«Καταδολίευση δανειστών στο προπτωχευτικό στάδιο και πτωχευτική ανάκληση»

Δημοκρίτειο Πανεπιστήμιο Θράκης Τμήμα Νομικής Πρόγραμμα Μεταπτυχιακών Σπουδών Τομέας Δικαίου των Επιχειρήσεων και Εργασιακού Δικαίου Μεταπτυχιακή Διπλωματική Εργασία «Καταδολίευση δανειστών στο προπτωχευτικό στάδιο και πτωχευτική ανάκληση» Επιβλέπουσα Καθηγήτρια: Γεωργία Μπεχρή-Κεχαγιόγλου Εισηγητής: Παναγιώτης Αλεξ. Παπαναστασίου Α.Μ.: 1993/12 ΚΟΜΟΤΗΝΗ 2016 1

2

ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ Εισαγωγικό σημείωμα Σελ. 3 Πρώτο μέρος: Καταδολίευση δανειστών Προπτωχευτικό στάδιο Σελ. 5 Κεφάλαιο 1: Εισαγωγικές παρατηρήσεις, διατάξεις για την Σελ. 6 προστασία των δανειστών και η σχέση τους με την αγωγή διάρρηξης 1.1. Εισαγωγή Σελ. 6 1.2. Διατάξεις για την προστασία των δανειστών Σελ. 7 α) Μεταβίβαση περιουσίας ή επιχείρησης Σελ. 7 β) Αντίθεση στο νόμο ή στα χρηστά ήθη Σελ. 8 γ) Εικονικότητα Σελ. 8 δ) Αδικοπραξία Σελ. 8 ε) Πτωχευτική ανάκληση Σελ. 9 στ) Πλαγιαστική αγωγή Σελ. 9 Κεφάλαιο 2: Η αγωγή διάρρηξης καταδολιευτικής δικαιοπραξίας Σελ. 10 2.1. Προϋποθέσεις της αγωγής διάρρηξης Σελ. 10 α)ύπαρξη αξίωσης του δανειστή Σελ. 10 β) Απαλλοτρίωση εκ μέρους του οφειλέτη προς τρίτο Σελ. 13 γ) Ανεπάρκεια της υπόλοιπης περιουσίας του οφειλέτη Σελ. 19 δ) Δόλος του οφειλέτη Σελ. 20 ε) Γνώση του τρίτου Σελ. 22 2.2. Υποκείμενα της αγωγής διάρρηξης α) Ενάγων (ενεργητική νομιμοποίηση) β) Εναγόμενος (παθητική νομιμοποίηση) Σελ. 24 Σελ. 24 Σελ. 25 3

2.3. Περιεχόμενο της αγωγής 2.4. Παραγραφή Σελ. 26 Σελ. 26 Κεφάλαιο 3: Τα αποτελέσματα της διάρρηξης 3.1. Εισαγωγικά 3.2. Τα αποτελέσματα της διάρρηξης σύμφωνα με τις διατάξεις του ΑΚ 3.3. Τα αποτελέσματα της διάρρηξης σύμφωνα με τη ρύθμιση του Ν. 2298/1995 3.4. Η έκταση της ευθύνης του τρίτου 3.5. Ύπαρξη περισσότερων δανειστών α) Περισσότεροι δανειστές του οφειλέτη β) Περισσότεροι δανειστές του τρίτου Σελ. 28 Σελ. 28 Σελ. 28 Σελ. 30 Σελ. 31 Σελ. 31 Σελ. 31 Σελ. 32 Κεφάλαιο 4: Το στάδιο της προπτωχευτικής διαδικασίας εξυγίανσης 4.1. Η διαδικασία εξυγίανσης και οι προϋποθέσεις για το άνοιγμά της Σελ. 33 Σελ. 33 Δεύτερο μέρος: Πτωχευτική ανάκληση Πτωχευτικό στάδιο Σελ. 37 Κεφάλαιο 1: Εισαγωγικές παρατηρήσεις 1.1. Βασική ρύθμιση του νόμου και σκοπός αυτού 1.2. Νομική φύση της πτωχευτικής ανάκλησης 1.3. Συνέπειες της ενοχικής φύσης της πτωχευτικής ανάκλησης Σελ. 38 Σελ. 39 Σελ. 42 Σελ. 43 Κεφάλαιο 2: Οι γενικές προϋποθέσεις της πτωχευτικής ανάκλησης α) Κήρυξη πτώχευσης Σελ. 46 Σελ. 46 4

β) «Πράξη(-εις)» του οφειλέτη γ) Πράξεις κατά την «ύποπτη περίοδο» δ) Ο χαρακτηρισμός της «πράξης» ως επιζήμιας για την ομάδα των πιστωτών ε) Αιτιώδης συνάφεια Σελ. 47 Σελ. 48 Σελ. 49 Σελ. 51 Κεφάλαιο 3: Πράξεις που εξαιρούνται από την πτωχευτική ανάκληση α) Συνηθισμένες πράξεις της επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητας του οφειλέτη που διενεργήθηκαν κάτω από κανονικές συνθήκες και μέσα στα όρια των συνήθων συναλλαγών του β) Πράξεις του οφειλέτη που ρητά ο νόμος τις εξαιρεί από την εφαρμογή των ρυθμίσεων περί ανάκλησης, ακυρότητας ή ακυρωσίας πράξεων που έγιναν μέσα στην ύποπτη περίοδο γ) Πράξεις του διενεργούνται από τον οφειλέτη κατά το στάδιο εκπλήρωσης του σχεδίου αναδιοργάνωσης, σε περίπτωση επαναφοράς σε εκκαθάριση λόγω αδυναμίας εκπλήρωσης δ) Παροχή του οφειλέτη, για την οποία ο αντισυμβαλλόμενος κατέβαλε άμεσα ισοδύναμη αντιπαροχή σε μετρητά ε) Πράξεις που έλαβαν χώρα με τη συμφωνία ή σε εκτέλεση συμφωνίας εξυγίανσης στ) Οι ειδικές ρυθμίσεις επί χρηματοοικονομικών συναλλαγών Σελ. 52 Σελ. 52 Σελ. 53 Σελ. 54 Σελ. 55 Σελ. 56 Σελ. 56 Κεφάλαιο 4: Πράξεις υποχρεωτικής ανάκλησης α) Δωρεές και χαριστικές δικαιοπραξίες β) Πληρωμή μη ληξιπρόθεσμων χρεών γ) Η ανώμαλη πληρωμή ληξιπρόθεσμων χρεών δ) Η σύσταση εμπράγματης ή ενοχικής ασφάλειας για Σελ. 58 Σελ. 60 Σελ. 62 Σελ. 63 Σελ. 64 5

προϋπάρχουσες υποχρεώσεις Κεφάλαιο 5: Πράξεις δυνητικής ανάκλησης 5.1. Αμφοτεροβαρείς πράξεις 5.2. Πληρωμές ληξιπρόθεσμων χρεών 5.3. Οι λοιπές προϋποθέσεις α) Η γνώση της παύσης των πληρωμών β) Ο χρόνος διενέργειας της πράξης γ) Ζημιά της ομάδας των πιστωτών Σελ. 67 Σελ. 68 Σελ. 69 Σελ. 70 Σελ. 70 Σελ. 71 Σελ. 71 Κεφάλαιο 6: Πράξεις δόλιας βλάβης πιστωτών Σελ. 72 Κεφάλαιο 7: Η ανακλητική αγωγή Σελ. 76 7.1. Τρόπος άσκησης της ανακλητικής αγωγής Σελ. 76 7.2. Ενεργητική νομιμοποίηση Σελ. 78 7.3. Παθητική νομιμοποίηση Σελ. 79 7.4. Περιεχόμενο και αίτημα της ανακλητικής αγωγής Σελ. 81 7.5. Παραγραφή της ανακλητικής αξίωσης Σελ. 82 Κεφάλαιο 8: Οι συνέπειες της πτωχευτικής ανάκλησης Σελ. 83 Κεφάλαιο 9: Ποινικές διατάξεις 9.1. Χρεοκοπία 9.1.1. Τα αδικήματα του άρθρου 171 παρ. 1 ΠτΚ 9.1.2. Το αδίκημα του άρθρου 171 παρ. 2 ΠτΚ 9.2. Ευνοϊκή μεταχείριση πιστωτή 9.3. Η ποινική ευθύνη τρίτων προσώπων 9.4. Παραγραφή Σελ. 95 Σελ. 96 Σελ. 96 Σελ.106 Σελ.107 Σελ.108 Σελ.110 Παρατηρήσεις Σελ.111 6

Βιβλιογραφία Κυριότερες Συντομογραφίες Σελ.113 ΑΚ α.ν. ΑΠ Αρμεν. ΑρχΝ αριθ. β.δ. βλ. γνωμοδ. ΔΕΕ Δνη εδ. ΕΕΝ ΕΕμπΔ Εκδ. ΕκθΝομΕπιτρ ΕμπΝ ΕλλΔνη ΕπισκΕΔ Εφ ΚΝοΒ ΜΠρ Ν ΝοΒ ΟλΑΠ Αστικός Κώδικας Αναγκαστικός νόμος Άρειος Πάγος Αρμενόπουλος (περιοδικό) Αρχείο Νομολογίας (περιοδικό) Αριθμός βασιλικό διάταγμα βλέπε γνωμοδότηση Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιρειών (περιοδικό) Δικαιοσύνη (Περιοδικό) εδάφιο Εφημερίς Ελλήνων Νομικών (περιοδικό) Επιθεώρηση Εμπορικού Δικαίου (περιοδικό) έκδοση Έκθεση Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής Εμπορικός Νόμος Ελληνική Δικαιοσύνη (περιοδικό) Επισκόπηση Εμπορικού Δικαίου (περιοδικό) Εφετείο Κώδικας Νομικού Βήματος Μονομελές Πρωτοδικείο Νόμος Νομικό Βήμα Ολομέλεια Αρείου Πάγου 7

ό.π. παρ. π.δ. περ. ΠΚ ΠοινΧΡ ΠΠρ ΠτΚ Σ Σελ. Στε Στοιχ. Τευχ. τόμ. υποσημ. ΦΕΚ ΧρΙΔ όπως παραπάνω παράγραφος προεδρικό διάταγμα περίπτωση Ποινικός Κώδικας Ποινικά Χρονικά (περιοδικό) Πολυμελές Πρωτοδικείο Πτωχευτικός Κώδικας Σύνταγμα Σελίδα Συμβούλιο της Επικαρατείας Στοιχείο Τεύχος Τόμος Υποσημείωση Φύλλο Εφημερίδας της Κυβέρνησης Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου (περιοδικό) 8

Στη μνήμη του πατέρα μου, Αλέξανδρου Παν. Παπαναστασίου Επίτιμου Δικηγόρου Δ.Σ.Α. 14/9/1951 23/10/2015 9

Εισαγωγικό σημείωμα Η παρούσα εργασία χωρίζεται σε δύο μέρη. Στο πρώτο μέρος αναπτύσσεται η καταδολίευση δανειστών κατά το προπτωχευτικό στάδιο ενώ στο δεύτερο μέρος αναπτύσσεται διεξοδικά η πτωχευτική ανάκληση, τα άρθρα 41-51 του ΠτΚ δηλαδή. Στο μεν πρώτο μέρος όπου και θα αναπτυχθεί το ζήτημα της καταδολίευσης δανειστών, θα αναφερθούμε στην αγωγή διάρρηξης της καταδολιευτικής δικαιοπραξίας, άρθρα 939-942 ΑΚ και στις προϋποθέσεις αυτής καθώς και στα αποτελέσματα της διάρρηξης της δικαιοπραξίας. 10

Το δεύτερο μέρος της εργασίας που καλύπτει και το μεγαλύτερο εύρος αυτής, αναπτύσσεται η πτωχευτική ανάκληση άρθρα 41-51 ΠτΚ. Κάθε πρόσωπο σε μια περίοδο οικονομικής ή επαπειλούμενης- οικονομικής δυσκολίας μπορεί να προβεί σε βλαπτικές συναλλαγές με τρίτους. Μπορεί δηλαδή ή να μειώσει την περιουσία του ηθελημένα ή να αυξήσει τα χρέη του. Επίσης μπορεί να προβαίνει σε εξόφληση των πιστωτών του χωρίς να τηρεί κάποια σειρά μεταξύ των. Ο οφειλέτης προβλέποντας την κήρυξη της πτώχευσής του είναι πολύ πιθανόν να επεξεργαστεί διάφορα σχέδια προκειμένου να βλάψει τους πιστωτές του (π.χ. μεταβίβαση περιουσιακών του στοιχείων σε φιλικά του πρόσωπα). Από την ημέρα κατά την οποία ο οφειλέτης σημείωσε παύση των πληρωμών του, οι πράξεις του θεωρούνται ύποπτες ως επιζήμιες έναντι των δανειστών του, εξ ου και η περίοδος που εκτείνεται μεταξύ της ημέρας παύσης των πληρωμών και της ημέρας κήρυξης της πτώχευσης καλείται «ύποπτη περίοδος». Σκοπός επομένως της πτωχευτικής ανάκλησης είναι η αποκατάσταση της μείωσης της περιουσίας του οφειλέτη που επήλθε μέχρι την κήρυξη της πτώχευσης και η επαναφορά αυτής στην κατάσταση που θα έπρεπε να είναι αν δεν είχαν διενεργηθεί οι εν λόγω επιζήμιες πράξεις. Στο δεύτερο μέρος συνεπώς της παρούσας εργασίας θα αναπτυχθεί διεξοδικά ο θεσμός της πτωχευτικής ανάκλησης. Θα αναπτυχθούν οι γενικές προϋποθέσεις που πρέπει να υφίστανται, οι πράξεις που εξαιρούνται αυτής, οι πράξεις που ανακαλούνται υποχρεωτικά, αυτές που ανακαλούνται δυνητικά, οι πράξεις δόλιας βλάβης πιστωτών για να κλείσουμε με το ποινικό σκέλος της καταδολίευσης δανειστών και πτωχευτικής ανάκλησης. 11

12

ΠΡΩΤΟ ΜΕΡΟΣ ΚΑΤΑΔΟΛΙΕΥΣΗ ΔΑΝΕΙΣΤΩΝ ΠΡΟΠΤΩΧΕΥΤΙΚΟ ΣΤΑΔΙΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1: Εισαγωγικές παρατηρήσεις, διατάξεις για την προστασία των δανειστών και η σχέση τους με την αγωγή διάρρηξης 1.1. Εισαγωγή Σε μια σχέση μεταξύ οφειλέτη και δανειστή, ο πρώτος ευθύνεται απέναντι στον δεύτερο για την εκπλήρωση των υποχρεώσεών του. Έτσι ο δανειστής έχει την δυνατότητα να υποχρεώσει τον οφειλέτη του να εκπληρώσει την υποχρέωσή του στρεφόμενος είτε κατά της περιουσίας του είτε και κατά του ιδίου του οφειλέτη. Υπ αυτή την έννοια ολόκληρη η περιουσία του 13

οφειλέτη είναι «υπέγγυα» στους δανειστές του για την ικανοποίηση των απαιτήσεων τους 1. Η υπεγγυότητα αυτή χάνει το όποιο νόημα έχει για τον δανειστή, όταν ο οφειλέτης κατά το στάδιο της έναρξης της αναγκαστική εκτέλεσης δεν έχει περιουσία που να επαρκεί για την ικανοποίηση του. Οι οφειλέτες έχουν την δυνατότητα να εκποιούν σε τρίτους (φίλους ή συγγενείς) είτε με αντίστοιχο χρηματικό αντάλλαγμα το οποίο αποκρύπτεται τις περισσότερες φορές είτε χαριστικά είτε με πολύ μικρό χρηματικό αντάλλαγμα το οποίο δεν ανταποκρίνεται στο μεταβιβαζόμενο περιουσιακό στοιχείο, τα εμφανή περιουσιακά τους στοιχεία με σκοπό να τα αποκρύψουν από τους δανειστές τους και με πρόθεση να τα επαναποκτήσουν στο μέλλον όταν θα έχει παρέλθει ο κίνδυνος 2. Προσπαθώντας να ανταποκριθεί στην ανάγκη προστασίας των δανειστών από τέτοιες ενέργειες των οφειλετών ο ΑΚ με τις διατάξεις των άρθρων 939-946 (σε συνδυασμό και με τις νέες διατάξεις του ΚΠολΔ 936 παρ. 3, 953 παρ. 2 και 993 παρ. 1), παρέχει στο δανειστή το δικαίωμα να ζητήσει τη «διάρρηξη» της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης που επιχείρησε ο οφειλέτης του κατά το πρότυπο της «παυλιανής αγωγής» (actio pauliana) 3 με στόχο την αποκατάσταση της δυνατότητας αναγκαστικής εκτέλεσης που έχει θιγεί με την καταδολιευτική απαλλοτρίωση. 1.2. Διατάξεις για την προστασία των δανειστών Εκτός από την αγωγή διάρρηξης, την ανάγκη για προστασία των δανειστών εξυπηρετούν και άλλες διατάξεις οι οποίες διαφοροποιούνται ως προς τις προϋποθέσεις και ως προς το αποτέλεσμα της εφαρμογής τους. 1 Βλ. Κορνηλάκη Παν., Ειδικό ενοχικό δίκαιο Ι, 2012, σελ. 713, Γεωργιάδη Απ., Ενοχικό Δίκαιο, γενικό μέρος, 1999, σελ.716 2 Βλ. Γεωργιάδη Απ., Εγχειρίδιο ειδικού ενοχικού δικαίου, 2014, σελ. 746 3 Βλ. Γεωργιάδη-Σταθόπουλο, ΑΚ Ερμηνεία κατ άρθρο Νομολογία Βιβλιογραφία, τόμος 3, σελ. 847 14

Ειδικότερα: α) Μεταβίβαση περιουσίας ή επιχείρησης (αρ. 479 ΑΚ) Με τη συγκεκριμένη διάταξη προστατεύεται ο δανειστής οφειλέτη ο οποίος μεταβιβάζει την περιουσία ή την επιχείρησή του. Αν πρόκειται για καταδολιευτική μεταβίβαση, ο δανειστής έχει το δικαίωμα επιλογής μεταξύ της αγωγής διάρρηξης (αρ. 939 ΑΚ) και των δικαιωμάτων του βάση του αρ. 479 ΑΚ.. Επικουρική σώρευση και των δύο δικαιωμάτων δεν αποκλείεται 4. Συνήθως προτιμάται η ρύθμιση της ΑΚ 479 λόγω της δυσκολίας απόδειξης των προϋποθέσεων της καταδολίευσης 5. Διαφοροποίηση μεταξύ των δύο διατάξεων υπάρχει και ως προς τις συνέπειες τους, καθώς σύμφωνα με την ΑΚ 479, ο τρίτος καθίσταται συνοφειλέτης εις ολόκληρον με τον αρχικό οφειλέτη ενώ με την ΑΚ 939 ο τρίτος δεν καθίσταται οφειλέτης του δανειστή αν μεταβιβάζει το πράγμα μετά το ν. 2298/95 6. β) Αντίθεση στον νόμο ή στα χρηστά ήθη (αρ. 178-179 ΑΚ) Εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του 939 επ. ΑΚ, δεν καθίσταται άκυρη η καταδολιευτική απαλλοτρίωση λόγω αντίθεσης στο νόμο (αρ. 174 ΑΚ) ή στα χρηστά ήθη (αρ. 178 ΑΚ). Αν μια απαλλοτρίωση είναι καταδολιευτική τότε οι διατάξεις του αρ. 939 ΑΚ επ. αποκλείουν την εφαρμογή των 174,178 ΑΚ. Στην περίπτωση όμως που η καταδολιευτική απαλλοτρίωση είναι άκυρη, δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις των αρ. 939 ΑΚ επ. καθώς απαιτούν την ύπαρξη έγκυρης απαλλοτρίωσης. Ο δανειστής μπορεί να επικαλεστεί τότε οποτεδήποτε την ακυρότητα με αναγνωριστική αγωγή (αρ. 70 ΚπολΔ) 7. 4 Βλ. Γεωργιάδη Απ., Γενικό ενοχικό δίκαιο, σελ. 717 5 Βλ. Γεωργιάδη Απ., ό.π., Ειδικό ενοχικό δίκαιο, σελ. 747 6 Βλ. Βαθρακοκοίλη ΕΡΝΟΜΑΚ, τόμος Γ, ημίτομος Γ, 2006, σελ. 1137, Γεωργιάδη ό.π., σελ. 747 7 Βλ. Γεωργιάδη Απ., ό.π. σελ. 747, Βαθρακοκοίλη, ό.π. σελ. 1137 15

γ) Εικονικότητα (αρ. 138 ΑΚ) Αν η απαλλοτρίωση γίνεται με σκοπό καταδολίευσης δανειστών εικονικά, είναι άκυρη (αρ. 138 1 ΑΚ). Συνεπώς αποκλείεται η εφαρμογή των άρθρων 939 επ. ΑΚ καθώς λείπει η αναγκαία προϋπόθεση της έγκυρης απαλλοτρίωσης 8. Ο δανειστής σε αυτή την περίπτωση μπορεί να ασκήσει αναγνωριστική αγωγή (αρ. 70 ΚΠολΔ). Στην αγωγή διάρρηξης υπόκειται όμως η απαλλοτρίωση που ενδεχομένως καλύπτεται πίσω από την εικονική και είναι έγκυρη κατά το αρ. 138 2 ΑΚ 9. Η απαλλοτρίωση δε σε τρίτο που έχει άγνοια της εικονικότητάς (αρ. 139 ΑΚ) της υπόκειται σε διάρρηξη με αναλογική εφαρμογή των αρ. 944-945 ΑΚ 10. δ) Αδικοπραξία (αρ. 914 ΑΚ) Σύμφωνα με την κρατούσα γνώμη, η καταδολίευση δανειστών των αρ. 939 επ. ΑΚ δεν αποτελεί αδικοπραξία, αποκλείοντας έτσι την εφαρμογή του αρ. 914 επ. ΑΚ. Στην περίπτωση όμως, που αυτός που συμμετέχει ως τρίτος στην καταδολιευτική απαλλοτρίωση, δεν γνωρίζει απλά το δόλο του οφειλέτη αλλά η συμμετοχή του, αποκτά τη μορφή συμπαιγνίας του με τον οφειλέτη με μοναδικό σκοπό τη βλάβη του δανειστή, τότε θα πρέπει να αναγνωριστεί στο δανειστή η αξίωση του αρ. 919 ΑΚ κατά του οφειλέτη και κατά του τρίτου με απώτερο σκοπό την αποκατάσταση της περιουσιακής του ζημίας 11. ε) Πτωχευτική ανάκληση (αρ. 41 επ. ΠτωχΚ) Οι απαλλοτριώσεις που έγιναν από έμπορο 16 που κηρύχθηκε σε κατάσταση πτώχευσης και έλαβαν χώρα κατά κύριο λόγο μεταξύ του χρονικού σημείου της παύσης πληρωμών και της κήρυξης της πτώχευσης (ύποπτη περίοδος), ανατρέπονται με την εφαρμογή των σχετικών διατάξεων με την πτωχευτική ανάκληση (αρ. 41 επ. ΠτωχΚ). Σκοπός της πτωχευτικής 8 Βλ. Κορνηλάκη Παν., ό.π. σελ. 715, Γεωργιάδη, ό.π. σελ. 747, ΕφΑθ 109/2011 ΔΕΕ 17,705 9 ΑΠ 475/2005 ΕλλΔνη 47, 1449 10 Βαθρακοκοίλης, ό.π. σελ. 1138 11 Βλ. Γεωργιάδη Απ., ό.π. σελ. 748, Κορνηλάκη, ό.π. σελ. 718

ανάκλησης είναι η κατοχύρωση της πτωχευτικής περιουσίας προς όφελος των πτωχευτικών πιστωτών. Σε ό,τι αφορά τις ενδεχόμενες καταδολιευτικές πράξεις του εμπόρου οι οποίες έλαβαν χώρα πριν από την ύποπτη περίοδο, θα εφαρμοστούν οι διατάξεις οι σχετικές με την καταδολίευση δανειστών αρ. 939 επ. ΑΚ 12. στ) Πλαγιαστική Αγωγή (αρ. 72 ΚΠολΔ) Αποβλέπει στην προστασία των δανειστών και αποτελεί θεσμό του δικονομικού δικαίου. ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2: Η αγωγή διάρρηξης καταδολιευτικής δικαιοπραξίας 2.1. Προϋποθέσεις της αγωγής διάρρηξης Οι προϋποθέσεις με τις οποίες παρέχεται στο δανειστή το δικαίωμα να ζητήσει τη διάρρηξη καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης που επιχείρησε ο οφειλέτης του, είναι οι εξής: α) ύπαρξη αξίωσης του δανειστή β) απαλλοτρίωση εκ μέρους του οφειλέτη προς τρίτο γ) ανεπάρκεια της υπόλοιπης περιουσίας του οφειλέτη δ) δόλος του οφειλέτη και ε) γνώση του τρίτου. α) Ύπαρξη αξίωσης του δανειστή 12 Βλ. Γεωργιάδη Απ. ό.π. σελ. 749 17

Αναγκαία προϋπόθεση για την άσκηση αγωγής διάρρηξης είναι η ύπαρξη αξιώσεως από μέρος του δανειστή κάθε περιουσιακής παροχής. Στην περίπτωση που η αξίωση του δανειστή είναι σε παροχή ορισμένη κατ είδος υπάρχει διχογνωμία αν είναι αρκετή η καταδολιευτική απαλλοτρίωση του αντικειμένου της ενοχής είδους ή αν απαιτείται να μην επαρκεί η υπόλοιπη περιουσία του οφειλέτη για την ικανοποίηση του δανειστή 13. Κρατούσα είναι η πρώτη άποψη 14. Συνεπώς προστατεύονται αυτοτελώς οι μη χρηματικές αξιώσεις καθώς η μέσω αναγκαστικής εκτέλεσης ικανοποίησή τους έχει θιχθεί με την απαλλοτρίωση που επιχείρησε ο οφειλέτης. Στο 939 ΑΚ η προϋπόθεση της ανεπάρκειας της περιουσίας του οφειλέτη έχει τεθεί για την αντιμετώπιση της περίπτωσης όπου ο δανειστής έχει χρηματική απαίτηση. Κατά μια άποψη, η αξίωση πρέπει επίσης να είναι προγενέστερη της απαλλοτρίωσης 15. Να είναι δηλαδή υπαρκτή κατά το χρόνο που επιχειρείται η καταδολιευτική απαλλοτρίωση. Σε αντίθετη περίπτωση δεν θα πληρούνταν οι προϋποθέσεις του δόλου του οφειλέτη απέναντι στο δανειστή και φυσικά η γνώση του τρίτου και ο δανειστής δεν έχει δικαίωμα διάρρηξης της δικαιοπραξίας. Η άποψη αυτή όμως δεν μπορεί να είναι απόλυτη 16. Σκοπός της χορήγησης της «παυλιανής αγωγής» είναι η προστασία των δανειστών από καταδολιευτικές απαλλοτριώσεις του οφειλέτη και η διασφάλιση της υπεγγυότητας της περιουσίας του και η ικανοποίηση των αξιώσεών τους μέσω της αναγκαστικής εκτέλεσης. Συνεπώς από τη στιγμή που οι διατάξεις του 939 επ. ΑΚ δεν προχωρούν σε διακρίσεις ως προς το χρόνο γέννησης της αξίωσης 13 Βλ. Κορνηλάκη Παν., ό.π., σελ. 719 14 ΑΠ 1409/2002 ΕΕμπΔ 2002-803 15 ΑΠ 602/2005 ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 1220/2009 ΔΕΕ 2010-706, ΕφΘες 964/2006 Αρμ 2007-708, ΕφΑθ 4980/1995 Αρμ 1995-1289 16 Βλ. Π. Κορνηλάκη, ό.π. σελ. 721 18

του ενάγοντα-δανειστή, τότε δεν είναι αναγκαία προϋπόθεση για ύπαρξη αξιώσεως προγενέστερης της απαλλοτρίωσης. Αν αποδειχθεί ότι κάποιος προχωρά σε απαλλοτρίωση όλης της περιουσίας του εσκεμμένα, ενόψει του γεγονότος ότι σκοπεύει στο προσεχές μέλλον να καταστεί οφειλέτης ακόμα και αορίστου αριθμού και απροσδιόριστης ταυτότητας προσώπων, με σκοπό να μην βρεθούν τα περιουσιακά του αυτά στοιχεία τότε δεν συντρέχει λόγος μη εφαρμογής του αρ. 939 ΑΚ. Τούτο δεν σημαίνει βέβαια ότι μπορεί ο καθένας μεταγενέστερος δανειστής να ζητήσει τη διάρρηξη κάθε προγενέστερης απαλλοτρίωσης που έχει επιχειρήσει ο οφειλέτης του. Απαραίτητη προϋπόθεση για τη γέννηση του δικαιώματος διάρρηξης υπέρ του μεταγενέστερου της απαλλοτριώσεως δανειστή είναι η ύπαρξη δόλου. Ο μεταγενέστερος της απαλλοτρίωσης δανειστής πρέπει να αποδείξει ότι ο δόλος του οφειλέτη στρεφόταν είτε ειδικά εναντίον του ίδιου είτε εναντίον ενός αορίστου αριθμού δανειστών μέσα στους οποίους συμπεριλαμβάνεται και ο ίδιος. Τη διάρρηξη μπορεί να ζητήσει και ο φορέας απαίτησης από κατάλοιπο αλληλόχρεου λογαριασμού και πριν το κλείσιμο του λογαριασμού, αρκεί το κλείσιμο να έχει συντελεστεί μέχρι την πρώτη συζήτηση της αγωγής διάρρηξης 17. Ο αλληλόχρεος λογαριασμός δημιουργεί μεταξύ των συμβαλλομένων μια διαρκή έννομη σχέση περιουσιακής φύσης με αποτέλεσμα το ποσό που προκύπτει κάθε στιγμή από την αντιπαραβολή των κονδυλίων, πιστώσεων και χρεώσεων, να καταλογίζεται στο ενεργητικό ή στο παθητικό της περιουσίας των προσώπων μεταξύ των οποίων υφίσταται ο αλληλόχρεος λογαριασμός 18. Σε ό,τι αφορά τώρα στην περίπτωση που έχουμε σύμβαση ανοιχτού λογαριασμού, σε αυτή την περίπτωση η τράπεζα ανοίγει πίστωση υπέρ του πελάτη αυτής. Ο πελάτης από την πλευρά του καταβάλει τμηματικά, ανάλογα 17 ΑΠ 1475/2010 ΕπισκΕμπΔ 2011-389, ΑΠ 1796/2006 Αρμ 2007-723, ΑΠ 1/2002 ΕλλΔνση 2002-706, ΕφΘες 2239/2008 ΕπισκΕμπΔ 2009-480, ΕφΘες 3096/2006 ΕπισκΕμπΔ 2007-448 18 Βλ. Λ. Μαργαρίτη Κ. Χριστοδούλου Καταδολίευση δανειστών Αστική, Ποινική και Δικονομική εφαρμογή, σελ. 38 19

και με τα προβλεπόμενα από την ειδικότερη συμφωνία που υπάρχει μεταξύ των, δόσεις αντί ποσού κεφαλαίου και τόκων. Σε αυτή την περίπτωση απαιτητό είναι μόνο το τυχόν κατάλοιπο που υπάρχει μετά το κλείσιμο του λογαριασμού. Η τράπεζα είναι δανειστής και πριν το οριστικό κλείσιμο του λογαριασμού και έτσι έχει το δικαίωμα να προσβάλλει ως καταδολιευτική κάθε απαλλοτρίωση του οφειλέτη-πελάτη της ακόμη και αν αυτή πραγματοποιήθηκε πριν από το οριστικό κλείσιμο του λογαριασμού 19. Η αξίωση του δανειστή μπορεί να τελεί υπό αναβλητική αίρεση ή προθεσμία ή να είναι ανεκκαθάριστη. Σύμφωνα με τη νομολογία αρκεί να συντελέστηκαν μέχρι το χρόνο της απαλλοτρίωσης τα δικαιοπαραγωγικά της απαίτησης γεγονότα και να έχει καταστεί ληξιπρόθεσμη και απαιτητή μέχρι την συζήτηση της αγωγής. Αν δεν συντρέχει αυτή η προϋπόθεση αυτό δεν συνεπάγεται απόρριψη της αγωγής αλλά τ αποτελέσματα της διάρρηξης επέρχονται μόλις πληρωθεί η αίρεση ή η προθεσμία (αρ. 69 1 ΚΠολΔ). Στην περίπτωση αξίωσης δανειστή που πηγάζει από μεταχρονολογημένη επιταγή είναι γεννημένη ακόμα και αν η επιταγή έχει μεταγενέστερη ημερομηνία έκδοσης αφού αυτή είναι πάντοτε «πληρωτέα εν όψει» 20. Στην περίπτωση αξίωσης που πηγάζει λόγω απαλλοτρίωσης από σύζυγο σε σχέση με την αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα πριν την αμετάκλητη λύση του γάμου ή πριν τη συμπλήρωση του χρόνου διάστασης των συζύγων βάσει αρ. 1400 ΑΚ, ο κάθε σύζυγος δεν είναι ούτε υπό αίρεση ούτε υπό προθεσμία δικαιούχος, αλλά έχει απλά προσδοκία κτήσεως μελλοντικού δικαιώματος και συνεπώς δεν μπορεί να ζητήσει την προστασία των άρθρων 939 ΑΚ επ. ούτε βάσει του αρ. 69 ΚΠολΔ. Το μόνο που δικαιούται είναι απλά να εγγράψει υποθήκη (αρ. 1262 αριθ. 4 ΑΚ) ενώ έχει και αυτοτελή ενοχική αξίωση παροχής ασφάλειας υπό τις προϋποθέσεις του αρ. 1402 ΑΚ 21. Μετά 19 Βλ. Λ. Μαργαρίτη Κ. Χριστοδούλου, ό.π. σελ. 39 επ. 20 Βλ. Κορνηλάκης Παν., ό.π., σελ. 723 21 ΑΠ 1825/2009 ΕΠολΔ 2010-439, ΑΠ 602/2005 ΕλλΔνη 2006-1007, ΑΠ 1387/1999 ΝοΒ 2000-263 20

από ενδεχόμενη απαλλοτρίωση που επιχείρησε ο άλλος σύζυγος, δικαιούται ο σύζυγος ν ασκήσει την αγωγή διάρρηξης. Είναι συνηθισμένο ο δόλος του συζύγου που εκποιεί τα περιουσιακά του στοιχεία πριν την επέλευση των χρονικών ορίων του 1400 ΑΚ με αποκλειστικό σκοπό να εκμηδενίσει την τελική περιουσία και να στερήσει από το σύζυγό του την αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα. Όταν η καταδολιευτική δικαιοπραξία αφορά μεταβίβαση ακινήτου, τότε αν η αξίωση του δανειστή γεννήθηκε μετά τη μεταβιβαστική δικαιοπραξία αλλά πριν από τη μεταγραφή αυτής η νομολογία 22 κάνει δεκτό ότι η απαλλοτρίωση συντελέστηκε με την κατάρτιση του σχετικού συμβολαίου ή ακόμη και με την κατάρτιση απλού προσυμφώνου μεταβίβασης ακινήτου και ως εκ τούτου η αξίωση είναι μεταγενέστερη της απαλλοτρίωσης. β) Απαλλοτρίωση εκ μέρους του οφειλέτη προς τρίτο Σύμφωνα με το 939 ΑΚ σε διάρρηξη υπόκειται «κάθε απαλλοτρίωση που έγινε από τον οφειλέτη». Συνεπώς η διάθεση πρέπει να προήλθε με εκούσια πράξη του οφειλέτη στην οποία να προέβη είτε ο ίδιος αυτοπροσώπως είτε μέσω άμεσου αντιπροσώπου του αφού βασική προϋπόθεση της αγωγής διάρρηξης είναι η ύπαρξη δόλου του οφειλέτη, η επιχείρηση δηλαδή της απαλλοτρίωσης με πρόθεση βλάβης των δανειστών του 23. Απαλλοτρίωση θεωρείται και η καταδίκη του οφειλέτη σε δήλωση βούλησης (αρ. 949 ΚΠολΔ) για εκποίηση πράγματος από τη στιγμή που η υποσχετική δικαιοπραξία καταρτίσθηκε με δόλο καταδολίευσης 24. Ο όρος «απαλλοτρίωση» περιλαμβάνει κάθε σοβαρή και ηθελημένη (μη εικονική) διάθεση, εκποίηση, αλλοίωση ή παραίτηση που επιφέρουν μείωση της υπέγγυας στους δανειστές περιουσίας. Η αιτία της εκποίησης είναι αδιάφορη, δεν έχει σημασία δηλαδή αν είναι χαριστική ή επαχθής. Η δωρεά 22 ΕφΑθ 5546/2006 ΝοΒ 2007-344, ΠολΠρΘες 8230/2003 Αρμ 2003-1586, ΠολΠρΘες 7423/1998 Αρμ 1998-431 23 Βλ. Γεωργιάδη Απ., ό.π., σελ. 750 24 Βλ. Γεωργιάδη Απ., ό.π., σελ. 751 21

που έγινε όμως για λόγους κοινωνικής ευπρέπειας δεν αποτελεί απαλλοτρίωση ούτε όμως και η σύναψη υποσχετικής δικαιοπραξίας μεταξύ οφειλέτη και τρίτου 25. Ως απαλλοτρίωση θεωρείται η μεταβίβαση, αλλοίωση προς το χειρότερο, η επιβράδυνση και η κατάργηση ενοχικού ή εμπράγματου δικαιώματος του οφειλέτη. Όλα τα ανωτέρω που συνιστούν απαλλοτρίωση πραγματοποιούνται είτε με ενέργεια (κατάρτιση εκποιητικής δικαιοπραξίας, αποδοχή αγωγής, παραίτηση από δικόγραφο ή δικαίωμα ενδίκου μέσου) είτε με παράλειψη του οφειλέτη (ηθελημένη ερημοδικία, παράληψη διακοπής του χρόνου παραγραφής) 26. Περιπτωσιολογία: i) Εκπλήρωση οφειλής: Το άρθρο 940 παρ. 2 εδ. α ΑΚ ορίζει ρητώς ότι: «δεν θεωρείται απαλλοτρίωση η καταβολή ληξιπρόθεσμου χρέους». Η βάση και ο σκοπός την συγκεκριμένης ρύθμισης είναι ότι δεν μπορεί να αποδοκιμάζεται η εκπλήρωση από μέρους του οφειλέτη μιας ανειλημμένης υποχρέωσής του έστω και αν με αυτό τον τρόπο δεν ικανοποιούνται οι άλλοι δανειστές του και τα χρέη προς αυτούς παραμένουν ανεξόφλητα 27. Το αυτό ισχύει και όταν ο δανειστής ο οποίος εξοφλήθηκε γνώριζε ότι ο οφειλέτης είναι αναξιόχρεος και ανίκανος να εξοφλήσει τους λοιπούς δανειστές του. Παρόλα αυτά η έκταση της ρύθμισης του ΑΚ 940 παρ. 2 δεν μπορεί να φθάσει μέχρι τη δικαιολόγηση βλάβης των δανειστών από την εκπλήρωση της υποχρέωσης του οφειλέτη, την οποία αυτός είχε ως σκοπό του από τη στιγμή της σύναψης του χρέους 28. Πρέπει δηλαδή να εξετάζουμε αν ο οφειλέτης συνομολογώντας ληξιπρόθεσμη οφειλή στόχευε στην κατάλυση της παυλιανής προστασίας των δανειστών, οπότε πρόκειται για διάθεση με καταδολιευτικό χαρακτήρα. Αυτό σημαίνει ότι κρίσιμο χρονικό σημείο για να εκτιμηθεί η 25 Βλ. Βαθρακοκοίλη Β., ό.π. σελ. 1138 26 Βλ. Γεωργιάδη Απ., ό.π. σελ. 719 και Λ. Μαργαρίτη Κ. Χριστοδούλου ό.π. σελ. 42 επ. 27 Βλ. Λ. Μαργαρίτη Κ. Χριστοδούλου ό.π. σελ. 50 επ. 28 Βλ. Λ. Μαργαρίτη Κ. Χριστοδούλου ό.π. σελ. 51. 22

βλαπτικότητα της απαλλοτρίωσης είναι αυτό της εκούσιας ανάληψης της υποχρέωσης από τον οφειλέτη. Η μάλλον κρατούσα άποψη υπάγει στην εξαίρεση της ΑΚ 940 παρ. 2 εδ. α και την εξόφληση των μη ληξιπρόθεσμων χρεών, με την αιτιολογία ότι ο οφειλέτης δικαιούται να προεξοφλεί πρόωρα τις οφειλές του (ΑΚ 324). Ως απαλλοτρίωση όμως νοείται το όποιο κέρδος από την προεξόφληση 29. Ορθότερο όμως είναι ότι τα μη ληξιπρόθεσμα χρέη δεν μπορεί να υπαχθούν στην εν λόγω εξαίρεση, επειδή μέχρι να καταστούν ληξιπρόθεσμα ο οφειλέτης δεν εξαναγκάζεται σε εκπλήρωσή τους. Επομένως αν ο οφειλέτης προβεί στην καταβολή τους, τότε στοιχειοθετείται απαλλοτρίωση που μπορεί να διαρρηχθεί 30. Για την εφαρμογή του ΑΚ 940 παρ. 2 εδ. α δεν ενδιαφέρει αν η αιτία του χρέους είναι χαριστική ή επαχθής, ούτε αν πρόκειται για ατελή ή φυσική ενοχή. Ωστόσο έχει διατυπωθεί και η αντίθετη άποψη ότι και η περίπτωση αυτή δεν πρέπει να εξομοιωθεί με την καταβολή ληξιπρόθεσμου χρέους διότι και εδώ ο οφειλέτης θα μπορούσε να αποφύγει την καταβολή του και επομένως λείπει το στοιχείο του εξαναγκασμού του οφειλέτη. Η καταβολή μπορεί ακόμα να συνίσταται και σε μεταβίβαση ή σύσταση δικαιώματος εφόσον βεβαίως το χρέος δεν συνομολογήθηκε με σκοπό καταδολίευσης. Η καταβολή του ληξιπρόθεσμου χρέους μπορεί να γίνει και με δημόσια κατάθεση της οφειλόμενης παροχής. Στην ΑΚ 940 παρ. 2 εντάσσεται επίσης και ο μονομερής συμψηφισμός υπό την προϋπόθεση ότι η απαίτηση του δανειστή είναι ληξιπρόθεσμη. 29 Βλ. Βαθρακοκοίλης ό.π. αρ. 940 30 Βλ. ΑΠ 941/2007 ΧρΙΔ 2008-26, ΕφΘες 3096/2006 ΕπισκΕΔ 2007-448 23

Τέλος γίνεται δεκτό ότι σε διάρρηξη υπόκειται και η απαλλοτρίωση προς εξεύρεση πόρων για την εξόφληση ληξιπρόθεσμου χρέους δια της ρευστοποίησης ορισμένου περιουσιακού στοιχείου του οφειλέτη 31. Η δόση αντικαταβολής συνιστά απαλλοτρίωση κατά τους ορισμούς της ΑΚ 940 παρ. 2 εδ. β. Η δόση αντί καταβολής εντάσσεται στις διαρρηκτές απαλλοτριώσεις χωρίς να ενδιαφέρει αν το χρέος είναι ληξιπρόθεσμο ή όχι. ii) Σύσταση ασφάλειας: Ως διαρρηκτέα απαλλοτρίωση νοείται και η παραχώρηση εμπράγματης ασφάλειας από τον οφειλέτη σε τρίτο δανειστή, ο οποίος τελεί σε γνώση ότι ο οφειλέτης χορηγεί σε αυτόν το δικαίωμα τούτο για να βλάψει άλλους δανειστές του, διότι με αυτή ανατρέπεται η σειρά κατατάξεως των δανειστών. Στην περίπτωση αυτή η σύσταση εμπράγματης ασφάλειας συνιστά απαλλοτρίωση. Κατά συνέπεια, απαλλοτρίωση αποτελούν και η σύσταση ενεχύρου και υποθήκης 32. iv) Γονική παροχή: Οι παροχές των γονέων προς τα τέκνα τους (γονική παροχή) εντάσσονται στην έννοια της απαλλοτρίωσης του αρ. 939 ΑΚ και υπόκεινται σε διάρρηξη από τους δανειστές. Αυτό συμβαίνει ανεξάρτητα αν υπερβαίνουν ή όχι το ανάλογο μέτρο που επιβάλλουν οι περιστάσεις, ασχέτως δηλαδή αν αποτελούν δωρεές εν όλω ή εν μέρει, δεδομένου ότι οι παροχές αυτές δεν αποτελούν νομική υποχρέωση των γονέων αλλά εκδήλωση ηθικού καθήκοντος 33. iv) Όχι αποποίηση κληρονομιάς ή κληροδοσίας: Ο τρίτος έχει κατά του ενάγοντος δανειστή όλα τα μέσα άμυνας που έχει και ο οφειλέτης. Αν ο τρίτος αποδείξει ότι η υπόλοιπη περιουσία του οφειλέτη επαρκεί για την ικανοποίηση των δανειστών τότε η παυλιανή αγωγή απορρίπτεται. Το αρ. 940 ΑΚ στα εδ. α και β καθιερώνουν απόκλιση από τον γενικό κανόνα του 31 Βλ. Λ. Μαργαρίτη Κ. Χριστοδούλου ό.π. σελ. 53, ΑΠ 941/2007 ΧρΙΔ 2008-26, ΕφΘες 3096/2006 ΕπισκΕΔ 2007-448, ΕφΘες 964/2006 Αρμ. 2007-708. 32 Βλ. Λ. Μαργαρίτη Κ. Χριστοδούλου ό.π. σελ. 54. 33 Βλ. Βαθρακοκοίλη ό.π. σελ. 1138. 24

προσβλητού της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, εισάγοντας εξαίρεση από την έννοια της απαλλοτρίωσης όσον αφορά την αποποίηση κληρονομιάς ή κληροδοσίας και την καταβολή ληξιπρόθεσμου χρέους. v) Διαδικαστικές πράξεις: Ως προς το ζήτημα αν θα πρέπει να θεωρηθεί απαλλοτρίωση η ενέργεια διαδικαστικών πράξεων, υπερισχύει η άποψη ότι αυτό θα πρέπει να συμβεί. Συνεπώς κρίνονται ως απαλλοτρίωση και διαδικαστικές ενέργειες όπως η αναγνώριση ή αποδοχή αγωγής, η παράλειψη άσκησης ένδικων μέσων, η παραίτηση από ένδικα μέσα. Πρέπει πρώτα όμως να διαπιστώνεται η άμεση επίδρασή τους στη νομική κατάσταση ουσιαστικού δικαιώματος του οφειλέτη, προκειμένου να επέρχεται βλάβη των δανειστών κατά την απαίτηση της ΑΚ 939. Για τις πράξεις αναγκαστικής εκτέλεσης ισχύουν αναλογικά οι εκτιμήσεις που έγιναν ανωτέρω για τις διαδικαστικές πράξεις. Για να θεωρηθούν απαλλοτριώσεις οι πράξεις αυτές θα πρέπει να ληφθεί υπόψη η επενέργειά τους σε ορισμένο δικαίωμα του οφειλέτη. Αναγκαία προϋπόθεση είναι να διαπιστωθεί πρώτα ότι διενεργούνται μετά από συνεννόηση του οφειλέτη με τον επισπεύδοντα δανειστή. Γίνεται επομένως αντιληπτό ότι και οι πράξεις που επιχειρούνται στην αναγκαστική εκτέλεση, μπορούν να αποτελέσουν απαλλοτρίωση κατά την ΑΚ 939. Ο αναγκαστικός πλειστηριασμός, ανεξάρτητα από τη νομική φύση του, κατά τα άρθρα 939 επ. ΑΚ δεν υπόκειται σε προσβολή, ακόμη και αν διενεργήθηκε κατόπιν δημιουργίας ψευδών χρεών και μεθόδευση του καθού η εκτέλεση, του υπερθεματιστή και του φερόμενου ως δανειστή που επέσπευσε την αναγκαστική εκτέλεση με απώτερο σκοπό ο καθού η εκτέλεση να αποφύγει την ικανοποίηση των πραγματικών δανειστών του. Το ανωτέρω γεγονός έχει κριθεί από τον Άρειο Πάγο 34. Ο αναγκαστικός πλειστηριασμός δεν υπόκειται σε προσβολή γιατί διενεργείται υπό το κράτος της αρχής με την τήρηση της 34 ΑΠ Ολ 12/2008 ΕλλΔνη 2008-721. 25

δημοσιότητας και των διατυπώσεων που απαιτεί ο νόμος για τη διενέργεια του πλειστηριασμού. Επιπλέον λαμβάνεται πρόνοια για την επίτευξη του μεγαλύτερου πλειστηριάσματος ενώ ο καθείς έχει τη δυνατότητα να πλειοδοτήσει ενώ κάθε δανειστής μπορεί να αναγγείλει την απαίτησή του κατά την κατάταξη. Στην περίπτωση όμως που ο πλειστηριασμός διενεργείται σε εκτέλεση υποσχέσεως που δόθηκε καταδολιευτικώς από τον οφειλέτη προς βλάβη δανειστή του, σε αυτή την περίπτωση θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι χωρεί παυλιανή ανακοπή κατά του πίνακα κατάταξης σύμφωνα με όσα εκτίθενται παραπάνω. Επίσης, υποστηρίζεται ότι ο αναγκαστικός πλειστηριασμός μπορεί να εξομοιωθεί με απαλλοτρίωση από την ΑΚ 939, και αυτό γιατί δεν μπορεί να αποκλείσουμε μια συμπαιγνία μεταξύ του οφειλέτη, του επισπεύδοντος δανειστή και του υπερθεματιστή που θα οδηγούσε σε έναν πλειστηριασμό τρόπον τινά «χειραγωγημένο» που σαν αποτέλεσμα έχει την καταδολίευση των δανειστών του οφειλέτη παρά το γεγονός όπως προαναφέραμε ότι υπάρχει εποπτεία από τη δημόσια αρχή και πληρούνται διατυπώσεις δημοσιότητας 35. Αν η καταδολίευση δανειστών μέσω πλειστηριασμού γίνει δεκτή προερχόμενη από το δόλο των εμπλεκόμενων μερών, σε αυτή την περίπτωση προτείνεται η προστασία των δανειστών με δύο τρόπους. Είτε μέσω της ανακοπής του αρ. 933 ΚΠολΔ κατά του πλειστηριασμού είτε με την απευθείας άσκηση παυλιανής αγωγής χωρίς σε αυτή την περίπτωση να θίγεται το κύρος του πλειστηριασμού. vi) Απαλλοτρίωση με παράλειψη: Η καταδολίευση δανειστών μπορεί να επέλθει και με παράλειψη. Κατ αυτόν τον τρόπο με την παράλειψη επέρχεται απώλεια δικαιώματος (π.χ. παραγραφή λόγω παράλειψης διακοπής του χρόνου παραγραφής) 36. Θέμα απαλλοτρίωσης δεν τίθεται όταν παραλείπεται να αποκτηθεί δικαίωμα ή να αυξηθεί το ενεργητικό της 35 Βλ. Λ. Μαργαρίτης Κ. Χριστοδούλου ό.π. σελ. 62. 36 Βλ. Σωτηρόπουλο, ό.π. σελ. 71. 26

περιουσίας του οφειλέτη (π.χ. μη αποδοχή πρότασης για κατάρτιση σύμβασης, μη κατάληψη αδεσπότου, παράλειψη κτήσης περιουσιακού στοιχείου σε τιμή ευκαιρίας). γ) Ανεπάρκεια της υπόλοιπης περιουσίας του οφειλέτη Σύμφωνα με το 939 ΑΚ, προϋπόθεση της αγωγής διάρρηξης κάθε απαλλοτρίωσης που έγινε από τον οφειλέτη προς βλάβη των δανειστών του είναι η ανεπάρκεια της υπόλοιπης περιουσίας του για την ικανοποίησή τους. Η «αφερεγγυότητα» αυτή του οφειλέτη αποτελεί βασική προϋπόθεση για τη γέννηση του δικαιώματος του δανειστή για διάρρηξη της δικαιοπραξίας. Αποτελεί δε στοιχείο βάσης της αγωγής διαρρήξεως και πρέπει να συντρέχει και κατά το χρόνο ασκήσεως αυτής 37. Η ανεπάρκεια της υπόλοιπης περιουσίας πρέπει να οφείλεται αιτιωδώς στην απαλλοτρίωση, και αφορά φυσικά την εμφανή περιουσία του και ουχί την αφανή (πχ τραπεζικές καταθέσεις, χρήματα, ομόλογα κτλ) την οποία ο δανειστής δεν μπορεί αλλά ούτε είναι και υποχρεωμένος να αναζητήσει 38. Πρέπει να γίνει δεκτό ότι οι διατάξεις 939 επ. ΑΚ προστατεύουν αυτοτελώς και τις μη χρηματικές απαιτήσεις των δανειστών 39. Σε περίπτωση όμως που έχουμε πολλούς συνοφειλέτες, ο δανειστής προκειμένου ν ασκήσει αγωγή διαρρήξεως εναντίον ενός εξ αυτών δεν υποχρεούται να εξετάσει πρώτα και την έλλειψη περιουσιακών στοιχείων στο πρόσωπο των λοιπών συνοφειλετών, διότι ο καταδολιευτικός χαρακτήρας της απαλλοτρίωσης κρίνεται με γνώμονα τα στοιχεία που συντρέχουν στο πρόσωπο του του οφειλέτη που πραγματοποίησε την απαλλοτρίωση και δεν επηρεάζεται από την οικονομική κατάσταση των λοιπών 40. 37 Βλ. Κορνηλάκη, ό.π., σελ. 729 38 ΑΠ 651/2008 ΝοΒ 2009-1353, ΑΠ 637/2001 ΕλλΔνη 2002-1413, ΕφΘες 1125/1998 Αρμ 1998-687 39 Βλ. Απ. Γεωργιάδη, ό.π. σελ. 723 40 Βλ. Κορνηλάκη, ό.π., σελ. 730, ΑΠ 1475/2010 ΕπισκΕμπΔ, ΑΠ 1778/2006 ΧρΙΔ 2007-126, ΕφΑθ 3389/2003 ΕλλΔνη 2004-563 27

Αν ο εναγόμενος ισχυρισθεί ότι ο οφειλέτης έχει άλλη εμφανή περιουσία, ικανή να ικανοποιήσει τους δανειστές του, τότε έχουμε αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής, καθώς η ανεπάρκεια της περιουσίας είναι αναγκαίο στοιχείο της αγωγής, ενώ θα πρέπει να αναφερθεί στα συγκεκριμένα περιουσιακά στοιχεία και στην αξία αυτών 41. δ) Δόλος του οφειλέτη Η απαλλοτρίωση υπόκειται σε διάρρηξη μόνο αν έγινε από τον οφειλέτη προς βλάβη των δανειστών του, με πρόθεση δηλαδή να τους βλάψει. Δόλος (έννοια): Η πρόθεση του οφειλέτη θεωρείται ότι υπάρχει όταν γνωρίζει ότι με την απαλλοτρίωση του περιουσιακού του στοιχείου, θα περιέλθει σε τέτοια οικονομική κατάσταση, ώστε η εναπομείνασα περιουσία του κατά το χρόνο που επιχειρείται η συγκεκριμένη απαλλοτρίωση δεν αρκεί για την ικανοποίηση των δανειστών του, και αυτό ακριβώς το αποτέλεσμα επιδιώκει να επιτύχει 42. Κρίσιμος χρόνος κατά τον οποίο ερευνάται η ύπαρξη του δόλου του οφειλέτη είναι ο χρόνος πραγμάτωσης της απαλλοτρίωσης, συνεπώς η συνδρομή του δόλου σε μεταγενέστερο χρόνο δεν ασκεί έννομη επιρροή 43. Η πρόθεση βλάβης εξακολουθεί να υπάρχει και στην περίπτωση που άλλος εις ολόκληρον συνοφειλέτης διαθέτει επαρκή περιουσία για την ικανοποίηση του δανειστή. Ενδεχόμενος δόλος είναι αρκετός για την άσκηση αγωγής διάρρηξης, δηλαδή ακόμα και αν ο οφειλέτης διαγνώσκει και αποδέχεται το ενδεχόμενο να βλαφθούν οι δανειστές του με την απαλλοτρίωση που επιχειρεί έστω και αν ο σκοπός αυτής δεν είναι μόνο αυτός αλλά και κάποιος άλλος. Αντίθετα δεν αρκεί η έστω και σε βαριά αμέλεια οφειλόμενη άγνοια του οφειλέτη των ανωτέρω περιστατικών, της περιουσιακής του κατάστασης δηλαδή και του ύψους των χρεών του. 41 ΑΠ 1778 ΧρΙΔ 2007-126, 42 Βλ. Γεωργιάδη Απ, ό.π. σελ. 751, ΑΠ 1824/2012 ΝοΒ 61-1006, ΑΠ 1130/2011 ΝοΒ 60-646 43 Βλ. Γεωργιάδη Απ, ό.π. σελ. 751 28

Βάρος απόδειξης: Το βάρος απόδειξης τόσο του δόλου του οφειλέτη όσο και της αιτιώδους συνάφειας ανάμεσα στην απαλλοτρίωση και τη βλάβη, το φέρει ο δανειστής, ο οποίος βρίσκεται στη δυσμενή θέση να καλείται ν αποδείξει καταστάσεις οι οποίες αφορούν την εσωτερική βούληση του οφειλέτη και ότι η πρόθεση βλάβης του οφειλέτη στρεφόταν εναντίον του εν όψει συγκεκριμένης απαιτήσεώς του. Απαλλοτρίωση μέσω αντιπροσώπου: Στην περίπτωση που την απαλλοτρίωση επιχειρεί όχι ο ίδιος ο οφειλέτης αυτοπροσώπως αλλά άμεσος αντιπρόσωπός του (αρ. 211 ΑΚ) προκύπτει το ζήτημα αν η ύπαρξη του δόλου πρέπει να κριθεί στο πρόσωπο του αντιπροσωπευόμενου οφειλέτη ή σε αυτό του αντιπροσώπου. Σύμφωνα με το αρ. 214 ΑΚ, καθοριστική είναι η βούληση του αντιπροσώπου 44. Αν όμως δεχτούμε την άποψη αυτή τότε οι αφερέγγυοι, κακόπιστοι οφειλέτες έχουν τη δυνατότητα να διενεργούν καταδολιευτικές πράξεις απαλλοτρίωσης εις βάρος των πιστωτών τους χρησιμοποιώντας ως μέσω για να επιτύχουν το σκοπό τους καλόπιστους αντιπροσώπους. Συνεπώς και σε αυτή την περίπτωση θα εξετάσουμε την ύπαρξη δόλου στο πρόσωπο τα αντιπροσωπευόμενου οφειλέτη 45. Ενοχή είδους: Αν η απαίτηση του δανειστή συνιστά ενοχή είδους, η απαλλοτρίωση του αντικειμένου αυτής αρκεί για την πλήρωση της προϋπόθεσης αυτής. Ακόμη και αν η υπόλοιπη προστασία του οφειλέτη επαρκεί για την ικανοποίηση του δανειστή, τούτο δεν παίζει κανένα ρόλο. Ο οφειλέτης γνωρίζει ότι με την απαλλοτρίωση του συγκεκριμένου περιουσιακού του στοιχείου περιέρχεται σε αδυναμία εκπλήρωσης του δανειστή του 46. ε) Γνώση του τρίτου 44 Βλ. Γεωργιάδης Απ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, ό.π. σελ. 721 45 Βλ. Γεωργιάδης Απ., ό.π., σελ. 751, Κορνηλάκη Παν., ό.π., σελ. 732,733, ΕφΑθ 4428/2010 ΔΕΕ 2011-216 46 Βλ. Κορνηλάκη Παν., ό.π., σελ. 733 29

Ο ΑΚ με τις διατάξεις των άρθρων 941,942,944 και 945 αναφέρεται στους τρίτους οι οποίοι αποκτούν το αντικείμενο της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης. 1) Απαλλοτρίωση από επαχθή αιτία: Στη συνηθέστερη περίπτωση, που ο τρίτος αποκτά απευθείας από τον οφειλέτη και με αντάλλαγμα, απαιτείται ο τρίτος να γνώριζε ότι ο οφειλέτης απαλλοτριώνει προς βλάβη των δανειστών του ( αρ. 941 ΑΚ) 47. Άγνοια οι οποία προέρχεται έστω και από βαριά αμέλεια δεν αρκεί. Ο τρίτος πρέπει να γνωρίζει την απαλλοτρίωση, τη βλάβη η οποία προκαλείται στους δανειστές με την δημιουργία αφερεγγυότητας του οφειλέτη και το δόλο (πρόθεση) του οφειλέτη να βλάψει τους δανειστές του. Η γνώση του τρίτου θα κριθεί στο πρόσωπο του, ακόμα και στην περίπτωση στην οποία συμβάλλεται μέσω άμεσου αντιπροσώπου (αρ. 211 ΑΚ). Ο τρίτος και ο οφειλέτης δεν σημαίνει πως πρέπει να βρίσκονται σε συμπαιγνία, ούτε και ο τρίτος είναι αναγκαίο να έχει πρόθεση να βλάψει του δανειστές του οφειλέτη 48. Η γνώση του τρίτου τέλος πρέπει να συντρέχει κατά το χρόνο της απαλλοτρίωσης τυχόν μεταγενέστερη γνώση του δεν βλάπτει 49. 2) Απαλλοτρίωση προς συγγενή: Η γνώση του τρίτου θεωρείται δεδομένη στην περίπτωση που αυτός ανήκει στο στενό συγγενικό περιβάλλον του οφειλέτη. Το αρ. 941 2 ΑΚ θεσπίζει μαχητό τεκμήριο υπέρ των δανειστών ότι υπάρχει γνώση στην περίπτωση που ο τρίτος είναι σύζυγος το οφειλέτη ή συγγενής σε ευθεία γραμμή ή σε πλάγια γραμμή εξ αίματος μέχρι και τον τρίτο βαθμό ή από αγχιστεία μέχρι και το δεύτερο. Το τεκμήριο αυτό όμως παύει να ισχύει αν η αγωγή 47 Βλ. Γεωργιάδη Απ., ό.π., σελ. 752 48 Βλ. και Κορνηλάκη Παν., ό.π. σελ. 734 49 ΑΠ 278/2011 ΝοΒ 59-1891, ΑΠ 1818/2011 ΝοΒ 60,1222 30

διάρρηξης δεν ασκήθηκε μέσα σε ένας έτος από την ενέργεια της απαλλοτρίωσης (αρ 941 2 εδ. β ΑΚ) 50. 3) Απαλλοτρίωση από χαριστική αιτία: Το αρ. 942 ΑΚ ορίζει ότι σε αυτή την περίπτωση (απαλλοτρίωση από χαριστική αιτία) για τη διάρρηξη δεν απαιτείται ως προϋπόθεση το στοιχείο της γνώσης του τρίτου. Εκείνος δηλαδή που αποκτά από χαριστική αιτία (π.χ. λόγω δωρεάς) δεν προστατεύεται, ακόμη και στην περίπτωση που τυγχάνει να είναι εντελώς καλόπιστος και αμέτοχος ως προς τις καταδολιευτικές προθέσεις του οφειλέτη. Αν η χαριστική αιτία αφορά μέρος μόνο της απαλλοτρίωσης, η γνώση του τρίτου θα πρέπει να αποδειχθεί για το τμήμα της απαλλοτρίωσης το οποίο επέρχεται από επαχθή αιτία 51. Με τη ρύθμιση αυτή του ο νομοθέτης εκφράζει την εκτίμησή του ότι τα συμφέροντα του τρίτου που αποκτά από χαριστική αιτία, είναι υποδεέστερα από τα συμφέροντα των δανειστών και συνεπώς σε περίπτωση σύγκρουσης των συμφερόντων τους προκρίνεται η προστασία των συμφερόντων των δανειστών 52. 2.2. Υποκείμενα της αγωγής διάρρηξης α) Ενάγων (ενεργητική νομιμοποίηση) Δικαίωμα να ασκήσει την αγωγή διάρρηξης έχει ο δανειστής του οφειλέτη που προέβη στην απαλλοτρίωση 53. Δανειστής στην προκειμένη περίπτωση θεωρείται όποιος έχει οποιασδήποτε φύσεως περιουσιακή αξίωση (ενοχική, εμπράγματη, χρηματική ή μη) κατά του οφειλέτη. 50 Βλ. Γεωργιάδη Σταθόπουλο, ό.π., σελ. 862 51 Βλ. Γεωργιάδη Σταθόπουλο, ό.π., σελ. 862-864 52 Βλ. Γεωργιάδη Απ., ό.π., σελ. 753 53 Βλ. Γεωργιάδη Απ., ό.π. σελ. 754 31

Σύμφωνα με την κρατούσα νομολογία, η απαίτηση πρέπει να είναι προγενέστερη της απαλλοτρίωσης. Κατά συνέπεια δεν προστατεύονται με την αγωγή διάρρηξης απαιτήσεις που γεννήθηκαν σε μεταγενέστερο χρόνο αυτής 54. Ο ΑΚ σε αντίθεση με τη νομολογία δεν διακρίνει μεταξύ προγενέστερων και μεταγενέστερων απαιτήσεων. Ο δόλος του οφειλέτη αντιθέτως είναι δυνατό να αφορά και τη βλάβη συγκεκριμένου δανειστή ή δανειστών, έναντι των οποίων πρόκειται να αναλάβει μελλοντικά υποχρεώσεις (τέτοια περίπτωση είναι όταν ο οφειλέτης κατά το χρονικό διάστημα που διαπραγματεύεται τη σύναψη δανείου εκποιεί ταυτόχρονα περιουσιακά του στοιχεία). Τέτοιες περιπτώσεις κρίνεται πως θα υπαχθούν στην ρύθμιση των ΑΚ 939 επ., αρκεί βέβαια σε κάθε περίπτωση να αποδεικνύεται η συνδρομή του στοιχείου του δόλου από τον οφειλέτη έναντι του μελλοντικού δανειστή 55. Όταν η απαίτηση τελεί υπό αναβλητική αίρεση ή προθεσμία, κατά τη νομολογία κρίνεται ότι μπορεί να ασκηθεί αγωγή διάρρηξης υπό την προϋπόθεση η απαίτηση να καταστεί ληξιπρόθεσμη μέχρι την πρώτη συζήτηση 56. Η κρατούσα άποψη όμως είναι πως δεν απαιτείται να έχει εξοπλισθεί η απαίτηση του δανειστή με εκτελεστό τίτλο 57. β) Εναγόμενος (παθητική νομιμοποίηση) Η αγωγή διάρρηξης στρέφεται κατά του τρίτου, υπέρ του οποίου έγινε η απαλλοτρίωση. Ο τρίτος είναι αυτός που νομιμοποιείται παθητικώς για τη διεξαγωγή της σχετικής δίκης καθώς αυτός είναι πλέον κύριος του πράγματος 58. Ο οφειλέτης και ο τρίτος δεν καθίστανται συνοφειλέτες εις 54 ΑΠ 1825/2009 ΕΠολΔ 3-439, ΑΠ 709/1974 ΝοΒ 23 σελ. 300 55 Βλ. Γεωργιάδη Απ.,ό.π. σελ. 755 56 ΟλΑΠ 709/1974 ΝοΒ 23-300, ΑΠ 1654/2008 ΝοΒ 57-635 57 Βλ. Καργάδο, Ερμ. ΑΚ 939 αρ. 11-14 58 Βλ. Κορνηλάκη Π., ό.π., σελ. 738 32

ολόκληρον για τα χρέη του οφειλέτη. Η εναγωγή του οφειλέτη δεν έχει νόημα (εξαιρείται η περίπτωση που η αξίωση του δανειστή έχει ως αντικείμενο παροχή ορισμένη κατ είδος οπότε σε αυτή την περίπτωση στο δικόγραφο της αγωγής διάρρηξης μπορεί να ζητηθεί η καταδίκη του οφειλέτη σε δήλωση βούλησης για μεταβίβαση του αντικειμένου της αγωγής στον δανειστή). Ο οφειλέτης μπορεί να ασκήσει πρόσθετη παρέμβαση υπέρ του τρίτου ή να προσεπικληθεί από τον τρίτο ως δικονομικός εγγυητής 59. Σε περίπτωση δε κοινής εναγωγής τους οφειλέτης και τρίτος καθίστανται αναγκαστικώς ομόδικοι 60. Αν ο τρίτος μεταβίβασε σε άλλον το αντικείμενο της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, σε αυτή την περίπτωση η αγωγή διάρρηξης θα απευθυνθεί και κατά του τρίτου και κατά του ειδικού διαδόχου (απλή ομοδικία) με αίτημα τη διάρρηξη και των δύο απαλλοτριώσεων. Η ευθύνη του ειδικού διαδόχου υφίσταται μόνο στην περίπτωση που αυτός γνώριζε κατά το χρόνο της απαλλοτρίωσης το δόλο του οφειλέτη (αντιθέτως δεν χρειάζεται να γνωρίζει και την κακοπιστία του τρίτου ΑΚ 941,942) 61. 2.3. Περιεχόμενο της αγωγής Το δικαίωμα του δανειστή να απαιτήσει τη διάρρηξη της καταδολιευτικής δικαιοπραξίας ασκείται με αγωγή, κύρια παρέμβαση, ένσταση. Αν υπάρχουν περισσότεροι του ενός δανειστές, τότε ο καθένας έχει αυτοτελή αξίωση διάρρηξης (δεν δημιουργείται δηλαδή μεταξύ τους ενοχή εις ολόκληρον) 62. Πέρα των όσων αναφέρθηκαν στην προηγούμενη παράγραφο 2.2 (ενάγων και εναγόμενος), αναγκαία στοιχεία για το ορισμένο της αγωγής είναι και η απαίτηση του δανειστή και η αξία της. Η αξία του αντικειμένου της 59 Βλ. Γεωργιάδη Απ., ό.π. σελ. 755, ΑΠ 192/2012 ΝοΒ 61-128, ΑΠ 1331/2011 ΕΠολΔ 4-786, ΑΠ 1739/2009 ΝοΒ 58-2244 60 ΕφΘες 2127/1999 ΔΕΕ 2000-174, ΕφΑθ 3389/2003 ΕλλΔνη 2004-563, ΕφΑθ 940/1999 ΕλλΔνη 1999-1160 61 Βλ. Κορνηλάκη Π., ό.π. σελ. 739 62 Βλ. ΑΠ 757/2010 ΝοΒ 58-2339 33

καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, ώστε σε περίπτωση που η αξία του αντικειμένου είναι μεγαλύτερη από την αξία της απαίτησης να καθίσταται δυνατό να προσδιοριστεί ποιο είναι το ποσοστό που ανήκει στην απαίτηση. Η απαλλοτρίωση και ο δόλος του οφειλέτη. Η γνώση του τρίτου ή του ειδικού διαδόχου για το δόλο του οφειλέτη. Και τέλος η αφερεγγυότητα του οφειλέτη 63. Αίτημα της αγωγής είναι η απαγγελία της διάρρηξης της απαλλοτρίωσης που προσβάλλεται ως καταδολιευτική και η επαναφορά των πραγμάτων στην προτεραία κατάσταση (πριν την απαλλοτρίωση). Στην ίδια αγωγή μπορεί να σωρευθεί και αίτημα τυχόν περαιτέρω ζημίας εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 914 ή 919 ΑΚ 64. Αρμόδιο δικαστήριο για την αγωγή διάρρηξης είναι το Πολυμελές Πρωτοδικείο καθώς δεν είναι αποτιμητή σε χρήμα. 2.4. Παραγραφή Κατά το αρ. 946 ΑΚ «η αγωγή διάρρηξης παραγράφεται όταν περάσουν πέντε έτη από την απαλλοτρίωση». Σύμφωνα με τη νομολογία κρίσιμο χρονικό σημείο για την έναρξη της παραγραφής είναι ο χρόνος κατάρτισης της εκποιητικής δικαιοπραξίας και όχι ο χρόνος μεταγραφής αυτής 65. Βέβαια έτσι δημιουργείται ζήτημα καθώς ο θεσμός της μεταγραφής αποτελεί μέσο δημοσιότητας των απαλλοτριώσεων μέσω του οποίο μπορεί ο καθένας να ενημερωθεί για τις απαλλοτριώσεις των εμπράγματων δικαιωμάτων σε ακίνητα. 63 Βλ. ΑΠ 1677/2008 ΝοΒ 57-638 64 Βλ Γεωργιάδη, ό.π. σελ. 757 65 Βλ. ΑΠ 239/1962 ΝοΒ 10-895, ΕφΑθ 6061/1995 ΕλλΔνη 37-1133 34

Κεφάλαιο 3: Τα αποτελέσματα της διάρρηξης (αρ. 943 ΑΚ) 3.1. Εισαγωγικά Σχετικά με τα αποτελέσματα της άσκησης από τον δανειστή του δικαιώματός του για διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης αναφέρονται τα αρ. 943 και 945 εδ. β ΑΚ και οι διατάξεις των άρθρων 936 3, 953 2 εδ.γ και 992 1 εδ. β του ΚΠολΔ, οι οποίες εισήχθησαν με το Ν. 2298/1995. 3.2. Τα αποτελέσματα της διάρρηξης σύμφωνα με τις διατάξεις του ΑΚ 35

Σύμφωνα με τον ΑΚ (αρ. 943) «το αποτέλεσμα της διάρρηξης είναι ότι ο τρίτος έχει την υποχρέωση να αποκαταστήσει τα πράγματα στην κατάσταση που ήταν. Η διάρρηξη ενεργεί μόνο υπέρ των δανειστών που προσέβαλαν την απαλλοτρίωση. Σε περίπτωση απαλλοτρίωσης από χαριστική αιτία ο τρίτος, αν ήταν καλόπιστος, ευθύνεται μόνο κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό». Η συγκεκριμένη διάταξη του ΑΚ πάσχει ως προς το ότι δεν διευκρινίζει ακριβώς το περιεχόμενο της υποχρέωσης του τρίτου για αποκατάσταση των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση 66. Συγκεκριμένα δεν προσδιορίζεται αν η διάρρηξη της απαλλοτρίωσης επέρχεται άμεσα, κάτι το οποίο θα σήμαινε ότι ο δανειστής μπορεί να προβεί αμέσως σε αναγκαστική εκτέλεση στο αντικείμενο της απαλλοτρίωσης ή αν επέρχεται έμμεσα οπότε σε αυτή την περίπτωση ο δανειστής θα ικανοποιηθεί αφού πρώτα προηγηθεί αναμεταβίβαση του αντικειμένου από τον τρίτο στο οφειλέτη. Επιπλέον το συγκεκριμένο άρθρο δεν διευκρινίζει την ακριβή έννοια των αποτελεσμάτων της διάρρηξης, ενώ δεν προβλέπει τι θα συμβεί και ποια η ευθύνη του τρίτου στην περίπτωση που αυτός (ο τρίτος) αδυνατεί να επαναφέρει τα πράγματα στην προηγούμενη κατάσταση. Στην προσπάθεια να απαντηθούν τα ανωτέρω ερωτήματα και στην αποσαφήνιση ως προς το αν η διάρρηξη ενεργεί άμεσα ή έμμεσα διατυπώθηκαν οι εξής θεωρίες 67 : α) Εμπράγματη θεωρία: Η άσκηση του δικαιώματος διάρρηξης επιφέρει αυτομάτως την ακύρωση της απαλλοτρίωσης και το αντικείμενο αυτής επιστρέφει αυτομάτως στην περιουσία του οφειλέτη. β) Ενοχική θεωρία: Η διάρρηξη επέρχεται με διαπλαστική δικαστική απόφαση και συνεπάγεται τη γέννηση ενοχικής υποχρέωσης του τρίτου να 66 Βλ. Γεωργιάδη Απ., ό.π. σελ. 758 67 Βλ. Γεωργιάδη Απ., ό.π. σελ. 759 36

αναμεταβιβάσει είτε εκούσια είτε δυνάμει δικαστικής αποφάσεως στον οφειλέτη το αντικείμενο της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης. Τότε ο δανειστής θα έχει τη δυνατότητα να προβεί σε αναγκαστική εκτέλεση στο αντικείμενο αυτό 68. γ) Θεωρία της υπεγγυότητας: Η καταδολιευτική απαλλοτρίωση δεν θίγει το στοιχείο της υπεγγυότητας του περιουσιακού αντικειμένου του οφειλέτη έναντι των δανειστών του, οι οποίοι μπορούν να επισπεύσουν σε αυτό αναγκαστική εκτέλεση χωρίς να απαιτείται να προηγηθεί πλήρωση των όρων που θέτει το αρ. 939 ΑΚ. δ) Θεωρία της μη αντιταξιμότητας: Η δικαστική απόφαση που απαγγέλει τη διάρρηξη διαπλάσσει τη νομική κατάσταση της μη αντιταξιμότητας της απαλλοτρίωσης έναντι του ενάγοντος δανειστή. Ο δανειστής μπορεί να επισπεύσει αναγκαστική εκτέλεση στο αντικείμενο της απαλλοτρίωσης σαν αυτό να εξακολουθεί να ανήκει στην περιουσία του οφειλέτη 69. 3.3. Τα αποτελέσματα της διάρρηξης σύμφωνα με τη ρύθμιση του Ν. 2298/1995 Με τον Ν. 2298/1995 τρεις νέες διατάξεις προστέθηκαν στο κεφάλαιο της αναγκαστικής εκτέλεσης του ΚΠολΔ. Με αυτές ο νομοθέτης τάχθηκε υπέρ της άμεσης ενέργειας της διάρρηξης ερχόμενος έτσι σε αντίθεση με τις προαναφερθείσες διατάξεις του ΑΚ οι οποίες προκρίνουν την έμμεση ενέργεια. Συνδυάζοντας τις νέες διατάξεις του ΚΠολΔ, ήτοι τα αρ. 936 3 70, 953 2 71 και 992 1 εδ. β 72 οδηγούμεθα στο συμπέρασμα ότι ο νομοθέτης 68 Βλ. και Κορνηλάκη, ό.π. σελ. 748 69 Βλ. και Κορνηλάκη, ό.π. σελ. 747 70 Αρ. 936 3 ΚΠολΔ «τρίτος που απέκτησε το δικαίωμα από τον καθ ου η εκτέλεση με απαλλοτρίωση που διαρρήχθηκε ως καταδολιευτική κατά τα άρθρα 939 επ. ΑΚ, δεν μπορεί να αντιτάξει το δικαίωμα αυτό κατά του επισπεύδοντος που πέτυχε τη διάρρηξη ούτε κατά του υπερθεματιστή και των διαδόχων του» 37

προκρίνει τη δυνατότητα της άμεσης ικανοποίησης του δανειστή υιοθετώντας τη θεωρία της μη αντιταξιμότητας 73. Ο δανειστής δεν μπορεί να επισπεύσει αναγκαστική εκτέλεση αν δεν προηγηθεί η έκδοση δικαστικής αποφάσεως, με την οποία ελέγχεται η συνδρομή των όρων των ΑΚ 939 επ. Με τις νέες ρυθμίσεις ο δανειστής μπορεί να προβεί σε απ ευθείας κατάσχεση του αντικειμένου στην περιουσία του οφειλέτη. Το δικαίωμα του δανειστή για διάρρηξη είναι διαπλαστικό και η διάρρηξη απαγγέλλεται με διαπλαστική δικαστική απόφαση (Ο μεν δανειστής μπορεί να επισπεύσει αναγκαστική εκτέλεση, ο δε τρίτος δεν μπορεί να ασκήσει την ανακοπή του αρ. 936 ΚΠολΔ και να επικαλεσθεί το δικαίωμα που του μεταβιβάστηκε). Πλέον αίτημα της αγωγής διάρρηξης είναι μόνο η απαγγελία της διάρρηξης. Η διάρρηξη της απαλλοτρίωσης, επέρχεται σε βάρος του τρίτου μόνο στο μέτρο που αυτό είναι απαραίτητο για την ικανοποίηση της απαίτησης του δανειστή 74. Η απαλλοτρίωση θίγεται επομένως μόνο στο βαθμό που χρειάζεται για την ικανοποίηση του δανειστή. Σε περίπτωση ολικής διάρρηξης δε, τυχόν περίσσευμα στον πλειστηριασμό θα αποδοθεί στον τρίτο και όχι στον οφειλέτη. 3.4. Η έκταση της ευθύνης του τρίτου Το ζήτημα της ευθύνης του τρίτου απέναντι στο δανειστή ανακύπτει όταν για παράδειγμα το αντικείμενο της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης αναλώθηκε (από τον τρίτο) ή εκποιήθηκε σε άλλο πρόσωπο δίχως τη συνδρομή 71 Αρ. 953 2 ΚΠολΔ «οι διατάξεις για την κατάσχεση στα χέρια του οφειλέτη εφαρμόζονται και γ) όταν πρόκειται για κινητά πράγματα που είχαν μεταβιβαστεί από τον οφειλέτη σε τρίτο, εφόσον η κατάσχεση επιβάλλεται από δανειστή που πέτυχε τη διάρρηξη της μεταβίβασης ως καταδολιευτικής κατά τα άρθρα 939 επ. ΑΚ» 72 Αρ. 992 1 εδ. β «ακίνητο που έχει μεταβιβαστεί από τον οφειλέτη σε τρίτο κατάσχεται στην περιουσία του οφειλέτη από το δανειστή που πέτυχε τη διάρρηξη της μεταβίβασης αυτής ως καταδολιευτικής, κατά τα άρθρα 939 επ. του ΑΚ, αφού η απόφαση που απαγγέλλει τη διάρρηξη σημειωθεί στο περιθώριο της μεταγραφής της απαλλοτριωτικής πράξης» 73 Βλ. Γεωργιάδη Απ., ό.π. σελ. 760 74 ΑΠ 1963/2009 ΝοΒ 58-974 38