργεί η παραδοσιακή θεώρηση: Αφενός, ο ζημιωθείς αποζημιώνεται στον βαθμό που είναι πιθανό ότι η ζημία του οφείλεται στην αντισυμβατική ή παράνομη συμπεριφορά του δράστη αφετέρου, ο δράστης απαλλάσσεται στον βαθμό που η ζημία είναι πιθανό να μην οφείλεται στην αντισυμβατική ή παράνομη συμπεριφορά του, αλλά σε άλλες αιτίες. Αντίστοιχα, η εφαρμογή της πιθανοτικής αιτιότητας σε συνδυασμό με την αναλογική αποζημίωση οδηγεί μακροπρόθεσμα σε καλύτερη εναρμόνιση προς τις διατάξεις του δικαίου της αποζημίωσης: Δεδομένου ότι η πιθανότητα πρόκλησης ζημίας από μια πράξη ή παράλειψη τείνει, όσο αυξάνονται οι παρατηρούμενες περιπτώσεις, να ταυτίζεται με το ποσοστό των περιπτώσεων στις οποίες η εν λόγω πράξη ή παράλειψη πραγματικά προ- 21. Βλ. παραπάνω αρ. 7. 130 ΕφΑΔ 2/2011 - Έτος 4ο

ΠΙΘΑΝΟΤΙΚΗ ΑΙΤΙΟΤΗΤΑ ΚΑΙ ΑΝΑΛΟΓΙΚΗ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΜΕΛΕΤΕΣ - ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΕΙΣ καλεί τη ζημία, το σύνολο της αποζημίωσης που καταβάλλεται λόγω ευθύνης από πιθανοτική αιτιότητα θα ανέρχεται μακροπρόθεσμα στο ίδιο ύψος με το σύνολο της αποζημίωσης που θα καταβαλλόταν αν ήταν δυνατόν να προσδιοριστεί η αιτιότητα με την έννοια της θεωρίας του ισοδυνάμου των όρων. Στο προηγούμενο παράδειγμα, αν το κρίσιμο ιατρικό σφάλμα επαναληφθεί σε 1.000 περιπτώσεις, η αποζημίωση που θα καταβληθεί τελικά λόγω πιθανοτικής αιτιότητας θα ανέρχεται στο 33% της συνολικής ζημίας που υπέστησαν οι ασθενείς. Αντίστοιχα, αν ήταν με κάποιο τρόπο δυνατόν να διαγνωστεί η λογική αιτιότητα και επομένως ποιων ακριβώς ασθενών η ζημία οφείλεται, με την έννοια αυτή, στο ιατρικό σφάλμα, τότε θα αποκαθίστατο πρακτικά η ζημία του 33% των ασθενών, η οποία, αν υποτεθεί ότι κάθε ασθενής υφίσταται περίπου ισόποση ζημία, ισοδυναμεί με τη συνολική ζημία που καταβάλλεται βάσει της πιθανοτικής αιτιότητας 22. Βέβαια, η πιθανοτική αιτιότητα κατανέμει «άδικα» αφενός την επιβάρυνση, αφού επιρρίπτει την ευθύνη και σε δράστες (λ.χ. γιατρούς) η συμπεριφορά των οποίων δεν προκάλεσε στην πραγματικότητα την κρίσιμη ζημία, και αφετέρου την ανακούφιση, αφού απονέμει δικαίωμα αποζημίωσης και σε ζημιωθέντες (λ.χ. ασθενείς) που δεν υπέστησαν στην πραγματικότητα ζημία οφειλόμενη στη συμπεριφορά του δράστη. Ωστόσο, η ευθύνη βάσει πιθανοτικής αιτιότητας συνιστά τη μέγιστη δυνατή, σε συνθήκες αναγκαστικής αβεβαιότητας ως προς τη λογική αιτιότητα, προσέγγιση του ιδανικού, κατά το δίκαιο της αποζημίωσης, αποτελέσματος, της δημιουργίας δηλαδή σχέσης ευθύνης μόνο ανάμεσα σε πραγματικούς δράστες και πραγματικούς ζημιωθέντες για ολόκληρη τη ζημία 23. Άλλωστε, λόγω της αντικειμενικά υφιστάμενης αβεβαιότητας, πρακτικά κανείς από τους εμπλεκομένους (δράστες ή ζημιωθέντες) δεν θα είναι σε θέση να γνωρίζει αν τελικά αδικήθηκε ή ευνοήθηκε από την κατάφαση της (αναλογικής) ευθύνης. Γ. Η πιθανοτική αιτιότητα εκτός της ελληνικής έννομης τάξης 14. Η πιθανοτική αιτιότητα ως βάση για τη διεύρυνση της ευθύνης σε περιπτώσεις αβεβαιότητας ως προς τη σχέση αιτίου (νόμιμος λόγος ευθύνης) και αιτιατού (ζημία) γίνεται ήδη δε- 22. Πρβλ. Shavell, Causation and Tort Liability, The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, 1998, σελ. 212. Πρβλ. επίσης Taupitz, Proportionalhaftung zur Lösung von Kausalitätsproblemen - insbesondere in der Arzthaftung?, Festschrift Canaris, I, 2007, σελ. 1237, ο οποίος πάντως απορρίπτει την αναλογική ευθύνη και με το επιχείρημα ότι οδηγεί σε συνολικά αυξημένη ευθύνη του δράστη το επιχείρημα αυτό όμως μάλλον προειδοποιεί για τον κίνδυνο εσφαλμένων υπολογισμών (βλ. και παρακάτω αρ. 52 επ), όπως ο υπολογισμός που λαμβάνει υπόψη του ο συγγραφέας, παρά καταρρίπτει καθαυτή τη λύση της αναλογικής ευθύνης. 23. Πρβλ. Mäsch, Chance und Schaden, 2004, σελ. 357 επ. κτή, τουλάχιστον εν μέρει, σε διεθνή κείμενα 24 και αλλοδαπές έννομες τάξεις 25. Ιδίως στη Γαλλία, η αναλογική αποζημίωση βασίζεται στην αντίληψη ότι η συμπεριφορά του δράστη προκάλεσε την απώλεια μιας ευκαιρίας («perte d une chance») να επέλθει ένα ευνοϊκό για τον ζημιωθέντα αποτέλεσμα και να αποφύγει τη ζημία 26. Η θεωρία αυτή διαδραματίζει σημαντικό ρόλο στο δίκαιο της ιατρικής ευθύνης, καθώς γίνεται δεκτό ότι ο γιατρός οφείλει αποζημίωση, ακόμη κι αν δεν είναι βέβαιο ότι το ιατρικό σφάλμα προκάλεσε την επιδείνωση της υγείας του ασθενούς, επειδή το σφάλμα είχε τουλάχιστον ως συνέπεια να χάσει ο ασθενής την ευκαιρία να θεραπευτεί. Υπό το πρίσμα αυτό, η ζημία του ασθενούς από την υποβολή του σε ακατάλληλη θεραπεία συνίσταται στην απώλεια των αυξημένων πιθανοτήτων ανάρρωσης που δημιουργεί η ενδεδειγμένη θεραπεία. Αντίστοιχα γίνονται κατά βάση δεκτά και στο αμερικανικό δίκαιο, κυρίως αναφορικά με την ευθύνη για ιατρικό λάθος, βάσει της θεωρίας για απώλεια μιας ευκαιρίας («loss of chance») από τον ζημιωθέντα 27. 15. Αντίθετα, στο γερμανικό δίκαιο εκφράζονται μεν συχνά απόψεις που υποστηρίζουν, ιδίως αναφορικά με ιατρικά σφάλματα, την αναλογική ευθύνη του δράστη λόγω απώλειας της πιθανότητας επέλευσης ενός ευνοϊκού για τον ζημιωθέντα αποτελέσματος 28. Ωστόσο, κυριαρχεί η θέση ότι για την κατάφαση της ευθύνης είναι αναγκαία η συνδρομή της αιτιότητας με την έννοια της θεωρίας του ισοδυνάμου των όρων («Äquivalenztheorie») 29. Ομοίως, στο αγγλικό δίκαιο η ευθύνη για την απώλεια απλώς της ευκαιρίας απόλαυσης μιας ευνοϊκής εξέλιξης («loss of chance») δεν φαίνεται να γίνεται γενικά δεκτή 30. Πρέπει πάντως να επισημανθεί ότι η ανάγκη 24. Βλ. ιδίως UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, 2004, άρθρο 743 2 (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/main.htm) European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, άρθρο 3:106 (http://www.egtl.org/principles/index.htm). 25. Βλ. αναλυτικά ιδίως v. Bar, Non-contractual liability arising out of damage caused to another, 2009, σελ. 356 επ Mäsch, ό.π. (υποσ. 23), σελ. 158 επ. 26. Βλ. λ.χ. Φουντεδάκη, ΕλλΔνη 1994, 1234 επ Radé/Bloch, Koch/Koziol, Compensation for personal injury in a comparative perspective, 2003, σελ. 119. 27. Βλ. λ.χ. την πρόσφατη απόφαση του Supreme Judicial Court of Massachusetts στην απόφαση Matsuyama v. Birnbaum, 890 N.E.2d 819 (Mass. 2008) (http://scholar.google.com/scholar_ case?case=5110574639306918558). Για το αμερικανικό δίκαιο βλ. περαιτέρω Patrick Van den Heever, The application of the doctrine of a loss of a chance to recover in medical law, 2007, σελ. 39 επ. Για την ενδοσυμβατική ευθύνη βλ. προπάντων Restatement (Second) of the Law of Contracts 1981, 348(3), σχόλιο d. 28. Βλ. λ.χ. Wagner, Münchener Kommentar zum BGB, 2009, 823, αρ. 815, με περαιτέρω παραπομπές. 29. Βλ. ενδεικτικά Oetker, ό.π. (υποσ. 4), 249, αρ. 99, με περαιτέρω παραπομπές. Ειδικά για το πεδίο της ιατρικής ευθύνης βλ. λ.χ. Geiß/ Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 2009, αρ. 190, και BGH, 12.2.2008, NJW 2008, 1381 (1382). 30. Βλ. ιδίως House of Lords, Gregg v. Scott [2005] UKHL 2 (27.1.2005) (http://www.bailii.org/uk/cases/ukhl/2005/2.html). Βλ. περαιτέρω, www.nbonline.gr Αποκτήστε πλήρη online πρόσβαση στο ΕφΑΔ από το 2008 131

ΜΕΛΕΤΕΣ - ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΕΙΣ Α. ΠΑΠΑΔΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ υιοθέτησης μιας θεωρίας πιθανοτικής αιτιότητας στις χώρες με αγγλοσαξωνικό δίκαιο εμφανίζεται μειωμένη. Διότι εκεί ισχύει ο δικονομικός κανόνας ότι ένας πραγματικός ισχυρισμός, όπως εν προκειμένω η ύπαρξη λογικής αιτιακής σύνδεσης μεταξύ πράξης ή παράλειψης και ζημίας, θεωρείται αποδεδειγμένος, όταν η πιθανότητα να είναι αληθής είναι μεγαλύτερη από την πιθανότητα να μην είναι («preponderance of evidence») 31. Δ. Πεδίο εφαρμογής της αναλογικής ευθύνης βάσει πιθανοτικής αιτιότητας 16. Σε ορισμένες περιπτώσεις είναι βέβαιο ότι πληρούνται όλοι οι όροι του νόμου για τη γέννηση της ευθύνης, παραμένει όμως αμφίβολο σε ποια έκταση η ζημία συνδέεται αιτιωδώς με τον νόμιμο λόγο ευθύνης. Στις περιπτώσεις αυτές η θεωρία της πιθανοτικής αιτιότητας εφαρμόζεται μόνο αναφορικά με τις ζημιές εκείνες για τις οποίες είναι αμφίβολο αν συνδέονται αιτιακά με τον νόμιμο λόγο ευθύνης, έτσι ώστε τελικά για τις ζημιές αυτές να οφείλεται αναλογική αποζημίωση. Παράδειγμα: Ο ασθενής που από ιατρικό σφάλμα υποβάλλεται σε ακατάλληλη θεραπεία ζημιώνεται τόσο εξαιτίας της παρατεταμένης παραμονής του στο νοσοκομείο προκειμένου να υποβληθεί εκ των υστέρων στην ενδεδειγμένη θεραπεία, όσο και εξαιτίας της επιδείνωσης της υγείας του που ενδεχομένως προκλήθηκε από την καθυστέρηση. Στην περίπτωση αυτή είναι αναμφίβολη μεν η καταρχήν ευθύνη του γιατρού, δεδομένου ότι, όσον αφορά τη ζημία που οφείλεται στην παρατεταμένη παραμονή στο νοσοκομείο, δεν αμφισβητείται η αιτιώδης συνάφεια προς τον νόμιμο λόγο ευθύνης επομένως, ως προς τη ζημία αυτή δεν τίθεται θέμα πιθανοτικής αιτιότητας. Αντίθετα, η πιθανοτική αιτιότητα είναι κρίσιμη όσον αφορά τη ζημία που συναρτάται με την επιδείνωση της υγείας του ασθενούς, αφού δεν προκύπτει με βεβαιότητα αν η επιδείνωση αυτή θα μπορούσε να είχε αποτραπεί με την έγκαιρη υποβολή του ασθενούς στην κατάλληλη θεραπεία 32. Schäfer/Ott, The Economic Analysis of Civil Law, σελ. 210 v. Bar, ό.π. (υποσ 25), σελ. 357 επ. 31. Για τον κανόνα αυτόν λ.χ. Hodgson/Lewthwaite, Tort Law Textbook, 2007, σελ. 52 v. Bar, ό.π. (υποσ. 25), σελ. 263. Στο γερμανικό δίκαιο παρόμοια σημασία έχει η διάταξη της 287 ZPO, η οποία χαλαρώνει τις αποδεικτικές απαιτήσεις όσον αφορά την έκταση της οφειλόμενης στον νόμιμο λόγο ευθύνης ζημίας (haftungsausfüllende Kausalität). Ωστόσο, η διάταξη αυτή εφαρμόζεται μόνο εφόσον έχουν ήδη αποδειχτεί τα γεγονότα που θεμελιώνουν την καθόλου ευθύνη του δράστη, συνεπώς μόνο εφόσον έχει ήδη αποδειχτεί η αιτιώδης συνάφεια ανάμεσα στον νόμιμο λόγο ευθύνης και στην πρωταρχική βλάβη του ζημιωθέντος (haftungsbegründende Kausalität), βλ. ενδεικτικά Lange/ Schiemann, ό.π. (υποσ. 2), 3 II Prütting, Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 2008, 287, αρ. 3 επ (ιδίως αρ. 9 επ), με περαιτέρω παραπομπές. Για τα δύο αυτά είδη αιτιότητας βλ. υποσ. 32. 32. Στη Γερμανία γίνεται διάκριση ανάμεσα σε αιτιώδη συνάφεια θεμελιωτική (haftungsbegründende Kausalität - απαραίτητη για την ίδρυση της ευθύνης) και σε αιτιώδη συνάφεια πληρωτική της ευθύνης (haftungsausfüllende Kausalität - καθορίζει την έκταση της ευθύνης), βλ. λ.χ. BGH, 12.2.2008, NJW 2008, 1381 (1382) Larenz, ό.π. (υποσ. 17. Από τις περιπτώσεις στις οποίες είναι αμφίβολο αν πληρούται η προϋπόθεση της αιτιώδους συνάφειας για (ολόκληρη) τη ζημία πρέπει να διακρίνονται οι περιπτώσεις στις οποίες είναι αμφίβολο αν και σε ποια έκταση υπάρχει καν ζημία που θα μπορούσε να συνδεθεί αιτιωδώς, έστω και με την έννοια της πιθανοτικής αιτιότητας, με τον νόμιμο λόγο ευθύνης. Παράδειγμα: Ο ασθενής δεν υποβάλλεται έγκαιρα σε κατάλληλη θεραπεία, όταν όμως ανακαλύπτεται το ιατρικό σφάλμα, η υγεία του δεν έχει ακόμη εκδηλώσει την επιδείνωση που θα μπορούσε να αποδοθεί στο εν λόγω σφάλμα. Εν προκειμένω λοιπόν είναι ακόμη αβέβαιο αν ο ασθενής θα υποστεί τελικά κάποια ζημία ή, λόγω της ισχυρής του κράσης, θα θεραπευτεί τελικά παρά την καθυστερημένη υποβολή του στην ενδεδειγμένη θεραπεία. Στις περιπτώσεις αυτές η ίδια η ζημία είναι πιθανή, όχι η αιτιώδης σύνδεσή της με τον νόμιμο λόγο ευθύνης. 18. Το πρόβλημα που ανακύπτει εδώ σχετίζεται αφενός με το κρίσιμο χρονικό σημείο στο οποίο θα κριθεί η πλήρωση των προϋποθέσεων ευθύνης, συμπεριλαμβανομένης της επέλευσης κάποιας ζημίας 33, και αφετέρου με το ερώτημα τι ακριβώς συνιστά ζημία. Συγκεκριμένα, τίθεται το ερώτημα αν ο φερόμενος ως ζημιωθείς οφείλει να περιμένει την επέλευση της ζημίας πριν επιδιώξει την αποκατάστασή της, ή δικαιούται να στραφεί κατά του δράστη ήδη με την πλήρωση των υπόλοιπων -πλην ασφαλώς της ζημίας- όρων της ευθύνης, ζητώντας αποζημίωση για τη «ζημία» που συνίσταται απλώς στην αύξηση του κινδύνου να επιδράσει τελικά δυσμενώς σε βάρος του η ιδρυτική της ευθύνης ενέργεια του δράστη. Η προβληματική αυτή είναι πρακτικά σημαντική, λ.χ. ενόψει της παραγραφής ή ως προς τον υπολογισμό του ύψους της αποκαταστατέας ζημίας, προπάντων όταν τα αναμενόμενα αποτελέσματα της συμπεριφοράς του δράστη επέρχονται αρκετά ή ακόμη και πολλά χρόνια αργότερα 34. Παράδειγμα: 1), 27 III a (σελ. 402 επ) Grüneberg, ό.π. (υποσ. 2), Vorb. v. 249, αρ. 24. Σωστά παρατηρείται όμως (Σταθόπουλος, ό.π. (υποσ. 1), 8, αρ. 113) ότι, όσον αφορά τουλάχιστον το ελληνικό δίκαιο, η ζημία επιτελεί διπλή λειτουργία καθώς ανήκει τόσο στο πραγματικό του κανόνα δικαίου που επιβάλλει την ευθύνη, συνιστά δηλαδή προϋπόθεση της ευθύνης, όσο και στην έννομη συνέπεια του εν λόγω κανόνα, καθορίζει δηλαδή την έκταση της ευθύνης (βλ. και Απ. Γεωργιάδη, ό.π. (υποσ. 3), 10 αρ. 23 επ). Συνεπώς, η ευθύνη θεμελιώνεται σε όση έκταση υπάρχει ζημία που συνδέεται αιτιωδώς με τον νόμιμο λόγο ευθύνης, ενώ για την πέρα από την έκταση αυτή ζημία λείπει ήδη η θεμελίωση της ευθύνης. Με άλλα λόγια, η αιτιώδης σχέση της ζημίας με τον νόμιμο λόγο ευθύνης είναι κρίσιμη στο ελληνικό δίκαιο τόσο για τη θεμελίωση όσο και για την έκταση της ευθύνης. Ως εκ τούτου, η παραπάνω διάκριση δεν είναι αποφασιστική σε σχέση με το ζήτημα του αιτιώδους συνδέσμου που εξετάζεται εδώ βλ. και Καραγιάννη, ό.π. (υποσ. 16), σελ. 858 επ. 33. Γενικά για το (δύσκολο) πρόβλημα του κρίσιμου χρόνου στο δίκαιο της αποζημίωσης βλ. Σταθόπουλο, ό.π. (υποσ. 1), 9, αρ. 18 επ, με περαιτέρω παραπομπές. 34. Βλ. για παράδειγμα την υπόθεση που έκρινε το Supreme Court της Καλιφόρνιας στην απόφαση Sindell v. Abbott Laboratories (1980) 26 C3d 588 (http://online.ceb.com/calcases/c3/26c3d588.htm): Εγκυμονούσες γυναίκες έπαιρναν ένα φάρμακο (Diethylstilbestrol - DES) το οποίο αύξανε την πιθανότητα να εμφανίσουν οι κόρες τους 132 ΕφΑΔ 2/2011 - Έτος 4ο

ΠΙΘΑΝΟΤΙΚΗ ΑΙΤΙΟΤΗΤΑ ΚΑΙ ΑΝΑΛΟΓΙΚΗ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΜΕΛΕΤΕΣ - ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΕΙΣ Αν η οφειλόμενη σε μια χημική βιομηχανία ρύπανση του περιβάλλοντος οδηγεί σε αύξηση της πιθανότητας εκδήλωσης καρκίνου από τους κατοίκους της περιοχής μετά από χρόνια, τίθεται το ερώτημα αν μπορεί καθένας από αυτούς να επιδιώξει αποζημίωση πριν εκδηλώσει την ασθένεια ήδη κατά τη στιγμή που πληροφορείται τον κίνδυνο που διατρέχει 35 ή πρέπει να περιμένει μέχρι διαπιστωθεί αν τελικά θα ασθενήσει. Τα ζητήματα που γεννιούνται στις περιπτώσεις αυτές δεν συνδέονται καταρχήν με τη θεμελίωση της ευθύνης βάσει μιας θεωρίας πιθανοτικής αιτιότητας, αφού η τελευταία προϋποθέτει κάποια βέβαιη ζημία την οποία συνδέει με τον νόμιμο λόγο ευθύνης, και γι αυτό δεν εξετάζονται εδώ. Στο προαναφερόμενο παράδειγμα, η πιθανοτική αιτιότητα έχει σημασία για την ευθύνη της βιομηχανίας μόνο αφότου κάποιος κάτοικος εκδηλώσει την ασθένεια, στο μέτρο που παραμένει αμφίβολο αν αυτή οφείλεται στη μόλυνση του περιβάλλοντος ή σε άλλα αίτια. Πάντως, η διάκριση που επιχειρείται εδώ δεν αποσκοπεί να αποκρύψει την ουσιαστική συγγένεια των δύο κατηγοριών περιπτώσεων, η οποία επιβάλλει ενδεχομένως, τουλάχιστον μερικά, όμοιες λύσεις. 19. Περαιτέρω, η θεωρία της πιθανοτικής αιτιότητας δεν καλύπτει περιπτώσεις στις οποίες η αβεβαιότητα δεν αφορά την αιτιώδη συνάφεια ανάμεσα στον νόμιμο λόγο ευθύνης και τη ζημία, αλλά την πλήρωση των υπόλοιπων προϋποθέσεων της ευθύνης, προπάντων την αθέτηση υφιστάμενης ενοχικής υποχρέωσης ή την ύπαρξη παράνομης συμπεριφοράς και την υπαιτιότητα του δράστη. Παράδειγμα: Αν είναι βέβαιο ότι ένας από τους τρεις φιλοξενούμενους άφησε το βράδυ ξεκλείδωτη την πόρτα με αποτέλεσμα την κλοπή πραγμάτων του ιδιοκτήτη από τρίτους, η πιθανότητα να προκλήθηκε η ζημία από τη συμπεριφορά καθενός από αυτούς ανέρχεται μεν στο 33%, το γεγονός όμως αυτό δεν αρκεί να θεμελιώσει την αναλογική ευθύνη τους, δεδομένου ότι δεν διαπιστώνεται η συνδρομή του νόμιμου λόγου ευθύνης στο πρόσωπο καθενός από αυτούς. Αντίθετα, η θεωρία της πιθανοτικής αιτιότητας θα εφαρμοζόταν στην περίπτωση που διαπιστωνόταν μεν ποιος από τους φιλοξενούμενους άφησε ξεκλείδωτη την πόρτα, παρέμενε όμως αβέβαιο αν η κλοπή προκλήθηκε από το γεγονός αυτό ή θα πραγματοποιούνταν ούτως ή άλλως λόγω της ικανότητας των κλεφτών. 20. Παρότι οι δύο κατηγορίες περιπτώσεων φαίνονται όμοιες, η αποδοχή της αναλογικής ευθύνης όταν είναι αμφίβολο αν πληρούνται οι υπόλοιπες, πλην της ζημίας, προϋποθέσεις του εκάστοτε νόμιμου λόγου ευθύνης θα οδηγούσε στο αποτέλεσμα να ευθύνεται τελικά κάποιος εξαιτίας της παράνομης ή αντισυμβατικής και αμελούς συμπεριφοράς άλλων, παρά την έλλειψη οποιουδήποτε στοιχείου καταλογισμού αλλότριας συμπεριφοράς στο πρόσωπό του (βλ. ιδίως άρθρα 334 και καρκίνο στην ηλικία των 15-25 χρόνων. Επιπλέον, έχουν αναφερθεί και περιπτώσεις στις οποίες η ασθένεια εμφανίστηκε στις κόρες των γυναικών μετά το τριακοστό έτος της ηλικίας τους (πηγή: National Cancer Institute των ΗΠΑ, http://www.cancer.gov/cancertopics/ factsheet/risk/des). 35. Πρβλ. Fleischer, JZ 1999, 773. 922 ΑΚ). Στην ουσία δηλαδή, η αποδοχή της αναλογικής ευθύνης θα καθιστούσε επαρκή λόγο ευθύνης την απλή τοπική, χρονική και αιτιακή εγγύτητα προς την παράνομη ή αντισυμβατική ενέργεια κάποιου άλλου. Στο προηγούμενο παράδειγμα, καθένας από τους φιλοξενούμενους θα ευθυνόταν, αν γινόταν δεκτή η αναλογική ευθύνη, πρακτικά για μόνο τον λόγο ότι βρέθηκε στον ίδιο χώρο με αυτόν που πραγματικά ξέχασε να κλειδώσει την πόρτα, μολονότι ο ίδιος δεν επέδειξε κάποια αμελή και φυσικά παράνομη ή αντισυμβατική συμπεριφορά 36. 21. Τυχόν αποδοχή της αναλογικής ευθύνης στις περιπτώσεις αυτές δεν θα μπορούσε να δικαιολογηθεί ούτε με την παροχή κινήτρων για την αποτροπή της ζημίας μέσω της συμμόρφωσης του ευθυνόμενου προς τον νόμο ή τις ενοχικές του υποχρεώσεις 37. Διότι, αν η υποχρέωση για αποζημίωση γεννιόταν χωρίς να συντρέχει κάποιος νόμιμος λόγος ευθύνης, ο υπόχρεος δεν θα μπορούσε να υιοθετήσει κάποια συμπεριφορά κατάλληλη για να αποφύγει την ευθύνη του, αφού στην πραγματικότητα θα ευθυνόταν για τη συμπεριφορά κάποιου άσχετου προς αυτόν τρίτου 38. Επιπρόσθετα, η απόρριψη της αναλογικής ευθύνης στις εδώ εξεταζόμενες περιπτώσεις θα ερχόταν σε αντίθεση προς τη νομοθετική αξιολόγηση που ενσωματώνεται στο άρθρο 926 εδ. β ΑΚ 39 : Η κατάφαση της ευθύνης κατά τη διάταξη αυτή προϋποθέτει συμπεριφορά που διαπιστωμένα συνιστά νόμιμο λόγο ευθύνης (αδικοπραξία, ευθύνη από διακινδύνευση 40, ευθύνη λόγω αθέτησης ενοχικής υποχρέωσης 41 ), με την έννοια ότι η συμπεριφορά του (φερόμενου ως) δράστη πρέπει να πληροί τις υπόλοιπες, πλην της αιτιότητας, προϋποθέσεις ευθύνης. Αντίθετα, η πιθανότητα να επέδειξε ο φερόμενος ως δράστης συμπεριφορά που κατά τον νόμο οδηγεί σε υποχρέωση αποζημίωσης δεν επαρκεί για τη θεμελίωση της ευθύνης κατά άρθρο 926 εδ. β ΑΚ 42. 36. Πρβλ. Schäfer/Ott, ό.π. (υποσ. 30), σελ. 219 Mäsch, ό.π. (υποσ. 23), σελ. 272 επ. 37. Αντίθετα, η αποδοχή της αναλογικής ευθύνης όταν πληρούνται οι προϋποθέσεις ενός νόμιμου λόγου ευθύνης εισάγει για τους πιθανούς δράστες ένα ουσιώδες κίνητρο προκειμένου να επιδείξουν την επιβαλλόμενη από τις περιστάσεις συμπεριφορά για να αποφύγουν την πρόκληση της ζημίας, βλ. παρακάτω αρ. 25 επ. 38. Για μια πιο εκλεπτυσμένη ανάλυση των κινήτρων που δημιουργούνται στις περιπτώσεις αυτές λόγω της υφιστάμενης ασυμμετρίας στην πληροφόρηση των εμπλεκομένων όσον αφορά τις περιστάσεις που οδήγησαν στη ζημία βλ. Schäfer/Ott, ό.π. (υποσ. 9), σελ. 285 επ. 39. Η νομοθετική αυτή αξιολόγηση είναι σημαντική για τη θεμελίωση της ευθύνης λόγω πιθανοτικής αιτιότητας, βλ. παρακάτω αρ. 42 επ. 40. Απ. Γεωργιάδης, στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρ. 926, αρ. 25 επ Π. Κορνηλάκης, Ειδ. Ενοχ. Ι, 2002, 96 2 γ Eberl-Borges, Staudingers Kommentar zum BGB, 2008, 830, αρ. 72 επ, και διεξοδικά AcP 196 (1996), 512 επ BGH, 22.7.1999, NJW 1999, 3633 (3635). 41. Απ. Γεωργιάδης, ό.π. (υποσ. 40), άρθρ. 926, αρ. 25 και 27 Σταθόπουλος, ό.π. (υποσ. 1), 15, αρ. 114 Π. Κορνηλάκης, ό.π. (υποσ. 40), 96 3 Eberl-Borges, ό.π. (υποσ. 40), 830, αρ. 77 BGH, 16.1.2001, NJW 2001, 2538 (2539). 42. ΑΠ 1685/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ Σταθόπουλος, ό.π. (υποσ. 1), 15, αρ. 110 και υποσ. 132 Απ. Γεωργιάδης, ό.π. (υποσ. 40), άρθρ. 926, αρ. www.nbonline.gr Αποκτήστε πλήρη online πρόσβαση στο ΕφΑΔ από το 2008 133

ΜΕΛΕΤΕΣ - ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΕΙΣ Α. ΠΑΠΑΔΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ 22. Στο πλαίσιο της παρούσας μελέτης η εφαρμογή της αναλογικής ευθύνης βάσει πιθανοτικής αιτιότητας εξετάζεται αναφορικά με περιπτώσεις στις οποίες η πιθανότητα να μην προκάλεσε ο δράστης τη ζημία οφείλεται σε παράγοντες που δεν καταλογίζονται μεν, με την έννοια κάποιου νόμιμου λόγου ευθύνης, στον ζημιωθέντα (πρβλ. άρθρο 300 ΑΚ - «συντρέχον πταίσμα») 43, ωστόσο τελικά τον επιβαρύνουν βάσει του κανόνα casum sentit dominus (όπως είναι λ.χ. η ευπαθής κράση του ασθενούς). Ωστόσο, η προβληματική είναι κατά βάση η ίδια ανεξάρτητα από το αν η αβεβαιότητα σχετικά με την πρόκληση της ζημίας οφείλεται στην, με βάση τις αξιολογήσεις που ενσωματώνονται σε κάποιον νόμιμο λόγο ευθύνης, καταλογιστέα συμπεριφορά του ζημιωθέντος 44 (π.χ. στην καθυστερημένη αναζήτηση γιατρού παρά τις εμφανείς ενοχλήσεις που ένιωθε ο ασθενής) 45, ή σε άλλη, ανεξάρτητη από κάποιον τέτοιου είδους καταλογισμό, αιτία 46. Ε. Θεμελίωση της αναλογικής ευθύνης βάσει πιθανοτικής αιτιότητας στο ισχύον δίκαιο 23. Στην παρούσα μελέτη υποστηρίζεται ότι στις περιπτώσεις πιθανοτικής αιτιότητας με την έννοια που αναπτύχθηκε προηγουμένως η αναλογική ευθύνη του δράστη επιβάλλεται 23 Π. Κορνηλάκης, ό.π. (υποσ. 40), 96 2 α BGH, 23.5.2006, NJW 2006, 2399 BGH, 22.7.1999, NJW 1999, 3633 (3635) Sprau, Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 2010, 830, αρ. 7 Eberl-Borges, ό.π. (υποσ. 40), 830, αρ. 79 επ. 43. Πρβλ. υποσ. 83. 44. Βεβαίως, δεν αποκλείονται διαφοροποιήσεις όταν η αβεβαιότητα για την αιτιώδη συνάφεια οφείλεται στην (καταλογιστέα) συμπεριφορά του ζημιωθέντος. Για παράδειγμα, θα μπορούσε κανείς να επιχειρηματολογήσει υπέρ της ανάγκης να συνυπολογίζεται, για την κατανομή της ζημίας σε δράστη και ζημιωθέντα, εκτός από την πιθανότητα να προκάλεσε ο ένας ή ο άλλος τη ζημία, η βαρύτητα του πταίσματος καθενός από αυτούς, πρβλ. άρθρο 927 ΑΚ. 45. Βλ. επίσης την υπόθεση που απασχόλησε την BGH, 30.1.1973, NJW 1973, 993: Ο οδηγός ενός αυτοκινήτου έχασε από μόνος του τον έλεγχο και εκσφενδονίστηκε έξω από το αυτοκίνητο στον αυτοκινητόδρομο, στη συνέχεια χτυπήθηκε από διερχόμενο όχημα που δεν σταμάτησε έγκαιρα, ενώ δεν κατέστη δυνατό να διακριβωθεί αν, τη στιγμή που τον χτύπησε το διερχόμενο όχημα, ήταν ήδη νεκρός εξαιτίας της αρχικής πρόσκρουσης στην άσφαλτο. 46. Στις περιπτώσεις αυτές θα μπορούσε να θεωρήσει κανείς ότι η αμφιβολία για το αν ο δράστης προκάλεσε τη ζημία οφείλεται σε «συντρέχον πταίσμα» του ζημιωθέντος με την έννοια του άρθρου 300 ΑΚ, το οποίο πάντως προϋποθέτει, τουλάχιστον για την ευθεία εφαρμογή του, λογική αιτιώδη συνάφεια ανάμεσα στο «πταίσμα» του ζημιωθέντος και την πρόκληση ή την έκταση της ζημίας, βλ. υποσ. 86. Με βάση μια τέτοια προσέγγιση θα μπορούσε ίσως κανείς να υποστηρίξει την αναλογική εφαρμογή του άρθρου 300 ΑΚ ειδικά για τις περιπτώσεις αυτές, ε- φόσον διαπιστώνεται μια επαρκώς καταλογιστέα συμπεριφορά του ζημιωθέντος που μπορεί να προκάλεσε τη ζημιά, και να καταλήξει στη μειωμένη ευθύνη του δράστη χωρίς αναγωγή σε μια γενικότερη θεωρία αναλογικής αποζημίωσης όπως προτείνεται εδώ. από το ισχύον δίκαιο. Υποστηρίζεται δηλαδή ότι η αναλογική ευθύνη λόγω πιθανοτικής αιτιότητας δεν συνιστά ένα απλώς δικαιοπολιτικό (de lege ferenda) αίτημα 47, αλλά αποτελεί περιεχόμενο ενός κανόνα δικαίου ο οποίος μπορεί να θεμελιωθεί επαρκώς στο πλαίσιο της υφιστάμενης έννομης τάξης (de lege lata) και συνεπώς είναι εφαρμοστέος άμεσα, χωρίς την ανάγκη κάποιας νομοθετικής επέμβασης. Στη συνέχεια αναζητούνται τα κύρια ερείσματα στα οποία θα μπορούσε να θεμελιωθεί ο εν λόγω κανόνας. Ασφαλώς, το πρόβλημα της αναλογικής ευθύνης λόγω πιθανοτικής αιτιότητας είναι πολύ μεγάλο και δυσχερές για να εξαντληθεί στο πλαίσιο μιας σύντομης μελέτης. Ως εκ τούτου, στόχος των αναπτύξεων που ακολουθούν είναι μάλλον η ανάδειξη ορισμένων βασικών πτυχών της προβληματικής και της κατεύθυνσης στην οποία θα μπορούσαν να αναζητηθούν οι ενδεδειγμένες λύσεις, παρά η παροχή ολοκληρωμένης επιχειρηματολογίας. I. Αφετηριακές παρατηρήσεις 24. Είναι αναμφίβολο ότι η βασική ρύθμιση της ευθύνης στον Αστικό Κώδικα όχι μόνο δεν στηρίζει, αλλά μάλλον αποκλείει την αναλογική αποζημίωση βάσει πιθανοτικής αιτιότητας: Κατά τη νομοθετική σύλληψη, η ευθύνη είτε γεννιέται πλήρης για όλη τη ζημία, εφόσον μπορεί να αποδειχτεί η συνδρομή όλων των οικείων προϋποθέσεων, συμπεριλαμβανομένης της (λογικής) αιτιακής σχέσης ανάμεσα στον νόμιμο λόγο ευθύνης και τη ζημία, είτε δεν υπάρχει καθόλου tertium non datur 48. Συνεπώς, η θεμελίωση της αναλογικής αποζημίωσης λόγω πιθανοτικής αιτιότητας δεν μπορεί να αναζητηθεί ούτε σε μια stricto sensu ερμηνεία του νόμου ούτε σε μια περαιτέρω διάπλαση του δικαίου στη βάση της ίδιας της τελεολογίας που ενυπάρχει στους κανόνες για την αιτιότητα και τον υπολογισμό της αποζημίωσης 49, αφού δεν διαπιστώνεται η ύπαρξη μιας μη συμβατής με το ρυθμιστικό σχέδιο του νόμου ατέλειας 50. Αντίθετα, η εδώ υποστηριζόμενη άποψη θεμελιώνεται σε υπερβατική (extra legem) περαιτέρω διάπλαση του δικαίου: Η αναλογική αποζημίωση βάσει πιθανοτικής αιτιότητας επιβάλλεται τόσο από τη γενικότερη τελεολογία του δικαίου της ευθύνης και όσο και από βασικές νομοθετικές αξιολογήσεις οι οποίες βρίσκουν ειδικότερη έκφραση σε επιμέρους κανόνες του. Κατά τούτο, αντιβαίνει μεν προς το 47. Προς αυτήν την κατεύθυνση Σταθόπουλος, ό.π. (υποσ. 1), 8, αρ. 90. 48. Βλ. λ.χ. Σταθόπουλο, ό.π. (υποσ. 1), 9, αρ. 2. Με βάση τη διαπίστωση αυτή απορρίπτει την αναλογική ευθύνη βάσει πιθανοτικής αιτιότητας η Φουντεδάκη, ΕλλΔνη 1994, 1237. Πρβλ. επίσης Ζερβογιάννη, Digesta 2006, 351. 49. Πρβλ. όμως Καραγιάννη, ό.π. (υποσ. 16), σελ. 864, ο οποίος κάνει λόγο εν προκειμένω για «κενό». 50. Πρόκειται για τη λεγόμενη συμπληρωτική (praeter legem) περαιτέρω διάπλαση του δικαίου για αυτή τη μορφή της περαιτέρω διάπλασης του δικαίου βλ., με περαιτέρω παραπομπές, Παπανικολάου, Μεθοδολογία του Ιδιωτικού Δικαίου και Ερμηνεία των Δικαιοπραξιών, 2000, αρ. 325 επ, ο οποίος σε γενικές γραμμές αποδίδει την κρατούσα άποψη σε Ελλάδα και Γερμανία. 134 ΕφΑΔ 2/2011 - Έτος 4ο

ΠΙΘΑΝΟΤΙΚΗ ΑΙΤΙΟΤΗΤΑ ΚΑΙ ΑΝΑΛΟΓΙΚΗ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΜΕΛΕΤΕΣ - ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΕΙΣ ρυθμιστικό σχέδιο που διέπει τους ισχύοντες κανόνες που επιβάλλουν υποχρέωση αποζημίωσης, εναρμονίζεται όμως απολύτως με το εσωτερικό αξιολογικό σύστημα του Αστικού Κώδικα πρόκειται λοιπόν για μια πρόταση δικαιοπλασίας extra legem, αλλά πάντως intra jus 51. 25. Πρωταρχική για τη θεμελίωση της εδώ υποστηριζόμενης θέσης είναι βεβαίως η σύνδεσή της με τη γενικότερη τελεολογία και τις αρχές που διέπουν το δίκαιο της αποζημίωσης 52. Η σύνδεση αυτή μπορεί να εντοπιστεί προπάντων στη διαπίστωση ότι η αναλογική αποζημιωτική ευθύνη βάσει πιθανοτικής αιτιότητας συμβάλλει σε αποτελεσματικότερη αποτροπή επιζήμιων συμπεριφορών χωρίς, από την άλλη πλευρά, να αυξάνει υπερβολικά τις απαιτήσεις επιμέλειας που η έννομη τάξη επιβάλλει στα υποκείμενα του δικαίου και χωρίς να αποτρέπει από κοινωνικά επωφελείς δραστηριότητες. Το αποτέλεσμα αυτό επιτυγχάνεται μέσω της δημιουργίας κατάλληλων κινήτρων προκειμένου τα δρώντα υποκείμενα να υιοθετούν συμπεριφορές που ισορροπούν ανάμεσα αφενός στην ανάγκη επαρκούς λήψης υπόψη των συμφερόντων άλλων προσώπων και αφετέρου στην αποφυγή υπέρμετρων προφυλάξεων. Ασφαλώς, η ακριβέστερη θεμελίωση των σκέψεων αυτών αφενός προϋποθέτει την πειστική κατάδειξη ότι η τελεολογία του δικαίου της αποζημίωσης συνίσταται, αν όχι πλήρως τουλάχιστον εν μέρει, στην αποτροπή επιζήμιων συμπεριφορών χωρίς υπερβολική αύξηση της επιβάρυνσης που υφίστανται οι αποδέκτες των επιταγών της έννομης τάξης. Αφετέρου απαιτεί μια λιγότερο ή περισσότερο πλήρη ανάλυση των κινήτρων που δημιουργεί η αναλογική αποζημιωτική ευθύνη συγκριτικά προς τα κίνητρα που δημιουργεί η παραδοσιακή θεώρηση που υιοθετεί τη λογική αιτιότητα. 26. Αμφότερες οι θεματικές δεν θα μπορούσαν ωστόσο να διερευνηθούν επαρκώς στο πλαίσιο της παρούσας μελέτης και για τον λόγο αυτόν αντιμετωπίζονται εδώ ως καταρχήν εύλογες υποθέσεις 53. Αξίζει πάντως να επισημανθεί, αν και εντελώς αφετηριακά, ότι η παραδοσιακή θεώρηση, η οποία απορρίπτει την ευθύνη όταν η λογική αιτιότητα είναι απλώς πιθανή, δεν δημιουργεί κάποιο κίνητρο για την αποφυγή παράνομης ή αντισυμβατικής και αμελούς συμπεριφοράς στις περιπτώσεις που ο δράστης μπορεί εκ των προτέρων να γνωρίζει ότι δεν είναι πρακτικά δυνατόν να αποδειχτεί η αιτιώδης συνάφεια ανάμεσα στη συμπεριφορά του και στη ζημία που ενδέχεται να προκλήθηκε από αυτήν 54. Στο παράδειγμα 51. Για την υπερβατική (extra legem) περαιτέρω διάπλαση του δικαίου βλ. Παπανικολάου, ό.π. (υποσ. 50), αρ. 390 επ. 52. Πρβλ. Παπανικολάου, ό.π. (υποσ. 50), αρ. 400 επ, με περαιτέρω παραπομπές, για την υπερβατική (extra legem) περαιτέρω διάπλαση του δικαίου βάσει κάποιας δικαιοηθικής αρχής. 53. Για την αποτροπή ως σκοπό του δικαίου της αποζημίωσης βλ. ιδίως την διεξοδική ανάλυση του Wagner, AcP 206 (2006), 451 επ. 54. Βλ. λ.χ. Schäfer/Ott, ό.π. (υποσ. 9), σελ. 275 Koziol, ό.π. (υποσ. 17), σελ. 247. του ιατρικού σφάλματος 55, ο γιατρός δεν έχει, στο πλαίσιο της παραδοσιακής θεώρησης, κάποιον λόγο να φοβάται ότι, αν δεν καταβάλει την απαιτούμενη από τις περιστάσεις επιμέλεια προβαίνοντας έγκαιρα στην ιατρικά ενδεδειγμένη θεραπεία, μπορεί να υποχρεωθεί σε αποζημίωση βάσει των κανόνων για την ενδοσυμβατική ή αδικοπρακτική ευθύνη, εφόσον από τις σχετικές ιατρικές στατιστικές προκύπτει ότι η μη έγκαιρη υποβολή του ασθενούς στην κατάλληλη θεραπεία δεν προκαλεί οπωσδήποτε, λόγω της φύσης της ασθένειας, τη μη θεραπεία ή την επιδείνωση της υγείας του ασθενούς 56. Ομοίως, ο διοργανωτής ενός αρχιτεκτονικού διαγωνισμού μπορεί, κατά παράβαση των όρων του διαγωνισμού, να αποκλείει οποιονδήποτε συμμετέχοντα χωρίς να φοβάται κάποια ευθύνη του, δεδομένου ότι συνήθως δεν θα μπορεί να αποδειχτεί ότι αυτός που αποκλείστηκε θα κέρδιζε το βραβείο αν δεν είχε προηγηθεί ο αποκλεισμός 57. Αντίστοιχα ισχύουν και για την ευθύνη από διακινδύνευση: Η απόρριψη της ευθύνης λόγω αμφιβολίας ως προς την αιτιώδη συνάφεια εμποδίζει τη μετακύλιση του κοινωνικού κόστους που δημιουργεί η επικίνδυνη δραστηριότητα σ αυτόν που την ασκεί και αφαιρεί κάθε κίνητρο για μείωση της επικίνδυνης δραστηριότητας στο αναγκαίο και κοινωνικά επωφελές μέτρο ή για την ασφάλιση του οικείου κινδύνου 58. Για παράδειγμα, αν η χημική βιομηχανία γνωρίζει ότι δεν μπορεί να υποχρεωθεί σε αποζημίωση επειδή δεν θα μπορεί να αποδειχτεί η πρόκληση καρκίνου στους κατοίκους της περιοχής στην οποία δραστηριοποιείται, δεν θα έχει κάποιο λόγο να λάβει μέτρα για τη μείωση ή έστω για την ασφάλιση των κινδύνων που απορρέουν από τη ρύπανση του περιβάλλοντος 59. 27. Ασφαλώς, η περαιτέρω διάπλαση ενός κανόνα δικαίου βάσει υποθέσεων τόσο γενικών όσο οι προαναφερόμενες, ανεξάρτητα από το πόσο πειστικά μπορούν να θεμελιωθούν, καταλείπει εκ των πραγμάτων αμφιβολίες για τη συμφωνία της προτεινόμενης δικαιοπλασίας με το ισχύον δίκαιο. Το πρόβλημα έγκειται προπάντων στο μεγάλο εύρος που, λόγω του πολύ αφηρημένου χαρακτήρα τους, καταλείπουν οι κρίσιμες αρχές και στοχοθεσίες (εν προκειμένω η επιδίωξη αποτροπής κοινωνικά επιζήμιων συμπεριφορών) στον εφαρμοστή του δικαίου, ο οποίος καλείται να τις εξειδικεύσει αντλώντας από αυτές συγκεκριμένους κανόνες για την επίλυση ατομικών περιπτώσεων. Πράγματι, θα μπορούσε 55. Βλ. παραπάνω αρ. 3. 56. Βλ. και Ζερβογιάννη, Digesta 2006, 348 Bydlinski, ό.π. (υποσ. 17), σελ. 32 Stremitzer, AcP 208 (2008), 677 και 678 Shnoor, American Journal Of Trial Advocacy 33 (2009), 80 Koziol, ό.π. (υποσ. 17), σελ. 237. 57. Βλ. και Kötz/Schäfer, ό.π. (υποσ. 17), σελ. 242 Mäsch, ό.π. (υποσ. 23), σελ. 353. Για το παράδειγμα αυτό βλ. παραπάνω αρ. 5. 58. Για τα κίνητρα αποτροπής της ζημίας που δημιουργεί η πρόβλεψη αντικειμενικής ευθύνης, όπως εν προκειμένω η πρόβλεψη ευθύνης από διακινδύνευση, βλ. μεταξύ άλλων Ben-Shahar, Causation and Foreseeability, Encyclopedia of Law and Economics, Τόμος ΙΙ, 2000, σελ. 649 επ Shavell, ό.π. (υποσ 22), σελ. 211. 59. Για το παράδειγμα αυτό βλ. παραπάνω αρ. 4. www.nbonline.gr Αποκτήστε πλήρη online πρόσβαση στο ΕφΑΔ από το 2008 135