Το αδίκημα του βιασμού Άρθρο 336 ΠΚ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ Β ΕΤΟΣ ΑΚΑΔΗΜΑΙΚΟ ΕΤΟΣ ΣΠΟΥΔΩΝ 2013-2014 ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟ ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ- ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ Επιβλέπουσα Καθηγήτρια: Μ. Καϊάφα - Γκμπάντι Το αδίκημα του βιασμού Άρθρο 336 ΠΚ ΚΑΚΑΖΑΝΗ ΚΡΥΣΤΑΛΙΑ (ΑΕΜ 600735) 1

ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ. 13 Α. Ο βιασμός ως εγκληματικό φαινόμενο...13 Β. Ιστορικά στοιχεία....15 Γ. Στατιστικά στοιχεία.17 ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ: ΤΟ ΑΡΧΙΚΟ ΑΔΙΚΟ 19 Α. Το προστατευόμενο έννομο αγαθό.. 19 Ι. Η αμφισβήτηση του εννόμου αγαθού των ηθών- η εμφάνιση ενός νέου θεωρητικού ρεύματος...19 ΙΙ. Η γενετήσια ελευθερία ως προστατευόμενο έννομο αγαθό μετά το νόμο 1419/1984.21 1. Η γενετήσια ελευθερία ως προστατευόμενο έννομο αγαθό στο σύνολο του ΙΘ κεφαλαίου του Ποινικού Κώδικα. 21 2. Ειδικότερα το προστατευόμενο έννομο αγαθό στο έγκλημα του βιασμού 23 3. Εννοιολογική προσέγγιση της γενετήσιας ελευθερίας ως εννόμου αγαθού..27 α. Η ενεργητική και η παθητική έκφανση του εννόμου αγαθού..27 β. Το συνταγματικό έρεισμα της γενετήσιας ελευθερίας.....29 4. Προστατεύεται στη διάταξη του άρθρου 336 ΠΚ και το έννομο αγαθό της τιμής;....31 5. Η κατ αντανάκλαση προσβολή και άλλων εννόμων αγαθών...33 Β. Τα υποκείμενα του εγκλήματος...34 Ι. Γενικές παρατηρήσεις για τον δράστη και το θύμα..34 2

1. Ποιος μπορεί να είναι δράστης του βιασμού;..34 α. Η δυνατότητα ομοφυλικού συνδυασμού δράστη-θύματος..35 β. Η επίδραση της σεξουαλικής ανικανότητας στην δυνατότητα υποψηφιότητας ως δράστη του βιασμού.35 2. Το θύμα του βιασμού...36 α. Στοιχειοθέτηση του βιασμού και φύλο του θύματος...36 β. Αδιάφορα για την στοιχειοθέτηση του βιασμού το άμεμπτο των ηθών και η προσωπική κατάσταση του θύματος...37 γ. Αδιάφορη για τη στοιχειοθέτηση του βιασμού η ηδονιστική συμμετοχή του θύματος 39 δ. Είναι δυνατή η τέλεση βιασμού σε βάρος προσώπου ανίκανου προς αντίσταση; 40 IΙ. Η ύπαρξη σχέσης γάμου μεταξύ δράστη και θύματος και η επίδρασή της στη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος του βιασμού.....45 1. Ο βιασμός στα πλαίσια του γάμου πριν τη νομοθετική μεταβολή που επήλθε με το ν. 3500/2006.45 2. Η σχέση βιασμού και γάμου μετά τη νομοθετική μεταρρύθμιση του ν. 3500/2006.46 Γ. Το έγκλημα του βιασμού ως πολύπρακτο έγκλημα.48 Ι. Ο εξαναγκασμός του θύματος...48 1. Εννοιολογική οριοθέτηση της έννοιας του εξαναγκασμού......48 α. Ο εξαναγκασμός ως κάμψη της αντίθετης βούλησης του θύματος.48 β. Η βλαπτική επενέργεια του εξαναγκασμού στη βούληση του θύματος..50 3

2. Η αντίθετη βούληση του θύματος ως θεμελιώδες στοιχείο του εξαναγκασμού..51 α. Η ανάγκη για εξωτερίκευση της αντίθετης βούλησης.51 β. Η προβολή αντίστασης από το θύμα 52 γ. Η περίπτωση της vis haud ingrata.54 δ. Ερμηνεία της σιωπής του θύματος...55 ε. Συνιστά βιασμό η αιφνιδιαστική σεξουαλική επίθεση; 55 3. Η συγκατάθεση του θύματος 56 α. Η συγκατάθεση ως στοιχείο που αποκλείει τον εξαναγκασμό 56 β. Τα χαρακτηριστικά της συγκατάθεσης 57 γ. Ιδιαίτερα: η μεταβολή της στάσης του θύματος.57 i. Ανάκληση της συγκατάθεσης...58 ii. Η μεταβολή της βούλησης του θύματος από αρνητική σε θετική...59 ΙΙ. Η αιτιώδης συνάφεια μεταξύ των δύο συνθετικών- Η βία/απειλή ως μέσο για την τέλεση ασελγούς πράξης..59 1. Η χρονική και τοπική συνάφεια...60 2.Λειτουργική συνάφεια..61 3.Η σχέση μέσου προς σκοπό δεν υποκρύπτει σχέση αναγκαιότητας.62 ΙΙΙ. Η σωματική βία..63 1. Η βία ως μέσο εξαναγκασμού στην ασελγή πράξη..63 α. Ορισμός της σωματικής βίας 63 β. Η θέση της Νομολογίας για το ακαταμάχητο της σωματικής βίας...65 4

γ. Ο απαιτούμενος βαθμός έντασης της σωματικής βίας. 66 δ. Ιδιαίτερα οι περιπτώσεις της απλής λεκτικής επενέργειας στο θύμα και της σχέσης υπεροχής του δράστη έναντι του θύματος...67 ε. «Για την κάμψη της αντίστασης που εκδηλώθηκε ήδη ή πρόκειται να εκδηλωθεί»...67 2. Ειδικότερα οι μορφές σωματικής βίας στο έγκλημα του βιασμού..68 α. Περιπτώσεις άμεσης σωματικής βίας..68 i. Γενικά..68 ii. Επενέργεια σε τεχνητά μέλη του σώματος- πατερίτσες κλπ...69 β. Περιπτώσεις έμμεσης σωματικής βίας 71 γ. Η χρήση ναρκωτικών και υπνωτικών μέσων ως μορφή σωματικής βίας (13 στοιχ. δ ΠΚ)..72 δ. Ειδικότερα ζητήματα 74 i. Η άσκηση βίας σε τρίτα πρόσωπα 74 ii. Βία διά παραλείψεως;.. 79 IV. Η απειλή σπουδαίου και άμεσου κινδύνου 81 1. Οριοθέτηση της έννοιας της απειλής στα πλαίσια της διάταξης του άρθρου 336 ΠΚ....81 2. Τα στοιχεία της απειλής σπουδαίου και άμεσου κινδύνου..83 α. Το στοιχείο του κινδύνου- το εξαγγελλόμενο κακό.83 β. Το σπουδαίο του κινδύνου...85 γ. Η αμεσότητα του απειλούμενου κινδύνου...90 δ. Ειδικότερα ζητήματα 91 i. Eίναι δυνατόν το απειλούμενο κακό να στρέφεται εναντίον τρίτου προσώπου;..91 5

ii. Το απειλούμενο κακό μπορεί να συνίσταται σε παράλειψη- τέλεση απειλής διά παραλείψεως.95 iii. Μπορεί το κακό να συνίσταται σε νόμιμη ενέργεια του δράστη;...96 V. Το δεύτερο συνθετικό του εγκλήματος: η γενετήσια πράξη...99 1. Η έννοια της συνουσίας..100 2. Η ασελγής πράξη.102 α. Η έννοια της ασέλγειας 104 β. Ποιες ακριβώς ασελγείς πράξεις ανήκουν εδώ- Οριοθέτηση από τη διάταξη του άρθρου 337ΠΚ...116 3. Η νομοθετική διάκριση μεταξύ επιχείρησης και ανοχής ασελγούς πράξης 118 ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ: ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΙΚΕΣ ΥΠΟΚΕΙΜΕΝΙΚΗΣ ΥΠΑΙΤΙΟΤΗΤΑΣ 121 Α. Υποκειμενική Υπόσταση..121 Ι. Δόλος..121 ΙΙ. Πλάνη 123 1. Πραγματική πλάνη.123 2. Νομική πλάνη.124 Β. Έγκλημα δόλου και ταυτόχρονα αμέλειας: Ο θανατηφόρος βιασμός (άρθρο 340 ΠΚ).125 Ι. Εισαγωγικά στοιχεία (ιστορικά- έννομο αγαθό).125 ΙΙ. Ο θανατηφόρος βιασμός του άρθρου 340 ΠΚ ως έγκλημα διακρινόμενο εκ του αποτελέσματος...126 1.Η σχέση αιτιώδους συνάφειας μεταξύ των δύο συνθετικών...126 6

i. Η περίπτωση της επέλευσης του θανατηφόρου αποτελέσματος από την πράξη εξαναγκασμού... 127 ii. Η περίπτωση της επέλευσης του θανατηφόρου αποτελέσματος από τη γενετήσια πράξη..127 iii. Η περίπτωση της μεσολάβησης αυτοκυβερνούμενης μυϊκής ενέργειας του θύματος...128 2.Απόπειρα θανατηφόρου βιασμού;...130 ΜΕΡΟΣ ΤΡΙΤΟ: ΤΟ ΑΝΟΛΟΚΛΗΡΩΤΟ ΕΓΚΛΗΜΑ ΤΟΥ ΒΙΑΣΜΟΥ....132 Α. Πότε είναι ολοκληρωμένο το έγκλημα και πότε παραμένει στο στάδιο της απόπειρας...132 Β. Η αρχή εκτέλεσης του εγκλήματος και η οριοθέτησή της από τις προπαρασκευαστικές ενέργειες..133 Γ. Ο δόλος τέλεσης ολοκληρωμένου εγκλήματος.137 Δ. Ζητήματα υπαναχώρησης..141 Ι. Υπαναχώρηση από μη πεπερασμένη απόπειρα το χρονικό όριο της υπαναχώρησης στο έγκλημα του άρθρου 336 ΠΚ.141 ΙΙ. Το εκούσιο της υπαναχώρησης.142 ΜΕΡΟΣ ΤΕΤΑΡΤΟ: Η ΣΥΜΒΟΛΗ ΠΕΡΙΣΣΟΤΕΡΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ ΣΤΗΝ ΤΕΛΕΣΗ ΤΟΥ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΣ...147 Α. Μορφές συμμετοχής στην 336 παρ. 1 ΠΚ 147 Ι. Η τέλεση του εγκλήματος κατά συναυτουργία..147 1. Βιασμός κατά συναυτουργία με κατανομή εργασίας.147 2. Η περίπτωση της τέλεσης από περισσότερους της ασελγούς πράξης 147 7

3. Συναυτουργία σε απόπειρα βιασμού.148 4. Η περίπτωση της διαδοχικής συναυτουργίας και η σχέση της με το έγκλημα της σωματεμπορίας (άρθρο 351 ΠΚ)...149 5. Είναι νοητή συναυτουργία στο έγκλημα του βιασμού με ενέργεια του ενός και παράλειψη του άλλου;....151 6. Το ζήτημα της δυνατότητας κατάφασης συναυτουργία στο αδίκημα του άρθρου 340 ΠΚ... 152 ΙΙ. Συνέργεια...152 1. Οριοθέτηση της συναυτουργίας από την άμεση συνέργεια...152 2. Περιπτώσεις απλής συνέργειας..154 ΙΙΙ. Ειδικότερα ζητήματα συμμετοχής 155 1. Έμμεση αυτουργία...155 2.Συμμετοχή στο έγκλημα του άρθρου 340 ΠΚ 156 Β. Η διακεκριμένη μορφή του ομαδικού βιασμού (άρθρο 336 παρ. 2 ΠΚ). 156 Ι. Έννοια και δικαιοπολιτική σκοπιμότητα θέσπισης της διάταξης...156 ΙΙ. Τα χαρακτηριστικά του ομαδικού βιασμού (Νομοτυπική μορφή)...158 ΙΙΙ. Οριοθέτηση του ομαδικού βιασμού από τη συναυτουργία στη βασική μορφή του εγκλήματος.159 ΙV. Ιδιαίτερες προβληματικές 161 1.Ευθύνη σε περίπτωση ομαδικού βιασμού του προσώπου εκείνου που τελεί μόνο την πράξη εξαναγκασμού.161 2.Η εναλλαγή των δύο δραστών στα συνθετικά του εγκλήματος: βιασμός κατά συναυτουργία ή ομαδικός βιασμός;...163 ΜΕΡΟΣ ΠΕΜΠΤΟ: ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΣΥΡΡΟΗΣ...167 8

Α. Η κατάφαση της μιας εγκληματικής μονάδας...167 I. Η σχέση του πολύπρακτου εγκλήματος με τα συνθετικά του 167 II. Ο χαρακτήρας του εγκλήματος ως υπαλλακτικά μικτού και η επίδρασή του σε ζητήματα συρροής..168 III. Η ειρήνευση του εννόμου αγαθού 168 IV. Ο κατ εξακολούθηση βιασμός 169 V. Η απόπειρα σε σχέση με το τελειωμένο έγκλημα ειδικότερες μορφές της κατ εξακολούθηση τέλεσης..170 Β. Η συρροή του βιασμού με άλλες εγκληματικές προσβολές..172 I. Συρροή βιασμού- εξύβρισης (361 ΠΚ)...172 II. Συρροή βιασμού- αποπλάνησης ανηλίκου (339 ΠΚ) 173 III. Συρροή βιασμού- αιμομιξίας (345 ΠΚ)...173 IV. Συρροή βιασμού- σωματικής βλάβης (308 επ. ΠΚ)...174 V. Συρροή βιασμού- άλλων εγκλημάτων (παράνομη κατακράτηση, ακούσια απαγωγή κ.α.) 175 Γ. Η σχέση του βιασμού με άλλες προσβολές της γενετήσιας ελευθερίας 175 I. Η σχέση βιασμού- προσβολής γενετήσιας αξιοπρέπειας (337 ΠΚ)... 175 II. Η σχέση βιασμού- κατάχρησης σε ασέλγεια (338 ΠΚ)....177 III. Η σχέση του βιασμού με το έγκλημα της εμπορίας ανθρώπων (351 ΠΚ).....182 ΜΕΡΟΣ ΕΚΤΟ: ΠΟΙΝΙΚΗ ΚΥΡΩΣΗ ΚΑΙ ΔΙΩΞΗ ΤΟΥ ΒΙΑΣΜΟΥ 183 Α. Ποινική κύρωση 183 Ι. Η απειλούμενη στον ΠΚ ποινή..183 9

ΙΙ. Η επιμέτρηση της ποινής του βιασμού.186 Β. Η δίωξη του βιασμού...189 Ι. Εισαγωγικά στοιχεία- ιστορικές παρατηρήσεις.189 ΙΙ. Η δικαιοπολιτική σκοπιμότητα της καθιέρωσης του αυτεπαγγέλτου της ποινικής δίωξης 190 ΙΙΙ. Υποχώρηση της νομιμότητας υπέρ της σκοπιμότητας: Η δήλωση ψυχικού τραυματισμού του θύματος...191 IV.Εγγύτερη προσέγγιση του ψυχικού τραυματισμού..192 1. Η έννοια του ψυχικού τραυματισμού.192 2. Η πηγή του ψυχικού τραυματισμού...192 3. Η σοβαρότητα του ψυχικού τραυματισμού και τα κριτήρια για τη διάγνωσή του..193 V.Η δήλωση ψυχικού τραυματισμού.194 1. Η υποβολή της δήλωσης ως αναγκαία προϋπόθεση για την παύση της ποινικής δίωξης.194 2. Οι δικαιούχοι σε υποβολή της δήλωσης 194 3. Το χρονικό όριο υποβολής της δήλωσης..194 4. Το περιεχόμενο της δήλωσης.196 VI.Η απόφαση του αρμόδιου δικαστικού οργάνου 196 VII. Η αδυναμία εφαρμογής της ρύθμισης του άρθρου 344 ΠΚ στα αληνιθά κατ ιδέα συρρέοντα με τον βιασμό εγκλήματα 197 ΣΥΝΟΨΗ...199 Ενδεικτική βιβλιογραφία 201 10

ΚΥΡΙΟΤΕΡΕΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ Ι. Ελληνικές ΑΚ ΑΠ αριθμ. Αρμ α.υ. Βλ. ΔΕΥ ΔιαρκΣτρ δηλ. εδ. Εις Έκθ ΕλλΔνη επιμ. Επιστ Επετ Αρμ Εφ κεφ μ.α. ΝοΒ ν.π.δ.δ. ό.π. παρ. ΠΚ ΠΝ ΠοινΔικ ΠοινΧρον πρβλ. Πλημ σελ. σημ. ΣυστΕρμΠΚ Αστικός Κώδικας Άρειος Πάγος αριθμός Αρμενόπουλος αντικειμενική υπόσταση βλέπε Συμβούλιο «Δικαιοσύνη και Εσωτερικές Υποθέσεις» Διαρκές Στρατοδικείο δηλαδή εδάφιο Εισηγητική Έκθεση Ελληνική Δικαιοσύνη επιμέλεια Επιστημονική Επετηρίδα Αρμενόπουλος Εφετείο κεφάλαιο μεταξύ άλλων Νομικό βήμα νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου όπου παραπάνω παρατηρήσεις Ποινικός Κώδικας Ποινικός Νόμος Ποινική Δικαιοσύνη Ποινικά Χρονικά παράβαλε Πλημμελειοδικείο σελίδα Σημείωση Συστηματική Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα 11

Τεύχ. Τιμ. Υπερ υποσημ. Τεύχος Τιμητικός Υπεράσπιση Υποσημείωση ΙΙ. Ξενόγλωσσες BGH NStZ Bundesgerichtshof Neue Zeitschrift fuer Strafrecht 12

ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ Α. Ο βιασμός ως εγκληματικό φαινόμενο Ι. Ο βιασμός δεν στερείται συνεπειών για το θύμα του και δικαίως χαρακτηρίζεται ως τομή στη ζωή του ατόμου, διότι αναμφίβολα η ζωή μετά τον βιασμό δεν είναι καθόλου όπως πριν. Ο λόγος δεν γίνεται μόνο για την προσβολή της αυτοπεποίθησης του θύματος- ιδιαίτερα της γυναίκας θύματος- που ομολογουμένως συνιστά μία από τις απόρροιες του εγκλήματος. Πρόκειται κατά μείζονα λόγο για περισσότερο ψυχοφθόρες και με βάθος χρόνου συνέπειες. Το κυριότερο δεδομένο είναι η πλήρης κατάρρευση του συναισθηματικού κόσμου, η υπέρμετρη καλλιέργεια του συναισθήματος του φόβου στον εσωτερικό του κόσμο, ενός φόβου που επισκιάζει όχι μόνο τις απλές καθημερινές δραστηριότητες του θύματος, αλλά και ολόκληρο το φάσμα των κοινωνικών του δραστηριοτήτων. Αλήθεια, ποια γυναίκαθύμα βιασμού θα μπορεί να κοιμηθεί και να ξυπνήσει μόνη της, να οργανώσει δραστήρια τον ελεύθερο χρόνο της, να περπατήσει μόνη της στο δρόμο, χωρίς τον φόβο μιας επικείμενης σεξουαλικής επίθεσης; Οι ψυχικές διαταραχές δεν αργούν επίσης να εμφανιστούν. Η ένταση και η διάρκεια των παραπάνω συνεπειών αποτελούν συνάρτηση των ατομικών ιδιομορφιών και της εν γένει ψυχοσύνθεσης του ατόμου. Συνέπειες, όμως, δεν εμφανίζονται μόνο από την τέλεση ήδη ενός βιασμού σε βάρος του ατόμου, αλλά και από την ίδια την ρητορεία γύρω από τον βιασμό. Η τελευταία καλλιεργεί σε υπερβολικό βαθμό το συναίσθημα του φόβου, ενισχύει την ανασφάλεια και εισάγει την αβεβαιότητα στη ζωή του ατόμου, με αποτέλεσμα να περιορίζεται σημαντικά το φάσμα της κοινωνικής του δραστηριότητας. Από την άλλη πλευρά, ο τύπος και τα ΜΜΕ φροντίζουν να δηλητηριάζουν ακόμη περισσότερο τα «πιθανά θύματα», παρουσιάζοντας ένα ιδιάζον μόρφωμα βιασμού, που περιβάλλεται από έντονη μυθοπλασία και επιτρέπει την παρείσφρηση προκαταλήψεων διαφόρων ειδών. ΙΙ. Η έννοια του βιασμού κατά την κοινή αντίληψη δεν ταυτίζεται σε καμία περίπτωση με την έννοια του βιασμού κατά τον Ποινικό Κώδικα. Έτσι, αν ρωτήσει κανείς έναν μέσο κοινωνό τι είναι για εκείνον ο βιασμός, ο τελευταίος θα εξιστορήσει 13

την κλασσική εκείνη περίπτωση της σεξουαλικής επίθεσης που κατά τη διάρκεια της νύχτας και σε ερημική τοποθεσία δέχεται μία νεαρή κοπέλα από έναν άγνωστο και άξεστο άνδρα. Για την κοινή αντίληψη βιασμό συνιστά, όμως, και μία ηπιότερης μορφής σεξουαλικής επίθεση, όπως π.χ. θωπείες σε απόκρυφα μέρη του σώματος. Τέλος είναι διάχυτη η αντίληψη που επικρατεί αναφορικά με την αξιοπιστία των θυμάτων του βιασμού: στην κοινή αντίληψη καταφάσκεται με μεγάλη ευκολία η συγκατάθεση ή η ευθύνη των θυμάτων, γεγονός που αντανακλά της κρατούσες, ακόμη και σήμερα περί ηθικής αντιλήψεις, όπως π.χ. το γεγονός ότι μία κοπέλα δεν θα έπρεπε να κυκλοφορεί νύχτα μόνη της στο δρόμο προκλητικά ντυμένη. ΙΙΙ. Δεν θα μπορούσε, όμως, εκτός των παραπάνω να παραλειφθεί στο σημείο αυτό η αναφορά στην αντιμετώπιση των φερόμενων ως θυμάτων του βιασμού από την πλευρά των διωκτικών αρχών. Έχει λεχθεί χαρακτηριστικά ότι η προστασία του νόμου σε περιπτώσεις βιασμού είναι «επιλεκτική» 1. Αυτός ο χαρακτηρισμός αποδίδει πολύ εύστοχα την ιδιαίτερη καχυποψία με την οποία αντιμετωπίζονται τα θύματα του βιασμού, όχι μόνο από τις αστυνομικές, αλλά και από τις δικαστικές αρχές. Το ιδιαίτερα δυσάρεστο αυτό φαινόμενο αποτελεί απότοκο των προκαταλήψεων και των στερεοτύπων που έχουν καλλιεργηθεί με το πέρασμα του χρόνου στα πλαίσια των κρατούντων κοινωνικοηθικών κανόνων και εμφανιζόταν ιδιαίτερα έντονο υπό το νομοθετικό καθεστώς πριν το ν. 1419/1984, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι σήμερα πλέον έχει απαλειφθεί εξ ολοκλήρου. Πιο συγκεκριμένα, από τις αρμόδιες αρχές, ξεκινώντας από τον αστυνομικό που λαμβάνει την κατάθεση του θύματος, κατά το στάδιο της προδικασίας, και καταλήγοντας στον δικαστή και τους ενόρκους, πραγματοποιείται η διάκριση των γυναικών σε δύο μεγάλες κατηγορίες: τις ενάρετες από τη μια πλευρά και τις αποκκλίνουσες από την άλλη, ήτοι είτε τις γυναίκες εκείνες που ασκούν ως επάγγελμα την πορνεία, είτε εκείνες, οι οποίες έχουν ενεργή σεξουαλική δραστηριότητα 2. Τα θύματα της δεύτερης κατηγορίας αντιμετωπίζονται από τις αρχές με ιδιαίτερη δυσπιστία και θεωρούνται μειωμένης αξιοπιστίας. Ιδιαίτερα υπό το νομοθετικό καθεστώς πριν το ν. 1419/1984, οπότε ως έννομο αγαθό αναγνωρίζονταν τα ήθη, τα στερεότυπα και οι προκαταλήψεις διακατείχαν όχι μόνο τις αρχές, αλλά και τον ίδιο τον δράστη. Έτσι π.χ. εύλογα θεωρούσε ο 1 Βλ. Ν. Παρασκευόπουλου/ Ε. Φυτράκη, Αξιόποινες σεξουαλικές πράξεις, σελ. 95. 2 2 Βλ. Ν. Παρασκευόπουλου/ Ε. Φυτράκη, ό.π., σελ. 95. 14

υποψήφιος δράστης βιασμού ότι μία νέα κοπέλα, η οποία κυκλοφορεί μόνη στον δρόμο κατά τις νυκτερινές ώρες, και μάλιστα προκλητικά ντυμένη, είναι ανήθικη και άρα αυτός (ο δράστης) δεν προσβάλλει τα ήθη, αν την εξαναγκάσει σε συνουσία 3. Το ίδιο θα ίσχυε και στην περίπτωση μίας πόρνης, διότι και εδώ το αντικείμενο του εξαναγκασμού δεν ανταποκρίνεται στα ισχύοντα πρότυπα ηθικής. Το ίδιο ίσχυε παλαιότερα και για τις αρχές απονομής της δικαιοσύνης: Παρά το γεγονός ότι ο Άρειος Πάγος είχε διακηρύξει πολλές φορές ότι το άμεμπτο των ηθών των θυμάτων δεν αποτελούσε στοιχείο από το οποίο εξαρτάται η εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 336 ΠΚ, εξακολουθούσαν να λαμβάνουν χώρα έλεγχοι ηθικότητας των θυμάτων, τόσο κατά την προδικασία, όσο και κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο. ΙV. Υπό το πρίσμα των σύγχρονων αντιλήψεων για τις σχέσεις των δύο φύλων έχουν ευδοκιμήσει νεότερες θεωρητικές προσεγγίσεις, σύμφωνα με τις οποίες, ο βιασμός δεν είναι καθαρά ανδρική υπόθεση, αλλά δράστης και θύμα μπορεί να είναι εξίσου τόσο άνδρας, όσο και γυναίκα 4. Τα τελευταία χρόνια, ωστόσο, είχε αναπτυχθεί η κριτική θεωρία, σύμφωνα με την οποία το στοιχείο που επικρατεί στον βιασμό είναι εκείνο της βίας και της εξουσίας, και όχι η σεξουαλική πράξη, ώστε να μπορεί να χαρακτηριστεί ο βιασμός ως ψευδο- σεξουαλική πράξη. Μάλιστα, στην ακραία εκδοχή του το ρεύμα αυτό θεωρούσε τον βιασμό μία συνειδητή διαδικασία εκφοβισμού, με την οποία οι άνδρες κατορθώνουν να διατηρούν τις γυναίκες σε μία κατάσταση φόβου 5. Β. Ιστορικά στοιχεία 3 Παρασκευόπουλου Ν., Η έννοια της ασελγούς (γενετήσιας) πράξης: ερμηνεία και κριτική θεώρηση, ΠοινΧρον ΛΔ, 337 επ., 343, Georges Vigarello, Ιστορία του βιασμού. 166 ος - 20 ος αιώνας, σελ. 48, όπου ο δράστης ισχυρίζεται ότι δεν γνώριζε πως διαπράττει βιασμό, διότι το θύμα είχε σηκώσει μόνο του το φόρεμά του, και διατηρούσε ήδη ενεργή σεξουαλική ζωή και σελ. 55, όπου αναφέρεται περίπτωση στην οποία ο δράστης αθωώνεται επειδή το θύμα δεν ήταν παρθένα. 4 Πρόκειται για τη λεγόμενη έμφυλη συμμετρία. Βλ. Ν. Παρασκευόπουλου/ Ε. Φυτράκη, ό.π., σελ. 94-95, Γιωτάκου/Τσιλιάκου, Βιασμός, 2008, σελ. 13. 5 Βλ.. Ν. Παρασκευόπουλου/ Ε. Φυτράκη, ό.π., σελ. 94 σημ. 13, με παραπομπή στους Κρανιδιώτη, Προς μία αξιολόγηση των ρυθμίσεων του ν. 1419/1984 για το βιασμό, σε: μνήμη ΙΙ, Ι, 1996, 169 επ., 187, Γιωτάκου, Σεξουλική επιθετικότητα και παραφιλίες, 2004, σελ. 10-11. 15

I. Στο πλαίσιο της νεότερης ελληνικής ιστορίας, ήδη το Απάνθισμα των Εγκληματικών τυποποιεί στις διατάξεις του το έγκλημα του βιασμού, παρέχοντας, όμως, περιορισμένη ποινική προστασία. Λίγο αργότερα, το έγκλημα του βιασμού συναντάται στη διάταξη του άρθρου 273 του Ποινικού Νόμου. Ως βιασμός τυποποιείται στη διάταξη αυτή ο εξαναγκασμός οποιουδήποτε προσώπουανεξαρτήτως φύλου 6 - σε ασελγή πράξη. Ως προστατευόμενη με τη διάταξη του άρθρου 273 ΠΝ αξία αναγνωριζόταν αρχικά η «αγνεία», ενώ για πρώτη φορά το 1927 έγινε λόγος στην επιστήμη για το δικαίωμα του ατόμου στην κατ ελεύθερη βούληση επικοινωνία του φύλου 7. Ως μέσα εξαναγκασμού περιγράφονται ρητά στη νομοτυπική μορφή τόσο η σωματική, όσο και η ψυχολογική βία, καθώς και η απονάρκωση των αισθήσεων που προκαλεί ανικανότητα αντίστασης 8. Στην έννοια της ασέλγειας υπάγεται όχι μόνο η συνουσία, αλλά και οποιαδήποτε άλλη ασελγής πράξη, ακόμα δηλαδή και εκείνη που τελείται μεταξύ ομοφύλων. Παράλληλα, ως διακεκριμένες μορφές τυποποιούνταν ο θανατηφόρος βιασμός, ο βιασμός που είχε ως αποτέλεσμα τη βλάβη της υγείας του θύματος και ο βιασμός προσώπου νεότερου των 15 ετών. Με τον Ποινικό Κώδικα του 1950 ο έως τότε γνωστός βιασμός του ΠΝ διασπάστηκε σε τρία εγκλήματα: εκείνο του βιασμού (άρθρ. 336 ΠΚ), εκείνο του εξαναγκασμού σε ασέλγεια (337 ΠΚ) και τέλος εκείνο της κατάχρησης σε ασέλγεια (338 ΠΚ). Η διαφορά ανάμεσα στα άρθρα 336 και 337 ΠΚ είχε να κάνει τόσο με το φύλο του θύματος, όσο και με το είδος της ασελγούς πράξης. Πιο συγκεκριμένα, στο άρθρο 336 ΠΚ ως βιασμός τυποποιούνταν ο εξαναγκασμός μόνο γυναίκας- και συνεπώς όχι άνδρα- μόνο σε εξώγαμη συνουσία- και επομένως όχι σε ασελγή πράξη. Έτσι, για τη στοιχειοθέτηση του εξαναγκασμού σε ασέλγεια κατ άρθρο 337 ΠΚ, για τον οποίο απειλούνταν ηπιότερη ποινή, αρκούσε ο εξαναγκασμός οποιουδήποτε θύματος, είτε άνδρα είτε γυναίκας, σε οποιαδήποτε ασελγή πράξη. Και στα δύο εγκλήματα πάντως ως προστατευόμενη αξία αναγνωρίζονταν τα ήθη. 6 Βλ. Θ. Σάμιου, Ο «Ποινικός Νόμος» του 1833, σε: Κοτσαλή/Κιούπη, Ιστορία του ποινικού δικαίου και των ποινικών θεσμών, 2007, σελ. 119 επ.. 7 Βλ. Ηλιόπουλου/Χωραφά, Σύστημα του Ελληνικού Ποινικού Δικαίου, τ. ΙΙ, τεύχ. Α, 1927, σελ. 83 επ.. 8 Βλ. παράθεση από Ν. Παρασκευόπουλου/ Ε. Φυτράκη, ό.π., σελ. 96. 16

ΙΙ. Σημείο αναφοράς στην ποινική μεταχείριση των σεξουαλικών επιθέσεων υπήρξε πολύ αργότερα, ο ν. 1419/1984. Με τον νόμο αυτό όχι μόνο υπήρξε απομάκρυνση των ηθών ως προστατευόμενου εννόμου αγαθού, με την γενετήσια ελευθερία να παίρνει τη θέση τους, αλλά ταυτόχρονα ενοποιήθηκαν τα δύο εγκλήματα των άρθρων 336 και 337 ΠΚ σε ένα: εκείνο της 336 ΠΚ, του οποίου η διατύπωση διευρύνθηκε αντιστοίχως. Σήμερα πια το έγκλημα του βιασμού είναι δυνατόν να τελείται εναντίον οποιουδήποτε προσώπου ανεξαρτήτως φύλου, ενώ δεν απαιτείται το θύμα να εξαναγκάστηκε σε συνουσία, αλλά αρκεί ο εξαναγκασμός του και σε άλλη ασελγή πράξη. Ταυτόχρονα, προστέθηκε δεύτερη παράγραφος στη διάταξη του άρθρου 336 ΠΚ, όπου τυποποιείται μία νέα διακεκριμένη μορφή, ο ομαδικός βιασμός. Η τελευταία τροποποίηση του άρθρου 336 ΠΚ έλαβε χώρα το 2006 με το νόμο 3500/2006 για την καταπολέμηση της ενδοοικογενειακής βίας, με τον οποίο καταργήθηκε το στοιχείο του «εξωγάμου» στην συνουσία, ώστε πλέον να είναι νοητή η τέλεση του εγκλήματος και στα πλαίσια του γάμου. Γ. Στατιστικά στοιχεία Όπως αναφέρθηκε σε προηγούμενη ενότητα, μία από τις συνέπειες του βιασμού πάνω στο θύμα είναι ο κοινωνικός στιγματισμός, η ατίμωση κατά κάποιο τρόπο αυτού. Η συγκεκριμένη απόρροια σε συνδυασμό με την δευτερογενή θυματοποίηση, που παράγει η ποινική διαδικασία, αποτελούν και τους κυριότερους λόγους για τους οποίους το θύμα του βιασμού διστάζει να καταγγείλει το έγκλημα στις αρμόδιες αρχές. Για το λόγο αυτό το έγκλημα του βιασμού παρουσιάζει υψηλό βαθμό άδηλης, ή αλλιώς σκοτεινής εγκληματικότητας 9, με αποτέλεσμα οι υπάρχουσες ήδη στατιστικές, τόσο οι αστυνομικές όσο και οι δικαστικές, να αποτυπώνουν ένα μόνο μέρος του πραγματικού αριθμού των εγκλημάτων βιασμού που τελούνται. Το γεγονός αυτό, ωστόσο, δεν σημαίνει και αδυναμία των ενλόγω στατιστικών να καταδείξουν ορισμένα στοιχεία, τα οποία και θα εξεταστούν στην παρούσα ενότητα. Στην εικοσαετία από το 1989 έως το 2008 ο μέσος όρος των καταδικασθέντων ανά έτος ανέρχεται στους 27,15. Σε σύγκριση με τον αντίστοιχο 9 Βλ. Ν. Παρασκευόπουλου/ Ε. Φυτράκη, ό.π.., σελ. 97. 17

μέσο όρο της εικοσαετίας 1969-1988 (15,1 καταδικασθέντες ανά έτος), τα τελευταία χρόνια καταγράφεται μία αύξηση. Σε αυτή την αύξηση οφείλεται ενδεχομένως και η τρέχουσα ρητορεία για την αύξηση των βίαιων σεξουαλικών εγκλημάτων. Ωστόσο, ενώ το έτος 1989 οι καταδίκες για βιασμό που καταγράφονται στη δικαστική στατιστική ανέρχονται στις 40 και το 1992 στις 45, από το 1993 και έπειτα εμφανίζονται μειωμένες: το 2008, μάλιστα, η καθοδική αυτή πορεία κατέληξε σε λιγότερους από 20 καταδικασθέντες ανά έτος 10. Αξιοσημείωτες είναι και οι- έστω ελάχιστες- καταδίκες γυναικών για το έγκλημα του βιασμού: μία το 2008, το 1998 και το 1988, τρεις το 1984, δύο το 1974 και μία το 1968. Από την αστυνομική στατιστική 11, από την άλλη πλευρά, όπου καταγράφονται οι καταγγελίες των φερόμενων (εφόσον δεν έχουν κριθεί ακόμη δικαστικά) ως αξιόποινων πράξεων βιασμών συνάγεται σχετική αύξηση του εγκλήματος. Έτσι, ενώ το έτος 1990 οι καταγγελίες βιασμού δεν άγγιζαν τις 200, το έτος 2008 ξεπερνούν τις τριακόσιες. Από τη σύγκριση μεταξύ αστυνομικής και δικαστικής στατιστικής συνάγεται αναμφίβολα το συμπέρασμα ότι ανάμεσά τους υπάρχει μία πολύ μεγάλη απόσταση. Έτσι, φαίνεται ότι ενώ οι δικαστικώς διαπιστωθέντες βιασμοί δεν υπερβαίνουν τους 30 ετησίως την τελευταία δεκαετία, οι αναφερόμενοι από την αστυνομία κινούνται σταθερά πάνω από τους διακόσιους 12. Παράλληλα, ενώ στην δικαστική στατιστική εμφανίζεται μία τάση πτωτική, στην αστυνομική στατιστική η αντίστοιχη τάση είναι ελαφρώς ανοδική. Για το λόγο αυτό δικαίως έχει διατυπωθεί ότι διαφαίνεται σε μεγάλο βαθμό πως «το σύστημα ποινικής δικαιοσύνης δεν διαθέτει πάντα την αναγκαία ετοιμότητα διαχείρισης ενός ιδιόμορφου εγκλήματος, όπως ο βιασμός» 13. 10 Βλ. Ν. Παρασκευόπουλου/ Ε. Φυτράκη, ό.π.., σελ. 97, με παραπομπή στα δεδομένα της Ελληνικής Στατιστικής αρχής, www.statistics.gr. 11 Βλ. Ν. Παρασκευόπουλου/ Ε. Φυτράκη, ό.π., σελ. 98. 12 Βλ. Ν. Παρασκευόπουλου/ Ε. Φυτράκη, ό.π., σελ. 99. 13 Βλ. Ν. Παρασκευόπουλου/ Ε. Φυτράκη, ό.π.. 18

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ: ΤΟ ΑΡΧΙΚΟ ΑΔΙΚΟ Α. Το προστατευόμενο έννομο αγαθό Ι. Η αμφισβήτηση του εννόμου αγαθού των ηθών- η εμφάνιση ενός νέου θεωρητικού ρεύματος Η κρατούσα θέση για το προστατευόμενο έννομο αγαθό στη διάταξη του άρθρου 336 ΠΚ στα πλαίσια του νομοθετικού καθεστώτος πριν το 1984 μας μιλά για την ισχύουσα κοινωνική ηθική, την γενετήσια ηθική, το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, τους ισχύοντες κοινωνικοηθικούς κανόνες στο πεδίο της γενετήσιας ζωής. Ακόμη, όμως, και οι υποστηρικτές της άποψης αυτής αμφιταλαντεύονται, εμφανίζοντας μία ιδιόμορφη κλίση προς την παραδοχή ότι πέρα από τα ήθη ως κοινώς προστατευόμενο έννομο αγαθό προστατεύονται ταυτόχρονα και ατομικά έννομα αγαθά στα επιμέρους εγκλήματα του ΙΘ κεφαλαίου του ΠΚ. Ως τέτοια αναφέρονται χαρακτηριστικά η γενετήσια ελευθερία και η ανηλικότητα. Η κρατούσα άποψη επικρίθηκε άλλωστε και από πολλούς θεωρητικούς της εποχής. Κάποιοι από αυτούς εντοπίζουν την προσβολή όχι ενός κοινωνικού αλλά ενός ατομικού δικαιώματος, του δικαιώματος της τιμής και της ελευθερίας, της κατ' ελεύθερη βούληση επικοινωνίας του φύλου 14. Κάποιοι άλλοι υπογραμμίζουν πως σκοπός του ποινικού νομοθέτη δεν είναι να τιμωρεί κάθε τι το ανήθικο αλλά κάθε τι το επικίνδυνο για την κοινωνία. Το νομοθετικό καθεστώς πριν το ν. 1419/1984 δεν στάθηκε ικανό να αποτρέψει τις σχετικές διαμάχες. Καθοριστικό ρόλο στην οπτική γωνία από την οποία παρατηρεί κανείς το προστατευόμενο έννομο αγαθό διαδραμάτισε μεταξύ άλλων και η μεταβολή του νομοθετικού καθεστώτος στη Γερμανία: από 1.1.1975 το αντίστοιχο κεφάλαιο του γερμανικού ποινικού κώδικα φέρει τον τίτλο «εγκλήματα κατά της γενετήσιας αυτοδιάθεσης» ( Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung ), αντί του τίτλου «εγκλήματα κατά των ηθών». Πρόκειται για την αντικατάσταση μιας ηθικολογικής έννοιας από μία έννοια περιγραφική. Το πεδίο, ωστόσο, των παρατηρήσεών μας δεν είναι δυνατόν να περιοριστεί στη μεταβολή αυτή. Επέρχεται, επιπρόσθετα, μία αποφασιστικής σημασίας τομή στον προσδιορισμό του εννόμου 14 Βλ. Ηλιόπουλου/Χωραφά, Σύστημα του Ελληνικού Ποινικού Δικαίου, τ. 2 ος, τεύχ. Α, 4 η έκδ., 1927, σελ. 84. 19

αγαθού: δεν πρόκειται πλέον για τα ήθη, αλλά για τη γενετήσια αυτοδιάθεση, ένα ατομικό έννομο αγαθό. Η μεταβολή του γερμανικού νομοθετικού καθεστώτος μαρτυρά μία αναθεώρηση εκ των βάσεων του θεωρητικού και δογματικού υποβάθρου των αντιλήψεων για το προστατευόμενο έννομο αγαθό. Ξεκινά, έτσι, και στη χώρα μας ένα ολοσχερώς νέο κεφάλαιο στην ιστορία των θεωριών για το προστατευόμενο έννομο αγαθό στο ΙΘ κεφάλαιο του Ποινικού Κώδικα. Δημιουργείται ένα ρεύμα έντονων επικρίσεων και αμφισβητήσεων σχετικά με την παραδοχή ότι προστατευόμενο έννομο αγαθό είναι τα ήθη. Ήδη από πολύ νωρίς ο Ι. Μανωλεδάκης 15 δέχεται ως μοναδικό προστατευόμενο έννομο αγαθό την γενετήσια αυτοδιάθεση του κάθε ατόμου ξεχωριστά, ως προέκταση του τόσο συνταγματικά, όσο και σε διεθνή κείμενα κατοχυρωμένου δικαιώματος στην Ανθρώπινη Αξία και Αξιοπρέπεια. Ο Μαργαρίτης 16 κάνει λόγο για το έννομο αγαθό της ελευθερίας στην ειδικότερη μορφή της ελευθερίας στον τομέα της ερωτικής ζωής. Η θεωρητική θεμελίωση για το έννομο αγαθό επηρεάζεται έντονα και από τις μεταβολές στις κοινωνικές δομές αλλά και στα γενικώς παραδεκτά στα πλαίσια των ανθρωπιστικών επιστημών: της κοινωνιολογίας, της ανθρωπολογίας και της ψυχολογίας. Η σεμνοπρέπεια και η ηθικότητα για τις οποίες γινόταν παλαιότερα λόγος αντικαθίστανται από την αυτοδιάθεση και τον αυτοπροσδιορισμό του ατόμου στον τομέα της ερωτικής του ζωής. Εξαιτίας αυτών ξεκινά να ανορθώνεται απειλητικά ένα κύμα αμφισβήτησης σχετικά με το κατά πόσο ένα δικαιοκρατούμενο ποινικό σύστημα μπορεί να συμβιβάζεται με την απορρέουσα από τα ήθη σύγχυση μεταξύ δικαίου και ηθικής, (σχετικά επίσης με) την παραβίαση της φιλελεύθερης λειτουργίας του ποινικού δικαίου και την αρχή nullum crimen nulla poena sine lege certa. Τα θεμέλια έχουν τεθεί κατά τρόπο τέτοιο, ώστε να αποτελέσουν σταθερή βάση για τον παραμερισμό των ηθών από τη θέση του εννόμου αγαθού στο ΙΘ κεφάλαιο του ΠΚ. 15 Βλ. Ι. Μανωλεδάκη, Η διαλεκτική έννοια των εννόμων αγαθών, σελ. 98. 16 Βλ. Λ. Μαργαρίτη, Η συρροή ανάμεσα στα εγκλήματα του βιασμού (336 ΠΚ) και της αποπλανήσεως των παιδιών (339 ΠΚ) είναι φαινομενική ή αληθινή;, Αρμ 1981, 75 επ. 20

Είναι, έτσι, καταφανής η προσπάθεια οριοθέτησης ενός ατομικού εννόμου αγαθού, που να παρέχει στο ποινικό δίκαιο την αυτονόητη δυνατότητα να λαμβάνει υπόψη του τις κοινωνικές παραμέτρους κάθε εποχής και να καθρεπτίζει τις κοινωνικές αντιλήψεις για κάθε τομέα της εγκληματικότητας. Παράλληλα, ενός εννόμου αγαθού, στο οποίο θα μπορεί χωρίς δεύτερη σκέψη να στηρίξει κανείς ικανοποιητικές λύσεις σε ζητήματα εφαρμογής και ερμηνείας των ποινικών διατάξεων. ΙΙ. Η γενετήσια ελευθερία ως προστατευόμενο έννομο αγαθό μετά το νόμο 1419/1984 1. Η γενετήσια ελευθερία ως προστατευόμενο έννομο αγαθό στο σύνολο του ΙΘ κεφαλαίου του Ποινικού Κώδικα Ο ν. 1419/1984 έρχεται να επικυρώσει νομοθετικά τη νέα τάση που είχε διαμορφωθεί ήδη από δεκαετίες 17. Δύο είναι οι μείζονος σημασίας τομές που πραγματοποιούνται με αυτό το ουσιώδες και κρίσιμο στο πεδίο των εγκλημάτων στον τομέα της γενετήσιας ζωής νομοθέτημα. Αρχικά μεταβάλλεται ο τίτλος του ΙΘ κεφαλαίου στο σύνολό του. Τα «εγκλήματα κατά των ηθών» μετονομάζονται σε «εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας και οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής». Ας παραμείνουμε για λίγο στο πρώτο αυτό δεδομένο που έχουμε. Θα μπορούσαμε να συνάγουμε από το νέο αυτό τίτλο ένα ασφαλές συμπέρασμα για το προστατευόμενο σε ολόκληρο το 19 ο κεφάλαιο του ΠΚ έννομο αγαθό; Πράγματι, δεν είναι λίγες οι περιπτώσεις εκείνες εγκλημάτων, όπου ο τίτλος του κεφαλαίου, στο οποίο εντάσσονται συστηματικά από το νομοθέτη, επιτελεί ρόλο κατευθυντήριο ως προς την προστατευόμενη αξία (π.χ. εγκλήματα κατά της ζωής, κατά της ιδιοκτησίας, εγκλήματα επιβουλής της δημόσιας τάξης). Ο τίτλος του ΙΘ κεφαλαίου, λοιπόν, θα μπορούσε κατά το πρώτο του μισό να μας οδηγήσει στη 17 Και η οποία εκτίθεται παραπάνω υπό Α-Ι. 21

διαπίστωση ότι προστατευόμενο έννομο αγαθό σε ολόκληρο το κεφάλαιο δεν είναι άλλο από τη γενετήσια ελευθερία του ατόμου 18. Την υπόθεση αυτή έρχονται να ενισχύσουν και τα λόγια του τότε Υπουργού Δικαιοσύνης Γεώργιου- Αλέξανδρου Μαγκάκη στην Εισηγητική Έκθεση του ν. 1419/1984 19, που είναι και το δεύτερο ουσιώδες δεδομένο γύρω από το οποίο οφείλουμε να εστιάσουμε την έρευνά μας: «έχει γίνει σήμερα αποδεκτό, σε μεγάλη έκταση, ότι δεν είναι τα ήθη που προσβάλλονται από το σεξουαλικό έγκλημα, αλλά η προσωπική αξιοπρέπεια και ελευθερία στην ειδική έκφρασή της που μπορεί να αποδοθεί με τον όρο γενετήσια ελευθερία» και «με την αλλαγή αυτή τοποθετείται σε νέο δογματικό βάθρο η κοινωνική αντίληψη που διέπει την ποινική προστασία από τα σεξουαλικά εγκλήματα». Έχουμε, έτσι, ένα ισχυρό έρεισμα για την θεμελίωση της παραδοχής ότι προστατευόμενο έννομο αγαθό σε ολόκληρο το ΙΘ κεφάλαιο του ΠΚ είναι η γενετήσια ελευθερία. Αυτή είναι και η κρατούσα στη θεωρία 20 άποψη. Κατά κοινή ομολογία τα ήθη έχουν παραμεριστεί από τη θέση του εννόμου αγαθού κι έχουν αντικατασταθεί από τη γενετήσια ελευθερία, τη γενετήσια αυτοδιάθεση και τον γενετήσιο αυτοκαθορισμό, ή κατ άλλη διατύπωση τη σεξουαλική αυτοδιάθεση και τον σεξουαλικό αυτοκαθορισμό 21 του κάθε ατόμου ξεχωριστά. Η γενετήσια ελευθερία θεωρείται ότι αποτελεί ένα ενιαίο έννομο αγαθό προστατευόμενο στο σύνολο των διατάξεων του ΙΘ κεφαλαίου του ΠΚ, το οποίο εξειδικεύεται στις επιμέρους αντικειμενικές υποστάσεις των εγκλημάτων αυτών 22. 18 Βλ. Α. Σαρέλη, Βιασμός. Η τυποποίησή του στον Ελληνικό Ποινικό Κώδικα, 1999, σελ. 57, Ν. Παρασκευόπουλου/ Ε. Φυτράκη, Αξιόποινες Σεξουαλικές Πράξεις, Άρθρα 336-353 ΠΚ, 2011, σελ. 30. 19 Βλ. παράθεση σε: Παπαγεωργίου- Γονατά, Η έννοια της ασέλγειας μετά τη νομοθετική μεταρρύθμιση των «εγκλημάτων κατά των ηθών», ΝοΒ 1989, 1493 επ.. 20 Βλ. Πρόταση Α. Παπαδαμάκη σε ΒουλΔικΣυμβΔιαρκΣτρατΘες 274/1985, Αρμ 1987, 602 επ., 604, Λ. Μαργαρίτη, ό.π.., 80, Α. Σαρέλη, ό.π., σελ. 61, Ν. Παρασκευόπουλου/Ε. Φυτράκη, ό.π., σελ. 31, 33, 101/102, Σ. Παπαγεωργίου- Γονατά, ό.π., Ε. Συμεωνίδου- Καστανίδου, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, α έκδ. 2006, σελ. 175. 21 Βλ. Ν. Παρασκευόπουλου/ Ε. Φυτράκη, ό.π., σελ. 101. 22 Βλ. Σ. Παπαγεωργίου-Γονατά, ό.π., 1500, Ν. Παρασκευόπουλου/ Ε. Φυτράκη, ό.π., σελ. 31, όπου γίνεται λόγος χαρακτηριστικά για ένα «έννομο αγαθό- ομπρέλα» που καλύπτει τα ειδικότερα αγαθά που αναγνωρίζονται στο κεφάλαιο. 22

Υπό το πρίσμα αυτό, πρόκειται για τη γενετήσια ελευθερία με την ευρεία έννοια του όρου, με την έννοια του γενετήσιου αυτοπροσδιορισμού 23. Η γενετήσια ελευθερία με την ευρεία έννοια, που όπως είδαμε, σημαίνει τον αυτοπροσδιορισμό του ατόμου στο πεδίο της γενετήσιας ζωής του, είναι πράγματι δυνατόν να χρησιμεύσει ως κοινό προστατευόμενο έννομο αγαθό. Αποδεχόμενοι την έννοια της γενετήσιας ελευθερίας ως κοινώς προστατευόμενου εννόμου αγαθού, είμαστε πλέον σε θέση να επιχειρήσουμε μία εννοιολογική προσέγγιση των δύο συστατικών στοιχείων της: των όρων «γενετήσιος» και «ελευθερία». Γενετήσια είναι η συμπεριφορά εκείνη που τείνει στην ερωτική απόλαυση ως αυτοσκοπό 24. Συνώνυμοι θεωρούνται οι όροι «σεξουαλικός», που είναι σήμερα ευρέως γνωστός και κατανοητός στην καθομιλουμένη, ενώ ταυτόχρονα χρησιμοποιείται και στα διεθνή συμβατικά κείμενα που έχουν ενταχθεί στην ελληνική έννομη τάξη και «αφροδίσιος», ο οποίος,βέβαια, τείνει να ταυτιστεί με τα νοσήματα, τα οποία και κατά κανόνα έχει καθιερωθεί να προσδιορίζει 25. 2. Ειδικότερα το προστατευόμενο έννομο αγαθό στο έγκλημα του βιασμού Έχοντας εντοπίσει πλέον ένα κοινό προστατευόμενο έννομο αγαθό στο σύνολο των διατάξεων του ΙΘ κεφαλαίου του ΠΚ, και έχοντας πραγματοποιήσει μία εννοιολογική αποσαφήνιση του όρου «γενετήσια ελευθερία» με την ευρεία έννοια, την έννοια του γενετήσιου αυτοπροσδιορισμού, είμαστε πλέον σε θέση να αναζητήσουμε το ειδικότερα προστατευόμενο στη διάταξη του άρθρου 336 ΠΚ έννομο αγαθό. Όπως είδαμε, η γενετήσια ελευθερία με την ευρεία έννοια του αυτοπροσδιορισμού συνιστά ένα ενιαίο έννομο αγαθό που εξειδικεύεται στα επιμέρους εγκλήματα του κεφαλαίου. Με ποια μορφή, λοιπόν, εξειδικεύεται η γενετήσια ελευθερία στο έγκλημα του άρθρου 336 ΠΚ; 23 Βλ. Ν. Παρασκευόπουλου/ Ε. Φυτράκη, ό.π., σελ. 31. 24 Βλ., Ν. Παρασκευόπουλου/ Ε. Φυτράκη, ό.π., σελ. 31, όπου θεωρείται ότι ο όρος «γενετήσιος είναι στενότερος του δέοντος, καθώς δεν καλύπτει την αναφερθείσα λειτουργία, αλλά περιορίζεται αποκλειστικά στην λειτουργία της ανθρώπινης αναπαραγωγής. 25 Βλ. Ν. Παρασκευόπουλου/ Ε. Φυτράκη, ό.π., σελ. 31. 23

Ως γνωστόν, σε οποιοδήποτε έγκλημα και αν τυποποιείται, είτε στον ΠΚ είτε σε ειδικούς ποινικούς νόμους, η προσβολή του εννόμου αγαθού αντικατοπτρίζεται θεσμικά στην αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και συνιστά το αρχικό άδικο αυτού. Αφετηρία, λοιπόν, για τον εντοπισμό της ειδικότερα προστατευόμενης στη διάταξη του άρθρου 336 ΠΚ αξίας θα αποτελέσει η αντικειμενική υπόστασή της: «όποιος με σωματική βία ή με απειλή σπουδαίου και άμεσου κινδύνου εξαναγκάζει άλλον σε συνουσία ή σε άλλη ασελγή πράξη ή ανοχή της». Δύο είναι τα στοιχεία στα οποία οφείλουμε να επικεντρώσουμε την προσοχή μας εν προκειμένω: ο διά της σωματικής βίας ή απειλής εξαναγκασμός και η ασελγής πράξη ή συνουσία. Το πρώτο στοιχείο έχει ένα γενικό περιεχόμενο, καθώς ο εξαναγκασμός νοείται ως τέτοιος σε οποιαδήποτε συμπεριφορά: πράξη, παράλειψη ή ανοχή. Το δεύτερο στοιχείο έρχεται να εξειδικεύσει το πρώτο, ορίζοντας ότι ο εξαναγκασμός ειδικά στο έγκλημα του βιασμού έχει ως αποτέλεσμα όχι οποιαδήποτε σε καθολικό και αφηρημένο επίπεδο πράξη, παράλειψη ή ανοχή, αλλά μία συγκεκριμένη έκφανση της ανθρώπινης δραστηριότητας, την συνουσία ή την ασελγή πράξη. Ξεκινώντας με το πρώτο στοιχείο, τον με σωματική βία ή απειλή εξαναγκασμό ενός ατόμου από κάποιο άλλο άτομο σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή τίθεται το ερώτημα: τι είναι εκείνο που προσβάλλεται με τον εξαναγκασμό σε ένα γενικό και αφηρημένο επίπεδο; Μία ενδελεχής απάντηση θέτει ως λογικό προαπαιτούμενο τον εννοιολογικό προσδιορισμό του όρου «εξαναγκασμός». Ως εξαναγκασμός νοείται η υποχρέωση ενός ατόμου σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή ενάντια στη βούλησή του. Ο δράστης του εξαναγκασμού, πιο συγκεκριμένα, χρησιμοποιώντας ως μέσο τη σωματική βία ή την απειλή, υποκαθιστά την αρνητική βούληση του θύματος για ορισμένη συμπεριφορά με τη δική του θετική βούληση για την ίδια συμπεριφορά. Όπως σημειώνεται χαρακτηριστικά: «η διαδικασία της χρήσης βίας [ενν. σωματικής ή ψυχολογικής βίας- απειλής] τείνει στον εξαναγκασμό, δηλαδή είτε στην κάμψη της αντίθετης βούλησης με αδυναμία πραγμάτωσής της ή με σχηματισμό ελαττωματικής βούλησης, είτε στην παρεμπόδιση διαμόρφωσής της (εκμηδένιση της βούλησης) και στην εγκαθίδρυση μιας νέας κατάστασης, όπου η βούληση αυτού που ασκεί τη βία κυριαρχεί με τον ένα ή με τον άλλο τρόπο στην βούληση αυτού που την υφίσταται. Υπάρχει λοιπόν καταλυτική επίδραση της βίας όχι 24

μόνο στην ελευθερία εκδήλωσης της βούλησης ή στην ελευθερία επιλογής, αλλά γενικά στην ελευθερία διαμόρφωσης (σχηματισμού) της βούλησης που περιέχει και τα δύο στοιχεία». Άμεσα συναρτώμενη με την έννοια του εξαναγκασμού είναι η προσωπική ελευθερία του ατόμου. Το δικαίωμα στην ελευθερία σημαίνει μία κατάσταση ανεπηρέαστη από εξωτερικές επιδράσεις, από εξωτερικούς καταναγκασμούς. Μία κατάσταση πράττειν ή παραλείπειν που αντανακλά τη γνησιότητα της βούλησης του φορέα της. Ως προσωπική ελευθερία νοείται η εξωτερική ελευθερία, η φυσική δηλαδή δυνατότητα του ανθρώπου να ζει και να κινείται ελεύθερα εντός της χώρας 26. Με βάση τα προλεχθέντα καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι εκείνο το αγαθό που προσβάλλεται με τον εξαναγκασμό δεν είναι άλλο από την προσωπική ελευθερία. Πώς, όμως, συνδέονται όλα τα παραπάνω με το δεύτερο κυριότερο συστατικό στοιχείο της α.υ. του εγκλήματος του άρθρου 336 ΠΚ, την ασελγή πράξη ή τη συνουσία; Ως προς το ερώτημα αυτό έχουμε να παραθέσουμε τις ακόλουθες παρατηρήσεις: αναγνωρίσαμε λίγο πιο πάνω την προσωπική ελευθερία ως προσβαλλόμενο με την πράξη του εξαναγκασμού έννομο αγαθό. Η προσωπική ελευθερία, ως ελευθερία της αυτοδιάθεσης, σημαίνει ουσιαστικά το να προβαίνει κανείς σε οποιασδήποτε μορφής συμπεριφορά, πράξη, παράλειψη ή ανοχή, η οποία μπορεί να αφορά σε οποιονδήποτε τομέα της ανθρώπινης δραστηριότητας, αν, όταν και με όποιον τρόπο επιλέγει ο ίδιος. Η ελευθερία της αυτοδιάθεσης, όπως γίνεται σαφές από τον ευρύτατο αυτό ορισμό της, εξειδικεύεται σε ειδικότερες εκφάνσεις, ανάλογα με τον εκάστοτε τομέα της ανθρώπινης συμπεριφοράς στον οποίο αναφέρεται. Μία από αυτές τις εκφάνσεις είναι και η αυτόβουλη δραστηριότητα και η ελευθερία της επικοινωνίας των ανθρώπων μεταξύ τους. Και στο σημείο αυτό είναι που θα πρέπει να αξιοποιήσουμε τους όρους «συνουσία» και «ασελγής πράξη». Η επικοινωνία μεταξύ των ατόμων, ως ειδικότερη έκφραση της ελευθερίας αυτοδιάθεσης, είναι δυνατόν να εκδηλώνεται με διάφορα μέσα είτε γλωσσικά είτε σωματικά. Με τους όρους «ασελγής πράξη» και «συνουσία» αποσαφηνίζεται άμεσα ότι ο τομέας εκείνος της ανθρώπινης επικοινωνίας που μας ενδιαφέρει εν προκειμένω ως προς την άσκηση της ελευθερίας της επικοινωνίας, ως 26 Βλ. Ι. Μανωλεδάκη, Το έννομο αγαθό ως βασική έννοια του ποινικού δικαίου, 1998, σελ. 263. 25

ειδικότερη έκφανση της προσωπικής ελευθερίας είναι η σφαίρα της σεξουαλικής ζωής του ατόμου. Σύμφωνα με την διεξοδική ανάλυση των στοιχείων της αντικειμενικής υπόστασης και την σύνδεσή τους με την αξία της προσωπικής ελευθερίας, όπως εξειδικεύεται στα παραπάνω εκτεθέντα, είμαστε σε θέση να εκφέρουμε μία ακριβή διαπίστωση σχετικά με το προστατευόμενο στη διάταξη του άρθρου 336 ΠΚ έννομο αγαθό. Εφόσον με τον εξαναγκασμό θίγεται το έννομο αγαθό της προσωπικής ελευθερίας, εφόσον στη διάταξη του άρθρου 336 ΠΚ συγκεκριμενοποιείται το αντικείμενο του εξαναγκασμού στην έννοια της συνουσίας και της ασελγούς πράξης, και εφόσον η συνουσία και η ασελγής πράξη αναφέρονται σε ανθρώπινες συμπεριφορές που ανάγονται στον τομέα της σεξουαλικής δραστηριότητας του ατόμου, το προστατευόμενο στη διάταξη του άρθρου 336 ΠΚ έννομο αγαθό δεν μπορεί παρά να είναι η ελευθερία στον τομέα της σεξουαλικής δραστηριότητας, ήτοι η γενετήσια ελευθερία, ο γενετήσιος αυτοπροσδιορισμός του ατόμου. Με την έννοια αυτή η γενετήσια ελευθερία συνιστά ειδικότερη έκφανση του εννόμου αγαθού της προσωπικής ελευθερίας 27. Το προστατευόμενο ειδικά στο έγκλημα του άρθρου 336 ΠΚ έννομο αγαθό είναι η γενετήσια ελευθερία με την στενή έννοια του όρου. Ως γενετήσια ελευθερία εν τη στενή εννοία νοείται, λοιπόν, η ελευθερία του κάθε ατόμου ξεχωριστά, να καθορίζει χωρίς εξαναγκασμούς (βία ή απειλή) και μέσα στα όρια που διαγράφει ο νόμος αν, πότε και με ποιον θα συνάψει γενετήσια σχέση οποιασδήποτε μορφής 28. Πρόκειται, λοιπόν, για ένα ατομικό δικαίωμα. Ως φορέας του αναγνωρίζεται το κάθε άτομο ξεχωριστά, και όχι κοινωνική ολότητα ως σύνολο, όπως γινόταν δεκτό παλαιότερα, υπό το πρίσμα των ηθών ως προστατευόμενου εννόμου αγαθού 29. Στην ίδια κατεύθυνση κινείται και η νομολογία, η οποία και ορίζει ότι με το έγκλημα του βιασμού προστατεύεται το έννομο αγαθό της ελευθερίας του προσώπου 27 Βλ. Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, ό.π., σελ. 175. 28 Βλ. Σ. Παπαγεωργίου-Γονατά σε: Α. Χαραλαμπάκη, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ άρθρο - Τόμος Δεύτερος (άρθρα 235-473), σελ. 1384. 29 Βλ. Γ.- Α. Μαγκάκη, Τα εγκλήματα περί την γενετήσιον και οικογενειακήν ζωήν, 1967, σελ. 11 26

σε σχέση με την ικανοποίηση της γενετήσιας ορμής του 30, ήτοι η γενετήσια ελευθερία του 31, και όχι πλέον τα ήθη, όπως γινόταν δεκτό πριν τη νομοθετική μεταβολή του 1984. Όπως σημειώνεται χαρακτηριστικά 32 : «Προστατευόμενο έννομο αγαθό δεν είναι τα ήθη ενγένει, αλλά η γενετήσια ελευθερία του ατόμου Το άτομο είναι ελεύθερο να αυτοδιαθέσει τον εαυτό του και δεν μπορεί μέσα σε ένα δικαιικό σύστημα να εξαναγκαστεί να συνευρεθεί με κάποιον χωρίς τη συναίνεσή του». Απαιτείται να διευκρινίσουμε, ωστόσο, την παράδοξη στάση της νομολογίας απέναντι στην εννοιολογική οριοθέτηση της ασελγούς πράξης. Παρά την αποδοχή της γενετήσιας ελευθερίας ως προστατευόμενου εννόμου αγαθού, η νομολογία εξακολουθεί να ασπάζεται τον ήδη από το έτος 1951 καθιερωμένο από το Ανώτατο Ακυρωτικό ορισμό της έννοιας της ασελγούς πράξης, ο οποίος και προσανατολιζόταν στην αποδοχή των ηθών ως αποκλειστικώς προστατευόμενης σε ολόκληρο το ΙΘ κεφάλαιο του ΠΚ αξίας 33. Σύμφωνα με τον ορισμό αυτό, ως ασελγής πράξη νοείται εκείνη που αντικειμενικώς μεν προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, υποκειμενικώς, δε, κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας. Πρόκειται για μία αντιφατική λειτουργία της νομολογίας των δικαστηρίων μας, η οποία οφείλεται στην γνωστή εδώ και πολλές δεκαετίες αναγωγή των Αρεοπαγητικών αποδοχών σε απαράβατο κανόνα- δόγμα για τα ελληνικά δικαστήρια. Για τον ορισμό της ασλγούς πράξης όπως αυτός αποδίδεται από τη νομολογία θα γίνει λόγος αναλυτικότερα σε επόμενο κεφάλαιο της παρούσας εργασίας 34. 3. Εννοιολογική προσέγγιση της γενετήσιας ελευθερίας ως εννόμου αγαθού α. Η ενεργητική και η παθητική έκφανση του εννόμου αγαθού 30 Βλ. ΑΠ 971/1992, ΠοινΧρον 1992, σελ. 707. 31 Βλ. ΑΠ 1138/2005, ΠοινΧρον 2006, 149, ΑΠ 931/2003, ΠΛογ 2003, 1011, ΣυμβΕφΘες 277/2007, ΠοινΧρον 2007, 846 (παραπομπές από Σ. Παπαγεωργίου- Γονατά, ό.π., σελ. 1384/85), ΑΠ 856/2009, ΠοινΧρον 2010, 210, ΑΠ 1652/2006, ΠΛογ 2006, 1812 (παραπομπές από Ν. Παρασκευόπουλου/ Ε. Φυτράκη, ό.π., σελ. 101). 32 Βλ. ΣυμβΕφΘες 700/2012, ΠοινΔικ 2013, 201 επ., 201. 33 Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1138/2009 (σε Συμβ.), ΠοινΧρον 2010, 303, ΑΠ 1546/2011, ΠραξΛογΠΔ 2011, 529, ΑΠ 925 ΑΠ 925/2011, ΠραξΛογΠΔ 2011, 378 επ.= ΠοινΧρον ΞΒ, 416 επ.. 34 Βλ. παρακάτω υπό Γ-V-2-β. 27

Προς ειδικότερη αποσαφήνιση της έννοιας της γενετήσιας ελευθερίας απαιτείται να γίνουν οι ακόλουθες επισημάνσεις: Το έννομο αγαθό της γενετήσιας ελευθερίας, κατ αντιστοιχία προς την προσωπική ελευθερία, της οποίας και συνιστά ειδικότερη έκφανση, έχει δύο επιμέρους εκφάνσεις: μία παθητική και μία ενεργητική 35. Η παθητική έκφανση της γενετήσιας ελευθερίας ανάγεται σε ένα στατικό επίπεδο και νοείται ως μία κατάσταση της γενετήσιας σφαίρας του ατόμου που αναγνωρίζεται από τους άλλους και γίνεται σεβαστή. Πρόκειται για μία πράξη ή παράλειψη που παραμένει ανεπηρέαστη από εξωτερικές επιδράσεις και εξωτερικούς καταναγκασμούς. Οι επιδράσεις αυτές μπορεί να έχουν οποιαδήποτε μορφή, όπως σωματική βία, απειλή, αλλά και εξαπάτηση, δημιουργία πλάνης, εκμετάλλευση ελλείπουσας ή ελαττωματικής βούλησης (π.χ. αναισθησία, παραφροσύνη). Η ενεργητική έκφανση της γενετήσιας ελευθερίας συνίσταται στη δυνατότητα επιλογής, τη δυνατότητα προσδιορισμού της προσωπικής σεξουαλικής ζωής, σύμφωνα με τις ανάγκες και τις ιδιαίτερες προτιμήσεις του φορέα του εννόμου αγαθού. Σημαίνει, ουσιαστικά, την ελεύθερη επιλογή του τόπου, του χρόνου, των ατόμων και των λοιπών συνθηκών υπό τις οποίες θα εκδηλώσει το άτομο τη γενετήσια δραστηριότητά του. Οι δύο αυτές εκφάνσεις της γενετήσιας ελευθερίας βρίσκονται σε σχέση αλληλεξάρτησης μεταξύ τους: αν υπάρχουν οι εξωτερικές επιδράσεις, δεν υφίσταται η δυνατότητα επιλογής, αλλά και το αντίστροφο. Η δεύτερη επισήμανση έχει να κάνει με την ενεργητική έκφανση της γενετήσιας ελευθερίας: η δυνατότητα επιλογής δεν είναι απεριόριστη, αλλά τίθενται σε αυτή ορισμένα όρια. Δύο είναι οι παράγοντες που περιορίζουν τη δυνατότητα προσδιορισμού της σεξουαλικής σφαίρας του ατόμου: το δίκαιο και η βούληση του άλλου 36. Σκοπός του δικαίου είναι η ρύθμιση των διανθρώπινων σχέσεων κατά τρόπο τέτοιο, ώστε να εγγυάται την ειρηνική συνύπαρξη και προστασία των εννόμων αγαθών. Για την επίτευξη του σκοπού αυτού είναι αναγκαίο το δίκαιο να σκιαγραφεί τα επιτρεπτά πλαίσια μέσα στα οποία οφείλει να κινείται κάθε κοινωνός. Εξάλλου, η βούληση του άλλου προσώπου θέτει όρια σε ορισμένη συμπεριφορά, εφόσον σε αυτή 35 Πρβλ. Μανωλεδάκη, ό.π., σελ. 263. 36 Βλ. Σαρέλη, ό.π., σελ. 69. 28

συμμετέχει και κάποιο άλλο πρόσωπο, ή αυτή απευθύνεται σε κάποιο άλλο πρόσωπο. Άλλωστε, η ίδια η έννοια της συμπεριφοράς συνιστά μια εκδήλωση με κοινωνικό νόημα. Ο περιορισμός της ενεργητικής έκφανσης της γενετήσιας ελευθερίας κρίνεται απολύτως αναγκαίος. Η απεριόριστη δυνατότητα έκφρασης της ελευθερίας επιλογής οδηγεί αυτόματα στον εξαναγκασμό αλλότριων βουλήσεων. Το απεριόριστο της ελευθερίας του ενός καταλήγει αναγκαία στο περιορισμένο της ελευθερίας του άλλου: η βούληση που θα υποστεί επιρροή θα δράσει με έναν τέτοιο τρόπο που θα αναιρεί τη δικιά της απεριόριστη ελευθερία. β. Το συνταγματικό έρεισμα της γενετήσιας ελευθερίας Το επόμενο ερώτημα που τίθεται είναι αν η γενετήσια ελευθερία ως προστατευόμενο στη διάταξη του άρθρου 336 ΠΚ έννομο αγαθό είναι δυνατόν να θεμελιωθεί σε κάποιο έρεισμα συνταγματικής εμβέλειας. Πράγματι, η γενετήσια ελευθερία συνιστά ένα έννομο αγαθό με συνταγματικό υπόβαθρο: συνιστά ειδικότερη έκφανση του συνταγματικά κατοχυρωμένου (άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος) αλλά και σε διεθνή συμβατικά κείμενα προστατευόμενου δικαιώματος στην Ανθρώπινη Αξία και Αξιοπρέπεια 37. Παράλληλα, συνιστά έκφανση του επίσης συνταγματικά κατοχυρωμένου (άρθρο 5 παρ. 1 Συντ.) δικαιώματος στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας. Το δικαίωμα στην Ανθρώπινη Αξία και Αξιοπρέπεια κατοχυρώνεται σήμερα σε πληθώρα διεθνών συμβατικών κειμένων 38, αλλά και σε καταστατικούς χάρτες 37 Βλ. Ι. Μανωλεδάκη, Η διαλεκτική έννοια των εννόμων αγαθών, 1973, σελ. 98. 38 Η θεμελιώδης αρχή της Ανθρώπινης Αξίας και Αξιοπρέπειας κατοχυρώνεται ενδεικτικά: στο Προοίμιο του Χάρτη των Ηνωμένων Εθνών (26.6.1945): «Εμείς οι λαοί των Ηνωμένων Εθνών αποφασισμένοι.. να διακηρύξουμε και πάλι την πίστη μας στην αξιοπρέπεια και την αξία της ανθρώπινης προσωπικότητας (the dignity and worth of the human person)», στο Προοίμιο της Οικουμενικής Διακήρυξης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (10.12.1948): «επειδή η αναγνώριση της αξιοπρέπειας που είναι σύμφυτη σε όλα τα μέλη της ανθρώπινης οικογένειας, καθώς και των ίσων και αναπαλλοτρίωτων δικαιωμάτων τους αποτελεί το θεμέλιο της ελευθερίας, της δικαιοσύνης και της ειρήνης στον κόσμο», στο άρθρο 1 της από 4.8.1950 Σύμβασης για την Προάσπιση των Ανθρώπινων Δικαιωμάτων και Θεμελιωδών Ελευθεριών (Σ.Δ.Α.), στο καταστατικό της UNESCO (16.11.1945): «οι κυβερνήσεις των κρατών διακηρύσσουν στο όνομα των λαών τους ότι ο μεγάλος και φοβερός πόλεμος προκλήθηκε απ την απάρνηση των δημοκρατικών αρχών, της αξιοπρέπειας, της ισότητας και 29

διαφόρων κρατών. Η ανάγκη ευρύτερης αναγνώρισης και προστασίας της ανθρώπινης αξίας κατέστη επιτακτική ήδη από δεκαετίες, με χρονική αφετηρία την πρώτη δεκαετία του δευτέρου μισού του 20 ου αιώνα. Οι φρικαλεότητες του Β Παγκοσμίου Πολέμου, οι κτηνωδίες και οι μαζικές προσβολές των ανθρωπίνων ζωών σε συνδυασμό με τα απάνθρωπα βασανιστήρια, και η προσβολή εντέλει της ίδιας της ανθρώπινης υπόστασης οδήγησαν στη θέσπιση διαφόρων συμβατικών κειμένων θεσμικού χαρακτήρα που στόχο είχαν την τήρηση ορισμένων θεμελιωδών αρχών, χωρίς να περιορίζονται σε έναν καθαρά τυπολογικό χαρακτήρα, αλλά εξικνούμενοι έως την μετατροπή των θεσμικών αυτών αρχών σε αυτονόητες αξίες δίχως όρια και περιορισμούς. Το ποινικό δίκαιο δεν ήταν δυνατόν να παραμείνει ανεπηρέαστο από τις εξελίξεις αυτές. Είναι άλλωστε ευρέως γνωστό ότι το ποινικό δίκαιο δεν είναι ένα στατικό οικοδόμημα που δεν μετέχει σε καμία εξελικτική διαδικασία. Αντιθέτως: διατελεί σε σχέση αλληλεξάρτησης προς το εκάστοτε πολιτισμικό σύστημα αξιών, την εκάστοτε πολιτική εξουσία και τις εκάστοτε κοινωνικοοικονομικές εξελίξεις. Η ανθρώπινη αξία σημαίνει κατά βάση ότι κάθε άνθρωπος διαθέτει μία «φυσική αξία» που απορρέει από το ίδιο το γεγονός ότι γεννήθηκε άνθρωπος. Φορέας της ανθρώπινης αξίας είναι κάθε άνθρωπος ανεξαιρέτως, ανεξάρτητα από τις ιδιαίτερες ιδιότητες που τον εξατομικεύουν και η συσχέτιση με τις οποίες θα κατέληγε σε ανεπίτρεπτη διακριτική μεταχείριση (π.χ. ηλικία, φύλο, φυλή, χρώμα, θρησκεία, πολιτική ιδεολογία κλπ.) Το δικαίωμα στην ανθρώπινη αξία και αξιοπρέπεια κατοχυρώνεται με αυτό το περιεχόμενο στο άρθρο 2 παρ. 1 Συντ. και συνιστά όχι απλώς μία ατομική ελευθερία, αλλά ένα ισχυρό βάθρο από το οποίο απορρέει ένα ευρύ φάσμα ατομικών δικαιωμάτων και ελευθεριών. Ποιο είναι, όμως, το στοιχείο εκείνο που συνδέει την ανθρώπινη αξία με το έννομο αγαθό της γενετήσιας ελευθερίας; Η συσχέτιση των δύο αυτών στοιχείων απορρέει αβίαστα από τον ίδιο τον ορισμό της Ανθρώπινης Αξίας. Το περιεχόμενο της αρχής της Ανθρώπινης Αξίας του αμοιβαίου σεβασμού των ανθρώπων», στο προοίμιο του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (7.12.2000-14.12.2007): «Η Ένωση, εδράζεται στις αδιαίρετες και οικουμενικές αξίες της αξιοπρέπειας του ανθρώπου, της ελευθερίας, της ισότητας και της αλληλεγγύης». 30