ΕΙΣΑΓΩΓΗ. ειδικότερα ο απερχόμενος 20 ος αιώνας χαρακτηρίζεται ως εποχή της πιστωτικής οικονομίας.

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΤΜΗΜΑ ΤΟΜΕΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΘΕΜΑ: Η ΚΑΤΑΠΙΣΤΕΥΤΙΚΗ (ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΗ) ΕΚΧΩΡΗΣΗ ΑΠΑΙΤΗΣΕΩΝ ΣΕ ΤΡΑΠΕΖΑ ΚΑΘΗΓΗΤΕΣ: ΛΑΜΠΡΟΣ ΚΟΤΣΙΡΗΣ ΣΠΥΡΟΣ ΨΥΧΟΜΑΝΗΣ ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ: ΣΟΦΙΑ ΤΕΡΖΗ Α.Μ. 337 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Κινητήρια δύναμη της σύγχρονης συναλλακτικής οικονομίας αποτελεί η παροχή πίστωσης ή πίστης σε όλους τους τομείς της οικονομικής ανάπτυξης, από τον τομέα των παραγωγικών επενδύσεων μέχρι την κάλυψη των καταναλωτικών αναγκών. 1 Χωρίς την παροχή των πιστώσεων θα ήταν ανέφικτη η πραγμάτωση και η ανάπτυξη των επενδυτικών και παραγωγικών προγραμμάτων. Από την άλλη μεριά η αύξηση της παραγωγής, η απασχόληση του εργατικού δυναμικού και η οικονομική ανάπτυξη θα επηρεαζόταν δυσμενώς αν ο καταναλωτής στερούνταν της αναγκαίας πίστωσης για να αποκτήσει τα αγαθά και τις υπηρεσίες που χρειάζεται ή επιθυμεί. Βασικός πυρήνας αυτής της διαδεδομένης πιστωτικής λειτουργίας είναι αναμφισβήτητα οι τράπεζες, που αποτελούν τους κύριους χρηματοδότες πιστοδότες τόσο των εμπορικών και βιομηχανικών επιχειρήσεων όσο και των απλών καταναλωτών. Με ειδικά, ευέλικτα προγράμματα πίστωσης που προσαρμόζονται στις απαιτήσεις και ιδιαιτερότητες κάθε περίπτωσης, οι σύγχρονες τράπεζες καλύπτουν τις πιστωτικές ανάγκες κάθε κλάδου επιχειρήσεων καθώς και τις καταναλωτικές ανάγκες των πολιτών. Κάθε πιστοδότηση όμως είναι απόλυτα συνυφασμένη με τον κίνδυνο μη εξόφλησης της οφειλής, παρά το γεγονός ότι η παροχή της πίστωσης υποδηλώνει από μόνη της την εμπιστοσύνη του πιστοδότη είτε στην τιμιότητα και την αξιοπιστία είτε 1 Βλ. Απόστολο Σ. Γεωργιάδη, Η Εξασφάλιση των πιστώσεων, Αθήνα 2001 παρ. 1 σελ. 1 επ., όπου ειδικότερα ο απερχόμενος 20 ος αιώνας χαρακτηρίζεται ως εποχή της πιστωτικής οικονομίας. 1

στην οικονομική επιφάνεια του πιστολήπτη. 2 Για να αποφύγουν λοιπόν τον ενδεχόμενο κίνδυνο ανώμαλης εξέλιξης της πιστωτικής σύμβασης οι πιστοδότες μεριμνούν για την απόκτηση κάποιας εξασφάλισης της πίστωσης, στην οποία και θα μπορούν να ανατρέξουν σε περίπτωση που ο πιστούχος αδυνατεί να εξοφλήσει την πίστωση είτε λόγω της αφερεγγυότητάς του είτε λόγω πιθανής οικονομικής του κρίσης. Ειδικά οι τράπεζες λόγω φυσικά της προνομιακής τους θέσης, εξαρτούν πάντα τη χορήγηση της πίστωσης σε κάποιον πελάτη τους από την παροχή κατάλληλων και ικανών ασφαλειών απέναντι στον κίνδυνο μη έγκαιρης και προσήκουσας εξόφλησής του ποσού της πίστωσης και των τόκων του. 3 Πέραν ωστόσο από τις γνωστές μορφές της παροχής εμπράγματης ασφάλειας επί των κινητών ή ακινήτων στοιχείων μιας επιχείρησης (ενέχυρο και υποθήκη αντίστοιχα), καθώς και την παροχή προσωπικής εγγύησης κάποιου τρίτου εκτός από τον οφειλέτη προσώπου για την εμπρόθεσμη και ολοσχερή εξόφληση της οφειλής, αποκτά ολοένα και μεγαλύτερο έδαφος η αποκαλούμενη «ασφαλειοποίηση των απαιτήσεων». 4 Οι απαιτήσεις μιας επιχείρησης 5 κατά των πελατών της, που προέρχονται από την επιχειρηματική της δράση, αποτελούν κατά κανόνα το βασικότερο μέρος του ενεργητικού της. Αυτό ισχύει τόσο για τις υφιστάμενες απαιτήσεις της, αυτές δηλαδή που έχουν ήδη γεννηθεί κατά των πελατών της, όσο και για τις μελλοντικές, αυτές δηλαδή που πρόκειται να γεννηθούν από την συνεχή μελλοντική δράση της επιχείρησης επίσης κατά των πελατών της. Συνεπώς αποκτά βαρύνουσα σημασία η αξιοποίηση αυτών των απαιτήσεων εκ μέρους των επιχειρήσεων για πιστοδότηση δανειοδότησή τους από τους πιστοδότες τους και κατά κύριο λόγο φυσικά από τις Τράπεζες. Η μορφή με την οποία μία απαίτηση κατά τρίτου μπορεί να καταστεί αντικείμενο ασφάλειας διαφοροποιείται ανάλογα με τις ιδιαιτερότητες της κάθε 2 Οι όροι «πίστη» και «πίστωση» προέρχονται από το ρήμα «εμπιστεύομαι» (εν + πιστεύω) και σχετίζονται άμεσα με την εμπιστοσύνη. 3 Εξαίρεση στον κανόνα αυτό αποτελούν μόνο κάποιες περιπτώσεις καταναλωτικών δανείων, που λόγω του μικρού ύψους τους και των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών τους παρέχονται στους ιδιώτες χωρίς εξασφάλιση. 4 Βλ. Μιχαήλ Π. Σταθόπουλο, Η απαίτηση ως μέσο χρηματοδότησης Σύγχρονοι τρόποι αξιοποίησης και η ανάγκη «εμπραγμάτωσης», ΕπισκΕΔ Α/1997 σελ. 3 επ. 5 Για ασφάλεια επί απαιτήσεων κυρίως απέναντι σε τράπεζες γίνεται κατά κανόνα λόγος στον τομέα της επιχειρηματικής δράσης, γι αυτό και το σύνολο της παρούσης εργασίας αναφέρεται στο εξής σε αυτήν. 2

περίπτωσης, τις ανάγκες των συμβαλλόμενων μερών (ασφαλειοδότη και ασφαλειολήπτη) και τους συγκεκριμένους σκοπούς που επιθυμούν να πραγματώσουν. Συνήθεις στην πράξη είναι η ενεχύραση των απαιτήσεων κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα (άρθρα 1247 επ.), όπως επίσης και κατά τις διατάξεις του ν.δ. 17.7/18.3.1923 «περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιριών» (άρθρο 39 επ.) σε περίπτωση που πιστοδότης είναι τράπεζα. Η νομική πάντως κατασκευή που ξεπερνά την ανελαστικότητα της διαδικασίας ενεχύρασης κατά τις γενικές διατάξεις του ΑΚ και εξυπηρετεί σε μεγάλο βαθμό τα συμφέροντα από τη μία μεριά των επιχειρήσεων που πιστοδοτούνται και από την άλλη μεριά των τραπεζών που χορηγούν αντίστοιχα τις πιστώσεις, είναι η καταπιστευτική εξασφαλιστική εκχώρηση των απαιτήσεων των επιχειρήσεων αυτών έναντι τρίτων (των πελατών τους) στις πιστώτριες τράπεζες. ΚΑΤΑΠΙΣΤΕΥΤΙΚΕΣ ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΞΙΕΣ ΓΕΝΙΚΑ Οι καταπιστευτικές δικαιοπραξίες αποτελούσαν ανέκαθεν μία νομική κατασκευή στα χέρια των συναλλασσόμενων μερών, πρόσφορη για την εξυπηρέτηση αναγκών που δεν ήταν εύκολο να ικανοποιηθούν με τις δυνατότητες που παρείχε το θετικό δίκαιο που ρύθμιζε τη δικαιοπρακτική τους δραστηριότητα. Μέσα στα πλαίσια διαφόρων έννομων τάξεων, με διαφορετική δομή και διαφορετικές θεμελιώδεις αρχές, η καταπιστευτική ιδέα εμφανίστηκε με ποικίλες μορφές, για την αντιμετώπιση ωστόσο των ίδιων βασικά συναλλακτικών αναγκών. 6 Στο αρχαίο ελληνικό δίκαιο η καταπιστευτική ιδέα πήρε τη μορφή της «πράσεως επί λύσει», ενός θεσμού που ήταν διαμορφωμένος ως κανονική πώληση ενός πράγματος από τον οφειλέτη πωλητή στο δανειστή αγοραστή, συνοδευόμενη από συνομολόγηση δικαιώματος εξωνήσεως, η οποία πώληση αποσκοπούσε στην εξασφάλιση μίας απαιτήσεως του τελευταίου. Αντίστοιχη ήταν και η νομική κατασκευή της «ωνής εν πίστει» που επικράτησε ως μορφή εμπραγμάτου ασφαλείας στα πλαίσια του ελληνοαιγυπτιακού δικαίου, όπου η επίδραση του ελληνικού πολιτισμού και ειδικά του ελληνικού δικαίου ήταν άμεση. Ωστόσο θεμέλιο της σύγχρονης θεωρίας για τις καταπιστευτικές δικαιοπραξίες αποτελεί αναμφισβήτητα ο θεσμός της «fiducia», η οποία είναι ρωμαϊκής προέλευσης. Ειδικότερα στο ρωμαϊκό δίκαιο ο αποκτών αναλάμβανε με ιδιαίτερη συμφωνία (pactum fiduciae), την ενοχική υποχρέωση να χρησιμοποιήσει το 6 Βλ. αναλυτικά για το κεφάλαιο αυτό Απόστολος Κορνηλάκης, Η καταπιστευτική εκχώρηση απαιτήσεων, Διδακτορική Διατριβή, 1978, σελ. 5 επ. 3

πράγμα που του μεταβιβάστηκε μόνο για ορισμένους προκαθορισμένους σκοπούς και με ορισμένες προϋποθέσεις να το επαναμεταβιβάσει σε αυτό που του το μεταβίβασε ή σε κάποιον τρίτο. Οι ειδικότερες μορφές που έπαιρνε η καταπιστευτική μεταβίβαση ήταν δύο: η fiducia cum creditore contracta, δηλαδή η μεταβίβαση της κυριότητας με σκοπό την εξασφάλιση μιας απαίτησης του αποκτώντος και η fiducia cum amico contracta, στην οποία εντάσσονταν όλες οι υπόλοιπες καταπιστευτικές μεταβιβάσεις κυριότητας που γίνονταν για οποιονδήποτε άλλο σκοπό εκτός από την εξασφάλιση του αποκτώντος (π.χ. παρακαταθήκη, χρησιδάνειο, υιοθεσία κ.λ.π.). Ο θεσμός αυτός της fiducia λοιπόν αποτέλεσε το πρότυπο πάνω στο οποίο στηρίχτηκε η διδασκαλία του Regelsberger, η οποία και έθεσε τις θεμελιώδεις βάσεις για τη διαμόρφωση της καταπιστευτικής ιδέας στο γερμανικό δίκαιο, στο αποκαλούμενο βασίλειο των καταπιστευτικών δικαιοπραξιών 7 λόγω της εκτενούς χρησιμοποίησής τους στην πράξη. Η ουσία των καταπιστευτικών δικαιοπραξιών στην γερμανική επιστήμη συνίσταται στο ότι ένα πρόσωπο (ο Treugeber - καταπιστεύων) μεταβιβάζει σε όλη του την έκταση ένα δικαίωμα σ ένα άλλο πρόσωπο (τον Treuhaender - καταπιστευματούχο), το οποίο δεσμεύεται με ιδιαίτερη ενοχική και υποσχετική σύμβαση να κρατήσει το δικαίωμα αυτό και να το ασκήσει μόνο σε όφελος του καταπιστεύοντος. Ανάλογα δε με το σκοπό που επιδιώκεται η καταπιστευτική σύμβαση διακρίνεται στην εξασφαλιστική και διαχειριστική καταπίστευση. Αντίστοιχοι θεσμοί έχουν διαμορφωθεί και στα υπόλοιπα σύγχρονα δικαιϊκά συστήματα, όπως στο ελβετικό και στο αυστριακό όπου ή επιρροή από το γερμανικό δίκαιο είναι πολύ έντονη. Ιδιαίτερης επίσης σημασίας είναι ο θεσμός του trust, που έχει διαμορφωθεί ως η εκδήλωση της καταπιστευτικής ιδέας στο αγγλοσαξονικό δίκαιο και ο οποίος συνίσταται ακριβώς σε μία έννομη σχέση εμπιστευτικού χαρακτήρα (fiduciary relationship) που δημιουργείται με τη μεταβίβαση περιουσιακών στοιχείων σ ένα πρόσωπο (trustee), το οποίο εμφανίζεται ως κύριος των περιουσιακών αυτών στοιχείων (trust property) ενώ είναι δεσμευμένο να τα διαχειριστεί μόνο σε όφελος ενός άλλου ή άλλων προσώπων (beneficiaries, cestuis que trust) ή για την εξυπηρέτηση ενός προκαθορισμένου σκοπού. Αντίθετα στο γαλλικό δίκαιο αλλά και στον ευρύτερο χώρο επιρροής του Γαλλικού Αστικού Κώδικα όπου η καταπίστευση αγνοείται ως θεσμός του ιδιωτικού δικαίου, οι 7 Βλ. Απόστολος Κορνηλάκης, ο.π. σελ. 21 επ. 4

συναλλακτικές ανάγκες επέβαλαν τη διαμόρφωση του θεσμού του mandataire prete nom. 8 Άμεσα επηρεασμένη από την γερμανική διδασκαλία είναι και η ελληνική επιστήμη και νομολογία όσον αφορά στις καταπιστευτικές δικαιοπραξίες, οι οποίες συνιστούν αναμφισβήτητα μία δυναμική παρουσία στη συναλλακτική ζωή του τόπου μας. Παρά το γεγονός ότι δεν ρυθμίζονται ρητά από το θετικό δίκαιο και ότι τα ερμηνευτικά ζητήματα που δημιουργούνται από την χρησιμοποίησή τους είναι αρκετά 9, οι καταπιστευτικές δικαιοπραξίες επιβάλλονται και ενισχύονται από τις ανάγκες των συναλλαγών. Κοινά χαρακτηριστικά όλων των προαναφερόμενων καταπιστευτικών θεσμών είναι : α) η μεταβίβαση σε ένα πρόσωπο δικαιωμάτων σε όλη τους την έκταση, έτσι ώστε το πρόσωπο αυτό να γίνεται δυνάμει των κανόνων του θετικού δικαίου αποκλειστικός τους φορέας, εξοπλισμένος με τη δυνατότητα να ασκεί τα δικαιώματα αυτά ελεύθερα και στο όνομά του και β) η ταυτόχρονη, με ιδιαίτερη συμφωνία, δέσμευση του αποκτώντος απέναντι στον μεταβιβάζοντα να κρατήσει τα δικαιώματα αυτά μόνο για ένα χρονικό διάστημα, να τα ασκήσει για την εξυπηρέτηση μόνο ενός προκαθορισμένου σκοπού και με ορισμένες προϋποθέσεις, να τα μεταβιβάσει και πάλι στον καταπιστεύοντα ή και σε κάποιον τρίτο. Οι βασικοί σκοποί που εξυπηρετούνται με τις καταπιστευτικές δικαιοπραξίες είναι είτε η εξασφάλιση μιας απαιτήσεως του αποκτώντος απέναντι στον μεταβιβάζοντα (αυτή η περίπτωση θα μας απασχολήσει εξάλλου στο υπόλοιπο μέρος της παρούσης εργασίας), είτε η παροχή στον αποκτώντα της δυνατότητας να διαχειριστεί για ορισμένο χρόνο το δικαίωμα που του μεταβιβάστηκε για χάρη κάποιου απώτερου σκοπού. Βασικό λοιπόν γνώρισμα των καταπιστευτικών δικαιοπραξιών συνιστά η δυσαρμονία ανάμεσα στο χρησιμοποιούμενο νομικό μέσο (π.χ. μεταβίβαση της κυριότητας) και στον επιδιωκόμενο οικονομικό σκοπό (π.χ. εξασφάλιση μιας απαιτήσεως του αποκτώντος). 10 8 Χαρακτηριστική είναι η φράση του Klausing, ότι στο γαλλικό δίκαιο οι καταπιστευτικές δικαιοπραξίες είναι περισσότερο ανεκτές παρά αναγνωρισμένες. 9 Το βασικότερο ερμηνευτικό ζήτημα, για το οποίο θα γίνει αναλυτικά λόγος παρακάτω, είναι το κατά πόσο μπορεί να αποτελέσει η καταπιστευτική συμφωνία την νόμιμη αιτία (causa) της καταπιστευτικής εκχώρησης. 10 Βλ. Απόστολος Κορνηλάκης, ο.π. σελ. 6 5

ΚΑΤΑΠΙΣΤΕΥΤΙΚΗ ΕΚΧΩΡΗΣΗ ΑΠΑΙΤΗΣΕΩΝ Έναν τύπο καταπιστευτικής δικαιοπραξίας αποτελεί και η καταπιστευτική εκχώρηση απαιτήσεως. Σε γενικές γραμμές ονομάζουμε την εκχώρηση μίας απαιτήσεως καταπιστευτική όταν ο εκδοχέας αναλαμβάνει με ιδιαίτερη συμφωνία την υποχρέωση απέναντι στον εκχωρητή να κρατήσει την απαίτηση για ένα χρονικό διάστημα και να τη χρησιμοποιήσει με ορισμένο τρόπο για την εξυπηρέτηση ενός συγκεκριμένου σκοπού. Απέναντι στον οφειλέτη και στους τρίτους λοιπόν ο εκδοχέας είναι ο δανειστής της απαιτήσεως που του εκχωρήθηκε και δικαιούται συνεπώς να την εισπράξει από τον οφειλέτη ή να την διαθέσει παραπέρα ελεύθερα και πάντα στο δικό του όνομα (ιδίω ονόματι). Μόνο απέναντι στον εκχωρητή είναι δεσμευμένος να χρησιμοποιήσει την απαίτηση αποκλειστικά και μόνο μέσα στα πλαίσια της μεταξύ τους ιδιαίτερης συμφωνίας. Όπως προαναφέρθηκε για το σύνολο των καταπιστευτικών δικαιοπραξιών η καταπιστευτική εκχώρηση μπορεί να εξυπηρετεί δύο βασικούς σκοπούς, ήτοι είτε την εξασφάλιση μιας απαιτήσεως του εκδοχέα κατά του εκχωρητή (εξασφαλιστική εκχώρηση), είτε την παροχή στον εκδοχέα της δυνατότητας να εισπράξει την απαίτηση «ιδίω ονόματι» αλλά για λογαριασμό του εκχωρητή (εκχώρηση προς είσπραξη ή διαχειριστική εκχώρηση). 11 Ειδικότερα δε όσον αφορά στην καταπιστευτική εκχώρηση απαιτήσεων σε Τράπεζα (που είναι και το θέμα της παρούσης), γίνεται αμέσως αντιληπτό ότι πρόκειται για εξασφαλιστική εκχώρηση, καθόσον οι επιχειρήσεις πελάτες της τράπεζας εκχωρούν στην τελευταία τις απαιτήσεις τους έναντι των πελατών τους προκειμένου αυτή να εξασφαλιστεί ως προς την εμπρόθεσμη και ολοσχερή επιστροφή των παρεχόμενων σε αυτές (τις επιχειρήσεις) πιστώσεων. Επομένως αντικείμενο μελέτης στο υπόλοιπο μέρος της παρούσης εργασίας θα καταστεί η εξασφαλιστική εκχώρηση απαιτήσεων, η δομή της, τα αποτελέσματά της και οι σχέσεις που διαμορφώνονται ανάμεσα στον εκχωρητή οφειλέτη και στην εκδοχέα τράπεζα. 11 Η τελευταία αυτή μορφή παρουσιάζει μεγάλη ομοιότητα με τη σύμβαση του factoring, της πρακτορείας δηλαδή επιχειρηματικών απαιτήσεων που ρυθμίστηκε με το νόμο 1905/1990, αποδεικνύοντας τη δυναμική που μπορεί να παρουσιάσει η δημιουργία από τη συναλλακτική πρακτική νέων μορφών συμβάσεων. 6

ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΗ ΕΚΧΩΡΗΣΗ ΑΠΑΙΤΗΣΕΩΝ ΕΝΝΟΙΑ & ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΤΙΚΑ Γίνεται λόγος για εξασφαλιστική εκχώρηση απαιτήσεων όταν ο οφειλέτης (πιστολήπτης) για να εξασφαλίσει τον δανειστή του (πιστοδότρια τράπεζα) μεταβιβάζει σε αυτόν απαίτηση που έχει κατά τρίτου (οφειλέτη). Η εκδοχέας τράπεζα γίνεται δικαιούχος της απαιτήσεως, αλλά ταυτόχρονα αναλαμβάνει με ιδιαίτερη συμφωνία απέναντι στον εκχωρητή την υποχρέωση να χρησιμοποιήσει τις έννομες εξουσίες που της δίνει η ιδιότητα της δικαιούχου της απαιτήσεως μόνο στα πλαίσια του επιδιωκόμενου εξασφαλιστικού σκοπού, αποφεύγοντας κάθε χρησιμοποίηση ή διάθεση της απαιτήσεως, που δεν θα ήταν απαραίτητη για την εξυπηρέτηση του σκοπού αυτού. 12 Μολονότι ο σκοπός που υπηρετείται με την εξασφαλιστική εκχώρηση είναι παρόμοιος με αυτόν της ενεχύρασης απαίτησης κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα, οι συναλλασσόμενοι προσφεύγουν στην εξασφαλιστική εκχώρηση γιατί οι προϋποθέσεις της είναι λιγότερες και απλούστερες, ενώ τα αποτελέσματά της είναι ευνοϊκότερα τόσο για τον πιστολήπτη οφειλέτη όσο και για την δανείστρια τράπεζα 13. Συνοπτικά οι λόγοι που κάνουν τους συμβαλλόμενους να παραμερίσουν την ενεχύραση απαίτησης που θέτει στη διάθεσή τους το θετικό δίκαιο, και να προσφύγουν στην κατασκευή της εξασφαλιστικής εκχώρησης απαιτήσεως για την εξυπηρέτηση των οικονομικών τους σκοπών είναι οι ακόλουθοι: α) για την ενεχύραση απαίτησης απαιτείται συμβολαιογραφικό έγγραφο ή ιδιωτικό με βέβαιη χρονολογία (άρθρο 1247 εδ. γ ΑΚ), ενώ η εξασφαλιστική εκχώρηση απαίτησης μπορεί να γίνει και άτυπα. 14 β) Συστατικό στοιχείο της ενεχύρασης απαίτησης αποτελεί η γνωστοποίησή της από τον ενεχυραστή στον τρίτο οφειλέτη (άρθρο 1248 ΑΚ), ενώ στην εξασφαλιστική εκχώρηση απαιτήσεως ο τρίτος οφειλέτης, αν εξελιχθεί ομαλά η σχέση ανάμεσα στην πιστοδότρια τράπεζα και στον πιστολήπτη εκχωρητή, δεν θα πληροφορηθεί ποτέ την εκχώρηση που έγινε. 15 γ) Σχετικά δε με την ικανοποίηση του ενεχυρούχου δανειστή ο Αστικός Κώδικας καθιερώνει στις διατάξεις των άρθρων 1252 1254 ένα πολύπλοκο σύστημα ανάλογα με το αν η 12 Βλ. Απόστολος Κορνηλάκης, ο.π. παρ. 7, Ι, σελ. 45 13 Βλ. Απόστολος Γεωργιάδης, ο.π. παρ. 31, Ι, σελ. 634. 14 ΕφΑθ 7843/1986 Αρμ 41, 670. 15 Βλ. αναλυτικά για το ερμηνευτικό ζήτημα σχετικά με την αναγκαιότητα της αναγγελίας της εκχωρήσεως ή όχι σε επόμενο ειδικό κεφάλαιο. 7

ασφαλιζόμενη απαίτηση έγινε ή όχι ληξιπρόθεσμη και το αν η απαίτηση που ενεχυράστηκε είναι ή δεν είναι χρηματική. 16 Αντίθετα στην εξασφαλιστική εκχώρηση απαιτήσεως η εκδοχέας τράπεζα, ως δανείστρια της απαίτησης που της εκχωρήθηκε, την εισπράττει μόνη της και γίνεται κυρία των εισπραχθέντων χρημάτων ή πραγμάτων, χωρίς να δεσμεύεται από τις διατάξεις για την εκποίηση του ενεχυράσματος (ΑΚ άρθρα 1237 επ.). 17 H εξασφαλιστική εκχώρηση απαίτησης λοιπόν καθιερώθηκε στις συναλλαγές ως μορφή σύμβασης παροχής ασφαλείας λόγω της ελαστικότητάς και των προνομίων που προσφέρει σε σχέση με άλλες συμβάσεις, ρυθμιζόμενες από το θετικό δίκαιο. Ως καταπιστευτική δε δικαιοπραξία χαρακτηρίζεται από την δυσαρμονία ανάμεσα στο νομικό αποτέλεσμα και τον επιδιωκόμενο εξασφαλιστικό σκοπό. Αυτή πάντως η δυσαρμονία δεν αναιρεί τον χαρακτήρα της ως εκποιητικής δικαιοπραξίας, η οποία αποτελεί και απαλλοτριωτική πράξη με την έννοια της διάταξης του άρθρου 939 ΑΚ, υποκείμενη σε διάρρηξη. 18 ΜΟΡΦΕΣ ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΗΣ ΕΚΧΩΡΗΣΗΣ Οι μορφές με τις οποίες εμφανίζεται η εξασφαλιστική εκχώρηση στην πράξη ποικίλλουν ανάλογα με τις ιδιαιτερότητες κάθε περίπτωσης και τους ειδικότερους σκοπούς που εξυπηρετούνται. 19 Συνήθης είναι η απλή εκχώρηση, η οποία συνίσταται στην εκχώρηση μίας ή περισσοτέρων απαιτήσεων και η οποία χρησιμοποιείται ως αυτοτελές ή μοναδικό μέσο εξασφάλισης μίας πίστωσης (π.χ. η Τράπεζα Α παρέχει στον επιχειρηματία Β πίστωση κάποιου ποσού με τη μορφή δανείου και ο Β εκχωρεί στην Α, για εξασφάλιση της πίστωσης, δύο απαιτήσεις του κατά των πελατών του Γ και Δ). Σύνθετη είναι η εκχώρηση που συνδυάζεται κατά τέτοιο τρόπο με άλλα εξασφαλιστικά μέσα, ώστε να εμφανίζεται ως υποκατάστατό τους. 20 16 Βλ. Ιωάννη Σπυριδάκη, Το Δίκαιο της Εμπράγματης Ασφάλειας, παρ. 191 σελ. 369 επ., Γεώργιο Μπαλή, Ενεχύρασις απαιτήσεως και εκχώρησις pignoris causa, Τιμ. Τομος Ζηλήμονος, 1939, σελ 200. 17 Βλ. Δημάκου στον Αστικό Κώδικα Γεωργιάδη Σταθόπουλου, άρθρα 1247 1248 ΑΚ, αρ. 8. 18 ΕφΑθ 9960/1986 ΕΕΝ 54, 219. 19 Βλ. αναλυτικά επ αυτού Α. Γεωργιάδης, ο.π. παρ. 31, ΙΙΙ Μορφές εμφάνισης, σελ. 636 επ., όπου αναφέρονται και σχετικά παραδείγματα. 20 Συνήθως αυτή η μορφή συνδυάζεται με την επεκτεινόμενη ή παρατεινόμενη επιφύλαξη κυριότητας και με την επεκτεινόμενη ή παρατεινόμενη εξασφαλιστική μεταβίβαση της κυριότητας κινητού. 8

Εκτός πάντως από την εκχώρηση μίας ή περισσοτέρων απαιτήσεων είναι δυνατή (και πολύ συνηθισμένη όσον αφορά σε περίπτωση πιστωτικού ιδρύματος) η εκχώρηση στον δανειστή πιστοδότη όλων των απαιτήσεων που υπάρχουν ή θα γεννηθούν υπέρ του οφειλέτη πιστολήπτη από την άσκηση της επιχειρηματικής του δραστηριότητας κατά ενός αορίστου αριθμού πελατών του, οι οποίοι προσδιορίζονται με κριτήρια που περιέχονται υποχρεωτικά στη σύμβαση εκχώρησης. 21 Επίσης είναι δυνατή η εκχώρηση ορισμένου είδους απαιτήσεων του οφειλέτη - επιχειρηματία κατά του συνόλου των πελατών του. Στη μορφή αυτή όμως, την οποία ονομάζουμε συνολική εκχώρηση, απαραίτητη προϋπόθεση για την εγκυρότητά της είναι οι εκχωρούμενες απαιτήσεις να είναι τουλάχιστον οριστές. 22 Εκχώρηση μανδύας ή εκχώρηση πλαίσιο ονομάζεται η εκχώρηση που συνδυάζεται αφενός με παροχή στον εκχωρητή εξουσιοδότησης για είσπραξη των απαιτήσεων (άρθρο 239 παρ. 1 ΑΚ) και αφετέρου με ανάληψη υποχρέωσης εκ μέρους αυτού να εκχωρεί κάθε φορά νέες απαιτήσεις του που γεννιούνται από τη συνέχιση της επιχειρηματικής του δραστηριότητας, έτσι ώστε το συνολικό ποσό των εκχωρημένων απαιτήσεων να υπερβαίνει διαρκώς κατά ορισμένο ποσοστό το ποσό της ασφαλισμένης πίστωσης. 23 Στην πράξη το αποτέλεσμα αυτό επιτυγχάνεται με την πρόσθετη συμφωνία ότι ο οφειλέτης υποχρεούται να στέλνει σε τακτά χρονικά διαστήματα στην δανείστρια τράπεζα καταστάσεις με απαιτήσεις κατά πελατών του, συνολικού ποσού ίσου με τα ποσά που εισέπραξε κατά την ΑΚ 239 παρ. 1 «ιδίω ονόματι» από τις ήδη εκχωρηθείσες απαιτήσεις. Με την αποστολή αυτών των καταστάσεων θεωρείται συντελεσμένη η εκχώρηση στην πιστοδότρια τράπεζα των απαιτήσεων που περιέχονται σε αυτές. Αφανής (ή σιωπηρή) εκχώρηση πάλι είναι η εκχώρηση στην οποία συμφωνείται ότι ο εκχωρητής θα δικαιούται σε είσπραξη της απαίτησης, παρά την εκχώρηση. Στην ουσία πρόκειται για εκχώρηση απαίτησης που συνδυάζεται με εξουσιοδότηση προς τον εκχωρητή, να εισπράξει ο ίδιος, στο όνομά του, την απαίτηση από τον τρίτο οφειλέτη (ΑΚ 239 παρ. 1). Με βάση δε την εξασφαλιστική συμφωνία που τους συνδέει κρίνεται αν ο εκχωρητής υποχρεούται στη συνέχεια να θέσει το εισπραχθέν ποσό στη διάθεση του εκδοχέα. 21 Στην περίπτωση της συνολικής εξασφαλιστικής εκχώρησης πρόβλημα δημιουργείται όταν οι ίδιες απαιτήσεις έχουν καταστεί αντικείμενο και δεύτερης εκχώρησης στο πλαίσιο σύμβασης factoring. 22 Βλ. Κρητικό στον ΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου, άρθρο 455, αρ. 41 και 42. 23 Βλ. και Α. Κορνηλάκη, ο.π. παρ. 8, ΙΙ, σελ. 57 9

Τέλος ιδιαίτερα κρίσιμη είναι και η περίπτωση της εκχώρησης μελλοντικών απαιτήσεων, η οποία είναι πολύ συνηθισμένη στην περίπτωση που ένας οφειλέτης επιχειρηματίας εκχωρεί το σύνολο των μελλοντικών απαιτήσεων του κατά πελατών του σε μία τράπεζα δανείστρια. Όταν η μέλλουσα απαίτηση είναι ορισμένη, γίνεται απόλυτα δεκτό ότι μπορεί νόμιμα και έγκυρα να καταστεί αντικείμενο εκχώρησης. 24 Η ανάγκη όμως διεύρυνσης της δυνατότητας του επιχειρηματία οφειλέτη να εξασφαλίσει την πιστοδότρια τράπεζα με την εκχώρηση σε αυτήν απαιτήσεων που θα αποκτήσει στο μέλλον από την άσκηση της επιχειρηματικής του δραστηριότητας, οδηγεί στην αποδοχή ότι είναι δυνατή η προεκχώρηση μελλοντικών απαιτήσεων, ανεξάρτητα από το αν κατά τη στιγμή της εκχωρήσεως υπάρχει ή όχι η έννομη σχέση από την οποία πρόκειται να γεννηθεί η εκχωρούμενη απαίτηση και από το αν είναι ήδη γνωστό το πρόσωπο του μελλοντικού τρίτου οφειλέτη. 25 Αυτό που απαιτείται είναι να προσδιορίζεται η απαίτηση κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να είναι δυνατή η εξατομίκευσή της κατά το αντικείμενο, την έκταση και το πρόσωπο του οφειλέτη το αργότερο κατά τον χρόνο της γεννήσεώς της. Υποστηρίζεται πάντως και η άποψη 26 ότι μία τέτοια προεκχώρηση μελλοντικών απαιτήσεων μπορεί να δημιουργεί υπερβολική δέσμευση της ελευθερίας του εκχωρητή και έτσι να έρχεται σε αντίθεση με τις ΑΚ 178 και 179 με αποτέλεσμα να είναι άκυρη. Ο κίνδυνος μάλιστα αυτός ελλοχεύει κυρίως στις σχέσεις τραπεζών με τους πελάτες τους, καθώς είναι συνήθης πρακτική των πιστωτικών ιδρυμάτων να αξιώνουν από τους πιστολήπτες τους για εξασφάλιση των εναντίον τους απαιτήσεων την εκχώρηση όλων των μελλοντικών τους απαιτήσεων εναντίον των τρίτων πελατών τους που πηγάζουν από τη συνέχιση της επιχειρηματικής τους δραστηριότητας. Εύλογο είναι λοιπόν ότι μία τέτοια σύμβαση παροχής ασφαλείας μπορεί να οδηγήσει κατά περίπτωση σε υπέρμετρη δέσμευση του επιχειρηματία πιστολήπτη, με συνέπεια ο τελευταίος να αδυνατεί να εξακολουθήσει σε συνθήκες ελεύθερου ανταγωνισμού την επαγγελματική του δράση. 24 Βλ. Λάμπρο Κοτσίρη, Γνωμοδότηση, ΕΕμπΔ 35, σελ. 671, Απ. Γεωργιάδη, Γνωμοδότηση, ΕΕμπΔ 35, σελ. 513, Αλίκη Κιάντου Παμπούκη, Γνωμοδότηση, ΕΕμπΔ 35, σελ. 531 25 Βλ. Α. Κορνηλάκη, ο.π. παρ. 8, ΙΙ, σελ. 57, Απ. Γεωργιάδη, ο.π. σελ. 639, Μ. Σταθόπουλο, ο.π. σελ. 13, όπου ονομάζει τις μελλοντικές απαιτήσεις για τις οποίες δεν υπάρχει ακόμη η έννομη σχέση από την οποία θα γεννηθούν, μελλοντικές απαιτήσεις υπό στενή έννοια. 26 Βλ. Κρητικό ο.π. άρθρο 455, αρ. 5, σελ. 581 10

Αμφισβήτηση τέλος επικρατεί και όσον αφορά στο ερμηνευτικό ζήτημα που τίθεται, εάν δηλαδή στην περίπτωση της εκχώρησης μελλοντικών απαιτήσεων η απαίτηση που εκχωρήθηκε γεννιέται απευθείας στην περιουσία του εκδοχέα ή περνά προηγουμένως, έστω και για μια ιδεατή στιγμή, από την περιουσία του εκχωρητή. Ως ορθότερη προκρίνεται η άποψη που δέχεται ότι εφόσον υπάρχει η έννομη σχέση, από την οποία θα γεννηθεί η απαίτηση, ο εκδοχέας την αποκτά αμέσως τη στιγμή της γεννήσεώς της, ενώ αν δεν υπάρχει, η απαίτηση μεταβιβάζεται στον εκδοχέα περνώντας (λογικά) από την περιουσία του εκχωρητή. 27 Η ΔΟΜΗ ΤΗΣ ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΗΣ ΕΚΧΩΡΗΣΗΣ Η εξασφαλιστική εκχώρηση απαιτήσεων σε Τράπεζα, όπως και κάθε καταπιστευτική εκχώρηση, απαρτίζεται από δύο μερικότερες δικαιοπραξίες, την υποσχετική αιτιώδη δικαιοπραξία της καταπιστεύσεως και την εκποιητική αναιτιώδη δικαιοπραξία της εκχωρήσεως, οι οποίες πρέπει να διακρίνονται η μία από την άλλη ακόμη και όταν καταρτίζονται ταυτόχρονα και συμπλέκονται σε μία δικαιοπραξία, που τα μέρη την αντιλαμβάνονται ως ενιαία. 28 Με την αναιτιώδη εκποιητική σύμβαση της εκχώρησης η απαίτηση μεταβιβάζεται από τον εκχωρητή οφειλέτη στην εκδοχέα Τράπεζα ανεξάρτητα τόσο από την ύπαρξη και το κύρος της δικαιοπραξίας που υπαγόρευσε την μεταβίβαση όσο και από τη συμφωνία των μερών σχετικά με αυτήν την αιτία. Την αιτία της εκποιητικής σύμβασης αποτελεί ακριβώς η υποσχετική σύμβαση της καταπιστεύσεως 29 (το ρωμαϊκό pactum fiduciae), η οποία δίνει στην εκχώρηση και τον ιδιαίτερο χαρακτήρα της ως καταπιστευτικής δικαιοπραξίας. 30 Ειδικά στην εξασφαλιστική εκχώρηση απαίτησης η σύμβαση καταπιστεύσεως χαρακτηρίζεται ως εξασφαλιστική συμφωνία. 27 Βλ. Α. Κορνηλάκη, ο.π. σελ. 58, Λ. Κοτσίρη, ο.π. σελ. 671, αντίθετα Απ. Γεωργιάδης, ο.π. σελ. 640 28 Βλ. Α. Κορνηλάκη, ο.π. σελ. 35 29 Για το ζήτημα αν μπορεί να αποτελέσει η εξασφαλιστική συμφωνία νόμιμη αιτία της εκποιητικής σύμβασης θα αναφερθούμε αναλυτικά παρακάτω. 30 Η σύμβαση καταπιστεύσεως χαρακτηρίστηκε ως «ανώνυμο συνάλλαγμα» (Σούρλας, στην ΕρμΑΚ Εισαγ. 361-373 αριθ. 39) λόγω του γεγονότος ότι είναι δημιούργημα της συναλλακτικής πρακτικής, προορισμένο να εξυπηρετήσει πολυποίκιλους σκοπούς, ένας από τους οποίους είναι και η εξασφάλιση μίας απαίτησης. 11

Ι. ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΗ ΣΥΜΦΩΝΙΑ Η εξασφαλιστική συμφωνία, που αποτελεί και την εσωτερική (ενοχική) πλευρά της καταπιστευτικής έννομης σχέσης, έχει θεμελιώδη σημασία για τη συνολική διαμόρφωση της καταπιστευτικής δικαιοπραξίας. Πρόκειται λοιπόν σε γενικές γραμμές για την υποσχετική δικαιοπραξία, με την οποία ο οφειλέτης αναλαμβάνει την ενοχική υποχρέωση απέναντι στον δανειστή του να του εκχωρήσει, με σκοπό την εξασφάλιση αυτού, μία απαίτηση του έναντι κάποιου τρίτου. 31 Όπως και η πλειονότητα σχεδόν των υποσχετικών δικαιοπραξιών η εξασφαλιστική συμφωνία είναι αιτιώδης δικαιοπραξία 32. Αυτό σημαίνει ότι στο «πραγματικό» της δεν ανήκει μόνο η συμφωνία των μερών για την ανάληψη ενοχικών υποχρεώσεων, αλλά συστατικό στοιχείο της είναι η αιτία της, ήτοι ο έμμεσος νομικός σκοπός, στον οποίο αποσκοπούν τα μέρη αναλαμβάνοντας αυτές τις υποχρεώσεις. Και ο σκοπός στον οποίο αποβλέπουν οι συμβαλλόμενοι (τράπεζα και οφειλέτης της) αναλαμβάνοντας τις παραπάνω αμοιβαίες υποχρεώσεις, δηλαδή η αιτία της εξασφαλιστικής συμφωνίας, είναι η εξασφάλιση μίας απαίτησης της καταπιστευματούχου τράπεζας απέναντι στον καταπιστεύοντα οφειλέτη. Παράλληλα 33 με την εξασφαλιστική συμφωνία η θέση του εκδοχέα απέναντι στον εκχωρητή διαμορφώνεται διαφορετικά από ότι απέναντι στους τρίτους βάσει της εκχώρησης. Ενώ δηλαδή με την εκχώρηση η εκδοχέας τράπεζα γίνεται αποκλειστική δικαιούχος της απαίτησης που της εκχωρήθηκε και δικαιούται να την εισπράξει από τον τρίτο οφειλέτη ή να την διαθέσει παραπέρα ελεύθερα, με την εξασφαλιστική συμφωνία δεσμεύεται απέναντι στον εκχωρητή να χρησιμοποιήσει την απαίτηση που θα της μεταβιβαστεί μόνο για την εξυπηρέτηση του επιδιωκόμενου εξασφαλιστικού σκοπού. 34 Ειδικότερα με την εξασφαλιστική συμφωνία η εκδοχέας τράπεζα αναλαμβάνει συνήθως απέναντι στον εκχωρητή και τις εξής υποχρεώσεις : α) Να αποφεύγει κάθε χρησιμοποίηση ή διάθεση της εκχωρούμενης απαίτησης που θα ήταν αντίθετη με τον εξασφαλιστικό σκοπό. β) Αν το ασφαλιζόμενο χρέος εξοφληθεί εμπρόθεσμα, να επανεκχωρήσει την απαίτηση στον εκχωρητή, εκτός αν η 31 Βλ. Α. Γεωργιάδης, ο.π. σελ. 640 32 Βλ. Α. Κορνηλάκη, ο.π. σελ. 49. 33 Και στο σημείο ακριβώς αυτό των σχέσεων εκδοχέα και εκχωρητή εντοπίζεται η βασική ιδιαιτερότητα της εξασφαλιστικής εκχώρησης σε σχέση με την κοινή εκχώρηση, γεγονός που την καθιστά και προτιμούμενο μέσο παροχής ασφαλείας. 34 Βλ. Α. Γεωργιάδης, ο.π. σελ. 641, Α. Κορνηλάκης, ο.π. σελ. 50. 12

εμπρόθεσμη εξόφληση του ασφαλιζόμενου χρέους τέθηκε ως διαλυτική αίρεση στην εκχώρηση, οπότε με την πλήρωσή της η εκχωρηθείσα απαίτηση επιστρέφει αυτόματα στην περιουσία του εκχωρητή. γ) Σε περίπτωση μη εμπρόθεσμης εξόφλησης του χρέους και είσπραξης της απαίτησης από τον τρίτο οφειλέτη, να επιστρέψει στον εκχωρητή ό,τι απομείνει μετά την αφαίρεση του ποσού που είναι αναγκαίο για την εξόφληση του χρέους. Είναι προφανές λοιπόν ότι με την εξασφαλιστική συμφωνία γεννιούνται ενοχικές υποχρεώσεις και δικαιώματα και για τους δύο συμβαλλόμενους, γεγονός που την καθιστά αναμφισβήτητα υποσχετική δικαιοπραξία. Οι υποχρεώσεις πάντως αυτές δεν βρίσκονται μεταξύ τους σε «ανταλλακτική» σχέση 35, όπως συμβαίνει σε άλλες υποσχετικές συμβάσεις που είναι ρυθμισμένες από το θετικό δίκαιο (π.χ. πώληση). Ο καταπιστεύων οφειλέτης δεν αναλαμβάνει την υποχρέωση να εκχωρήσει μία απαίτηση στην εκδοχέα τράπεζα αποκλειστικά για να αποκτήσει εναντίον της ως καταπιστευματούχου την αξίωση να χρησιμοποιήσει την απαίτηση αυτή κατά ένα ορισμένο τρόπο. Δηλαδή η μία υποχρέωση δεν αναλαμβάνεται αποκλειστικά για χάρη της άλλης. Από την εξασφαλιστική επίσης συμφωνία και σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, προκύπτει ότι με την εξασφαλιστική εκχώρηση αποσκοπείται η εξυπηρέτηση των συμφερόντων τόσο της καταπιστευματούχου (τράπεζας) όσο και του καταπιστεύοντος (οφειλέτη). 36 Κι αυτό εξηγείται, καθόσον στην εξασφαλιστική εκχώρηση η καταπιστευματούχος οφείλει αφενός να διαφυλάξει τα δικά της συμφέροντα, που συνίστανται στην εμπρόθεσμη και ολοσχερή ικανοποίηση της από το ασφαλιζόμενο χρέος και αφετέρου να μεριμνήσει για τα συμφέροντα του καταπιστεύοντος οφειλέτη, γιατί σε περίπτωση που θα εξοφληθεί το ασφαλιζόμενο χρέος, την απαίτηση που της μεταβιβάστηκε καταπιστευτικά θα πρέπει να την επιστρέψει στην περιουσία του τελευταίου. 37 Όσον αφορά στη σύναψη της υποσχετικής εξασφαλιστικής συμφωνίας κατ αρχήν δεν απαιτείται τύπος, σύμφωνα πάντα με τη θεμελιώδη αρχή της άτυπης 35 Βλ. Α. Κορνηλάκη, ο.π. σελ. 50. 36 Για το λόγο αυτό και αποκαλείται «ιδιοτελής καταπίστευση». Αντίθετα στην καταπιστευτική εκχώρηση που αποσκοπεί στην είσπραξη μίας απαίτησης απόν εκδοχέα «ιδίω ονόματι» αλλά για λογαριασμό του εκχωρητή (διαχειριστική καταπίστευση) διαφυλάσσονται αποκλειστικά τα συμφέροντα του εκχωρητή (ανιδιοτελής καταπίστευση). 37 Βλ. Α. Κορνηλάκη, ο.π. σελ. 38 13

κατάρτισης των δικαιοπραξιών κατ άρθρο 158 ΑΚ. 38 Συνεπώς αυτή μπορεί να καταρτιστεί άτυπα, ακόμη δε και προφορικά. Πάντως λόγω των ιδιαίτερων ερμηνευτικών και αποδεικτικών ζητημάτων που ενδέχεται να ανακύψουν σχετικά με το περιεχόμενο της εξασφαλιστικής συμφωνίας, συχνά προτιμάται στην πράξη η ρητή συνομολόγησή της σε αυτοτελή σύμβαση και η λεπτομερής περιγραφή των εκατέρωθεν αναλαμβανόμενων υποχρεώσεων. Ωστόσο παρά τα προαναφερόμενα χαρακτηριστικά της υποσχετικής, αιτιώδους και άτυπης δικαιοπραξίας, η εξασφαλιστική συμφωνία είναι γεγονός ότι από άποψης νομικής φύσης δεν είναι δυνατόν αν υπαχθεί σε κανένα από τα είδη των συμβάσεων, που είναι ρυθμισμένα από τον Αστικό Κώδικα. 39 Κι αυτό γιατί αποτελεί μία ιδιόμορφη σύμβαση, γέννημα της συναλλακτικής πρακτικής και των αναγκών που καλείται να εξυπηρετήσει. Η σύναψή της επιτρέπεται από την θεμελιώδη αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων, που καθιερώνεται νομοθετικά στο άρθρο 361 ΑΚ και επιτρέπει στα συμβαλλόμενα μέρη να διαμορφώνουν ελεύθερα το περιεχόμενο των συμβάσεων που συνάπτουν και να καθορίζουν σύμφωνα με τη θέλησή τους το περιεχόμενο των συμβατικών υποχρεώσεων που αναλαμβάνουν, εφόσον με τον καθορισμό αυτό δεν έρχονται σε αντίθεση με κανόνες αναγκαστικού δικαίου ή με τα χρηστά ήθη (άρθρα 3, 174, 178 ΑΚ). Η ιδιομορφία πάντως αυτή της εξασφαλιστικής συμφωνίας και η αδυναμία ένταξής της σε συμβατική μορφή ειδικά ρυθμισμένη από το θετικό δίκαιο, γεννά αυτόματα το πρόβλημα της πλήρωσης των κενών, που ενδεχομένως παρουσιάζει η εξασφαλιστική συμφωνία ως προς το περιεχόμενό της. Ο μόνος τρόπος για να πληρωθούν τα πιθανά «κενά» είναι η προσφυγή στη λεγόμενη μέθοδο της «συμπληρωματικής ερμηνείας της σύμβασης». 40 Με νομοθετικό υπόβαθρο τις διατάξεις των άρθρων 173, 200 και 288 του Αστικού Κώδικα, στις οποίες γνώμονας της ερμηνείας των συμβάσεων αλλά και της εκπληρώσεως της οφειλόμενης παροχής είναι η καλή πίστη, όπως αυτή προσδιορίζεται ειδικότερα από τα συναλλακτικά 38 Βλ. Α. Γεωργιάδη, ο.π. σελ. 641, Α. Κορνηλάκη, ο.π., σελ. 39. 39 Βλ. Κορνηλάκη, ο.π., σελ. 36 και 54. 40 Για την έννοια βλ. ειδικότερα Γεωργιάδη, Γενικές Αρχές, 2 η έκδοση 1997, παρ. 42 αρ. 5 επ., Α. Κορνηλάκη, ο.π. σελ. 55 14

ήθη 41, ο ερμηνευτής πρέπει να αναζητήσει τη ρύθμιση που θα αποδέχονταν ως δίκαιη και οι δύο συμβαλλόμενοι (τράπεζα και οφειλέτης), αν είχαν οι ίδιοι αντιμετωπίσει και αποφασίσει σχετικά με εκείνο το σημείο της δικαιοπρακτικής ρύθμισης, το οποίο εμφανίζεται ως αρρύθμιστο και συνεπώς «κενό». Συνηθέστερες περιπτώσεις, αλλά και κρισιμότερες, στις οποίες ενδέχεται να εμφανιστούν κενά στην εξασφαλιστική συμφωνία είναι αφενός ο ειδικός και λεπτομερής προσδιορισμός των υποχρεώσεων και δικαιωμάτων αμφότερων των μερών και αφετέρου η τύχη της απαιτήσεως που εκχωρείται εξασφαλιστικά σε περίπτωση εξόφλησης ή μη εξόφλησης του ασφαλιζόμενου χρέους. Για τη συμπλήρωση αυτών ειδικά των περιπτώσεων ο ερμηνευτής οφείλει να συνεκτιμήσει κάποια θεμελιώδη χαρακτηριστικά της εξασφαλιστικής συμφωνίας, όπως είναι το γεγονός ότι με την εξασφαλιστική εκχώρηση ο εκχωρητής αποξενώνεται από ένα περιουσιακό του αντικείμενο και δεν είναι πια σε θέση να πάρει τα κατάλληλα μέτρα για την προστασία του, το ότι ο εκχωρητής εξακολουθεί να έχει έννομα συμφέροντα άξια προστασίας, τα οποία η εκδοχέας τράπεζα οφείλει να διαφυλάξει εφόσον η κτήση από μέρους της της απαιτήσεως είναι χρονικά περιορισμένη και ο εκχωρητής προσδοκά την επανάκτηση της απαιτήσεως μετά την εξόφληση του ασφαλιζόμενου χρέους και τέλος και βασικότερο το γεγονός ότι η εξασφαλιστική εκχώρηση δεν αποσκοπεί στην ικανοποίηση αλλά στην εξασφάλιση της δανείστριας εκδοχέα. 42 Ολοκληρώνοντας δε την αναφορά στην εξασφαλιστική συμφωνία ως συστατικό μέρος της εξασφαλιστικής εκχώρησης, αξίζει να αναφερθούμε και στην ιδιαίτερα στενή σχέση που υπάρχει ανάμεσα σε αυτήν και στην έννομη σχέση από την οποία πηγάζει η ασφαλιζόμενη απαίτηση (δάνειο, πίστωση κ.λ.π.). 43 Με δεδομένο τον επιδιωκόμενο κοινό σκοπό των μερών, οι δύο αυτές συμβάσεις, είναι ενωμένες σε μία οικονομική ενότητα από την οποία απορρέουν και για τα δύο μέρη δικαιώματα και υποχρεώσεις, που βρίσκονται μεταξύ τους σε στενή οικονομική αλληλεξάρτηση. Η ασφάλεια παρέχεται ακριβώς γιατί καταρτίσθηκε η σύμβαση από την οποία 41 Επίσης ο ερμηνευτής της συμβάσεως πρέπει να συνεκτιμήσει και άλλους βασικούς παράγοντες, όπως την συνολική διαμόρφωση της συμβατικής ρύθμισης, τον κοινό σκοπό των μερών και την εκατέρωθεν στάθμιση και εξίσωση των αντιμέτωπων συμφερόντων τους. 42 Βλ. Α. Κορνηλάκη, ο.π. σελ. 54 55. 43 Ορθά παρατηρείται από τον Κορνηλάκη (ο.π. σελ. 51) ότι «η παροχή της ασφαλείας δεν γίνεται χάριν αυτής της ασφαλείας και μόνον, ως και η μεταβίβασις της απαιτήσεως δεν γίνεται μόνον χάριν της μεταβιβάσεως αυτής». 15

προκύπτει η ασφαλιζόμενη απαίτηση προς εξασφάλιση αυτής της τελευταίας, ενώ από την άλλη χωρίς την παροχή ασφαλείας είναι αμφισβητούμενο κατά πόσο θα συνάπτονταν τελικά και η βασική σύμβαση (π.χ. του δανείου). Η σύνδεση της δικαιοπραξίας από την οποία πηγάζει η ασφαλιζόμενη απαίτηση με την εξασφαλιστική συμφωνία είναι τόσο στενή, με αποτέλεσμα να γεννάται το ερώτημα αν μπορεί να τύχει εφαρμογής στην «ενότητα» αυτή η διάταξη του άρθρου 181 ΑΚ. Από την κρατούσα άποψη 44 γίνεται δεκτό ότι η σχετική διάταξη εφαρμόζεται και στην περίπτωση που περισσότερες από μία δικαιοπραξίες εμφανίζονται εξωτερικά και σύμφωνα πάντα με τη θέληση των μερών ως μία «ενιαία νομική πράξη». Κατά συνέπεια η ακυρότητα της σύμβασης από την οποία πηγάζει η ασφαλιζόμενη απαίτηση συνεπάγεται και την ακυρότητα της εξασφαλιστικής συμφωνίας, γιατί σύμφωνα με την υποθετική βούληση των μερών και την αντικειμενική στάθμιση των συμφερόντων τους, οι δύο δικαιοπραξίες βρίσκονται σε τέτοια αλληλεξάρτηση, ώστε η εξασφαλιστική συμφωνία να νοείται οικονομικά αποκλειστικά σε συνάρτηση με την δεύτερη ενοχική σχέση. Αντίστοιχη είναι η απάντηση και σε περίπτωση ακυρότητας της εξασφαλιστικής συμφωνίας, καθώς κατά κανόνα ο πιστοδότης δεν θα επιθυμεί να ισχύει η πιστωτική σύμβαση χωρίς την παροχή ασφαλείας εκ μέρους του πιστολήπτη. Εξαίρεση βέβαια θα αποτελεί η περίπτωση που ο πιστοδότης θα δεχθεί την εγκυρότητα της πιστωτικής σύμβασης χωρίς εξασφάλιση, εάν και εφόσον προσβλέπει σε άλλους παράγοντες, όπως είναι για παράδειγμα η φερεγγυότητα του πιστολήπτη. ΙΙ. ΕΚΠΟΙΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΞΙΑ ΤΗΣ ΕΚΧΩΡΗΣΗΣ Η δημιουργία της καταπιστευτικής έννομης σχέσης ολοκληρώνεται με τη μεταβίβαση της απαιτήσεως από τον εκχωρητή στην εκδοχέα τράπεζα. Η εκχώρηση έχει στην ελληνική νομοθεσία (άρθρα 455 επ. ΑΚ) τη μορφή μίας αναιτιώδους εκποιητικής συμβάσεως, με την οποία μεταβιβάζεται η απαίτηση από τον εκχωρητή στον εκδοχέα ανεξάρτητα τόσο από την ύπαρξη και το κύρος της αιτίας που υπαγόρευσε τη μεταβίβαση όσο και από τη συμφωνία των μερών σχετικά με αυτήν την αιτία. 45 44 Βλ. Κορνηλάκη, ο.π. σελ. 53 με περαιτέρω παραπομπές σε θεωρητικούς και νομολογία. 45 Βλ. Σούρλα στην ΕρμΑΚ Εισαγ. 455 470 αριθ. 6-7, Κορνηλάκη, ο.π. σελ. 35, 39 και 56, Κρητικός άρθρο 455, αρ. 1, σελ. 568 με περαιτέρω παραπομπές σε θεωρητικούς και νομολογία 16

Βασικό περιεχόμενο αυτής της άτυπης 46, ακόμη και προφορικής, συμβάσεως, είναι η συμφωνία των βουλήσεων των μερών ότι η απαίτηση μεταβιβάζεται από την περιουσία του εκχωρητή στην περιουσία του εκδοχέα (της τράπεζας εν προκειμένω), είναι δε ισχυρή και παράγει τα έννομα αποτελέσματά της αμέσως από τη στιγμή της συνάψεώς της. Κατά συνέπεια για την ολοκλήρωση της εκποιητικής σύμβασης της εκχώρησης δεν απαιτείται οποιασδήποτε μορφής συμμετοχή του τρίτου οφειλέτη 47, δεδομένου ότι σε κάθε περίπτωση ισχύουν οι προστατευτικές για τον τρίτο διατάξεις των άρθρων 460 και 461 ΑΚ. 48 Στις καταπιστευτικές γενικά δικαιοπραξίες η εκποιητική σύμβαση της εκχώρησης συνάπτεται σε εκπλήρωση της σχετικής υποχρέωσης του εκχωρητή, η οποία πηγάζει από την σύμβαση καταπιστεύσεως 49. Έτσι λοιπόν και στην εξασφαλιστική εκχώρηση η εκποιητική σύμβαση της εκχώρησης συνάπτεται σε εκπλήρωση της υποχρέωσης του εκχωρητή που γεννήθηκε από την εξασφαλιστική συμφωνία, δηλαδή της υποχρέωσής του να μεταβιβάσει στον εκδοχέα μία απαίτησή του έναντι κάποιου τρίτου με αποκλειστικό σκοπό την εξασφάλιση του πρώτου. Δεδομένου όμως ότι με την εξασφαλιστική συμφωνία, όπως προαναφέρθηκε, εκτός από την βασική αυτή υποχρέωση του εκχωρητή, δημιουργείται επιπλέον ένα πλέγμα δικαιωμάτων και υποχρεώσεων και για τους δύο συμβαλλόμενους, με βάση τα οποία οργανώνεται και προσδιορίζεται το σύνολο της καταπιστευτικής έννομης σχέσης, γίνεται ορθά δεκτό ότι η σύμβαση της εκχώρησης συνάπτεται με ουσιαστικό σκοπό τη δημιουργία της συνολικής έννομης κατάστασης, που είναι απαραίτητη για την παραπέρα λειτουργία της εξασφαλιστικής έννομης σχέσης. ΤΟ ΠΡΟΒΛΗΜΑ ΤΗΣ ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΗΣ ΑΠΑΙΤΗΣΕΩΣ ΩΣ ΝΟΜΙΜΗΣ ΑΙΤΙΑΣ ΤΗΣ ΕΚΧΩΡΗΣΕΩΣ 46 Κατά την κρατούσα άποψη η σύμβαση εκχωρήσεως δεν υπόκειται στον τύπο της ΑΚ 158 και αν ακόμη η τήρηση τύπου επιβάλλεται για την αιτία της εκχωρήσεως ή τη σύσταση της απαιτήσεως που εκχωρείται, βλ. Σούρλα, ΕρμΑΚ άρθρο 455, αρ. 37, ΑΠ 481/1960 ΝοΒ 9, 227, ΕφΑθ 660/1976, Αρμ 30, 705, ΕφΘες 164/1970, Αρμ 24, 593. 47 Βλ. Κορνηλάκη, ο.π. σελ. 39. 48 Σε επόμενο κεφάλαιο θα γίνει αναλυτικά λόγος για τη θέση της αναγγελίας στη σύμβαση της εκχώρησης. 49 Βλ. Κορνηλάκη, ο.π. σελ. 39-40. 17

Το κυριότερο πρόβλημα που απασχόλησε τη θεωρία και τη νομολογία σχετικά με τις καταπιστευτικές δικαιοπραξίες που επιχειρούνται με σκοπό την εξασφάλιση μίας απαίτησης του αποκτώντος έναντι του μεταβιβάζοντος, όπως είναι και η εξασφαλιστική εκχώρηση, είναι το εάν η εξασφάλιση μίας απαιτήσεως μπορεί να αποτελέσει τη νόμιμη αιτία (iusta causa) για την μεταβίβαση ενός δικαιώματος (κινητού ή ακινήτου πράγματος και απαίτησης). 50 Η κρατούσα άποψη στη νομολογία 51 και μία μερίδα της θεωρίας 52 (στο παρελθόν κυρίως) δέχεται ότι η εξασφάλιση απαιτήσεως του αποκτώντος δεν αναγνωρίζεται από τον νόμο ως αιτία μεταβιβαστική της κυριότητας, και ως εκ τούτου δεν μπορεί να αποτελέσει αυτή τη νόμιμη αιτία οποιασδήποτε μεταβιβάσεως. Κατά την ίδια άποψη και κατά λογικό επακόλουθο η εξασφαλιστική μεταβίβαση της κυριότητας ακινήτου είναι άκυρη, καθώς ο νόμος απαιτεί για αυτήν την ύπαρξη νόμιμης και έγκυρης αιτίας, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 1033 ΑΚ, που διαμορφώνει την σύμβαση της μεταβίβασης ακινήτου ως αιτιώδη δικαιοπραξία. 53 Αντίθετα η εξασφαλιστική μεταβίβαση της κυριότητας κινητού πράγματος κρίνεται ως έγκυρη 54, λόγω του γεγονότος ότι κατ άρθρο 1034 ΑΚ πρόκειται για αναιτιώδη δικαιοπραξία, το κύρος της οποίας δεν επηρεάζεται από το κύρος ή μη της αιτίας της. Σύμφωνα με το παραπάνω σκεπτικό ως έγκυρη κρίνεται και η εξασφαλιστική εκχώρηση απαίτησης 55, για το λόγο ακριβώς ότι πρόκειται για αναιτιώδη (αφηρημένη) σύμβαση. Συνεπώς το κύρος της μεταβιβαστικής σύμβασης εκχώρησης διασώζεται λόγω του αναιτιώδους χαρακτήρα της και όχι επειδή η εξασφάλιση απαίτησης, που αποτελεί την αιτία της, θεωρείται ως iusta causa 50 Κατά τον Κορνηλάκη πάντως, που εξετάζει ένα βαθύτερο επίπεδο, αυτή η διατύπωση δεν είναι ακριβής και ο ίδιος εστιάζει το ερώτημα και την προκύπτουσα προβληματική στο εάν η εξασφάλιση απαίτησης είναι νόμιμη αιτία της εξασφαλιστικής συμφωνίας ως υποσχετικής και αιτιώδους δικαιοπραξίας, με την οποία και αναλαμβάνεται η υποχρέωση για τη μεταβίβαση του δικαιώματος. 51 ΑΠ 369/1978 ΝοΒ 27, 173, ΑΠ 733/1975, ΝοΒ 24, 138, ΑΠ 594/1971 ΝοΒ 20, 48, ΑΠ 448/1964 ΝοΒ 12, 1077, ΑΠ 658/1963 ΝοΒ 12, 388, ΕφΑθ 7199/2000, ΑρχΝ ΝΓ, 644, ΕφΘες 308/1994 Αρμ 48, 790 (με παρατηρήσεις Στυλιανής Τρωιανού). 52 Βλ. Μπαλής, Γενικαί Αρχαί, παρ. 41, ο ίδιος Εμπράγματον Δίκαιον, παρ. 61 αρ. 5 και παρ. 200 αρ. 6 53 ΕφΑθ 7199/2000 ο.π., ΑΠ 1315/1989 ΝοΒ 41, 87 (με σύμφωνες παρατηρήσεις του Φ. Δωρή), ΑΠ 91/1984 ΝοΒ 33, 241, ΠΠρΑθ 9255/1987 ΕλλΔνη 29, 1628. 54 ΑΠ 1307/1994 ΝοΒ 44, 419, ΠΠρΒερ 166/1996 ΝοΒ 45, 76. 55 ΑΠ 649/1968 ΝοΒ 17, 412, ΕφΑθ 7843/1986 Αρμ 41, 670, ΕφΑθ 1541/1985 ΕλλΔνη 26, 702 18

aquirendi 56. Ακολουθώντας πάντως την παραπάνω συλλογιστική ο θεσμός της εξασφαλιστικής εκχώρησης απαίτησης στην ουσία δεν διασώζεται, παρά την αντίθετη εμφανή πρόθεση της κρατούσας νομολογίας. Κι αυτό συμβαίνει διότι παραγνωρίζεται το γεγονός ότι η εξασφαλιστική εκχώρηση της απαίτησης είναι μεν κατ αρχήν ισχυρή ως αναιτιώδης δικαιοπραξία, μπορεί όμως να ανατραπεί κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό (άρθρα 904 επ. ΑΚ), εφόσον η εξασφαλιστική συμφωνία που αποτελεί τη νόμιμη αιτία της θεωρείται άκυρη. 57 Κατά συνέπεια ακυρώνεται η εξασφαλιστική εκχώρηση της απαίτησης, με άμεσο φυσικά αποτέλεσμα την ματαίωση του επιδιωκόμενου εξασφαλιστικού σκοπού. Είναι φανερό λοιπόν ότι η αποδοχή της προεκτεθείσας άποψης της νομολογίας και μερίδας της θεωρίας σχετικά με την ακυρότητα της εξασφάλισης απαίτησης ως νόμιμης αιτίας της καταπιστευτικής εκχώρησης, ειδικότερα δε της εξασφαλιστικής, οδηγεί σε παντελώς ανεπιεική αποτελέσματα, καθώς στερεί τη συναλλακτική πρακτική από ένα πολύτιμο εργαλείο παροχής ασφαλείας, ικανό να καλύψει πολυποίκιλες ανάγκες των συμβαλλόμενων μερών. Προς απόκρουση αυτής της δυσμενούς άποψης στη θεωρία κατακτά συνεχώς έδαφος η ορθότερη γνώμη, σύμφωνα με την οποία η εξασφάλιση απαίτησης μπορεί να οριστεί από τους συναλλασσόμενους ως νόμιμη αιτία μεταβίβασης δικαιώματος (εν προκειμένω απαίτησης) βάσει της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων που διατρέχει το ενοχικό δίκαιο 58. Η άποψη αυτή επαρκώς αποκρούει το βασικό επιχείρημα της αντίθετης γνώμης ότι δήθεν η εξασφάλιση απαίτησης δεν 56 Αιτία της υποσχετικής σύμβασης είναι είτε η πρόθεση ελευθεριότητας του υποσχόμενου προς τον δέκτη της υπόσχεσης (donandi causa), είτε η απόκτηση από τον υποσχόμενο μίας ανταπαίτησης ή η λήψη απ αυτόν κάποιας άλλης έννομης ωφέλειας (credendi ή aquirendi causa), ενώ οι εκποιητικές συμβάσεις γίνονται κατά κανόνα solvendi causa, δηλαδή για αν εξοφληθεί η υποχρέωση από την υποσχετική σύμβαση. 57 Βλ. Κορνηλάκη, ο.π. σελ. 58 επ., Γεωργιάδης ο.π. σελ. 635, Σταθόπουλος ο.π. σελ. 7 58 Βλ. Εμμανουήλ Βουζίκας, Η μεταβίβασις κυριότητος προς εξασφάλισιν απαιτήσεως κατά τον Αστικό Κώδικα, ΕΕΝ 18, 657 επ., ο ίδιος σημείωση στην ΑΠ 658/1963 ΝοΒ 12, 389, Γεώργιος Οικονομόπουλος, Το διέπον τας σχέσεις δανειστού και οφειλέτου δίκαιον εις περίπτωσιν μεταβιβάσεως κυριότητος κινητών προς ασφάλειαν απαιτήσεως, ΕΕΝ 19, 769, Κορνηλάκη ο.π. σελ. 59 επ., Σπυριδάκης, σημείωση στην ΑΠ 236/1976, ΝοΒ 24, 639, ο ίδιος σημείωση στην ΑΠ 91/1984, ΝοΒ 33, 241, Σταθόπουλος ο.π. σελ. 7, Γεωργιάδης ο.π. σελ. 636, αντίθετα όμως βλ. Παναγιώτης Μάζης, Η καταπιστευτική μεταβίβαση της κυριότητας πράγματος με σκοπό την εξασφάλιση απαιτήσεως σύμφωνα με το ελληνικό δίκαιο και την πρακτική, ΝοΒ 27, 311 επ. 19

αναγνωρίζεται από το νόμο ως αιτία μεταβιβαστική δικαιώματος, αναφέροντας ότι σε καμία διάταξη νόμου δεν αναγράφεται ρητά ότι η μεταβίβαση κυριότητας ή η εκχώρηση απαιτήσεως μπορεί να γίνει για ορισμένους περιοριστικά αναφερόμενους σκοπούς. Εξάλλου η αιτία της υπόσχεσης δεν αποτελεί ένα τυπικό στοιχείο της, αλλά την ουσιαστική δικαιολογία της. Για αυτό το λόγο και δεν πρέπει να γίνεται αντιληπτή σαν μια αυστηρά τεχνική έννοια, αλλά σαν ο οικονομικός ή κοινωνικός ή ηθικός λόγος της υπόσχεσης 59. Οι γνωστοί τύποι των υποσχετικών συμβάσεων (π.χ. δωρεά, πώληση, ανταλλαγή κ.λ.π.) που ρυθμίζονται στον Αστικό Κώδικα δεν εξαντλούν την νόμιμη αιτία της ΑΚ 1033, η δε παράθεσή τους πρέπει να θεωρηθεί ότι έχει ενδεικτική μόνο σημασία. Δεν υπάρχει λοιπόν περιορισμένος αριθμός νόμιμων αιτιών μεταβίβασης δικαιώματος. Η θεμελιώδης αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων, που καθιερώνεται στη διάταξη του άρθρου 361 ΑΚ, με τη μορφή της ελευθερίας των συμβαλλομένων να διαμορφώνουν σύμφωνα με τη θέλησή τους το περιεχόμενο των συμβάσεων που συνάπτουν, τους δίνει τη δυνατότητα να διαμορφώνουν νέους τύπους συμβάσεων, που δεν ρυθμίζονται στο νόμο και έτσι να εξυπηρετήσουν συμφέροντα και ανάγκες, που δεν είχαν προβλεφθεί από το νομοθέτη. Αυτονόητο είναι βέβαια ότι οι συμβαλλόμενοι είναι επίσης ελεύθεροι -μέσα στα γενικά όρια της ελευθερίας των συμβάσεων, ήτοι τους κανόνες αναγκαστικού δικαίου και τα χρηστά ήθη- να διαμορφώνουν κατά τη θέληση τους και την αιτία της ιδιότυπης συμβάσεως που συνάπτουν. Στην προκείμενη περίπτωση της εξασφαλιστικής εκχώρησης αιτία της εξασφαλιστικής συμφωνίας είναι η εξασφάλιση μίας απαίτησης του ενός από τους συμβαλλομένους. Ο σκοπός αυτός είναι απόλυτα κατανοητός από οικονομική άποψη ενώ από την άλλη είναι σαφές ότι δεν προσκρούει σε κανένα κανόνα αναγκαστικού δικαίου ούτε φυσικά στα χρηστά ήθη. Συνεπώς η εξασφάλιση απαίτησης μπορεί να χρησιμεύσει ως αιτία της εξασφαλιστικής συμφωνίας, η οποία επιφέρει τα έννομα αποτελέσματά της και δημιουργεί έγκυρες υποχρεώσεις και για τα δύο μέρη, ανάμεσα στις οποίες και την βασική προς εκχώρηση μίας απαιτήσεως. Περαιτέρω η εκποιητική δικαιοπραξία της εκχώρησης που επιχειρείται σε εκπλήρωση της υποχρεώσεως αυτής είναι επίσης έγκυρη, ανεξάρτητα από τον αιτιώδη ή αφηρημένο χαρακτήρα της, 59 Βλ. Σταθόπουλο, ο.π. σελ. 8 20

καθώς επιχειρείται σε εκπλήρωση υποχρέωσης που αναλήφθηκε με έγκυρη σύμβαση. 60 Ως άλλο δε επιχείρημα κατά του κύρους της καταπιστευτικής εκχώρησης προβάλλεται το ότι αυτή προσκρούει στον περιορισμένο αριθμό (numerus clausus) και την «τυπικότητα» των εμπραγμάτων δικαιωμάτων, δηλαδή στο γεγονός ότι τα εμπράγματα δικαιώματα είναι αυτά που περιοριστικά αναφέρονται στο νόμο και ότι το περιεχόμενο τους είναι αυστηρά προκαθορισμένο από τον νόμο χωρίς δυνατότητα τροποποίησής τους από την ιδιωτική βούληση. 61 Ωστόσο η άποψη αυτή είναι παντελώς αβάσιμη, για το λόγο ότι με την εξασφαλιστική εκχώρηση δεν δημιουργείται κανένα καινούριο εμπράγματο δικαίωμα, αλλά απλά εισάγεται ένας νέος τρόπος παροχής εμπράγματης ασφάλειας. Εξάλλου δεν προκύπτει από καμία διάταξη νόμου ότι το ενέχυρο και η υποθήκη αποτελούν τα αποκλειστικά μέσα για την επίτευξη του σκοπού της εξασφάλισης του δανειστή. 62 Μάλιστα υπάρχει και μία περίπτωση στην ελληνική νομοθεσία υπάρχει και μία περίπτωση όπου η εξασφάλιση απαιτήσεως αναγνωρίζεται από τον νομοθέτη ως αιτία που μπορεί να δικαιολογήσει τη μεταβίβαση ενός δικαιώματος. Συγκεκριμένα πρόκειται για τα άρθρα 190-194 του ΚΙΝΔ, όπου ρυθμίζεται ο θεσμός της μεταβίβασης της κυριότητας ενός πλοίου με σκοπό την εξασφάλιση μίας απαιτήσεως και ορίζεται ότι «προς εξασφάλισιν απαιτήσεως δύναται να μεταβιβασθή η κυριότης πλοίου κατά τις διατάξεις του άρθρου 6» (άρθρο 190 εδ. α ΚΙΝΔ) 63. Είναι λοιπόν σαφές το συμπέρασμα ότι η εξασφάλιση απαιτήσεως πρέπει να αναγνωριστεί από θεωρία και νομολογία ως νόμιμη αιτία εκχώρησης μίας απαιτήσεως. Η θεωρία πλέον σήμερα σχεδόν σύσσωμη δέχεται την ορθή άποψη, ενώ η νομολογία αντιλαμβάνεται μεν την ανάγκη να διασώζεται το κύρος των καταπιστευτικών μεταβιβάσεων, δεν τολμά όμως ακόμη να θεμελιώσει ορθά τα επιχειρήματά της και να πάρει θέση στο ζήτημα της νομιμότητας της αιτίας. Αξίζει τέλος να ολοκληρώσουμε το παρόν κεφάλαιο με μία άποψη 64 που εύστοχα αποδίδει όλο το νόημα των προλεχθέντων, ότι δηλαδή η αναγνώριση και η διάδοση της 60 Βλ. σχετικές παραπομπές στην υποσημείωση αριθμός 58. 61 Βλ. αναλυτικά για αυτό το ζήτημα στον Σταθόπουλο, ο.π. σελ. 8, όπου επιχειρηματολογεί αποτελεσματικά για την απόκρουση της σχετικής κρατούσας άποψης. 62 Βλ. Βουζίκας, ΕΕΝ 18, 663, Κορνηλάκης ο.π. σελ. 62, ΕφΑθ 1142/1957, ΝοΒ 6, 557 63 Βλ. Κ. Ρόκα, Ναυτικό Δίκαιο 1968, σελ. 814 επ., Κορνηλάκη, ο.π. σελ. 63. 64 Βλ. Σπυριδάκης, σημείωση στην ΑΠ 236/1976, ΝοΒ 24, 639 21

εξασφαλιστική μεταβίβασης δικαιώματος επιβάλλεται από τις ανάγκες των συναλλαγών, που είναι τόσο επιτακτικές, ώστε να αποτελεί νομικισμό η άρνηση του κύρους του θεσμού. Η ΘΕΣΗ ΤΗΣ ΑΝΑΓΓΕΛΙΑΣ ΣΤΗΝ ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΗ ΕΚΧΩΡΗΣΗ Ένας από τους βασικούς λόγους, ενδεχομένως και ο βασικότερος, για τους οποίους η συναλλακτική πρακτική προσανατολίστηκε προς την εξασφαλιστική εκχώρηση ως μέσο παροχής ασφαλείας, εγκαταλείποντας αντίστοιχα την θεσπισμένη στο θετικό δίκαιο ενεχύραση απαίτησης, είναι το γεγονός ότι συστατικό στοιχείο της ενεχυράσεως κατ άρθρο 1248 ΑΚ αποτελεί η αναγγελία της στον τρίτο οφειλέτη. Το γεγονός αυτό της αναγγελίας τις περισσότερες φορές ο πιστολήπτης θα επιθυμεί δικαιολογημένα να το αποφύγει. Ειδικά αν πρόκειται για επιχειρηματία που εκχωρεί εξασφαλιστικά τις απαιτήσεις του στην πιστοδότρια τράπεζα, η κοινολόγηση ότι πιστοδοτήθηκε και βρίσκεται στην ανάγκη να δώσει ασφάλεια στον πιστοδότη του ενδέχεται να βλάψει την επιχειρηματική του υπόσταση 65. Αντίθετα, στην εξασφαλιστική εκχώρηση απαίτησης η αναγγελία δεν αποτελεί στοιχείο του «πραγματικού» της. Συνεπώς η εκχώρηση ολοκληρώνεται και η απαίτηση αποσπάται από την περιουσία του εκχωρητή και μεταβιβάζεται στον εκδοχέα με μόνη τη συμφωνία των βουλήσεων των μερών, δηλαδή του εκχωρητή και του εκδοχέα, για την εκχώρηση 66. Ο εκδοχέας δανειστής λοιπόν μπορεί έγκυρα και πριν αναγγείλει την εκχώρηση στον τρίτο οφειλέτη να πάρει εξασφαλιστικά μέτρα υπέρ της απαίτησης που του εκχωρήθηκε, να την εκχωρήσει παραπέρα ή να την εισπράξει αν του προσφέρεται. Είναι σαφής εξάλλου ο νομοθετικός ορισμός της σύμβασης της εκχώρησης στη διάταξη του άρθρου 455 ΑΚ, όπου ορίζεται ότι εκχώρηση είναι η μεταβίβαση της απαιτήσεως από το δανειστή σε κάποιον άλλο με σύμβαση, που συνάπτεται χωρίς τη συναίνεση του οφειλέτη της εκχωρούμενης απαίτησης. Βέβαια στη διάταξη του άρθρου 460 ΑΚ ορίζεται ότι «ο εκδοχέας δεν αποκτά δικαίωμα απέναντι στον οφειλέτη και στους τρίτους πριν ο ίδιος ή ο εκχωρητής αναγγείλει την εκχώρηση στον οφειλέτη» και παραπέρα στην επόμενη διάταξη του 65 Βλ. Α. Γεωργιάδη, ο.π. σελ. 634-635. 66 Βλ. Κορνηλάκη, ο.π. σελ. 64 επ., Γεωργιάδη, ο.π. σελ. 642, Γεωργιάδη, Γνωμοδότηση ΕΕμπΔ 35, 515, Χ. Φραγκίστα Γνωμοδότηση Νομομαθών, Νέον Δίκαιον 5, 259-261. 22