ΘΕΜΑ : «ΚΑΛΟΠΙΣΤΗ ΕΚΠΛΗΡΩΣΗ ΤΗΣ ΕΝΟΧΗΣ ΚΑΙ ΑΠΡΟΟΠΤΗ ΜΕΤΑΒΟΛΗ ΤΩΝ ΣΥΝΘΗΚΩΝ»

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΤΜΗΜΑ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΕΠΙΒΛΕΠΟΥΣΑ ΚΑΘΗΓΗΤΡΙΑ: ΚΛΑΒΑΝΙΔΟΥ ΔΕΣΠΟΙΝΑ, ΚΑΘΗΓΗΤΡΙΑ ΘΕΜΑ : «ΚΑΛΟΠΙΣΤΗ ΕΚΠΛΗΡΩΣΗ ΤΗΣ ΕΝΟΧΗΣ ΚΑΙ ΑΠΡΟΟΠΤΗ ΜΕΤΑΒΟΛΗ ΤΩΝ ΣΥΝΘΗΚΩΝ» ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ: ΤΣΙΑΪΡΑ ΑΝΑΣΤΑΣΙΑ του ΓΕΩΡΓΙΟΥ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ, MAΡΤΙΟΣ 2013

ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ ΚΥΡΙΟΤΕΡΕΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ... 4 1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ... 5 1.1. H ΚΑΛΟΠΙΣΤΗ ΕΚΠΛΗΡΩΣΗ ΤΗΣ ΕΝΟΧΗΣ... 5 1.2. Η ΕΞΕΙΔΙΚΕΥΣΗ ΤΗΣ ΑΟΡΙΣΤΗΣ ΕΝΝΟΙΑΣ ΤΗΣ ΚΑΛΗΣ ΠΙΣΤΗΣ... 7 1.3. ΈΚΤΑΣΗ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΡΗΤΡΑΣ... 8 1.4. ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΡΗΤΡΑΣ... 9 1.5. ΘΕΣΗ ΤΗΣ ΚΥΡΙΑΣ ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΙΚΗΣ... 13 2. ΟΡΙΟΘΕΤΗΣΗ ΤΗΣ ΑΔΥΝΑΜΙΑΣ ΠΑΡΟΧΗΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ΔΥΣΧΕΡΕΙΑΣ ΕΚΠΛΗΡΩΣΕΩΣ... 14 2.1. ΟΡΙΣΜΟΣ ΤΗΣ ΑΔΥΝΑΜΙΑΣ ΠΑΡΟΧΗΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ΔΥΣΧΕΡΕΙΑΣ ΕΚΠΛΗΡΩΣΕΩΣ... 14 2.2. Η ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗΣ ΚΑΙ ΗΘΙΚΗΣ ΑΔΥΝΑΜΙΑΣ... 16 2.3. Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΚΤΙΚΟΥ ΘΕΜΕΛΙΟΥ... 17 2.4. ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ ΤΗΣ ΕΚΛΕΙΨΗΣ ΚΑΙ ΑΝΑΤΡΟΠΗΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΚΤΙΚΟΥ ΘΕΜΕΛΙΟΥ... 18 2.5. ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΤΗΣ ΕΚΛΕΙΨΗΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΚΤΙΚΟΥ ΘΕΜΕΛΙΟΥ ΑΠΟ ΤΗ ΔΙΜΕΡΗ ΥΠΟΚΕΙΜΕΝΙΚΗ ΠΛΑΝΗ... 18 3. Η ΑΠΡΟΟΠΤΗ ΜΕΤΑΒΟΛΗ ΤΩΝ ΣΥΝΘΗΚΩΝ... 20 3.1. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ... 20 3.2. ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΗΣ ΑΚ 388... 20 3.3. ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΗΣ ΑΚ 388... 21 3.3.1. ΑΜΦΟΤΕΡΟΒΑΡΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗ... 21 3.3.2. ΜΕΤΑΒΟΛΗ ΤΩΝ ΣΥΝΘΗΚΩΝ... 21 3.3.3. ΜΕΤΑΓΕΝΕΣΤΕΡΗ ΜΕΤΑΒΟΛΗ ΤΩΝ ΣΥΝΘΗΚΩΝ... 23 3.3.4. ΈΚΤΑΚΤΟΙ ΚΑΙ ΑΠΡΟΒΛΕΠΤΟΙ ΛΟΓΟΙ... 23 3.3.5. ΥΠΕΡΜΕΤΡΑ ΕΠΑΧΘΗΣ ΠΑΡΟΧΗ... 24 3.3.6. ΈΛΛΕΙΨΗ ΑΝΤΙΘΕΤΗΣ ΣΥΜΦΩΝΙΑΣ... 25 3.3.7. ΑΝΥΠΑΡΞΙΑ ΥΠΕΡΗΜΕΡΙΑΣ ΟΦΕΙΛΕΤΗ... 26 3.3.8. ΣΥΜΒΑΣΗ ΑΝΕΚΤΕΛΕΣΤΗ... 26 3.4. ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ ΤΗΣ ΑΚ 388... 27 3.4.1. Η ΛΥΣΗ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ... 27 3.4.2. Η ΑΝΑΠΡΟΣΑΡΜΟΓΗ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ... 27 3.4.2.1. ΓΕΝΝΗΣΗ ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ... 27 3.4.2.2. ΆΣΚΗΣΗ ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ... 28 3.4.2.3. Η ΕΚΤΑΣΗ ΤΗΣ ΕΞΟΥΣΙΑΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗ... 28 3.4.2.4. ΧΡΟΝΟΣ ΕΝΑΡΞΗΣ ΤΗΣ ΔΙΑΠΛΑΣΗΣ... 29 3.4.2.5. Η ΦΥΣΗ ΤΗΣ ΔΙΑΠΛΑΣΗΣ... 29 4. ΣΥΣΧΕΤΙΣΗ ΤΩΝ ΑΚ 288 ΚΑΙ ΑΚ 388... 29 4.1. ΟΜΟΙΟΤΗΤΕΣ ΚΑΙ ΔΙΑΦΟΡΕΣ ΜΕΤΑΞΥ ΤΩΝ ΑΚ 288 ΚΑΙ 388... 29 2

4.2. ΥΠΟΣΤΗΡΙΖΟΜΕΝΕΣ ΑΠΟΨΕΙΣ... 32 4.3. Η ΚΡΑΤΟΥΣΑ ΘΕΩΡΙΑ ΚΑΙ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ... 32 4.4. Η ΜΕΙΟΨΗΦΟΥΣΑ ΘΕΩΡΙΑ ΚΑΙ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ... 33 4.5. ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΑ ΠΑΡΑΔΕΙΓΜΑΤΑ... 35 4.6. ΠΡΟΚΡΙΝΟΜΕΝΗ ΑΠΟΨΗ... 38 5. ΣΥΣΧΕΤΙΣΗ ΤΩΝ ΑΚ 288 ΚΑΙ 388 ΜΕ ΤΙΣ ΑΚ 409 ΚΑΙ 179 ΕΔ. Β'... 39 5.1. Η ΠΟΙΝΙΚΗ ΡΗΤΡΑ... 39 5.1.1. ΈΝΝΟΙΑ ΚΑΙ ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΤΗΣ ΠΟΙΝΙΚΗΣ ΡΗΤΡΑΣ... 39 5.1.2. ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ... 41 5.1.3. ΚΑΤΑΠΤΩΣΗ ΤΗΣ ΠΟΙΝΗΣ ΚΑΙ ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ ΤΗΣ ΚΑΤΑΠΤΩΣΕΩΣ... 41 5.1.4. ΜΕΙΩΣΗ ΥΠΕΡΜΕΤΡΗΣ ΠΟΙΝΗΣ... 44 5.2. ΣΥΣΧΕΤΙΣΗ ΑΚ 288 ΚΑΙ ΑΚ 409... 45 5.3. ΣΥΣΧΕΤΙΣΗ ΑΚ 388 ΚΑΙ ΑΚ 409... 45 5.4. Η ΚΑΤΑΠΛΕΟΝΕΚΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΞΙΑ (ΑΚ 179 ΕΔ. Β')... 46 5.4.1.ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΗΣ ΑΚ 179 ΕΔ. Β'... 46 5.4.2. ΈΝΝΟΜΕΣ ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ... 48 5.5. ΣΥΣΧΕΤΙΣΗ ΑΚ 288 ΚΑΙ 388 ΜΕ ΑΚ 179 ΕΔ. Β'... 48 6. ΕΙΔΙΚΟ ΜΕΡΟΣ... 51 6.1. Η ΑΝΑΠΡΟΣΑΡΜΟΓΗ ΜΙΣΘΩΜΑΤΟΣ... 51 6.1.1. Η ΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΑΝΑΠΡΟΣΑΡΜΟΓΗ ΤΟΥ ΜΙΣΘΩΜΑΤΟΣ... 52 6.1.2. ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΑ ΠΑΡΑΔΕΙΓΜΑΤΑ... 53 6.1.3. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ... 59 6.2. ΟΙ ΥΠΟΧΡΕΩΣΕΙΣ ΤΩΝ ΔΑΝΕΙΟΛΗΠΤΩΝ ΣΤΙΣ ΠΙΣΤΩΤΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ... 60 6.2.1. ΔΙΑΚΡΙΣΕΙΣ ΤΩΝ ΠΙΣΤΩΤΙΚΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ... 60 6.2.2. Η ΕΙΔΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΠΙΣΤΟΛΗΠΤΗ... 62 6.2.3. ΤΟ ΖΗΤΗΜΑ ΤΗΣ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 388 ΑΚ ΣΤΗ ΣΥΜΒΑΣΗ ΔΑΝΕΙΟΥ ΟΙ ΔΙΑΤΥΠΩΘΕΙΣΕΣ ΑΠΟΨΕΙΣ... 62 6.2.4. ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΑ ΠΑΡΑΔΕΙΓΜΑΤΑ... 64 6.2.5. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ... 66 6.3. ΑΝΑΘΕΩΡΗΣΗ ΤΟΥ ΕΡΓΟΛΑΒΙΚΟΥ ΑΝΤΑΛΛΑΓΜΑΤΟΣ ΣΤΙΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΕΡΓΩΝ. 66 6.3.1. Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΕΡΓΟΥ... 66 6.3.2. Η ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ ΤΟΥ ΑΚ... 66 6.3.3. ΑΝΑΠΡΟΣΑΡΜΟΓΗ ΕΡΓΟΛΑΒΙΚΟΥ ΑΝΤΑΛΛΑΓΜΑΤΟΣ... 67 6.3.4. ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΑ ΠΑΡΑΔΕΙΓΜΑΤΑ... 69 6.3.5. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ... 70 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ... 71 ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΕΣ ΠΗΓΕΣ... 74 3

ΚΥΡΙΟΤΕΡΕΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΚ ΑΠ Αρμ ΑρχΝ Αστικός Κώδικας Άρειος Πάγος Αρμενόπουλος (περιοδικό) Αρχείο Νομολογίας (περιοδικό) Bürgerliches Gesetzbuch BGB (Γερμανικός Αστικός Κώδικας) βλ. βλέπε γνμδ. Γνωμοδότηση ΔιΔικ Διοικητική Δίκη (περιοδικό) ΔωδΝομ Δωδεκανησιακή Νομολογία (περιοδικό) εδ. Εδάφιο ΕΕΝ Εφημερίς Ελλήνων Νομικών (περιοδικό) Ειρ Ειρηνοδικείο ΕΔΠ Εφαρμογές Δίκαιου Πολυκατοικίας (περιοδικό) εκδ. Έκδοση ΕΕμπΔ Επισκόπιση Εμπορικού Δικαίου (περιοδικό) ΕλλΔ/νη Ελληνική Δικαιοσύνη (περιοδικό) επ. Επόμενα Εφ Εφετείο κ.ά. και άλλα κεφ. Κεφάλαιο ΚΠολΔ Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας ΜονΠρωτ Μονομελές Πρωτοδικείο ΠολΠρωτ Πολυμελές Πρωτοδικείο Ν. Νόμος ΝοΒ Νομικό Βήμα (περιοδικό) ΟλΑΠ Ολομέλεια Αρείου Πάγου πρβλ. Παράβαλε π.χ. παραδείγματος χάριν ΣτΕ Συμβούλιο της Επικρατείας σ. Σελίδα σημ. Σημείωση τεύχ. Τεύχος Τιμ. τόμ. Τιμητικός τόμος ΧρΙΔ Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου (περιοδικό) 4

1. Εισαγωγή Η χώρα μας βρίσκεται αντιμέτωπη με μία πρωτόγνωρη οικονομική κρίση, κατάσταση η οποία οδηγεί τους συναλλασσομένους στην επανεξέταση των όρων των ανειλημμένων συμβατικών δεσμεύσεων, ακόμη και στην αποδέσμευσή τους από αυτούς. Επομένως καθίσταται καίρια η διορθωτική παρέμβαση του Έλληνα δικαστή στις εκκρεμείς συμβάσεις, με βάση τα άρθρα ΑΚ 288 και 388. Η επέμβαση αυτή αποτελεί απόκλιση από τη θεμελιώδη αρχή pacta sunt servanda. Στο πλαίσιο της παρούσας, επιχειρείται η προσέγγιση της καλόπιστης εκπλήρωσης της ενοχής υπό το πρίσμα της θεωρίας της ανατροπής του δικαιοπρακτικού θεμελίου και της απρόοπτης μεταβολής των συνθηκών. Στην προσπάθεια αυτή, κρίσιμος είναι ο ορισμός της αδυναμίας παροχής και η οριοθέτησή του από τη δυσχέρεια εκπληρώσεως και τη διμερή υποκειμενική πλάνη. Στη συνέχεια ακολουθεί η συσχέτιση των ΑΚ 288 και 388, καθώς και η συσχέτιση των διατάξεων αυτών με τις ΑΚ 409 και 179 εδ. β', για μία πληρέστερη θέαση του ζεύγους ΑΚ 288 και 388, υπό το πρίσμα της διορθωτικής παρέμβασης του δικαστή στις συμβάσεις. Tέλος η παρούσα ολοκληρώνεται με το ειδικό μέρος, το οποίο εμπεριέχει την ανάλυση και κριτική επισκόπηση της διορθωτικής και διαπλαστικής επέμβασης, στο πεδίο των μισθώσεων, των πιστωτικών συμβάσεων και τέλος των δημόσιων συμβάσεων. 1.1. H καλόπιστη εκπλήρωση της ενοχής Στο άρθρο 288 ΑΚ τίθεται η θεμελιώδης αρχή ολόκληρου του αστικού δικαίου αλλά και γενικότερα της έννομης τάξης, η αρχή της καλής πίστης. Σύμφωνα με τη διατύπωση του άρθρου 288 ΑΚ, δίδεται η εντύπωση ότι ρυθμίζεται αποκλειστικά ο τρόπος εκπλήρωσης της παροχής, εκ μέρους του οφειλέτη. Ωστόσο αυτό δεν είναι ακριβές, διότι η αρχή της καλής πίστης διέπει όχι μόνο το αστικό δίκαιο, αλλά γενικότερα στην έννομη τάξη. 1 Ειδικότερα η αρχή της καλής πίστης εφαρμόζεται καταρχήν σε κάθε ενοχή, ανεξάρτητα από το αν απορρέει από σύμβαση ή μονομερή δικαιοπραξία ή από το νόμο. 2 Επίσης εφαρμόζεται σε οποιαδήποτε έννομη σχέση μεταξύ δύο προσώπων, 3 όπως εμπράγματες, 4 κληρονομικές, 5 οικογενειακές. 6 Στο πεδίο του δικονομικού δικαίου, η αρχή της καλόπιστης συμπεριφοράς των διαδίκων, κατά τη διεξαγωγή της δίκης, εισάγεται από το άρθρο 116 ΚΠολΔ, το οποίο παραπέμπει, μεταξύ άλλων και στην καλή πίστη, νοούμενη, όπως και στην ΑΚ 288, ως αντικειμενική καλή πίστη. Επιπλέον στο πεδίο της 1 Α. Λιτζερόπουλος, Στοιχεία Ενοχικού δικαίου, πανεπιστημιακές παραδόσεις, 1968, Α' τεύχος, 109, σελ. 178, Απ. Γεωργιάδης, Ενοχικό δίκαιο, Γενικό μέρος, 1999, 2 ΙV 1 αρ. 31, Απ. Γεωργιάδης, ΣΕΑΚ, Ι, 2010, αρ. 288 ΑΚ αρ. 1 & 8. 2 Απ. Γεωργιάδης, ΣΕΑΚ, Ι, 2010, αρ. 288 ΑΚ αρ. 8. 3 Απ. Γεωργιάδης/Μ. Σταθόπουλος, Αστικός Κώδιξ, β' τόμος, 1979, αρ. 288 ΑΚ, αρ. 32. 4 ΑΠ 937/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 5 ΑΠ 854/2007 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 5675/2002 ΕλλΔ/νη 2003 σελ 845, ΕφΑθ 1305/2001 ΕλλΔ/νη 2001 σελ 1391. 6 ΕφΑθ 8716/2003 Ελλ. Δ/νη 2004 σελ 1465. 5

αναγκαστικής εκτέλεσης, δίδεται η δυνατότητα ακύρωσης της κατακύρωσης του πλειστηριασμού, διά της εφαρμογής της ΑΚ 288, όταν με ενέργειες του δανειστή, του υπερθεματιστή ή τρίτων σε συνεννόηση με τον υπερθεματιστή, παρεμποδίζεται κακόπιστα η προσέλευση και άλλων πλειοδοτών και συνεπώς η επίτευξη μεγαλύτερου πλειστηριάσματος. 7 Τέλος η αρχή ισχύει και στις σχέσεις Διοίκησης και ιδιώτη, κυρίως στο πεδίο των διοικητικών συμβάσεων. 8 Επιβάλλεται ωστόσο η προσαρμογή της αρχής στο δημόσιο συμφέρον και στην προστασία του διοικούμενου. Εκτός του πεδίου των διοικητικών συμβάσεων, η καλή πίστη υπεισέρχεται στο διοικητικό δίκαιο, μέσω της αρχής της χρηστής διοίκησης. 9 Ο εννοιολογικός προσδιορισμός της καλής πίστης δεν είναι εύκολος. Με τον όρο καλή πίστη εννοούμε ένα ελάχιστο μέτρο αμοιβαίου σεβασμού, εντιμότητας και ευπρέπειας στις συναλλαγές. Η αρχή αποσκοπεί στη εξισορρόπηση των εκατέρωθεν συμφερόντων οφειλέτη και δανειστή, ώστε να μην προκαλούνται υπέρμετρες αδικίες σε βάρος κάποιου μέρους και να επιτυγχάνεται η ομαλή λειτουργία της έννομης σχέσης. Η αρχή της καλής πίστης σημαίνει ότι κάθε υποχρέωση πρέπει να εκπληρώνεται λαμβάνοντας υπόψη τα έννομα συμφέροντα του δικαιούχου και ότι κάθε δικαίωμα πρέπει να ασκείται από το φορέα του στο πλαίσιο των κοινωνικο-ηθικών ορίων του. 10 Στα άρθρο 288 ΑΚ η καλή πίστη νοείται ως κριτήριο, βάσει του οποίου αξιολογείται η, κατά την εκπλήρωση της παροχής, συμπεριφορά του οφειλέτη. Ο οφειλέτης υποχρεούται να συμμορφωθεί με το κριτήριο αυτό, ενώ η μη συμμόρφωσή του καθιστά τη συμπεριφορά του αντισυμβατική. Αντίθετα για παράδειγμα οι ΑΚ 1037 και 1042 αναφέρονται στην καλή πίστη ως ενδιάθετη κατάσταση του προσώπου, ήτοι το υποκείμενο του δικαίου δεν υποχρεούται, να αγνοεί την πραγματικότητα ή να τρέφει εσφαλμένες πεποιθήσεις, αν όμως η ενέργειά του συνοδεύεται από την ενδιάθετη κατάσταση, τότε το δίκαιο επιτάσσει την επέλευση εννόμων συνεπειών, διαφορετικών και ευμενέστερων για τον αγνοούντα, σε σχέση με εκείνες που θα επέρχονταν. Στην ΑΚ 288 η καλή πίστη αποτελεί κριτήριο συμπεριφοράς και αποδίδεται με τον όρο συναλλακτική ή αντικειμενική καλή πίστη, ενώ λόγου χάρη στις ΑΚ 1037 και 1042 η καλή πίστη αποτελεί ενδιάθετη κατάσταση του ανθρώπου και αποδίδεται με τον όρο υποκειμενική καλή πίστη. 11 Λόγω της γενικής και ευρείας διατύπωσης της ΑΚ 288, κρίνεται σκόπιμο να γίνει λόγος για την εξειδίκευση της εν λόγω έννοιας. 7 ΑΠ 194/2003 ΧρΙΔ 2003 σελ 444, ΑΠ 147/2004 ΧρΙΔ 2004 σελ 624, ΑΠ 1470/2004 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1337/2006 Ελλ Δ/νη 2007 σελ 802. 8 Βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 262/2006, ΣτΕ 1892/2006, ΣτΕ 3090/2007 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 9 Π.Δ. Δαγτόγλου, Γενικό διοικητικό δίκαιο, 2004, αρ. 385 επ. 10 Απ. Γεωργιάδης, Ενοχικό δίκαιο, Γενικό μέρος, 1999, 2 ΙV 1 αρ. 33. 11 Γ. Κουμάντος, Η υποκειμενική καλή πίστις, 1958, σελ. 3 επ. 6

1.2. Η εξειδίκευση της αόριστης έννοιας της καλής πίστης Η ΑΚ 288 αποτελεί κατευθυντήρια αρχή και την εξειδίκευση αυτής αναλαμβάνει ο δικαστής. Εν προκειμένω ο δικαστής καλείται ευθέως από το νόμο να θέσει κανόνα δικαίου για την εκάστοτε περίπτωση, δηλαδή ασκεί οιονεί νομοθετικό έργο. Η δικαιοπλαστική εξουσία που παρέχεται στο δικαστή οφείλεται στην αδυναμία του νομοθέτη να θέτει κανόνες δικαίου, οι οποίοι, ενόψει των συγκεκριμένων περιστάσεων της υπό κρίση περίπτωσης, να οδηγούν σε δίκαιη λύση. 12 Πρέπει να τονιστεί ότι ο δικαστής δεν εξουσιοδοτείται να διαπλάσσει κατά βούληση δίκαιο, αλλά δεσμεύεται από τις αρχές που διέπουν την έννομη τάξη, από τα αξιολογικά κριτήρια που υπάρχουν στο Σύνταγμα, 13 από τους νόμους και από τις αντικειμενικές αντιλήψεις στην κοινωνία. Δε θα μπορούσε άλλωστε η αξιολογική κρίση του δικαστή, για το αν και ποιά συμπεριφορά ανταποκρίνεται στην ειλικρίνεια και εντιμότητα των συναλλαγών, να αφεθεί στις υποκειμενικές αντιλήψεις του εφαρμοστή, διότι θα επρόκειτο για τη δημιουργία ανασφάλειας δικαίου. 14 Κατά την εφαρμογή της γενικής ρήτρας, ο δικαστής δεν περιορίζεται σε απλή υπαγωγή των υπό κρίση πραγματικών γεγονότων υπό τον κατάλληλο κανόνα δικαίου, που αποτελεί τη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, αλλά πρέπει ο ίδιος εξειδικεύοντας τη γενική ρήτρα, να διαμορφώσει τη μείζονα πρόταση. Αυτό συμβαίνει γιατί η διάταξη που εισάγει τη γενική ρήτρα, δεν είναι δυνατό να τεθεί ως μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού. Επομένως η εξειδίκευση της αόριστης έννοιας της καλής πίστης αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση για την εφαρμογή της γενικής ρήτρας σε συγκεκριμένη περίπτωση, εφόσον για την εξειδίκευσή της θα καθοριστεί, την τήρηση ποιάς συμπεριφοράς, επιβάλλει η καλή πίστη. 15 Η κρίση του δικαστή δεν είναι αυθαίρετη, αλλά πρέπει να βασίζεται στην υπαγωγή του πραγματικού γεγονότος σε κανόνα δικαίου, ο οποίος αρμόζει στη συγκεκριμένη περίπτωση και επέχει θέση μείζονος πρότασης του δικανικού συλλογισμού. 16 Ο δικαστής οφείλει να σχηματίσει ενδιάμεση κρίση, η οποία να συνδέει τη γενική ρήτρα με τη διαπιστωθείσα ατομική περίπτωση. Ήτοι σχηματίζει έναν ενδιάμεσο κανόνα δικαίου, ο οποίος συμπληρώνει τη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού. Επομένως ο δικαστής δε λαμβάνει υπόψη μόνο τη γενική ρήτρα, για το σχηματισμό της μείζονος πρότασης του δικανικού συλλογισμού, αλλά υποχρεούται να την εξειδικεύσει. 17 Ο δικαστής, προκειμένου να προσδιορίσει το περιεχόμενο της καλής πίστης επικουρείται από τα υφιστάμενα συναλλακτικά ήθη. 18 Συναλλακτικά ήθη, τα οποία προσκρούουν στην 12 Αστ. Γεωργιάδης, Ενοχικό δίκαιο, Γενικό μέρος, 2011, 18 Ι 2 αρ. 9 & 10. 13 Σημασία και αντίκτυπο στο περιεχόμενο της καλής πίστης έχουν οι συνταγματικές αρχές του σεβασμού και της προστασίας της αξίας του ανθρώπου, της ισότητας, της αναλογικότητας και της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας, Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Α', 2004, υποσημ. 31. 14 Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Α', 2004, 5 Ι 3 αρ. 21. 15 Αστ. Γεωργιάδης, Ενοχικό δίκαιο, Γενικό μέρος, 2011, 18 Ι 2 αρ. 11. 16 Ν. Παπαντωνίου, Η καλή πίστις εις το Αστικόν Δίκαιον, διδ. διατριβή 1957, 2α σελ. 31. 17 Ν. Παπαντωνίου, Η καλή πίστις εις το Αστικόν Δίκαιον, διδ. διατριβή 1957, 3α σελ. 56. 18 Συναλλακτικά ήθη είναι οι συνηθισμένοι τρόποι ενέργειας στις συναλλαγές, οι συνήθειες που με τη συχνή 7

κοινωνική ηθική δε λαμβάνονται υπόψη από το δικαστή. 19 Τα συναλλακτικά ήθη αποτελούν στοιχείο της έννοιας της καλής πίστης, επομένως ο δικαστής τα συνεκτιμά κατά τον προσδιορισμό της καλής πίστης. Επομένως ο δικαστής, προκειμένου να καθορίσει ποιά θεωρείται καλόπιστη συμπεριφορά, οδηγείται και από τα διαμορφωθέντα συναλλακτικά ήθη. Εφόσον όμως κριθεί ότι ορισμένο συναλλακτικό ήθος οδηγεί σε λύση μη αποδεκτή από την καλή πίστη, ο δικαστής αποφασίζει με μοναδικό γνώμονα την αντικειμενική καλή πίστη. 20 1.3. Έκταση εφαρμογής της γενικής ρήτρας Η ΑΚ 288 διέπει κάθε ενοχική σχέση είτε αυτή πηγάζει από δικαιοπραξία (μονομερή ή σύμβαση) είτε από το νόμο (π.χ. 904, 914 ΑΚ). 21 Η γενική ρήτρα ισχύει σε όλο το χώρο του ιδιωτικού δικαίου. 22 Η ΑΚ 288 δεσμεύει τόσο τον οφειλέτη όσο και το δανειστή. Κάθε υποκείμενο της ενοχής υποχρεούται να επιδεικνύει έναντι του άλλου συμβαλλόμενου μέρους, κατά την εκπλήρωση των υποχρεώσεων ή την άσκηση των δικαιωμάτων του, καλόπιστη συμπεριφορά. 23 Κατά μία άποψη 24 η ΑΚ 288 προϋποθέτει την ύπαρξη έγκυρης ενοχής, η οποία πηγάζει είτε από δικαιοπραξία είτε από το νόμο και δεν απαιτεί την ύπαρξη άλλων δικαιωμάτων. Σύμφωνα με άλλη θέση, 25 το πεδίο εφαρμογής της ΑΚ 288 δεν περιορίζεται μόνο σε ενοχές, αλλά διέπει και μη ενοχικές αξιώσεις, π.χ. εμπράγματη, οικογενειακή, κληρονομική αξίωση. Τέλος μία τρίτη γνώμη, 26 δέχεται ότι η καλή πίστη εφαρμόζεται είτε σε έγκυρες είτε σε άκυρες ενοχές, οι οποίες πηγάζουν από δικαιοπραξία ή από το νόμο. Αρκεί να υπάρχει ανάμεσα στους ενδιαφερόμενους κάποιος νομικός ειδικός δεσμός, ο οποίος δημιουργείται ιδίως από επαγγελματική ή κοινωνική επαφή. Απλή κοινωνική επαφή δεν αρκεί. 27 Η ΑΚ 288 εισάγει αναγκαστικό δίκαιο 28 και εφαρμόζεται αυτεπαγγέλτως από το επανάληψή τους έχουν επιβληθεί είτε σε ορισμένη κατηγορία συναλλαγών είτε σε ορισμένο επαγγελματικό κύκλο είτε σε ορισμένη τοπική περιοχή Βλ. Ν. Παπαντωνίου, Η καλή πίστις εις το Αστικόν Δίκαιον, διδ. διατριβή 1957, σελ. 108. 19 Αστ. Γεωργιάδης, Ενοχικό δίκαιο, Γενικό μέρος, 2011, 18 Ι 2 αρ. 14. 20 Ν. Παπαντωνίου, Η καλή πίστις εις το Αστικόν Δίκαιον, διδ. διατριβή 1957, σελ. 44, Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Α', 2004, 5 Ι 2 αρ. 16 & 18, Αστ. Γεωργιάδης, Ενοχικό δίκαιο, Γενικό μέρος, 2011, 18 Ι 2 αρ. 15. 21 ΟλΑΠ 9/1997 Ελλ. Δ/νη 1997 σελ 707, ΑΠ 1507/2001 ΝοΒ 2002 σελ 1658, ΑΠ 1038/2008 Ελλ.Δ/νη 1998 σελ 1591. 22 ΟλΑΠ 7/1997 Ελλ. Δ/νη 1997 σελ 767, Αστ. Γεωργιάδης, Ενοχικό δίκαιο, Γενικό μέρος, 2011, 18 Ι 3 αρ. 16. 23 Π. Ζέπος, Ενοχικόν Δίκαιον, Α' μέρος γενικόν, 1955, 7 Ι 2 β σελ. 156, Γ. Μπαλής, Ενοχικόν Δίκαιον, ανατύπωσις 1969, 5 αρ. 1 σελ. 16, Αστ. Γεωργιάδης, Ενοχικό δίκαιο, Γενικό μέρος, 2011, 18 Ι 3 αρ. 19. 24 Γ. Μπαλής, Ενοχικόν Δίκαιον, ανατύπωσις 1969, 5 αρ. 9 σελ. 22. 25 Απ. Γεωργιάδης, Ενοχικό δίκαιο, Γενικό μέρος, 1999, 14 αρ. 12. 26 MünchKomm-Roth, BGB, 1994, 242 αρ. 53 και Π. Φίλιος, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, 2011, 14 Γ Ι. 27 Π. Φίλιος, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, 1987, 2 Α ΙΙΙ, Αστ. Γεωργιάδης, Ενοχικό δίκαιο, Γενικό μέρος, 2011, 18 Ι 3 αρ. 20. 28 Π. Ζέπος, Ενοχικόν Δίκαιον, Α' μέρος γενικόν, 1955, 7 Ι 2 δ σελ. 158, Γ. Μπαλής, Ενοχικόν Δίκαιον, ανατύπωσις 1969, 5 αρ. 6 σελ. 21, Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Α', 2004, 5 Ι 5 αρ. 42, Αστ. Γεωργιάδης, Ενοχικό δίκαιο, Γενικό μέρος, 2011, 18 Ι 3 αρ. 21. 8

δικαστήριο. 29 Επομένως είναι άκυρη η εκ των προτέρων παραίτηση από την προστασία της περί καλής πίστεως γενικής ρήτρας. Εκ των υστέρων παραίτηση από την ΑΚ 288 είναι έγκυρη, γιατί πρόκειται για παραίτηση από κεκτημένο απαλλοτριωτό δικαίωμα. 30 Επίσης θα πρέπει να εξεταστεί η τύχη της εκ των προτέρων συμφωνίας, με την οποία στις σχέσεις των συμβαλλομένων θα ισχύσει συγκεκριμένη και σαφώς καθοριζόμενη ρύθμιση, αλλά αντίθετη προς εκείνη, στην οποία θα κατέληγε ο δικαστής, σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, εφόσον ο νόμος ή η σύμβαση δε ρυθμίζει σχετικά. 31 Η συμφωνία αυτή θα είναι έγκυρη, καθώς εδράζεται στην ελευθερία των συμβάσεων, με τον περιορισμό ότι ο δικαστής στερείται τη δυνατότητα να επεμβαίνει στο περιεχόμενο της σύμβασης, δυνάμει της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, εφόσον δεν υπάρχει κενό στο νόμο ή τη σύμβαση, πολλώ δε μάλλον εφόσον έχει διατυπωθεί με σαφήνεια ο νόμος ή η σύμβαση. 32 1.4. Λειτουργία της γενικής ρήτρας Η καλή πίστη μπορεί να επιβάλει είτε την επιχείρηση θετικών πράξεων, είτε την παράλειψη ενεργειών, συνήθως στον οφειλέτη, χωρίς να αποκλείεται τέτοια υποχρέωση να βαρύνει και το δανειστή. Επίσης μπορεί να επιβάλει και τη συνεργασία μεταξύ των δύο μερών. 33 Η επίκληση των αρχών της καλής πίστης, με τη συμβολή της επιστήμης και της νομολογίας, είναι δυνατό, να δημιουργήσει πρόσθετες υποχρεώσεις, επικουρικές ή παρεπόμενες, βοηθητικές ή συμπληρωματικές της κύριας παροχής, που δεν προβλέπονται ευθέως από τη νόμιμη ή τη συμβατική ενοχή, περιλαμβάνονται όμως στο πνεύμα της. 34 οδηγήσει και σε περιορισμό των υποχρεώσεων κάποιου μέρους. 35 Επίσης η αρχή της καλής πίστης είναι δυνατό, να Οι παρεπόμενες υποχρεώσεις διακρίνονται σε: α) Υποχρεώσεις εξασφάλισης της ενοχής π.χ. λήψη προπαρασκευαστικών μέτρων, έγκαιρη προμήθεια του πράγματος, φύλαξη, ασφαλής μεταφορά και συντήρηση, παροχή πληροφοριών για την πραγματική και νομική κατάσταση του οφειλομένου, παροχή ευκαιρίας για τη δοκιμή του, παράδοση των σχεδίων του μηχανήματος ή ενημερωτικού φυλλαδίου με οδηγίες χρήσεως και συντήρησης. β) Υποχρεώσεις προστασίας του άλλου μέρους σε σχέση με αγαθά πέραν από το αντικείμενο της παροχής, που μπορεί να τεθούν σε 29 Π. Ζέπος, Ενοχικόν Δίκαιον, Α' μέρος γενικόν, 1955, 7 Ι 2 σελ. 158 και 30 ΙΙΙ 3 σελ. 565, Γ. Μπαλής, Ενοχικόν Δίκαιον, ανατύπωσις 1969, 5 αρ. 5, Ν. Παπαντωνίου, Η καλή πίστις εις το Αστικόν Δίκαιον, διδ. διατριβή 1957, σελ. 145, Αστ. Γεωργιάδης, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, 2007, 18 Ι 6 αρ. 40. 30 Π. Ζέπος, Ενοχικόν Δίκαιον, Α' μέρος γενικόν, 1955, 7 Ι 2 δ σελ. 158, Γ. Μπαλής, Ενοχικόν Δίκαιον, ανατύπωσις 1969, 5 αρ. 6 σελ. 21, Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Α', 2004, 5 Ι 5 αρ. 42, Αστ. Γεωργιάδης, Ενοχικό δίκαιο, Γενικό μέρος, 2011, 18 Ι 3 αρ. 22. 31 Αστ. Γεωργιάδης, Ενοχικό δίκαιο, Γενικό μέρος, 2011, 18 Ι 3 αρ. 21. 32 Α. Λιτζερόπουλος, Στοιχεία Ενοχικού δικαίου, πανεπιστημιακές παραδόσεις, 1968, Α' τεύχος, 113, σελ 188. 33 Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Α', 2004, 5 Ι 4 αρ. 22. 34 Α. Λιτζερόπουλος, Στοιχεία Ενοχικού δικαίου, πανεπιστημιακές παραδόσεις, 1968, Α' τεύχος, 109 Γ, σελ 180, Απ. Γεωργιάδης, ΣΕΑΚ, Ι, 2010, αρ. 288 ΑΚ αρ. 16. 35 Α. Λιτζερόπουλος, Στοιχεία Ενοχικού δικαίου, πανεπιστημιακές παραδόσεις, 1968, Α' τεύχος, 109 Β, σελ 180. 9

κίνδυνο κατά την εκπλήρωση της παροχής. γ) Υποχρεώσεις σύμπραξης του δανειστή για την άρση τυχόν εμποδίων για την εκπλήρωση της παροχής. δ) Υποχρεώσεις πίστης π.χ. μη τέλεση ανταγωνιστικών πράξεων, μη αποκάλυψη μυστικών και εν γένει τήρηση εχεμύθειας. 36 Όπως αναφέρθηκε, η αρχή της καλής πίστης είναι δυνατό να οδηγήσει σε περιορισμό των υποχρεώσεων κάποιου μέρους. Η καλή πίστη είναι δυνατό να επιβάλει στο δανειστή να επιδείξει ανεκτικότητα ως προς την ακριβή εκτέλεση της παροχής από άποψη ποιότητας, ποσότητας, χρόνου εκπλήρωσης. Επίσης είναι δυνατό να απαλλαγεί πλήρως ο οφειλέτης όταν τελεί σε ηθική ή οικονομική αδυναμία. 37 Τα ζητήματα αυτά, θα αναλυθούν κατωτέρω, στο δεύτερο κεφάλαιο της παρούσας εργασίας. Συνοπτικά η ΑΚ 288 είτε διευρύνει τις υποχρεώσεις του οφειλέτη είτε τις περιορίζει είτε επιβάλλει παρεπόμενες υποχρεώσεις στο δανειστή. Τα δικαιώματα που απορρέουν από τη ΑΚ 288, μπορούν να ασκήσουν ο δανειστής και ο οφειλέτης με όλους τους δικονομικούς τρόπους, ήτοι με άσκηση αγωγής ή με προβολή ένστασης. 38 Η γενική ρήτρα του άρθρου 288 ΑΚ επιτελεί συμπληρωτική λειτουργία. Οι επιβαλλόμενες πράξεις ή παραλείψεις αναφέρονται σε θέματα που δεν προβλέπονται από το νόμο ή τη σύμβαση. Όταν όμως οι συνθήκες το επιβάλλουν, η καλή πίστη απαιτεί και παρέκκλιση από την αρχική ρύθμιση της ενοχικής σχέσης. Τότε επιτελεί διορθωτική λειτουργία. 39 Κατ' αυτόν τον τρόπο το δικαστήριο έχει την εξουσία, δυνάμει της ΑΚ 288, να προσδιορίσει την εκπληρωτέα παροχή κατ' απόκλιση των συμφωνηθέντων και με βάση αντικειμενικά κριτήρια που κρατούν στις συναλλαγές. Η μεταβολή αυτή μπορεί να αφορά είτε στο μέγεθος της παροχής 40 είτε στο είδος της παροχής είτε στον τρόπο ή στο χρόνο εκπλήρωσης (π.χ. υποστηρίζεται ότι μια μικρή καθυστέρηση δε συνεπάγεται υπερημερία και ότι γίνεται δεκτή εξαίρεση από την απαγόρευση της μερικής εκπλήρωσης κατά την ΑΚ 316, όταν το υπολειπόμενο ποσό είναι ασήμαντο). 41 Επομένως η καλή πίστη μπορεί να επιβάλει προσωρινά τη μείωση του μεγέθους της παροχής, όταν η περιουσία του οφειλέτη δεν επαρκεί για την ικανοποίηση όλων των δανειστών του. Στο πλαίσιο της ανεπάρκειας της περιουσίας του οφειλέτη διατυπώθηκε η άποψη, 42 ότι η άκαμπτη εφαρμογή της αρχής της πρόληψης και η αυθαίρετη ικανοποίηση δανειστών, κατά προτίμηση, από τον οφειλέτη, ενδέχεται να προσκρούει στην ΑΚ 288. Επομένως η άποψη αυτή, ορθώς, καταλήγει στο συμπέρασμα, με περίσκεψη βέβαια, ότι η ΑΚ 288 οδηγεί είτε στη σύμμετρη ικανοποίηση όλων των δανειστών είτε στην προτίμηση του δανειστή που έχει πράγματι τη 36 Α. Λιτζερόπουλος, Στοιχεία Ενοχικού δικαίου, πανεπιστημιακές παραδόσεις, 1968, Α' τεύχος, 109 Γ, σελ 180, Απ. Γεωργιάδης, ΣΕΑΚ, Ι, 2010, αρ. 288 ΑΚ αρ. 16. 37 Α. Λιτζερόπουλος, Στοιχεία Ενοχικού δικαίου, πανεπιστημιακές παραδόσεις, 1968, Α' τεύχος, 109 Δ, σελ 182. 38 Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Α', 2004, 5 Ι 4 αρ. 24. 39 Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Α', 2004, 5 Ι 4 αρ. 25. 40 ΑΠ 982/2002 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 415/2004, ΧρΙΔ 2004 σελ 724. 41 Απ. Γεωργιάδης, ΣΕΑΚ, Ι, 2010, αρ. 288 ΑΚ αρ. 19. 42 Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Α', 2004, 5 ΙΙ 2 αρ. 69. 10

μεγαλύτερη ανάγκη. Η καλή πίστη είναι δυνατό να επιβάλει την οριστική αναπροσαρμογή του ύψους της παροχής. Έτσι μπορεί να επιβληθεί μείωση του ύψους της παροχής, αύξηση του ύψους της αντιπαροχής, όταν η εκπλήρωση της παροχής έγινε δυσβάστακτη για τον οφειλέτη λόγω αύξησης του κόστους, όχι όμως στην περίπτωση που ανέλαβε συμβατικώς τους σχετικούς κινδύνους, όπως συμβαίνει στις ασφαλιστικές συμβάσεις, ούτε όταν απλώς έπεσε έξω στους υπολογισμούς του και υφίσταται ζημία. Απαιτείται να υφίσταται ιδιαιτέρως μεγάλη ζημία, ώστε να μη γίνεται ανεκτή από την καλή πίστη, λαμβανομένων υπόψη και των συμφερόντων του δανειστή. 43 Αύξηση της παροχής επιβάλλεται όταν μεσολάβησε υποτίμηση του νομίσματος, ώστε το οφειλόμενο ποσό δεν δύναται να ικανοποιήσει το σκοπό της ενοχής. 44 Απαιτείται ανατροπή των υπολογισμών των συμβαλλομένων, ώστε η εμμονή στα συμφωνηθέντα να αντίκειται στην ευθύτητα και την εντιμότητα που πρέπει τα μέρη να επιδεικνύουν στις συναλλαγές. 45 Η επίπτωση της καλής πίστης είναι ακόμη πιο δραστική, όταν ελέγχεται όχι απλώς τι και πώς οφείλεται αλλά το αν η παροχή θα εξακολουθήσει να οφείλεται. Έτσι σε ακραίες περιπτώσεις ηθικής και οικονομικής αδυναμίας εκπλήρωσης της παροχής ή απρόοπτης μεταβολής των συνθηκών, εφόσον δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της ΑΚ 388, ζήτημα που θα αναλυθεί κατωτέρω, η εφαρμογή της ΑΚ 288 μπορεί να οδηγήσει και σε κατάργηση της ενοχικής σχέσης. Αναλυτικότερα, τέθηκε το ζήτημα αν ο δικαστής δύναται να λύσει τη σύμβαση με βάση την ΑΚ 288. Είναι δυνατό στο πεδίο των διαρκών συμβάσεων, με βάση την ΑΚ 288, να καταγγελθεί η σύμβαση για σπουδαίο λόγο. Ο νόμος προβλέπει ρητά τη δυνατότητα αυτή για ορισμένες συμβάσεις ή για ειδικές περιπτώσεις σπουδαίων λόγων, όπως για παράδειγμα στις ΑΚ 585, 588, 594, 672, 766. Από το πνεύμα των ως άνω διατάξεων μερίδα της θεωρίας 46 συνάγει τον κανόνα ότι η ύπαρξη σπουδαίου λόγου δικαιολογεί τη λύση με καταγγελία οποιασδήποτε διαρκούς σύμβασης, είτε ρυθμίζεται από τον ΑΚ είτε δε ρυθμίζεται. Η ίδια άποψη καταλήγει στην επισήμανση, ότι η εμμονή σε συμβατική δέσμευση με μεγάλη διάρκεια, όταν η δέσμευση γίνεται για ορισμένους λόγους δυσβάσταχτη, αντιτίθεται στις αρχές της καλής πίστης. Ο σπουδαίος λόγος θα κριθεί με βάση αντικειμενικά κριτήρια. 47 Σύμφωνα με τα ως άνω διατυπώθηκε η θέση, 48 σύμφωνα με την οποία ο δικαστής δύναται με τη δικαστική απόφαση, να αποφασίσει τη λύση της σύμβασης, με 43 Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Α', 2004, 5 ΙΙ 2 αρ. 70. 44 Α. Λιτζερόπουλος, Στοιχεία Ενοχικού δικαίου, πανεπιστημιακές παραδόσεις, 1968, Α' τεύχος, 58 Β, σελ 91, Γ. Μπαλής, Ενοχικόν Δίκαιον, ανατύπωσις 1969, 5 αρ. 13 σελ. 24. 45 Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Α', 2004, 5 ΙΙ 2 αρ. 70. 46 Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Α', 2004, 5 ΙΙ 2 αρ. 85. 47 Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Α', 2004, 5 ΙΙ 2 αρ. 85, Απ. Γεωργιάδης, ΣΕΑΚ, Ι, 2010, αρ. 288 ΑΚ αρ. 22. 48 Π. Ζέπος, Ενοχικόν Δίκαιον, Α' μέρος γενικόν, 1955, 12 ΙΙ δ σελ. 224 και Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Α', 2004, 5 ΙΙ 3 αρ. 86. 11

βάση την ΑΚ 288, ενώ διατυπώθηκε και η αντίθετη θέση, 49 ήτοι ότι ο δικαστής δεν έχει τη δυνατότητα, εκ της ΑΚ 288, να αποφασίσει τη λύση της σύμβασης. Όπως προεκτέθηκε ως άνω, μερίδα της θεωρίας, 50 προκρίνει ότι η ΑΚ 288 προϋποθέτει έγκυρη ενοχή. Η καλή πίστη μόνη της δεν αποτελεί λόγο παραγωγικό ενοχών, αλλά μόνο η καλή πίστη σε σχέση με κάποια ενοχή που υπήρξε αλλά αποσβέστηκε είτε αναμένεται να γεννηθεί. Πρόκειται για προσυμβατικές ή μετασυμβατικές υποχρεώσεις, που επιβάλλονται από την ΑΚ 288. Το πρώτο συμβαίνει στο στάδιο των διαπραγματεύσεων και ρυθμίζεται ειδικώς στην ΑΚ 197, η οποία αποτελεί εξειδίκευση της αρχής της καλής πίστης και μεταφορά της ΑΚ 288 στο στάδιο των διαπραγματεύσεων. Μετά τη λήξη της ενοχικής σχέσης που συνδέει δύο μέρη, επιβάλλεται από την καλή πίστη η γέννηση υποχρέωσης, παροχής πληροφοριών από τον ένα στον άλλο συμβαλλόμενο, σχετικά με τη συμβατική σχέση που έληξε, όταν αυτές δεν είναι στη διάθεση του ενδιαφερομένου, η υποχρέωση ενημέρωσης τρίτων, η υποχρέωση διόρθωσης των πληροφοριών που δόθηκαν, η υποχρέωση μη ανταγωνισμού και η υποχρέωση εχεμύθειας. 51 Ιδιαίτερη σημασία έχει το ζήτημα επέλευσης των αποτελεσμάτων που επιβάλλει η καλή πίστη. Ειδικότερα πρέπει να εξεταστεί εάν οι έννομες συνέπειες επέρχονται αυτοδικαίως όταν συντρέξουν οι προϋποθέσεις που προβλέπονται στο νόμο ή απαιτείται να γίνει κάποια διαπλαστική ενέργεια που μπορεί να είναι είτε εξώδικη πράξη είτε δικαστική απόφαση. Η αναπροσαρμογή των όρων της σύμβασης σύμφωνα με την ΑΚ 288 επέρχεται αυτοδικαίως από το χρόνο που συντρέχουν οι προϋποθέσεις της. Η δικαστική απόφαση είναι αναγνωριστική και κατά περίπτωση καταψηφιστική και εκδίδεται έπειτα από την άσκηση αγωγής ή ένστασης. 52 Επομένως η δικαστική απόφαση που εκδίδεται κατ εφαρμογή της ΑΚ 288 αναγνωρίζει τη συνδρομή των προϋποθέσεων και επομένως αναγνωρίζει την επελθούσα αναπροσαρμογή των όρων της σύμβασης. Ωστόσο η νομολογία 53 αντιμετωπίζει διαφορετικά το ζήτημα: Γίνεται δεκτό ότι το δικαίωμα που απορρέει από την ΑΚ 288 είναι διαπλαστικό, διότι αποτελεί διαμόρφωση της ενοχής στο προσήκον μέτρο, με συνέπεια η σχετική αγωγή και η απόφαση που αναπροσαρμόζει π.χ. το μίσθωμα και ως προς το σημείο αυτό να είναι διαπλαστική. H διερεύνηση του ζητήματος, ήτοι του χαρακτήρα της δικαστικής απόφασης που εκδίδεται, βάσει της ΑΚ 288, έχει πρακτική σημασία, στο πεδίο της αναπροσαρμογής του μισθώματος, για το χρόνο που καθίσταται ορισμένο και απαιτητό το μίσθωμα και για τους σχετικούς τόκους υπερημερίας. Εάν γίνει δεκτό ότι η δικαστική απόφαση είναι 49 Γ. Μπαλής, Ενοχικόν Δίκαιον, ανατύπωσις 1969, 5 αρ. 12 σελ. 23. 50 Γ. Μπαλής, Ενοχικόν Δίκαιον, ανατύπωσις 1969, 5 αρ. 9 σελ. 22, Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Α', 2004, 5 ΙΙ 4 αρ. 87. 51 Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Α', 2004, 5 ΙΙ 2 αρ. 88, Απ. Γεωργιάδης, ΣΕΑΚ, Ι, 2010, αρ. 288 ΑΚ αρ. 24. 52 Π. Φίλιος, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, 1987, 2 Β Ι 3, Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Α', 2004, 5 Ι 4 ε αρ. 36 και 37, Αστ. Γεωργιάδης, Ενοχικό δίκαιο, Γενικό μέρος, 2011, 18 Ι 4 β αρ. 30 και 31. 53 ΑΠ 63/2000, ΑΠ 103/2001, ΑΠ 2154/2007, ΜονΠρωτΑθ 2192/2010, ΜονΠρωτΑθ 944/2011, ΜονΠρωτΑθ 432/2012, ΜονΠρωτΔρ 1/2007, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 12

διαπλαστική, το μίσθωμα, οφείλεται αναδρομικά από την επίδοση της διαπλαστικής αγωγής, καθίσταται όμως ορισμένο και απαιτητό από την τελεσιδικία της απόφασης. Οι τόκοι υπερημερίας οφείλονται από την επίδοση της αγωγής. 54 Για την πληρέστερη προσέγγιση της ΑΚ 288, απαιτείται τα εξεταστούν οι συνέπειες της μη συμμόρφωσης προς την καλή πίστη. Στη περίπτωση που η ΑΚ 288 επιβάλλει ως υποχρέωση στον οφειλέτη την επιχείρηση ή παράλειψη ορισμένων πράξεων, η μη συμμόρφωση σε αυτές συνεπάγεται την παράβαση συμβατικών υποχρεώσεων. Θα πρόκειται μάλιστα για την παράβαση παρεπόμενων υποχρεώσεων, επομένως θα πρόκειται για πλημμελή εκπλήρωση της παροχής. Έτσι η παροχή δε θα είναι η προσήκουσα, ο δανειστής δε θα περιέλθει σε υπερημερία, αλλά θα έχει το δικαίωμα υπαναχώρησης από τη σύμβαση, εφόσον συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις της ΑΚ 382 εδ. 1 ή 383 εδ. 2, αναλόγως αν πρόκειται για αδυναμία ή υπερημερία και με την επιφύλαξη ότι υπάρχει αμφοτεροβαρής σύμβαση. Επίσης δικαιοπραξία που επιχειρείται κατά παράβαση των απαιτήσεων της καλής πίστης, με σκοπό την εκπλήρωση της παροχής, θα είναι άκυρη, επειδή προσκρούει στην ΑΚ 174. Αν η ΑΚ 288 επιβάλλει την απαλλαγή του οφειλέτη από υποχρέωσή του και ο δανειστής αρνηθεί την παροχή, καθίσταται υπερήμερος. Υπερήμερος δανειστής θα καθίστατο επίσης και στην περίπτωση που, αντίθετα προς την καλή πίστη, αρνείται τη μερική εκπλήρωση της παροχής, όταν το υπολειπόμενο τμήμα της παροχής είναι τελείως ασήμαντο. Τέλος, καταβολή που έγινε αντίθετα με την καλή πίστη, θεωρείται ως αχρεωστήτως καταβληθείσα και αναζητείται με βάση τις ΑΚ 904 επ. 55 Δεν αποκλείεται η συμπεριφορά του δανειστή, εφόσον υπερβαίνει τις εξουσίες του ενοχικού δικαιώματος που του παρέχεται, να κριθεί ως καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος αυτού. 56 1.5. Θέση της κύριας προβληματικής Η καλόπιστη εκπλήρωση των ενοχών, όπως εκτέθηκε, αποτελεί θεμελιώδη αρχή ολόκληρου του αστικού δικαίου αλλά και γενικότερα της έννομης τάξης. Επιπλέον η εξειδίκευση της αόριστης έννοιας της καλής πίστης αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση για την εφαρμογή της γενικής ρήτρας σε συγκεκριμένη περίπτωση, εφόσον για την εξειδίκευσή της θα καθοριστεί, την τήρηση ποιάς συμπεριφοράς, επιβάλλει η καλή πίστη. Στο δίκαιο συναντούμε νομοθετικές εξειδικεύσεις της ΑΚ 288, όπως είναι η ΑΚ 409. Μια τέτοια εξειδίκευση της ως άνω γενικής ρήτρας είναι και η ΑΚ 388. Η σχέση ειδικού προς γενικό μεταξύ των ΑΚ 288 και 388, είναι αυτή που προκάλεσε έντονη διάσταση απόψεων. Ειδικότερα αντικείμενο διχογνωμίας αποτέλεσε το ζήτημα, στην περίπτωση 54 Νίκας, σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, ΕρμΚΠολΔ, τόμ. Ι, 2000, αρ. 71, αρ. 2, Π. Φίλιος, Μίσθωση ακινήτου για επαγγελματική στέγη, 2011, 15 αρ. 3, Φ. Δωρής, Η δικαστική διάπλαση του περιεχομένου εκκρεμών συμβάσεων σε περιόδους οικονομικής κρίσης, ΧρΙΔ 2012 σελ. 245 επ. 55 Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Α', 2004, 5 Ι 4 στ αρ. 38 εως 41. 56 Π. Φίλιος, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, 1987, 2 ΣΤ. 13

που δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις της ΑΚ 388, εάν βρίσκει πεδίο εφαρμογής η ΑΚ 288. Η θετική απάντηση στο ζήτημα αυτό, συνεπάγεται ουσιαστικά την επέλευση των εννόμων συνεπειών της ΑΚ 388, μέσω της εφαρμογής της ΑΚ 288. Πρόκειται για παράκαμψη της ηθελημένης και ρητά διατυπωμένης βούλησης του νομοθέτη ή πρόκειται για πραγμάτωση αυτής και προστασία του οφειλέτη, ο οποίος περιήλθε σε δεινή οικονομικώς θέση; Το ζήτημα αυτό, αποτελεί την κύρια διχογνωμία μεταξύ των μελετητών του δικαίου. 57 Από την άλλη πλευρά η νομολογία φαίνεται να μην προβληματίζεται ιδιαίτερα, καθώς έχει λάβει θέση για μακρό χρονικό διάστημα, την οποία και δεν έχει εγκαταλείψει. Αναλυτικότερη παράθεση των απόψεων που διατυπώθηκαν και της νομολογίας, ακολουθεί κατωτέρω. 2. Οριοθέτηση της αδυναμίας παροχής και της δυσχέρειας εκπληρώσεως Η εξέταση και οριοθέτηση της αδυναμίας παροχής και της δυσχέρειας εκπλήρωσης, ως εμβόλιμο κεφάλαιο, μεταξύ της καλόπιστης εκπλήρωσης της ενοχής και της απρόοπτης μεταβολής των συνθηκών, αποβαίνει κρίσιμη. Πιο συγκεκριμένα, εφόσον τα μέρη εκπληρώνουν καλόπιστα όλες τις υποχρεώσεις τους, οι οποίες απορρέουν από υφιστάμενη ενοχή, η ενοχή εξελίσσεται ομαλά. Η ομαλή εξέλιξη της ενοχής αποτελεί πρωταρχική επιθυμία των μερών που εμπλέκονται σε αυτήν. Ωστόσο το δίκαιο δεν παρορά τη συναλλακτική ζωή, στην οποία είναι υπαρκτή και εκδηλώνεται η ανώμαλη εξέλιξη της ενοχής. Μορφές της ανωμαλίας αποτελούν η αδυναμία παροχής, η πλημμελής εκπλήρωση και η υπερημερία. Βέβαια αντικείμενο της παρούσης δεν αποτελεί η ανάλυση των μορφών, με τις οποίες εκδηλώνεται η ανώμαλη εξέλιξη της ενοχής. Αντικείμενο αυτής αποτελεί η σχέση της ΑΚ 288 με την 388, ιδίως υπό το πρίσμα της αναπροσαρμογής των συμβατικών όρων. Επομένως κρίνεται σκόπιμο αρχικά να αναφερθεί η καλόπιστη εκπλήρωση των ενοχών, ως αρχή που διέπει τις ενοχές και στη συνέχεια να γίνει μία προσέγγιση αρχικά της αδυναμίας παροχής και τις δυσχέρειας εκπλήρωσης, προκειμένου να οδηγηθούμε σε μια ομαλή μετάβαση της ανάλυσης της αναπροσαρμογής των συμβάσεων, διά της απρόοπτης μεταβολής των συνθηκών. 2.1. Ορισμός της αδυναμίας παροχής και της δυσχέρειας εκπληρώσεως Η αδύνατη παροχή είναι αυτή που δεν είναι δυνατό οριστικά να πραγματοποιηθεί. Η αδυναμία παροχής μπορεί να εφαρμοστεί με τις μορφές της φυσικής, νομικής, οικονομικής, ηθικής, 57 Βέβαια σύμφωνα με νεότερη άποψη, το ζήτημα της σχέσης μεταξύ ΑΚ 288 και 388 δεν έχει σημασία στην παρούσα οικονομική κρίση, με την αιτιολογία ότι δεν αμφισβητείται ότι η παρούσα οικονομική κρίση ήταν τόσο διεθνώς όσο και στην Ελλάδα, αιφνίδια, ραγδαία, απρόβλεπτη, απροσδόκητη και απροσμάχητη. Επομένως η άποψη αυτή καταλήγει ότι είναι επιβεβλημένη τόσο η νομοθετική παρέμβαση όσο και η εφαρμογή των ΑΚ 288 και 388 από τα Δικαστήρια, βλ. εκτενέστερα Γ. Μεντής, Άμυνα και ελευθέρωση του υπερχρεωμένου οφειλέτη, 2012, 7 αρ. 74. 14

αντικειμενικής-υποκειμενικής, και ολικής-μερικής αδυναμίας. 58 Επιπλέον στην ευρεία της έννοια, περιλαμβάνει και τη δυσχέρεια εκπληρώσεως της παροχής. Η παρούσα καταπιάνεται με την οικονομική αδυναμία, ως μορφή της αδυναμίας παροχής. Η δυσχέρεια εκπληρώσεως της παροχής είναι η κατάσταση κατά την οποία η παροχή είναι φυσικώς ή νομικώς δυνατή, ωστόσο η εκπλήρωσή της είναι τόσο δυσχερής, ώστε, κατά το κοινό περί δικαίου αίσθημα, να οδηγεί σε θυσία του οφειλέτη μη ανεκτή. Η εκπλήρωση της παροχής είναι δυνατό να ζητηθεί μέχρι το όριο θυσίας του οφειλέτη, το οποίο προσδιορίζεται σύμφωνα με την καλή πίστη. 59 Κρίσιμος χρόνος για να εξεταστεί αν υπάρχει ή όχι αδυναμία παροχής είναι ο χρόνος, στον οποίο αυτή πρέπει να εκπληρωθεί. 60 Γίνεται κατά πλειοψηφία δεκτό ότι η αδυναμία παροχής δεν είναι δυνατό να υπάρξει στις χρηματικές ενοχές, διότι πάντοτε θα υπάρχει νόμισμα, για να εκπληρώσει τη χρηματική οφειλή ο οφειλέτης. Μάλιστα, σύμφωνα με τη θέση αυτή, ακόμα και αν απεσύρετο της κυκλοφορίας η νομισματική μονάδα, τη θέση της θα καταλάμβανε άλλη, σύμφωνα με τους ορισμούς του νόμου. Αν ωστόσο πρόκειται περί οφειλής χρημάτων κατ είδος ορισμένων, τότε είναι δυνατή η αδυναμία παροχής, δηλαδή στην περίπτωση που καταστραφούν τα φυλαγμένα σε δέμα χαρτονομίσματα, τα οποία οφείλονται. Επομένως η οικονομική δυσχέρεια του οφειλέτη ουδέποτε τον απαλλάσσει. 61 Ωστόσο ζωηρή συζήτηση ανέκυψε την παρούσα χρονική περίοδο, δεδομένης της πρωτοφανούς οικονομικής κρίσης, που διανύουμε, σχετικά με την παραδοχή της αδυναμίας παροχής και στις χρηματικές ενοχές. Ενδεχομένως να αποβαίνει θεμιτή μία επανεξέταση της αυστηρώς διατυπωμένης και άκαμπτης θέσης, περί μη εφαρμογής των διατάξεων της αδυναμίας παροχής στις χρηματικές ενοχές. Σταδιακά οι συγγραφείς αντιλαμβάνονται την ανάγκη διαφορετικής προσέγγισης της αδυναμίας παροχής στις χρηματικές παροχές. 62 Έτσι διατυπώθηκε η άποψη ότι πρόκειται για αδυναμία παροχής, όταν ο οφειλέτης δεν έχει ούτε δύναται να βρει δουλειά και όταν δεν έχει καμία πιστοληπτική ικανότητα, παρότι πρόκειται για χρηματική ενοχή. 63 Βέβαια ο ίδιος συγγραφέας 64 δε δέχεται παράλληλα την εφαρμογή των διατάξεων για την αδυναμία παροχής, αλλά απλώς χαρακτηρίζει ως αδυναμία παροχής την κατάσταση στην οποία τελεί ο οφειλέτης. Εν τέλει η άποψη αυτή, σύμφωνα με την εδώ προκρινόμενη άποψη, παρότι βρίσκεται προς τη σωστή 58 Βλ. εκτενέστερα Απ. Γεωργιάδης, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, 1999, 24. 59 Π. Ζέπος, Ενοχικόν Δίκαιον, Α' μέρος γενικόν, 1955, 6 ΙΙ 1 β σελ. 129. 60 Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Β', 2004, 19 ΙΙ 1 αρ. 25. 61 Α. Τούσης, Γενικόν Ενοχικόν Δίκαιον, Α. Μέρος Γενικόν, ημιτόμος Α', 1973, 60, σελ. 261, Α. Παπαχρήστου, Ενοχικόν Δίκαιον, 1986, αρ. 338 ΑΚ, σελ. 248, Απ. Γεωργιάδης, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, 1999, 24 αρ. 1, Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Β', 2004, 19 ΙΙ 4 αρ. 52, Ι. Καράκωστας, ΕρμΑΚ, τόμος τρίτος, 2006, αρ. 335 ΑΚ αρ. 387, Αστ. Γεωργιάδης, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, 2007, 8 αρ. 21 και 20 αρ. 10. 62 Γ.Δ. Καλλιμόπουλος, Το δίκαιο του χρήματος, 1993, σελ. 376 επ, Π. Φίλιος, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, 2011, 122 Β Ι 2, Γ. Μεντής, Άμυνα και ελευθέρωση του υπερχρεωμένου οφειλέτη, 2012, 7 αρ. 74. 63 Γ.Δ. Καλλιμόπουλος, Το δίκαιο του χρήματος, 1993, σελ. 376 επ, Π. Φίλιος, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, 2011, 122 Β Ι 2, Γ. Μεντής, Άμυνα και ελευθέρωση του υπερχρεωμένου οφειλέτη, 2012, 7 αρ. 74. 64 Π. Φίλιος, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, 2011, 122 Β Ι 2. 15

κατεύθυνση, στερεί από τον οφειλέτη την ευνοϊκή μεταχείριση των διατάξεων για την αδυναμία παροχής και επομένως δε διαφοροποιείται ουσιαστικά από την άποψη, που αρνείται την ύπαρξη αδυναμίας παροχής στις χρηματικές ενοχές. Κανόνα αποτελεί η υποχρέωση του οφειλέτη να εκπληρώσει τις συμβατικές του υποχρεώσεις, ακόμη και αν πρόκειται να υποστεί οικονομική ζημία. Πρόκειται για την αρχή pacta sunt servanda, που διέπει το δίκαιο των συμβάσεων. Ο οφειλέτης έχει την υποχρέωση να καταβάλει ορισμένη επιμέλεια και προσπάθεια για να επιφέρει το σκοπούμενο με τη σύμβαση αποτέλεσμα, έχοντας αποδεχθεί το ενδεχόμενο να αντιμετωπίσει ορισμένους κινδύνους ή να υποβληθεί σε ορισμένες θυσίες, καθώς η σύμβαση συνεπάγεται την ανάληψη κινδύνων και θυσιών για τους συμβληθέντες. Η προσέγγιση αυτή υποχωρεί στις περιπτώσεις που ασυνήθιστοι ή απρόβλεπτοι κίνδυνοι ανακύπτουν κατά τη διάρκεια της συμβατικής σχέσης και καθιστούν την εκπλήρωση εξαιρετικώς δυσχερή ή και ανέφικτη. 65 2.2. Η διάκριση οικονομικής και ηθικής αδυναμίας Κατωτέρω δίδονται οι έννοιες της ηθικής και της οικονομικής αδυναμίας παροχής. Σε κάθε ενοχή ενόψει της εκπλήρωσής της, υπάρχει ένα ανώτατο όριο θυσίας δυνάμενο να αξιωθεί από τον οφειλέτη. Οι ΑΚ 281 και 288 δεν επιτρέπουν να υποβληθεί ο οφειλέτη σε θυσίες πέραν του ανώτατου ορίου θυσίας, το οποίο προσδιορίζει ο δικαστής, βάσει των προαναφερθεισών διατάξεων. 66 Οικονομική αδυναμία υπάρχει, όταν η εκπλήρωση της παροχής συνεπάγεται υπέρμετρες οικονομικές θυσίες του οφειλέτη, οι οποίες κατά την καλή πίστη δεν μπορούν να αξιωθούν από αυτόν. 67 Ηθική αδυναμία υπάρχει, όταν η παροχή δε θα μπορούσε να αξιωθεί από τον οφειλέτη, διότι θα έθιγε υπερβολικά τον ηθικό και συναισθηματικό του κόσμο, υπερβαίνοντας το όριο της προσωπικής του θυσίας π.χ. Ο ηθοποιός δεν εμφανίζεται στην παράσταση, διότι παρευρίσκεται στην κηδεία του πατέρα του. Τα κωλύματα στην εκπλήρωση της παροχής αξιολογούνται ηθικά. 68 Η οικονομική αδυναμία παροχής αντιμετωπίστηκε με τις διατάξεις για την αδυναμία παροχής από αρκετούς συγγραφείς. 69 Ειδικότερα η άποψη, σύμφωνα με την οποία πρόκειται για ανυπαίτια αδυναμία παροχής με την έννοια των άρθρων ΑΚ 336 και 363, οδηγεί σε μία εξαιρετικά ευνοϊκή μεταχείριση του οφειλέτη, δηλαδή στην πλήρη απαλλαγή του, εφόσον δεν είναι υπαίτιος. 65 Ν. Καραμπατζός, Απρόβλεπτη μεταβολή των συνθηκών στην αμφοτεροβαρή σύμβαση, 2009, 1 Ι αρ. 6. 66 Α. Λιτζερόπουλος, Στοιχεία Ενοχικού δικαίου, πανεπιστημιακές παραδόσεις, 1960, Β' τεύχος, 156, σελ 193. 67 Π. Φίλιος, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, 2011, 117 Β Ι 1. 68 Σ. Κουμάνης, σε Απ. Γεωργιάδη ΣΕΑΚ, Ι, 2010, αρ. 335 ΑΚ αρ. 11. 69 Π. Ζέπος, Ενοχικόν Δίκαιον, Α' μέρος γενικόν, 1955, 7 Ι 2 δ σελ. 158, Α. Λιτζερόπουλος, Στοιχεία Ενοχικού δικαίου, πανεπιστημιακές παραδόσεις, 1960, Β' τεύχος, 156 και 158, σελ 193 επ, Γ. Μπαλής, Ενοχικόν Δίκαιον, ανατύπωσις 1969, 6 σελ. 128, Απ. Γεωργιάδης, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, 1999, 24 αρ. 5, Αστ. Γεωργιάδης, Ενοχικό δίκαιο, Γενικό μέρος, 2011, 15 αρ. 3. 16

Στον αντίποδα διατυπώθηκε και η άποψη, 70 σύμφωνα με την οποία η έννοια της αδυναμίας παροχής είναι στενή και περιλαμβάνει μόνο τη φυσική και νομική αδυναμία, ενώ στην περίπτωση της οικονομικής αδυναμίας συντρέχει λόγος αναπροσαρμογής της σύμβασης με βάση τις ΑΚ 288 και 388. Η άποψη αυτή οδηγεί σε αντικειμενική αλλοίωση της ενοχής και δεν απαλλάσσει τον οφειλέτη από την υποχρέωσή του, όπως συμβαίνει με την πρώτη άποψη. 71 Η θεμελίωση της απαλλαγής του οφειλέτη στην ΑΚ 288, παρότι οδηγεί στο ίδιο αποτέλεσμα με την ΑΚ 336, παρακάμπτει την ευθεία εφαρμογή των ΑΚ 336 επ, οι οποίες προβλέπουν ειδικώς τις έννομες συνέπειες σε περίπτωση αδυναμίας παροχής. Βέβαια θα ήταν ανελαστικό να παραμεριστεί πλήρως η ΑΚ 288. Επομένως γίνεται δεκτή από μερίδα της θεωρίας 72 η δυνατότητα της αναπροσαρμογής. Ο δικαστής θα κρίνει ότι δεν υπάρχει οικονομική αδυναμία παροχής, αλλά μεγάλη δυσχέρεια που οδηγεί στην αναπροσαρμογή των ΑΚ 288 ή 388 ή ακόμη και ότι δεν υπάρχουν οικονομικοί λόγοι, ώστε να οδηγήσουν σε απόκλιση των συμβατικών όρων. Η ηθική αδυναμία, σύμφωνα με μερίδα της θεωρίας 73 δε θεωρείται αδυναμία παροχής, αλλά ο οφειλέτης δύναται να αρνηθεί την εκπλήρωση της παροχής μόνο με βάση την καλόπιστη εκπλήρωση της ενοχής. Η άποψη αυτή αποκλείει την εφαρμογή των διατάξεων για την αδυναμία παροχής στην περίπτωση της ηθικής αδυναμίας, με την αιτιολογία ότι έννοια της αδυναμίας παροχής είναι στενή και περιλαμβάνει μόνο τη φυσική και νομική αδυναμία. Σύμφωνα με άλλη άποψη, 74 επί ηθικής αδυναμίας είναι δυνατό να εφαρμοστούν οι διατάξεις για την αδυναμία παροχής, εναπόκειται δε στο δικαστή να κρίνει σε ποιες ακραίες περιπτώσεις αυτή εμφανίζεται, ενώ στις υπόλοιπες περιπτώσεις εφαρμόζονται οι ΑΚ 288 και 388. 2.3. Η έννοια του δικαιοπρακτικού θεμελίου Η υποσχετική σύμβαση από τη στιγμή που θα συναφθεί δεσμεύει τους συμβαλλομένους. Η αρχή pacta sunt servanda, μπορεί να αποβεί επαχθής για το ένα μέρος, αν μεταβλήθηκαν οι συνθήκες που υπήρχαν κατά τη σύναψη της σύμβασης, ώστε να ανατραπεί η ισορροπία της σύμβασης σε βάρος του μέρους αυτού. Για την αντιμετώπιση του ζητήματος αυτού διατυπώθηκαν οι θεωρίες α) της διεύρυνσης της έννοιας της αδυναμίας παροχής, β) της ρήτρας παραμενόντων αμεταβλήτων, γ) της προϋπόθεσης, δ) του απρόβλεπτου και ε) του δικαιοπρακτικού θεμελίου. 75 Δικαιοπρακτικό θεμέλιο είναι οι παραστάσεις, στις οποίες τα μέρη στήριξαν την κατάρτιση 70 Α. Γαζής, Η μη εκπλήρωσις της ενοχικής συμβάσεως, ανατ. 1987, 3 αρ. 4 σελ. 31, Π. Φίλιος, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, 1987, 30 Α Ι και ΙΙΙ, Ν. Καραμπατζός, Απρόβλεπτη μεταβολή των συνθηκών στην αμφοτεροβαρή σύμβαση, 2009, 2 ΙΙ 1 αρ. 94, Σ. Κουμάνης, σε Απ. Γεωργιάδη ΣΕΑΚ, Ι, 2010, αρ. 335 ΑΚ αρ. 10. 71 Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Β', 2004, 19 ΙΙ 4 αρ. 57. 72 Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Β', 2004, 19 ΙΙ 4 αρ. 59. 73 Π. Φίλιος, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, 2011, 117 Β ΙΙ 2. 74 Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Β', 2004, 19 ΙΙ 4 αα αρ. 58. 75 Βλ. εκτενέστερα Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Β', 2004, 22 Ι 3. 17

της δικαιοπραξίας, είτε με την έννοια ότι τέθηκαν από κοινού ως βάση της συναλλαγής τους είτε μόνο από το ένα μέρος, αλλά κατά τρόπο διαγνωστό για το άλλο. 76 Η θεωρία του δικαιοπρακτικού θεμελίου αναπτύχθηκε στη Γερμανία με νομοθετικό έρεισμα την 242 γερμακ (ΑΚ 288). Θεμέλιο κάθε δικαιοπραξίας αποτελούν ορισμένα βασικά περιστατικά, στα οποία μπορεί να θεωρηθεί, σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, ότι και οι δύο συμβαλλόμενοι, στηρίζουν τη δικαιοπραξία. Επομένως κρίσιμη για τις συμβάσεις είναι η βούληση και των δύο συμβαλλομένων. Το δικαιοπρακτικό θεμέλιο είναι το κοινό και για τους δύο συμβαλλομένους θεμέλιο της σύμβασης, η μεταβολή του οποίου, λόγω μεταβολής των συνθηκών, δικαιολογεί την αποδέσμευση από τη σύμβαση. 77 2.4. Συνέπειες της έκλειψης και ανατροπής του δικαιοπρακτικού θεμελίου Εάν δεν αληθεύουν ή δεν υπάρχουν τα συγκεκριμένα γεγονότα, πάνω στα οποία οι συμβαλλόμενοι στήριξαν ενσυνείδητα τη σύμβασή τους, πρόκειται για έκλειψη του δικαιοπρακτικού θεμελίου. Σε αυτή την περίπτωση, έγινε δεκτό ότι εφαρμόζεται αναλογικά η ΑΚ 872, ήτοι κατ' απόκλιση της αρχής pacta sunt servanda, παρέχεται δικαίωμα στους συμβαλλομένους να ζητήσουν με αγωγή, την ακύρωση της σύμβασης, εφόσον αποδείξουν αφενός ότι τα γεγονότα που αποτελούσαν για τους συμβαλλόμενους τη βάση ή προϋπόθεση της σύμβασης έλλειπαν ή δεν αλήθευαν κατά τη σύναψή της και αφετέρου ότι οι συμβαλλόμενοι δε θα κατήρτιζαν τη σύμβαση, αν γνώριζαν την πραγματική κατάσταση. 78 Εάν το δικαιοπρακτικό θεμέλιο υπήρχε κατά τη σύναψη της σύμβασης αλλά εξέλειπε ή ανατράπηκε μεταγενέστερα, πρόκειται για ανατροπή του δικαιοπρακτικού θεμελίου, όπως λ.χ. όταν στο μεταξύ άλλαξαν τα συγκεκριμένα δεδομένα πάνω στα οποία οι συμβαλλόμενοι στήριξαν ενσυνείδητα τη σύμβασή τους. Σε αυτή την περίπτωση γίνεται δεκτό ότι το δικαστήριο, έχει τη δυνατότητα, βάσει της διορθωτικής λειτουργίας της ΑΚ 288, να αναπροσαρμόσει την ενοχή, αποκλίνοντας από τα συμφωνηθέντα, συμπληρώνοντας, διευρύνοντας και περιστέλλοντας τις παροχές, ώστε να είναι σύμφωνες με τη συναλλακτική πίστη. 79 2.5. Διάκριση της έκλειψης του δικαιοπρακτικού θεμελίου από τη διμερή υποκειμενική πλάνη Η διμερής πλάνη είτε είναι ομοειδής είτε είναι ετεροειδής, αποτελεί διάσταση μεταξύ δήλωσης και βούλησης και των δύο συμβαλλομένων, του καθενός ως προς τη δική του δήλωση 76 Δ. Κλαβανίδου σε Δ. Παπαστερίου-Δ. Κλαβανίδου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, 54 ΙΙΙ Β αρ. 32. 77 Πρβ. Μ. Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό δίκαιο Β', 2004, 22 Ι 3 δ αρ. 8. 78 Γ. Μπαλής, Γενικαί αρχαί του Αστικού Δικαίου, 1961, 43, Απ. Γεωργιάδης, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, 1999, 28 ΙΙΙ αρ. 12. 79 Απ. Γεωργιάδης, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, 1999, 28 ΙΙΙ αρ. 13. 18

βούλησης. Ομοειδής είναι όταν τα δύο μέρη βρίσκονται στην ίδια πλάνη στη δήλωση, ήτοι η πλάνη αναφέρεται στο ίδιο σημείο. Ετεροειδής είναι όταν το κάθε μέρος βρίσκεται σε διαφορετική πλάνη στη δήλωση, ενώ οι δηλώσεις είναι αντικειμενικά σαφείς και συμπίπτουν. Οι περιπτώσεις της ομοειδούς διμερούς πλάνης αντιμετωπίζονται με βάση τον κανόνα ο εσφαλμένος προσδιορισμός δεν βλάπτει, δηλαδή η σύμβαση δεν είναι ακυρώσιμη, εφόσον διαπιστώνεται η πραγματική βούληση των συμβαλλομένων. 80 Οι περιπτώσεις της ετεροειδούς διμερούς πλάνης αντιμετωπίζονται είτε κατά μία άποψη 81 ως φανερή ή λανθάνουσα ασυμφωνία, επομένως πρόκειται για μη καταρτισθείσα σύμβαση είτε κατά άλλη άποψη 82 ως πλάνη στη δήλωση (ΑΚ 140-141) και επομένως πρόκειται για ακυρώσιμη σύμβαση. Η άποψη, η οποία επιφυλάσσει στην ετεροειδή διμερή πλάνη την ίδια νομική αντιμετώπιση με την περίπτωση της ασυμφωνίας, θεωρείται από μερίδα της θεωρίας 83 ορθότερη, με την αιτιολογία ότι οι συμβαλλόμενοι ουσιαστικά δε συνεννοήθηκαν. Περαιτέρω η λύση αυτή ανταποκρίνεται περισσότερο στα συμφέροντα αυτών, σε σχέση με την άποψη που αντιμετωπίζει αυτή τη μορφή πλάνης ως πλάνη στη δήλωση, διότι το δικαίωμα ακυρώσεως, που δίδεται, εφόσον η διμερής ετεροειδής πλάνη αντιμετωπιστεί ως πλάνη στη δήλωση, συνοδεύεται από την υποχρέωση αποζημίωσης του αντισυμβαλλομένου, σύμφωνα με το άρθρο 145 ΑΚ. 84 Η έκλειψη του δικαιοπρακτικού θεμελίου διαφέρει από τη διμερή υποκειμενική πλάνη, καθώς στην ανατροπή του δικαιοπρακτικού θεμελίου, ενώ υπάρχει συμφωνία ως προς όλα τα σημεία της σύμβασης και η δήλωση των συμβαλλομένων συμφωνεί με την βούλησή τους, εκλείπει η βάση στην οποία τα μέρη στήριξαν τη δικαιοπραξία τους κατά την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη. Αντίθετα η διμερής πλάνη, αποτελεί διάσταση μεταξύ δήλωσης και βούλησης και των δύο συμβαλλομένων, του καθενός ως προς τη δική του δήλωση βούλησης. 85 Επομένως επί έκλειψης του δικαιοπρακτικού θεμελίου πρόκειται για κοινή πλάνη, ως προς τα παραγωγικά αίτια. 86 Από την άλλη πλευρά επί διμερούς πλάνης πρόκειται, όταν αμφότερα τα μέρη πλανώνται στη δήλωση. 87 80 Απ. Γεωργιάδης, Γενικές αρχές Αστικού Δικαίου, 1996, 39 αρ. 544, Μ. Καράσης, Εγχειρίδιο γενικών αρχών του Αστικού Δικαίου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 1996, σελ. 105, Δ. Κλαβανίδου σε Δ. Παπαστερίου-Δ. Κλαβανίδου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, 34 αρ. 14. 81 Απ. Γεωργιάδης, Γενικές αρχές Αστικού Δικαίου, 1996, 31 αρ. 458, Δ. Κλαβανίδου σε Δ. Παπαστερίου-Δ. Κλαβανίδου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, 34 αρ. 15. 82 Μ. Καράσης, Εγχειρίδιο γενικών αρχών του Αστικού Δικαίου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 1996, σελ 105. 83 Δ. Κλαβανίδου σε Δ. Παπαστερίου-Δ. Κλαβανίδου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, 34 αρ. 15. 84 Δ. Κλαβανίδου σε Δ. Παπαστερίου-Δ. Κλαβανίδου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, 34 αρ. 15. 85 Απ. Γεωργιάδης, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, 1999, 28 ΙΙ αρ. 6. 86 Δ. Κλαβανίδου σε Δ. Παπαστερίου-Δ. Κλαβανίδου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, 54 αρ. 32. 87 Δ. Κλαβανίδου σε Δ. Παπαστερίου-Δ. Κλαβανίδου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, 34 αρ. 11. 19