ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ Εθνικόν και Καποδιστριακόν Πανεπιστήμιον Αθηνών ΤΟΜΕΑΣ Α ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΠΡΌΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

Transcript

1 ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ Εθνικόν και Καποδιστριακόν Πανεπιστήμιον Αθηνών ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΟΜΕΑΣ Α ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΠΡΌΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΑΚΟ ΕΤΟΣ: ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΤΗΣ ΧΡΥΣΟΥΛΑΣ - ΕΙΡΗΝΗΣ ΜΑΛΛΙΔΗ του Κωνσταντίνου ΑΜ: 1015 ΤΙΤΛΟΣ ΟΙ ΕΠΙΠΤΩΣΕΙΣ ΤΗΣ ΔΙΑΡΡΗΞΗΣ ΚΑΤΑΔΟΛΙΕΥΤΙΚΗΣ ΑΠΑΛΛΟΤΡΙΩΣΗΣ ΕΠΙ ΚΑΘΕ ΕΙΔΟΥΣ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΤΡΙΤΟΥ - ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΜΕΤΑΞΥ ΚΑΛΟΠΙΣΤΟΥ ΚΑΙ ΚΑΚΟΠΙΣΤΟΥ ΤΡΙΤΟΥ Η ΔΙΑΤΑΞΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 992 ΚΠολΔ ΚΑΙ ΑΝΤΙΠΑΡΑΒΟΛΗ ΜΕ ΤΟ ΣΥΣΤΗΜΑ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΩΝ ΑΚ Επιβλέπoντες ΚΑΛΛΙΟΠΗ ΧΡΙΣΤΑΚΑΚΟΥ - ΦΩΤΙΑΔΗ ΑΝΤΩΝΗΣ ΚΑΡΑΜΠΑΤΖΟΣ ΕΛΙΣΑΒΕΤ ΠΟΥΛΟΥ - ΟΙΚΟΝΟΜΙΔΟΥ Αθήνα 2014

2 Περιεχόμενα 1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις Η διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης Έννοια της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης και διάρρηξη αυτής Νομική φύση και προϋποθέσεις του δικαιώματος διάρρηξης Η δικαστική άσκηση του δικαιώματος διάρρηξης Αρμόδιο δικαστήριο Ενεργητική και Παθητική Νομιμοποίηση Αίτημα της αγωγής διάρρηξης Ενέργεια της διάρρηξης - Ο σκοπός της νομοθετικής ρύθμισης της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης και η αξιολογική στάθμιση των συμφερόντων που συγκρούονται Η ενοχική θεωρία Η θεωρία της υποχρέωσης προς ανοχή της εκτέλεσης Η εμπράγματη θεωρία Η θεωρία της μη αντιταξιμότητας Η θεωρία της υπεγγυότητας Η θέση του Έλληνα νομοθέτη Υποκειμενικά όρια της εμπράγματης ανατροπής Καταδολιευτική σύσταση εμπράγματης ασφάλειας Επιπτώσεις της διάρρηξης της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης στα δικαιώματα των τρίτων Προστασία των δικαιωμάτων των τρίτων και των διαδόχων τους και αντιπαραβολή των σχετικών ρυθμίσεων με τις διατάξεις του ΑΚ Αντιπαραβολή της διάταξης του άρθρου 992 παρ. 1 εδ.β ΚΠολΔ με τα άρθρα ΑΚ Συνέπειες της διάρρηξης καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης στο πεδίο της αναγκαστικής εκτέλεσης. Σχέση του διαρρήξαντος δανειστή με τους δανειστές του οφειλέτη και του τρίτου (κυρίως τους εμπραγμάτως ασφαλισμένους) Συνέπειες της διάρρηξης καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης στο πεδίο της αναγκαστικής εκτέλεσης Σχέση του διαρρήξαντος δανειστή με τους δανειστές του οφειλέτη και του τρίτου (κυρίως τους εμπραγμάτως ασφαλισμένους) Αποτελέσματα της διάρρηξης υπέρ δανειστών μη χρηματικών απαιτήσεων Συμπερασματικές σκέψεις...44 [2]

3 1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις Το ζήτημα του τρόπου επέλευσης των αποτελεσμάτων της διάρρηξης καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης απασχολούσε έντονα τη θεωρία και τη νομολογία πριν τη θέσπιση των διατάξεων του Ν.2298/1995 1, δεδομένου ότι οι σχετικές διατάξεις του Αστικού Κώδικα είναι ασαφείς και ατελείς ως προς το θέμα αυτό. Πράγματι, η διατύπωση της διάταξης του άρθρου 943 ΑΚ δημιούργησε διχογνωμία ως προς το ακριβές περιεχόμενο της ρύθμισης, αφού δεν προκύπτει με ενάργεια αν η διάρρηξη επιφέρει άμεση ή έμμεση ανατροπή της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης. Κεντρικό άξονα της προβληματικής των επιπτώσεων της διάρρηξης αποτελούσε και απετέλεσε και για τον νεότερο νομοθέτη η στάθμιση των συγκρουόμενων συμφερόντων του μεταβιβάσαντος οφειλέτη, του διαρρήξαντος δανειστή και του αποκτήσαντος τρίτου και των διαδόχων του. Η παρούσα μελέτη αποσκοπεί, επομένως, στο να ερευνήσει τον τρόπο επέλευσης των αποτελεσμάτων της διάρρηξης της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης και τις επιπτώσεις αυτής (της διάρρηξης) στα εμπράγματα δικαιώματα των τρίτων και κατ επέκταση τη διαμόρφωση των σχέσεων των εμπλεκομένων μερών στο στάδιο της αναγκαστικής εκτέλεσης. Για την κατανόηση όμως του τρόπου επέλευσης των αποτελεσμάτων της διάρρηξης και των επιπτώσεων αυτής στα δικαιώματα των τρίτων, είναι αναγκαία προηγουμένως η εξέταση της έννοιας της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης καθώς και της νομικής φύσης, των προϋποθέσεων και του τρόπου άσκησης του δικαιώματος της διάρρηξης. 1 Με τις διατάξεις αυτές επήλθαν σημαντικές μεταβολές στο θεσμό της διάρρηξης καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης. [3]

4 2. Η διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης 2.1.Έννοια της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης και διάρρηξη αυτής Ο όρος «καταδολίευση δανειστών» 2 αναφέρεται στη συμπεριφορά του οφειλέτη, με την οποία αυτός επιδιώκει να ματαιώσει ολικά ή μερικά την ικανοποίηση του δανειστή του με ενέργειες που μειώνουν την υπέγγυα περιουσία του. Όπως είναι γνωστό, ο οφειλέτης υπέχει ενοχική «ευθύνη» έναντι των δανειστών του προς εκπλήρωση των υποχρεώσεών του, για την ικανοποίηση των οποίων «υπέγγυα» είναι η περιουσία του, στο σύνολό της 3. Η «υπεγγυότητα» όμως αυτή μένει χωρίς ουσιαστικό αντίκρισμα όταν ο οφειλέτης δεν έχει πλέον κατά την έναρξη της αναγκαστικής εκτέλεσης αρκετή περιουσία για την ικανοποίηση του δανειστή. Πράγματι, ο οφειλέτης αποσκοπώντας στο να αποτρέψει τον κίνδυνο κατάληψης περιουσιακών του στοιχείων από τους δανειστές του και επιδιώκοντας εν τέλει να ματαιώσει, ολικά ή μερικά, την ικανοποίηση των ληξιπρόθεσμων απαιτήσεών τους, προβαίνει δολίως σε απαλλοτριωτικές της περιουσίας του ενέργειες. Ως μέσο διασφάλισης της δυνατότητας ικανοποίησης του δανειστή στο στάδιο της αναγκαστικής εκτέλεσης επιλέχθηκε από τον νομοθέτη η «διάρρηξη», δηλαδή η ανατροπή των απαλλοτριώσεων εκείνων που μειώνουν την υπέγγυα περιουσία του οφειλέτη. Κατά τη στάθμιση των συμφερόντων που διαπλέκονται (δανειστή, οφειλέτη και τρίτου που αποκτά το απαλλοτριωθέν στοιχείο), ο νομοθέτης προέκρινε αυτό του δανειστή. Για το λόγο αυτό, έκρινε σκόπιμο να εισαγάγει στον ΑΚ τις διατάξεις των άρθρων , με τις οποίες θεσπίζεται η δυνατότητα διάρρηξης των καταδολιευτικών απαλλοτριώσεων, υπό τους όρους που τίθενται στο Νόμο 4. Ο θεσμός της διάρρηξης που καθιερώνεται με τις προμνησθείσες διατάξεις έχει διαμορφωθεί κατά το πρότυπο της παυλιανής αγωγής (actio Pauliana) του ρωμαϊκού δικαίου, αποτελεί έκφραση της καλής πίστης 5 και αποσκοπεί 2 Σε παλαιότερα κείμενα απαντάται και ο όρος «περιγραφή των δανειστών», Βλ. σχετικά Αυγουστιανάκη, Η διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, σελ Βλ. Κορνηλάκη Π.,Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο Ι, σελ. 713, Μαντζούφα Γ., Ενοχικόν Δίκαιον, σελ.545, Βαθρακοκοίλη, Ερμ.ΑΚ, αρθ.939επ., σελ.1135επ. 4 Οι διατάξεις αυτές εντάσσονται σε ένα γενικότερο πλέγμα διατάξεων που εξυπηρετούν την ανάγκη προστασίας των δανειστών από τις ενέργειες κακόπιστων οφειλετών (ενδεικτικά ΑΚ479, ΑΚ138, ΑΚ919, ΚΠολΔ72). 5 Βλ. Κλαβανίδου Δέσποινα, Η καταδολίευση δανειστών μετά το Ν2298/1995, Δνη 36/1463 επ., σελ.1464, Κορνηλάκη, ο.π., σελ.714. [4]

5 στην ανατροπή της καταδολιευτικώς επελθούσας απαλλοτρίωσης 6. Γίνεται δεκτό μάλιστα ότι ο δανειστής μπορεί να επιτύχει τη διάρρηξη αυτή, όχι μόνο με την έγερση της αγωγής, αλλά και προβάλλοντας το δικαίωμά του αυτό ως κυρίως παρεμβαίνων στη δίκη της αγωγής διάρρηξης 7 ή ακόμα και κατ ένσταση Νομική φύση και προϋποθέσεις του δικαιώματος διάρρηξης Η φύση του δικαιώματος και περαιτέρω και της αγωγής διάρρηξης της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης αποτελεί ένα άλλο θέμα, το οποίο έχει απασχολήσει έντονα τη νομική επιστήμη 9. Κατά καιρούς έχουν διατυπωθεί διάφορες απόψεις, σύμφωνα με τις οποίες αυτή προσδιορίζεται ως ενοχική, διαπλαστική ή επικουρική. Κρατούσα για αρκετό διάστημα στο παρελθόν υπήρξε η γνώμη που υποστήριζε την ενοχική φύση του δικαιώματος αυτού. Ωστόσο, σήμερα μετά τις τροποποιήσεις του θεσμού με τον νόμο 2298/1995, το δικαίωμα διάρρηξης διαμορφώνεται σε δικαίωμα δικαστικής διάπλασης με άμεση ενέργεια και η αναγκαία για την άσκηση του αγωγή είναι η διαπλαστική, όπως διαπλαστική είναι και η απόφαση που δέχεται την αγωγή αυτή 10. Η εν λόγω αγωγή αποσκοπεί στην ανατροπή της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, (έστω και σχετικά, μόνο υπέρ του επιτυχόντος με δικαστική απόφαση τη διάρρηξη δανειστή, όπως γίνεται πλέον δεκτό και θα αναλυθεί στη συνέχεια) ώστε να διατηρηθεί η υπεγγυότητα της περιουσίας του 6 Παρουσιάζεται, δηλαδή τρόπων τινά, σαν μία δυνατότητα «εκ των υστέρων θεραπείας» (Βλ. σχετικά Γεωργιάδης/Σταθόπουλος, Αστικός Κώδιξ, κατ άρθρο ερμηνεία, IV, Ειδικό Ενοχικό, άρθρα , σελ.84, με περαιτέρω παραπομπή στον Λιτζερόπουλο), ενεργούσα υπέρ του δανειστή, του οποίου τα δικαιώματα έχουν υποστεί βλάβη. 7 Βλ. σχετικά Φίλιο Π., Ενοχικό Δίκαιο Ειδικό Μέρος, Δεύτερος Τόμος, Δεύτερος Ημιτόμος, Πέμπτη Έκδοση, σελ Βλ. σχετικά Γεωργιάδη/Σταθόπουλο, ο.π., σελ Επί του αυτού θέματος βλ. σχετικά τη μελέτη Παπαδάκη, Η φύσις της αγωγής περί καταδολιεύσεως των δανειστών και αι συνέπειαι αυτής, Δίκη 7/1976, σελ.252επ., όπου εκτίθενται τρεις εκδοχές, ήτοι, η ενοχική, η διαπλαστική, και η επικουρική ή επιβοηθητική. Βλ. επίσης σχετικά Αυγουστιανάκη, ο.π., σελ 59 επ. 10 ΕφΠειρ1453/1995 Δνη682/1997, ΕφΠειρ433/1994, Δνη688/1995, Περί της διαπλαστικής αγωγής και τις περιπτώσεις στις οποίες παρέχεται από το νόμο Βλ. σχετικά Ποδηματά, Σκέψεις ως προς τη νέα ρύθμιση (Ν.2298/95) για την καταδολίευση δανειστών, Αρμ 1996/949 επ., σελ.950, υποσημ.7. [5]

6 οφειλέτη. Με άλλα λόγια, αποσκοπεί στη διάπλαση μίας νέας έννομης σχέσης Για να γεννηθεί όμως το δικαίωμα της διάρρηξης της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης ο νόμος απαιτεί σωρευτικά τη συνδρομή των ακόλουθων όρων 12, που παρατίθενται συνοπτικά, καθώς εκφεύγουν του στενού αντικειμένου της παρούσας μελέτης: Ύπαρξη αξίωσης του δανειστή κατά του οφειλέτη (ΑΚ939) Το ερώτημα που τίθεται αρχικά είναι, αν ο νόμος στις διατάξεις περί καταδολίευσης αναφέρεται μόνο στις περιπτώσεις που ο δανειστής έχει χρηματική αξίωση κατά του οφειλέτη ή και σε αυτές που υπάρχει αξίωση προς παροχή ορισμένη κατ είδος. Ο νόμος δεν αναφέρει κάτι συγκεκριμένο, ωστόσο, θεωρία και νομολογία δέχονται, κατά κρατούσα άποψη, ότι με τις διατάξεις αυτές προστατεύονται αυτοτελώς και οι μη χρηματικές αξιώσεις. Η παραπάνω άποψη στηρίζεται στο σκεπτικό ότι αφού ο νόμος δεν διακρίνει, η διάταξη του άρθρου 939 ΑΚ αφορά κάθε περιουσιακή αξίωση του δανειστή, επομένως και τις ενοχικές αξιώσεις που κατά την πρωτογενή τους μορφή έχουν ως αντικείμενο πράγμα, όπως είναι η αξίωση του εκ προσυμφώνου αγοραστή προς πώληση, μεταβίβαση και εν συνεχεία παράδοση του προσυμφωνηθέντος πράγματος 13. Ένα άλλο ζήτημα που ανακύπτει ως προς την αξίωση του δανειστή είναι εάν αυτή θα πρέπει να είναι ήδη γεννημένη κατά το χρόνο της απαλλοτριωτικής 11 Υποστηρίζεται ότι το δικαίωμα της διάρρηξης έχει παρεπόμενο χαρακτήρα υπό την έννοια ότι δεν αποτελεί αυτοτελές δικαίωμα (Βλ. Αυγουστιανάκη, ο.π., σελ ), αλλά αντίθετα η ύπαρξη του εξαρτάται από κάποιο άλλο, κύριο δικαίωμα του δανειστή κατά του οφειλέτη, το οποίο οπλίζει το δανειστή με την αξίωση προς διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, ώστε να μπορέσει ο ίδιος να ικανοποιήσει την κύρια, κατ αντιστοιχία με το δικαίωμα, απαίτησή του. 12 Βλ. ενδεικτικά ΠΠρΑθ4201/2007, ΕφΠειρ786/ Βλ. σχετικά ΟλΑΠ 19/2008. Αντίθετη ήταν η ΟλΑΠ 6/2003 σύμφωνα με την οποία «εφόσον ο νόμος δεν διακρίνει, η προϋπόθεση της μη επάρκειας της υπόλοιπης περιουσίας πρέπει να συντρέχει σε κάθε περίπτωση. Είτε δηλαδή η διάρρηξη ζητείται για την πράξη της απαλλοτρίωσης οποιουδήποτε περιουσιακού στοιχείου του οφειλέτη, προς βλάβη του δανειστή, που έχει απαρχής μόνο χρηματική απαίτηση κατ εκείνου, είτε για την απαλλοτρίωση μόνο ορισμένου κατ είδος πράγματος του οφειλέτη που είχε υποσχεθεί με προσύμφωνο να μεταβιβάσει σε άλλον, ο οποίος έχει από αυτήν την αιτία πρωτογενή μεν αξίωση μη χρηματική, για την προς αυτόν τον ίδιο μεταβίβαση του πράγματος κατά μετατροπή δε χρηματική εκ των άρθρων 335, 382 ΑΚ λόγω αποζημιώσεως για μη εκπλήρωση της συμβάσεως». [6]

7 ενέργειας του οφειλέτη, όπως προκρίνεται από τη νομολογία 14. Ωστόσο, λόγω της απουσίας σχετικής αναφοράς στο νόμο, σε συνδυασμό με την παρατήρηση εξόφθαλμων περιπτώσεων καταδολιευτικών απαλλοτριώσεων εκ μέρους του οφειλέτη ακόμη και πριν, αλλά ενόψει της γενέσεως αξιώσεως δανειστή, υποστηρίζεται πειστικά και η αντίθετη γνώμη. Στην ίδια θεματική ενότητα, διαφωνία μεταξύ θεωρίας και νομολογίας φαίνεται να υφίσταται στην περίπτωση μεταβίβασης ακινήτου, αναφορικά με το εάν αναγνωρίζεται ως προγενέστερη η αξίωση του δανειστή όταν γεννάται μετά την κατάρτιση της σύμβασης της πώλησης αλλά πριν τη μεταγραφή της εκποιητικής δικαιοπραξίας. Από τη νομολογία κρίνεται ως ορθότερη η γνώμη που αναγνωρίζει την αξίωση αυτή ως μεταγενέστερη της απαλλοτρίωσης, παρά το γεγονός ότι η άποψη αυτή προσκρούει τόσο σε διάταξη νόμου (1198ΑΚ) όσο και στην αρχή της καλής πίστης 15. Θα ήταν σκοπιμότερο και δογματικό ορθότερο να δεχθούμε ότι στην περίπτωση αυτή η αξίωση του δανειστή είναι προγενέστερη της απαλλοτρίωσης. Ένα άλλο θέμα που έχει διχάσει τη νομολογία είναι αν επιτρέπεται η αξίωση αυτή του δανειστή να τελεί υπό αναβλητική αίρεση ή προθεσμία (για τη διαλυτική δεν τίθεται ανάλογο θέμα). Ορθότερη φαίνεται η άποψη που αποδέχεται το ενδεχόμενο αυτό υπό την προϋπόθεση ότι κατά το χρόνο της απαλλοτρίωσης έχουν τελεστεί τα δικαιοπαραγωγικά της απαίτησης γεγονότα και ότι η αξίωση έχει καταστεί ληξιπρόθεσμη ως την πρώτη συζήτηση της αγωγής ενώπιον του ακροατηρίου 16. Η δε απλή προσδοκία κτήσης δικαιώματος όπως είναι η προσδοκία κτήσεως μελλοντικού δικαιώματος του κάθε συζύγου πριν την επέλευση των κρίσιμων 14 Βλ. σχετικά ΑΠ 1701/2008, ΠΠρΑθ7462/2000, ΝοΒ129/2002, ΠΠρΠειρ2139/2001, ΠΠρΡοΔ37/2001. Σχετικά με το ίδιο θέμα, ενδιαφέρον παρουσιάζει η απόφαση ΕφΛαρ705/2006 η οποία ορίζει ότι «Η απαίτηση του ασκούντος την αγωγή διάρρηξης πρέπει να είναι συντελεσμένη ως προς τα δημιουργικά περιστατικά κατά το χρόνο της απαλλοτρίωσης και να είναι ληξιπρόθεσμη κατά τη συζήτηση της αγωγής», γνώμη που προτάσσεται και στην ΠΠρΑθ4201/2007. Σε ότι αφορά την αξίωση από σύμβαση αλληλόχρεου λογαριασμού αυτή πρέπει να έχει συναφθεί πριν την απαλλοτριωτική ενέργεια του οφειλέτη ενώ πρέπει να καθίσταται ληξιπρόθεσμη (μέσω κλεισίματος του λογαριασμού) έως την πρώτη συζήτηση της αγωγής (βλ.σχετικάεφαθ 507/2009). 15 Βλ.σχετικά ΕφΑθ 1220/2009, ΠΠρΘες7423/1998, Αρμ431/ Βλ.σχετικά ΠΠρΘες 32604/1999. [7]

8 κατά το άρθρο 1400 ΑΚ χρονικών σημείων, δε γεννά δικαίωμα διάρρηξης μιας καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης Απαλλοτρίωση εκ μέρους του οφειλέτη 18 (ΑΚ939) Ο όρος απαλλοτρίωση περιλαμβάνει κάθε σοβαρή και ηθελημένη 19 διάθεση, εκποίηση, αλλοίωση ή παραίτηση που επιφέρει μείωση της υπέγγυας στους δανειστές περιουσίας. Η απαλλοτρίωση μπορεί να γίνει με δικαιοπραξία ή άλλη ενέργεια 20 (πχ διαδικαστική πράξη) ή παράλειψη 21 του οφειλέτη ή ακόμη και με δικαστική απόφαση (949 ΚΠολΔ). Το άρθρο 940ΑΚ ορίζει ότι δεν συνιστά απαλλοτρίωση η αποποίηση από τον οφειλέτη κληρονομίας ή κληροδοσίας καθώς και η καταβολή ληξιπρόθεσμου χρέους. Η δόση αντί καταβολής ωστόσο θεωρείται απαλλοτρίωση Απαλλοτρίωση με πρόθεση του οφειλέτη προς βλάβη των δανειστών του και βλάβη των τελευταίων ένεκα αυτής (ΑΚ939) Για την κατάφαση της εν λόγω προϋπόθεσης απαιτείται δόλος, έστω και ενδεχόμενος κατά το χρόνο της απαλλοτρίωσης. Η πρόθεση του οφειλέτη θεωρείται ότι υπάρχει όταν ο οφειλέτης γνωρίζει ότι με την απαλλοτρίωση του περιουσιακού του στοιχείου θα περιέλθει σε τέτοια οικονομική κατάσταση, ώστε η περιουσία που του απομένει, κατά το χρόνο που επιχειρείται η απαλλοτρίωση, να μην αρκεί για την ικανοποίηση των δανειστών του, αποτέλεσμα που επιδιώκει. Αντίθετα, δεν αρκεί η άγνοια του οφειλέτη από αμέλεια, έστω και βαριά, της βλάβης που θα υποστούν οι δανειστές από τις ενέργειες του ή ο μεταγενέστερος δόλος αυτού Βλ. σχετικά ΑΠ 602/2005, 1387/1999,ΝοΒ48/ Είτε ο οφειλέτης ενεργεί αυτοπροσώπως είτε μέσω αμέσου αντιπροσώπου (211ΑΚ). Και ο εγγυητής ξένου χρέους υπάγεται στην έννοια του οφειλέτη κατά τα ΑΚ939επ. Βλ. Κορνηλάκη, ο.π., σελ Κατά κρατούσα άποψη, σε διάρρηξη υπόκεινται μόνο οι απαλλοτριώσεις που γίνονται εκούσια από τον οφειλέτη και όχι και αυτές που γίνονται αναγκαστικά, όπως ο πλειστηριασμός. Βλ. σχετικά ΟλΑΠ 12/2008 οπού έγινε δεκτό ότι ο αναγκαστικός πλειστηριασμός δεν υπόκειται σε διάρρηξη, διότι σε διάρρηξη με τους όρους των άρθρων υπόκεινται μόνον οι απαλλοτριώσεις των μοναδικών περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη, οι οποίες γίνονται από αυτόν όχι αναγκαστικά, αλλά εκουσίως με σκοπό βλάβης του δανειστή που επιδιώκει τη διάρρηξη. 20 Η ενέργεια μπορεί να αφορά σε παραίτηση από κεκτημένο δικαίωμα, στην αποδοχή αγωγής, στην παραίτηση από την αγωγή ή από το δικαίωμα άσκησης ενδίκου μέσου. 21 Πχ παράλειψη διακοπής του χρόνου παραγραφής, παράλειψη διακοπής από τον οφειλέτη της εις βάρος του χρησικτησίας, παράλειψη άσκησης ενδίκου μέσου. 22 Η πρόθεση αυτή καταφάσκεται ακόμα και όταν ο οφειλέτης ενέχεται εις ολόκληρον μαζί με κάποιον άλλον οφειλέτη, ο οποίος διαθέτει επαρκή περιουσία προς ικανοποίηση των [8]

9 Γνώση του τρίτου ότι ο οφειλέτης απαλλοτριώνει προς βλάβη των δανειστών του (ΑΚ 941,942 και περαιτέρω 944,945) Στην περίπτωση που ο τρίτος έχει αποκτήσει από τον οφειλέτη με αντάλλαγμα, απαιτείται να γνώριζε θετικά κατά τον χρόνο της απαλλοτρίωσης ότι ο οφειλέτης απαλλοτριώνει προς βλάβη των δανειστών του. Στην παράγραφο 2, μάλιστα του άρθρου 941ΑΚ εισάγεται μαχητό τεκμήριο υπέρ των δανειστών, σύμφωνα με το οποίο «τεκμαίρεται ότι ο τρίτος γνωρίζει την πρόθεση του οφειλέτη, αν κατά την απαλλοτρίωση είναι σύζυγος του οφειλέτη ή συγγενής του σε ευθεία γραμμή ή συγγενής του σε πλάγια γραμμή εξ αίματος έως και τον τρίτο βαθμό ή από αγχιστεία έως το δεύτερο βαθμό». Το εν λόγω τεκμήριο ισχύει για ένα έτος από την απαλλοτριωτική ενέργεια του οφειλέτη. Η γνώση πρέπει να υπάρχει κατά το χρόνο της απαλλοτρίωσης, ενώ αν είναι μεταγενέστερη δεν ασκεί επιρροή. Η γνώση του τρίτου δεν απαιτείται όμως, εάν η καταδολίευση έγινε από χαριστική αιτία (ΑΚ942), η ίδια ωστόσο αποκτά σημασία για τον καθορισμό της ευθύνης του τρίτου μετά τη διάρρηξη, καθώς εάν ο τρίτος, στην περίπτωση αυτή, αγνοεί τις δόλιες προθέσεις του οφειλέτη κατά το χρόνο της μεταβίβασης, ευθύνεται μόνον κατά τις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (άρθρο 943 2ΑΚ). Ανάλογα με τα παραπάνω ισχύουν και για τους ειδικούς διαδόχους του τρίτου κατά τα άρθρα ΑΚ Αφερεγγυότητα του οφειλέτη ένεκα των καταδολιευτικών ενεργειών (ΑΚ939) Δε μπορεί να καταφαθεί η ύπαρξη καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης εάν κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής διάρρηξης, η εναπομένουσα εμφανής περιουσία του οφειλέτη είναι επαρκής για την ικανοποίηση του δανειστή που αιτείται τη διάρρηξη. Ωστόσο, και πάλι θέμα έχει εγερθεί ως προς τις ενοχές είδους, εφόσον ταχθεί κανείς με την άποψη που δέχεται την εφαρμογή των διατάξεων περί καταδολιεύσεως και σε αυτές. Συγκεκριμένα, ζήτημα, το οποίο μάλιστα έχει οδηγήσει πρόσφατα και στην έκδοση αντιφατικών αποφάσεων της Ολομέλειας του ΑΠ, έχει δημιουργηθεί αναφορικά με το εάν αξιώσεων των δανειστών τους, γεγονός το οποίο προκύπτει και από το αρθ.486ακ Βλ. αναφορικά και την ΑΠ1189/2003 ΝοΒ2004,396. Το βάρος απόδειξης της ύπαρξης του δόλου στο πρόσωπο του οφειλέτη φέρει ο δανειστής. Γενικά περί του δόλου βλ. Βαθρακοκοίλη, ο.π, σελ , Καράκωστα Ιωάννη και Συνεργάτες, ο.π., σελ , Κορνηλάκη, ο.π., σελ.729επ. Φίλιο Π., ο.π., σελ [9]

10 η απαλλοτρίωση του οφειλομένου, ορισμένου κατ είδους, αντικειμένου, αρκεί για να καταστήσει αφερέγγυο τον οφειλέτη, ενώ υπάρχει ακόμα λοιπή περιουσία του ίδιου, επαρκής για τη χρηματική ικανοποίηση του δανειστή, μέσω αναγκαστικής εκτέλεσης. Σημαντική μερίδα της θεωρίας και της νομολογίας, με πιο πρόσφατη την ΟλΑΠ19/2008 (όπου βέβαια υπήρξε και αντίθετη μειοψηφία), τάσσεται με τεκμηριωμένη θεμελίωση υπέρ της άποψης ότι η απαλλοτρίωση του οφειλομένου, ορισμένου κατ είδους, αντικειμένου, αρκεί για να καταστήσει αφερέγγυο τον οφειλέτη παρότι υπάρχει ακόμα άλλη περιουσία του ίδιου. Σύμφωνα με αυτήν τη γνώμη, όταν πρόκειται για ενοχές είδους, η αξίωση του δανειστή αφορά αυτό καθεαυτό το αντικείμενο της ενοχής είδους και όχι τη χρηματική ικανοποίηση του δανειστή χάριν αποζημιώσεως και κατά συνέπεια η αφερεγγυότητα του οφειλέτη θα πρέπει να κρίνεται σχετικά με αυτό το πράγμα στις εν λόγω περιπτώσεις, χωρίς να απαιτείται να συντρέχει ως προϋπόθεση της διάρρηξης η μη επάρκεια της υπόλοιπης περιουσίας του οφειλέτη προς ενδεχόμενη αποζημίωση του δανειστή. Ωστόσο, αντίθετη ήταν η ΟλΑΠ 6/2003 στην οποία έγινε δεκτό ότι εφόσον ο νόμος δεν διακρίνει, η προϋπόθεση της μη επάρκειας της υπόλοιπης περιουσίας, πρέπει να συντρέχει σε κάθε περίπτωση Η δικαστική άσκηση του δικαιώματος διάρρηξης Αρμόδιο δικαστήριο 23 Σύμφωνα με τα προμνησθέντα, το δικαίωμα διάρρηξης και περαιτέρω η αξίωση του δανειστή είναι διαπλαστικής φύσεως και ως τέτοια δε δύναται να αποτιμηθεί χρηματικά. Συνακόλουθα, καθ ύλην αρμόδιο δικαστήριο για να αποφανθεί επί της αξιώσεως του δανειστή είναι το Πολυμελές Πρωτοδικείο (αρθρο14 1 και 2 σε συνδυασμό με το άρθρο 18 1 ΚΠολΔ) 24. Για την κατά τόπον αρμοδιότητα του Δικαστηρίου τυγχάνουν εφαρμογής τα άρθρα 22επ.ΚΠολΔ. Σε κάθε περίπτωση ισχύει κατ αρχήν η γενική δωσιδικία του άρθρου 22ΚΠολΔ, σύμφωνα με την οποία, κατά τόπον αρμόδιο κρίνεται το Δικαστήριο στην περιφέρεια του οποίου έχει την κατοικία του ο εναγόμενος. 23 Βλ. σχετικά Νίκα, Πολιτική Δικονομία Ι, σελ.153επ., 168επ., ΕφΠειρ1453/1995, Δ/νη682/1997, ΕφΠειρ433/1994, Δ/νη688/1995, ΠΠρΑθ4201/2007, ΠΠρΡοδ132/2004, ΠΠρΘεσ7423/1998, Αρμ431/ Ωστόσο, έχει υποστηριχθεί στο παρελθόν και η γνώμη ότι η καθ ύλην αρμοδιότητα κρίνεται με βάση το ύψος της απαίτησης. [10]

11 Ενεργητική και Παθητική Νομιμοποίηση Την αγωγή διάρρηξης της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης έχει το δικαίωμα να εγείρει οποιοσδήποτε δανειστής του οφειλέτη έχει ενοχική αξίωση έναντι του τελευταίου και υφίσταται βλάβη λόγω της απαλλοτριωτικής αυτής ενέργειας. Εκτός όμως, από τον ίδιο το δικαιούχο της απαίτησης έναντι του οφειλέτη, νομιμοποιούμενοι ενεργητικώς είναι πλαγιαστικά και οι δανειστές του δανειστή σύμφωνα με το άρθρο72κπολδ. 25. Υποστηρίζεται ακόμα ότι την αξίωση διάρρηξης, έχουν και οι καθολικοί διάδοχοι της απαίτησης, ακόμα δε και αυτοί που έγιναν εκδοχείς της απαίτησης μετά την απαλλοτρίωση. 26 Όσον αφορά τον παθητικώς νομιμοποιούμενο, η αγωγή διάρρηξης απευθύνεται κατά του τρίτου (ή του ειδικού ή καθολικού διαδόχου του),αφού αυτός είναι πλέον κύριος του πράγματος. Ο οφειλέτης, βέβαια, μπορεί να συμμετάσχει στη δίκη αυτή, είτε με δική του πρωτοβουλία, ασκώντας πρόσθετη παρέμβαση υπέρ του τρίτου κατά το αρθ.80κπολδ, είτε κατόπιν προσεπικλήσεως εκ μέρους του τρίτου, κατά το αρθ.88κπολδ ως δικονομικός εγγυητής 27. Υποστηρίζεται όμως έντονα, και κυρίως από τη νομολογία και η γνώμη, ότι η αγωγή πρέπει να στραφεί κατά και των δύο, δηλαδή τόσο του τρίτου όσο και του οφειλέτη, οι οποίοι κατά την ορθότερη άποψη συνδέονται με σχέση απλής ομοδικίας κατά το άρθρο74κπολδ. 28 Έχει υποστηριχθεί, πάντως και η αντίθετη γνώμη, δηλαδή ότι ο τρίτος και ο οφειλέτης ενέχονται με σχέση αναγκαστικής ομοδικίας, με δικαιολογητική βάση την αποφυγή έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων σχετικά με τους ομοδίκους αυτούς. 29 Στην περίπτωση, τέλος που προκύπτει η ύπαρξη διαδόχου του τρίτου, εάν σωρευθούν στο ίδιο δικόγραφο η αγωγή τόσο για τη διάρρηξη της πρώτης 25 Βλ. σχετικά Γεωργιάδη/Σταθόπουλο, ο.π., σελ.858, Κορνηλάκη, ο.π., σελ.719, Φίλιο, ο.π., σελ Βλ. σχετικά Γεωργιάδης/Σταθόπουλος, ο.π., σελ Φίλιος, ο.π., σελ Βλ. σχετικά Κορνηλάκη, ο.π. σελ , ΑΠ1387/1999, ΝοΒ40/263, ΕφΑθ3389/2003, ΕφΑθ940/1999, ΕλλΔνη40/1160, ΕφΘες1962/1992, ΕλλΔνη33/ Βλ.ΑΠ554/2005, ΑΠ31/1993, ΕλλΔνη36/1070, ΑΠ217/1981, ΝοΒ29/1405, ΕφΔωδ212/2006, ΕφΛαρ141/2004 με σχόλια Ε.Μπαλογιάννη, ΕφΑθ6240/2003, ΕφΘες37/1990, Αρμ44/108, ΠΠρΣερ255/1994, Αρμ 510/1995. [11]

12 χρονικά απαλλοτρίωσης(μεταβίβαση από τον οφειλέτη στον τρίτο), όσο και της δεύτερης (περαιτέρω μεταβίβαση από τον τρίτο σε κάποιον άλλο - διάδοχο του τρίτου) 30, η σχέση η οποία δημιουργείται μεταξύ του τρίτου και του διαδόχου του αντιστοιχεί, κατά την ορθότερη άποψη, στην απλή ομοδικία Αίτημα της αγωγής διάρρηξης Σύμφωνα με την άποψη που κρατούσε πριν τη θέσπιση του νόμου 2289/1995, η διάρρηξη είχε μόνο ενοχική ενέργεια και η απαγγελία της με δικαστική απόφαση συνεπαγόταν τη γέννηση ενοχικής υποχρέωσης του τρίτου να αναμεταβιβάσει είτε εκούσια είτε δυνάμει δικαστικής απόφασης (949 ΚΠολΔ) στον οφειλέτη το αντικείμενο της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης. Αίτημα, σύμφωνα με τα παραπάνω, της αγωγής διάρρηξης ήταν η αναμεταβίβαση του απαλλοτριωθέντος πράγματος από τον τρίτο στον οφειλέτη. Μετά τον νόμο Ν.2298/1995, αντικείμενο της αγωγής του δανειστή χρηματικής απαίτησης για διάρρηξη, είναι πλέον μόνο η απαγγελία της διάρρηξης της προσβαλλόμενης απαλλοτρίωσης υπέρ του ενάγοντος δανειστή και δεν απαιτείται πλέον αίτημα αναμεταβίβασης του πράγματος που απαλλοτριώθηκε, από τον τρίτο στον οφειλέτη, διότι με βάση την ανωτέρω ρύθμιση ο δανειστής μπορεί να κατάσχει το πράγμα απευθείας στην περιουσία του οφειλέτη 31. Για τον ίδιο δε λόγο δεν είναι πλέον νόμιμο και το αίτημα που προβάλλεται σωρευτικά για καταδίκη του τρίτου σε σχετική δήλωση βούλησης (949 ΚΠολΔ) Κρίνεται προτιμητέα η σώρευση ώστε να αποφευχθεί η άσκηση δύο ανεξάρτητων αγωγών μα και ο κίνδυνος εκδόσεως αντιφατικών αποφάσεων. 31 Βλ. σχετικά ΑΠ 554/ Βλ. σχετικά ΕφΑθ 892/2003 [12]

13 3. Ενέργεια της διάρρηξης - Ο σκοπός της νομοθετικής ρύθμισης της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης και η αξιολογική στάθμιση των συμφερόντων που συγκρούονται. Για την απόλυτη κατανόηση της ενέργειας της διάρρηξης κρίνεται ερευνητέος ο σκοπός των διατάξεων που αφορούν στη διάρρηξη καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης. Οι εν λόγω διατάξεις αποσκοπούν στην προστασία των δανειστών έναντι των καταδολιευτικών απαλλοτριώσεων του οφειλέτη. Ο δανειστής, πριν την καταδολιευτική απαλλοτρίωση, μπορούσε να επιδιώξει την ικανοποίηση της αξίωσής του κατά του οφειλέτη και με αναγκαστική εκτέλεση στο αντικείμενο που απαλλοτριώθηκε. Η καταδολιευτική απαλλοτρίωση είχε ως αποτέλεσμα να στερηθεί ο δανειστής τη δυνατότητά του αυτή. Σκοπός επομένως της διάρρηξης είναι να ανατραπούν τα αποτελέσματα της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης για να αποκατασταθεί η δυνατότητα του δανειστή να ικανοποιηθεί από το αντικείμενο της απαλλοτρίωσης 33. Αυτό όμως που κυρίως ενδιαφέρει το δανειστή είναι το πώς θα μπορέσει πρακτικά να προβεί σε αναγκαστική εκτέλεση επί του περιουσιακού στοιχείου που απετέλεσε αντικείμενο της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης. Θα μπορεί να επισπεύσει απευθείας αναγκαστική εκτέλεση στο αντικείμενο σαν να μην είχε απομακρυνθεί ποτέ από την περιουσία του οφειλέτη ή θα πρέπει να προηγηθεί η αναμεταβίβαση από τον τρίτο στον οφειλέτη; Για το θέμα αυτό έχουν διατυπωθεί διάφορες θεωρίες, οι πιο σημαντικές εκ των οποίων εκτίθενται στη συνέχεια. Πριν την ανάλυση των εν λόγω θεωριών ωστόσο κρίνεται απαραίτητο στο σημείο αυτό να γίνει αναφορά στη φύση των συμφερόντων που συγκρούονται λόγω της διάρρηξης, αφού η αξιολογική στάθμιση αυτών υπήρξε καθοριστική για την διαμόρφωση των εν λόγω θεωριών. Στην περίπτωση λοιπόν της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης διαπλέκονται τα συμφέροντα τριών προσώπων, του δανειστή, του οφειλέτη και του τρίτου που απέκτησε το περιουσιακό στοιχείο. Η κτήση του απαλλοτριωθέντος από τον τρίτο ματαιώνει την ικανοποίηση του δανειστή, ενώ η ικανοποίηση του δανειστή από το περιουσιακό στοιχείο που απαλλοτριώθηκε ματαιώνει ή θίγει την κτήση του τρίτου. Το συμφέρον του οφειλέτη παρότι δεν 33 βλ. σχετικά Αυγουστιανάκη, ο.π σελ. 196 επ. [13]

14 συμμετέχει στην παραπάνω σύγκρουση συμφερόντων συνίσταται στη δυνατότητά του να διαθέτει ελεύθερα τα περιουσιακά του στοιχεία. Σε επίπεδο αρχών του δικαίου με το συμφέρον του οφειλέτη συμπορεύεται η αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας στην ειδικότερη έκφραση της ελευθερίας της διαθέσεως, με το συμφέρον του δανειστή συμπορεύεται η αρχή της επιείκειας, της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, η αρχή της εμπιστοσύνης και της υπεγγυότητας της περιουσίας για τα χρέη του οφειλέτη. Τέλος, με το συμφέρον του τρίτου συμπορεύεται η αρχή της ασφάλειας των συναλλαγών και της ελεύθερης κυκλοφορίας των αγαθών 34. Σε συνάρτηση με τα παραπάνω και επειδή ο Αστικός Κώδικας υπήρξε εξαιρετικά λακωνικός αναφορικά με την κατάστρωση των αποτελεσμάτων της διάρρηξης, διαμορφώθηκαν οι κατωτέρω εκτιθέμενες θεωρίες 3.1.Η ενοχική θεωρία Σύμφωνα με την άποψη αυτή, η διάρρηξη αναπτύσσει ενοχική ενέργεια καθώς πλήττει μόνο την ενοχική - υποσχετική δικαιοπραξία της μεταβίβασης 35 και κατά συνέπεια δημιουργεί απλά ενοχική υποχρέωση του τρίτου να αποκαταστήσει τα πράγματα στην προτέρα κατάσταση μέσω της αναμεταβίβασης, σύμφωνα με τις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού 36, ώστε να μπορέσει στη συνέχεια ο δανειστής να ικανοποιηθεί με τη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης από τα αντικείμενα της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης. Με τον τρόπο αυτό δηλαδή, δεν επιτυγχάνεται άμεση, αυτοδίκαιη και εμπράγματη επαναφορά του καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέντος αντικειμένου στην περιουσία του οφειλέτη, αλλά μονάχα έμμεση, καθώς το ίδιο παραμένει στην περιουσία του τρίτου και μετά τη διάρρηξη, εωσότου ο τρίτος εκπληρώσει την ενοχική του υποχρέωση προς αναμεταβίβαση του απαλλοτριωθέντος αντικειμένου στον οφειλέτη. Η υποχρέωση αυτή του τρίτου λόγω της διάρρηξης μεταφράζεται σε υποχρέωση εκούσιας μεταβίβασης του κινητού προς τον οφειλέτη με 34 βλ. σχετικά Αυγουστιανάκη, ο.π. 35 Ποδηματά, ο.π., σελ Ποδηματά, ο.π., σελ.951. [14]

15 κατάρτιση νέας σύμβασης 37 και αν πρόκειται για ακίνητο με την κατάρτιση συμβολαιογραφικής πράξης και μεταγραφή της (άρθρα 1033ΑΚ, 1192ΑΚ). Σε περίπτωση άρνησης του τρίτου, να συμμορφωθεί με την επιταγή αυτή, ο δανειστής δύναται να επιδιώξει και να επιτύχει δικαστικά την καταδίκη του τρίτου σε δήλωση βουλήσεως κατά το άρθρο 949ΚΠολΔ, για την αναμεταβίβαση του αντικειμένου στον οφειλέτη. Όσον αφορά ειδικότερα τα ακίνητα, απαιτείται στη συνέχεια συμβολαιογραφική αποδοχή από τον οφειλέτη ή πλαγιαστικώς από τον ίδιο το δανειστή κατά το αρθ.72κπολδ και μεταγραφή 38 της τελεσίδικης καταδικαστικής απόφασης. 39 Σημειωτέον δε, ότι στην περίπτωση μη χρηματικής απαίτησης του δανειστή, ο τελευταίος έχει αξίωση έναντι του οφειλέτη προς περαιτέρω μεταβίβαση του απαλλοτριωθέντος στον ίδιο εν τέλει. Πλεονέκτημα της θεωρίας αυτής αποτελεί το γεγονός ότι εναρμονίζεται με τη συστηματική ένταξη του θεσμού της καταδολίευσης δανειστών στο βιβλίο του ειδικού ενοχικού δικαίου του Αστικού Κώδικα, αλλά και με το γράμμα του νόμου και συγκεκριμένα με αυτό που επιτάσσει το άρθρο 939 και 943 1ΑΚ 40. Επιπρόσθετα, προασπίζει την ασφάλεια των συναλλαγών, καθώς καθιστά δυσχερέστερη την εμπράγματη ανατροπή των δικαιοπραξιών, ενώ παράλληλα προστατεύει τυχόν δικαιώματα τρίτων τα οποία αποκτήθηκαν στο μεσοδιάστημα, διατηρώντας τα ακέραια 41. Αυτό όμως ακριβώς, αποτελεί και το μεγαλύτερο μειονέκτημα της ενοχικής θεωρίας, καθότι οδηγεί σε μία λύση η οποία στερείται πρακτικότητας, καθώς απαιτεί μία πολύπλοκη, χρονοβόρα και πολυδάπανη διαδικασία. 42 Ειδικότερα, σύμφωνα με τα όσα ορίζει η θεωρία αυτή, για να καταφέρει εν τέλει ο δανειστής να επισπεύσει εκτέλεση κατά του οφειλέτη και με τον 37 Ποδηματά, ο.π., σελ Βλ. σχετικά Κλαβανίδου, ο.π., σελ.1467, Ματθία, Τα αποτελέσματα της παυλιανής διάρρηξης, σελ.1276, ίδιος, Τροποποιήσεις στην αναγκαστική εκτέλεση με το Νόμο2298/1995, σελ. 1454, 39 Βλ. Αυγουστιανάκη, ο.π. σελ Το αρθ. 939ΑΚ ορίζει ότι: «Οι δανειστές έχουν το δικαίωμα να απαιτήσουν τη διάρρηξη κάθε απαλλοτρίωσης που έγινε από τον οφειλέτη προς βλάβη τους, εφόσον η υπόλοιπη περιουσία δεν αρκεί για την ικανοποίησή τους.», ενώ το 943 1ΑΚ :«Το αποτέλεσμα της διάρρηξης είναι ότι ο τρίτος έχει την υποχρέωση να αποκαταστήσει τα πράγματα στην κατάσταση που ήταν.» 41 Ποδηματά, ο.π., σελ Κλαβανίδου, ο.π., σελ [15]

16 τρόπο αυτό να ικανοποιηθεί η αξίωση του, δεν αρκεί η υπέρ του δανειστή απόφαση επί της αγωγής διάρρηξης. Θα πρέπει να λάβει χώρα η αναμεταβίβαση του καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέντος από τον τρίτο στον οφειλέτη, σε περίπτωση δε, περαιτέρω απαλλοτριώσεων θα πρέπει να λάβουν χώρα αναμεταβιβάσεις μεταξύ όλων των ενδιάμεσων προσώπων, ώστε να επανέλθει το απαλλοτριωθέν στην υπέγγυα περιουσία του οφειλέτη. Όπως γίνεται αντιληπτό λοιπόν, η διαδικασία αυτή απαιτεί αρκετό χρόνο και δαπάνες, ειδικά όσον αφορά την αναμεταβίβαση ακινήτων, η οποία γίνεται συμβολαιογραφικά και απαιτεί την καταβολή ειδικού φόρου (φόρου αναμεταβίβασης). Το πρόβλημα γίνεται ακόμα πιο έντονο στην περίπτωση που τα εμπλεκόμενα πρόσωπα δε συμμορφωθούν οικειοθελώς προς την ενοχική υποχρέωση προς αναμεταβίβαση που παράγεται στο πρόσωπο του καθενός ξεχωριστά μετά τη διάρρηξη και παραστεί ανάγκη για δικαστικό εξαναγκασμό τους με καταδίκη σε δήλωση βουλήσεως. Βέβαια, η δυνατότητα σώρευσης στο ίδιο δικόγραφο τόσο της αγωγής της διάρρηξης όσο και του αιτήματος της καταδίκης σε δήλωση βούλησης του εναγόμενου προσώπου προς αναμεταβίβαση του απαλλοτριωθέντος, διευκολύνει τη θέση του δανειστή Η θεωρία της υποχρέωσης προς ανοχή της εκτέλεσης 43 Συγγενής προς την ανωτέρω ενοχική θεωρία είναι η αυτή της υποχρέωσης προς ανοχή της εκτέλεσης. Σύμφωνα με αυτή τη θεωρία η απαλλοτρίωση η οποία έλαβε χώρα μεταξύ του οφειλέτη και του τρίτου παραμένει ισχυρή και επομένως δεν απαιτείται αναμεταβίβαση του απαλλοτριωθέντος από τον τρίτο στον οφειλέτη. Ωστόσο, δημιουργείται ένας νέος ενοχικός δεσμός μεταξύ του διαρρήξαντος δανειστή και του τρίτου αυτή τη φορά, ο οποίος παράγει την ενοχική υποχρέωση του τρίτου να ανεχθεί την εκτέλεση επί του απαλλοτριωθέντος στην περιουσία του για την ικανοποίηση χρηματικών απαιτήσεων του δανειστή. Για την ικανοποίηση μη χρηματικών απαιτήσεων του δανειστή, περιεχόμενο της υποχρέωσης του τρίτου είναι η απόδοση του απαλλοτριωθέντος αυτού καθεαυτού στο δανειστή. 43 Βλ. σχετικά Κλαβανίδου, ο.π., σελ , Αυγουστιανάκη, ο.π., σελ [16]

17 Όπως γίνεται φανερό, η θεωρία αυτή τάσσεται υπέρ της άμεσης δυνατότητας του δανειστή να ικανοποιηθεί από το απαλλοτριωθέν, επισπεύδοντας αναγκαστική εκτέλεση κατά του τρίτου, την οποία ο τελευταίος οφείλει να ανεχθεί. Η υποχρέωση δηλαδή, του τρίτου στην περίπτωση αυτή, δε συνίσταται σε πράξη αλλά σε παράλειψη, υπό την έννοια της ανοχής της εκτέλεσης 44. Με τον τρόπο αυτό δεν επέρχεται εμπράγματη ανατροπή της απαλλοτρίωσης και παράλληλα αποφεύγονται όλα τα προβλήματα που παρουσιάζει η εφαρμογή της ενοχικής θεωρίας. Παρά ταύτα, μειονέκτημα της θεωρίας αυτής συνιστά το γεγονός ότι δεν παρέχει επαρκή προστασία στο δανειστή καθώς, ακριβώς επειδή η αναγκαστική εκτέλεση στρέφεται κατά του τρίτου, παρέχεται η δυνατότητα στους ατομικούς δανειστές αυτού να αναγγελθούν σε περίπτωση κατάσχεσης του απαλλοτριωθέντος και στη συνέχεια να ικανοποιηθούν επίσης από το πλειστηρίασμα. Πέραν τούτου, η θεωρία της υποχρέωσης προς ανοχή της εκτέλεσης φαίνεται ότι απομακρύνεται από το πνεύμα μα και το γράμμα του νόμου το οποίο κάνει λόγο για αποκατάσταση των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση Η εμπράγματη θεωρία Στον αντίποδα της ενοχικής θεωρίας βρίσκεται η εμπράγματη θεωρία, σύμφωνα με την οποία η διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης πλήττει πέρα από την ενοχική-υποσχετική δικαιοπραξία της μεταβίβασης του απαλλοτριωθέντος και την εμπράγματη-εκποιητική. Ειδικότερα, η θεωρία αυτή υποστηρίζει ότι το αποτέλεσμα της διάρρηξης της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, η οποία σημειωτέον πρέπει να έχει απαγγελθεί τελεσίδικα 45, δε συνίσταται στη δημιουργία απλώς ενοχικής υποχρέωσης του τρίτου προς αναμεταβίβαση του απαλλοτριωθέντος στον οφειλέτη, αλλά αντίθετα στην επέλευση άμεσης ανατροπής της απαλλοτρίωσης και, κατ επέκταση, αυτοδίκαιης επαναφοράς του απαλλοτριωθέντος στην περιουσία του οφειλέτη. Με τον τρόπο αυτό, ο δανειστής μπορεί να το κατάσχει στην περιουσία του οφειλέτη και έτσι να ικανοποιηθεί άμεσα, χωρίς να χρειαστεί να υπομείνει τη χρονοβόρα διαδικασία της αναμεταβίβασης από τον τρίτο 44 Βλ. σχετικά Αυγουστιανάκη, ο.π., σελ Βλ. σχετικά Ποδηματά, ο.π., σελ.949, 952. [17]

18 στον οφειλέτη, την οποία απαιτεί η ενοχική θεωρία. Προς χάριν δε της ασφάλειας των συναλλαγών, υποστηρίζεται ότι σχετικά με τα ακίνητα, ο δανειστής θα πρέπει πρώτα να μεριμνήσει για τη σημείωση της τελεσίδικης απόφασης της διάρρηξης στο περιθώριο της μεταγραφής της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης 46 και έπειτα να προχωρήσει στην επίσπευση αναγκαστικής εκτέλεσης επί του απαλλοτριωθέντος. Πολλοί θεωρητικοί οι οποίοι πραγματεύθηκαν τη θεωρία αυτή, έχουν συνδέσει τα αποτελέσματα της διάρρηξης με το θεσμό της ακυρότητας ή ακυρωσίας 47 ή ακόμα και της πλήρωσης διαλυτικής αιρέσεως 48, κάτι το οποίο όμως έχει επικριθεί, ως μη συνάδον με την αιτία απαγγελίας της διάρρηξης, η οποία αφορά γεγονός εξωτερικό, ήτοι την καταδολίευση του δανειστή, και όχι σε κάποιο εγγενές ελάττωμα της δικαιοπραξίας ή την εξάρτησή της από την πλήρωση διαλυτικής αιρέσεως. 49 Παρά το γεγονός ότι η εφαρμογή της εμπράγματης θεωρίας προάγει την ταχύτητα της διαδικασίας, αφού συνεπάγεται άμεση εμπράγματη μεταβολή χωρίς υποχρέωση αναμεταβίβασης, έχει επικριθεί και αυτή, πρωτίστως διότι φαίνεται να παραβλέπει το γράμμα του νόμου το οποίο επιτάσσει τον τρίτο να προβεί στην αποκατάσταση των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση. Επιπλέον, η εμπράγματη ανατροπή της απαλλοτρίωσης επιφέρει και την αυτοδίκαιη ακυρότητα κάθε περαιτέρω απαλλοτρίωσης, με αποτέλεσμα να μην απαιτείται αυτοτελής διάρρηξη στο πρόσωπο του κάθε επόμενου ειδικού διαδόχου, όπως επιτάσσει ο νόμος στα άρθρα ΑΚ. 50 Παράλληλα, η εν λόγω θεωρία ενέχει τον κίνδυνο της υπέρβασης της αναλογίας μέσου και επιδιωκόμενου σκοπού, όπως συμβαίνει στις περιπτώσεις όπου η χρηματική απαίτηση του δανειστή υπολείπεται του πλειστηριάσματος. Προς εξουδετέρωση των ανωτέρω μειονεκτημάτων έχει υποστηριχθεί η άποψη ότι η διάρρηξη έχει ως αποτέλεσμα τη σχετική ακύρωση της 46 Βλ. σχετικά Ποδηματά, ο.π., σελ Βλ. σχετικά Αυγουστιανάκη, ο.π., σελ.73επ., Κλαβανίδου, ο.π., σελ.1465, Ματθία, ο.π., Τα αποτελέσματα της παυλιανής διάρρηξης, σελ , Πρβλ. Ποδηματά, ο.π. 48 Βλ. σχετικά Ματθία, ο.π. 49 Βλ. σχετικά Ματθία, ο.π. 50 Βλ. σχετικά Κλαβανίδου, ο.π., σελ [18]

19 καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης 51. Σύμφωνα με την άποψη αυτή, η διάρρηξη έχει ως αποτέλεσμα η απαλλοτρίωση να καθίσταται σχετικώς άκυρη ή, κατά άλλους ορθότερα, ανίσχυρη έναντι του δανειστή που πέτυχε τη διάρρηξη, υπό την έννοια ότι η ακυρότητα της καταδολίευσης ισχύει μόνο υπέρ αυτού και όχι έναντι όλων (erga omnes) και κατά συνέπεια αναγνωρίζεται αποκλειστικά σε αυτόν, το δικαίωμα να προβεί σε άμεση εκτέλεση επί του απαλλοτριωθέντος στην περιουσία του οφειλέτη. Παρατηρείται δηλαδή, σύμφωνα με τη θεωρία αυτή, ένας περιορισμός των υποκειμενικών ορίων εντός των οποίων αναπτύσσεται η άμεση ενέργεια της διάρρηξης 52. Παράλληλα, γεννάται ενοχική σχέση μεταξύ του δανειστή και του τρίτου, η οποία αποστερεί από τον τρίτο τη δυνατότητα να προβάλει έναντι του δανειστή το δικαίωμα που απέκτησε ο ίδιος από την απαλλοτρίωση 53. Σε περίπτωση δε, που προκύψει υπόλοιπο από το πλειστηρίασμα του απαλλοτριωθέντος, μετά την ικανοποίηση των χρηματικών απαιτήσεων του δανειστή ή των δανειστών που πέτυχαν τη διάρρηξη, αυτό ανήκει στον τρίτο. Η θεωρία αυτή προσομοιάζει με τη θεωρία της μη αντιταξιμότητας, όπως αυτή εκτίθεται στη συνέχεια. 3.4.Η θεωρία της μη αντιταξιμότητας Η θεωρία της μη αντιταξιμότητας (inopposabilité) ή απροβλήτου ή ανενέργειας, κατάγεται από το γαλλικό δίκαιο, όπου η παυλιανή διάρρηξη παρουσιάζεται ως εξαίρεση της γενικότερης αρχής της αντιταξιμότητας των δικαιοπραξιών του οφειλέτη έναντι των δανειστών του αλλά και τρίτων, η οποία ισχύει στο δίκαιο αυτό 54. Σύμφωνα με αυτήν, η απόφαση επί της διάρρηξης της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης δημιουργεί στο πρόσωπο του επιτυχόντος τη διάρρηξη δανειστή, το δικαίωμα της μη αντιταξιμότητας της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης από τον τρίτο ο οποίος έχει αποκτήσει δικαιώματα επί του αντικειμένου της απαλλοτρίωσης. 51 Έχει υποστηριχθεί από Ποδηματά και Αυγουστιανάκη. Βλ. σχετικά Αυγουστιανάκη, ο.π., σελ.75επ., Ποδηματά, ο.π., Κλαβανίδου, ο.π., σελ Βλ. σχετικά Ποδηματά, ο.π., σελ και ιδιαίτερα την υπ αριθ.24 υποσημείωση. 53 Κλαβανίδου, ο.π., σελ Βλ. σχετικά Ποδηματά, ο.π., σελ.953. [19]

20 Πρακτικά, η θεωρία αυτή υποστηρίζει ότι με τη διάρρηξη δεν πλήττεται το κύρος της απαλλοτρίωσης (η ίδια παραμένει έγκυρη 55 ) αλλά δε μπορεί να αντιταχθεί στο συγκεκριμένο δανειστή διότι για τον ίδιο και μόνο για τον ίδιο «λογίζεται εξαρχής ανίσχυρη» 56 καθώς η διάρρηξή της ανατρέχει στο χρόνο της απαλλοτρίωσης, με ό,τι συνεπάγεται αυτό. Επομένως, με την απόφαση της διάρρηξης παρέχεται το δικαίωμα στον επιτυχόντα αυτήν δανειστή να επισπεύσει άμεσα αναγκαστική εκτέλεση επί του απαλλοτριωθέντος στην περιουσία του οφειλέτη, όπως ακριβώς θα το έκανε εάν δεν είχε μεσολαβήσει η καταδολιευτική απαλλοτρίωση, και με τον τρόπο αυτό να ικανοποιήσει την απαίτηση του, χωρίς να μπορεί ο τρίτος να την ανακόψει λόγω της προς αυτόν μεταβίβασης. Η ενέργεια δε, της διάρρηξης περιορίζεται και λειτουργεί μόνο υπέρ του επιτυχόντος αυτή δανειστή και δεν επεκτείνεται στους λοιπούς δανειστές του οφειλέτη που δεν πέτυχαν αυτοτελώς τη διάρρηξη και οι οποίοι κατά συνέπεια δε μπορούν να ικανοποιηθούν από το απαλλοτριωθέν. Εντός ακριβώς αυτών των υποκειμενικών ορίων όμως, η αποκατάσταση του απαλλοτριωθέντος στην περιουσία του οφειλέτη είναι πραγματική και όχι πλασματική. 57 Στην περίπτωση δε που προκύψει, μετά την ικανοποίηση της χρηματικής απαιτήσεως του επιτυχόντος τη διάρρηξη δανειστή, υπόλοιπο του πλειστηριάσματος, αυτό ανήκει στον τρίτο και έτσι δύνανται να επιληφθούν αυτού οι δανειστές του τελευταίου. Όπως μπορεί να διαπιστώσει κανείς, η θεωρία της μη αντιταξιμότητας, αν και φέρει πολλές ομοιότητες με την εμπράγματη θεωρία και δη υπό τη μορφή της σχετικής ακυρότητας, εντούτοις διαφέρει ουσιωδώς. Η ίδια δεν αποδέχεται την ακυρότητα (είτε απόλυτη είτε σχετική) της απαλλοτρίωσης και σε κάθε περίπτωση λειτουργεί ανεξαρτήτως της κρίσεως επί του κύρους της εκάστοτε νομικής πράξης, και στην περίπτωσή μας, της μεταβίβασης. Επιπρόσθετα, μπορεί να βρει ευρύτερη εφαρμογή από ό,τι η ακυρότητα, η οποία περιορίζεται στο χώρο των δικαιοπραξιών Σε αυτό κυρίως έγκειται η διαφορά μεταξύ της θεωρίας της σχετικής ακυρότητας και της θεωρίας της μη αντιταξιμότητας. 56 Ματθίας, ο.π., σελ Βλ.σχετικά Ποδηματά, ο.π., σελ Βλ. σχετικά Ματθία, ο.π. [20]

21 Μειονέκτημα της θεωρίας αυτής αποτελεί το γεγονός ότι εισήχθη ως τέτοια από αλλοδαπό δίκαιο και η ελληνική έννομη τάξη δεν είναι εξοικειωμένη με την ίδια, ούτε ως έννοια Η θεωρία της υπεγγυότητας Η θεωρία αυτή είναι κρατούσα στη Γερμανία και την Αυστρία. Έχει προσλάβει διάφορες παραλλαγές και διατηρεί πολλές ομοιότητες με μία άλλη θεωρία η οποία έχει εκφραστεί στο γερμανικό δίκαιο, τη θεωρία της ευθύνης του τρίτου 60. Η θεωρία της υπεγγυότητας υποστηρίζει ότι ο τρίτος που αποκτά το καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέν εν γνώσει των δολίων προθέσεων του οφειλέτη, προσβάλλει το δικαίωμα των δανειστών του οφειλέτη να ικανοποιηθούν από την υπέγγυα περιουσία του, με άλλα λόγια προσβάλλει, την υπεγγυότητα του απαλλοτριωμένου, η οποία θα επιδρούσε υπέρ των δανειστών του οφειλέτη. Για την προστασία λοιπόν, του δανειστή του οφειλέτη, προκρίνεται η διατήρηση αυτού του δικαιώματος στο πρόσωπο του δανειστή υπό τη μορφή της αναγνώρισης ενός «οιονεί υποθηκικού βάρους», το οποίο ως εμπράγματο δικαίωμα παρακολουθεί το πράγμα ανεξάρτητα από τη μεταβίβαση του τελευταίου. Έτσι, ο εκάστοτε δανειστής του οφειλέτη μπορεί να επιδιώξει την ικανοποίηση των απαιτήσεων του άμεσα από τον τρίτο και συγκεκριμένα από το απαλλοτριωθέν. Άξιο ιδιαίτερης προσοχής είναι το γεγονός ότι η θεωρία αυτή αναγνωρίζει ευθύνη του τρίτου προς εκπλήρωση της οφειλής η οποία υφίσταται μεταξύ του οφειλέτη και του δανειστή του, δημιουργώντας στον τρίτο την υποχρέωση να ανεχθεί την αναγκαστική εκτέλεση επί του απαλλοτριωθέντος εκ μέρους του δανειστή του οφειλέτη. Με τον τρόπο αυτό, παρακάμπτεται ο θεσμός της διάρρηξης της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, καθώς ο δανειστής μπορεί να προβεί άμεσα σε εκτέλεση χάριν αυτού του «οιονεί υποθηκικού βάρους», χωρίς να απαιτείται πρώτα η διάρρηξη. Μόνος τρόπος άμυνας ο οποίος αναγνωρίζεται 59 Ωστόσο έχει υποστηριχθεί ότι η θεωρία αυτή μπορεί να βρει εφαρμογή στο δίκαιό μας και στις περιπτώσεις των άρθρων 1901εδ.β ΑΚ αναφορικά με το δικαίωμα του κληροδόχου έναντι των δανειστών της κληρονομιάς κλπ., 479ΑΚ αναφορικά με τη μεταβίβαση έναντι των δανειστών του μεταβιβάζοντος. Βλ. σχετικά Κλαβανίδου, ο.π., σελ.1466, Ματθίας, ο.π., Για περισσότερες πληροφορίες επ αυτής, βλ. Αυγουστιανάκη, ο.π., σελ.90επ. [21]

22 στον τρίτο έναντι της επίσπευσης εκτέλεσης από το δανειστή κατά του απαλλοτριωθέντος, είναι η άσκηση της ανακοπής του τρίτου (άρθρο 936ΚΠολΔ) με την οποία μπορεί να αμφισβητήσει την πλήρωση των προϋποθέσεων και κυρίως αυτή της γνώσης του, τις οποίες επιτάσσουν οι διατάξεις περί της καταδολιεύσεως του ΑΚ ( ), όπως έχουν εκτεθεί ανωτέρω. Όπως γίνεται εύκολα αντιληπτό, η θεωρία αυτή απέχει αρκετά από τις υπόλοιπες και δύσκολα μπορεί να γίνει αποδεκτή από την ελληνική έννομη τάξη διότι παραβλέπει αυτόν καθεαυτόν το θεσμό της διάρρηξης, ενώ παράλληλα αντιστρέφει το βάρος αποδείξεως των προϋποθέσεων της διάρρηξης, οι οποίες πλέον μπορούν να προβληθούν από τον τρίτο μόνο στο πλαίσιο της άμυνας κατά της επίσπευσης αναγκαστικής εκτέλεσης. Επιπροσθέτως, τάσσεται καταφανώς υπέρ του δανειστή, χωρίς να εξετάσει πρώτα αν πληρούνται οι προϋποθέσεις της διάρρηξης, ενώ παράλληλα τοποθετεί τον τρίτο σε μία ιδιαιτέρως δυσμενή θέση. Παρά ταύτα, στην προσπάθεια αντιμετώπισης του υπαρκτού προβλήματος της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης περιουσίας του οφειλέτη και των επιμέρους προβληματικών οι οποίες πηγάζουν από αυτό, η θεωρία της υπεγγυότητας έχει βρει υποστηρικτές και στην ελληνική νομική θεωρία Η θέση του Έλληνα νομοθέτη 62 Ο έλληνας νομοθέτης, αναγνωρίζοντας την έλλειψη πρακτικότητας της ενοχικής θεωρίας, η οποία αποτελούσε τη δεσπόζουσα στη χώρα μας για πολλά έτη, προέβη σε έμμεση 63 τροποποίηση του θεσμού της διάρρηξης. Ειδικότερα, με το Ν.2298/1995 εισήγαγε στον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας τις τρεις διατάξεις των άρθρων 936 παρ.3, 953 παρ. 2 εδ.γ και 992 παρ.1 εδ.β, οι οποίες παρά το δικονομικό τους μανδύα έχουν καθαρά ουσιαστικό περιεχόμενο. Η πρώτη από αυτές προβλέπει ότι ο τρίτος προς τον οποίο έγινε η καταδολιευτική απαλλοτρίωση, δε μπορεί να αντιτάξει με ανακοπή του 61 Βλ. σχετικά Ματθία, ο.π. Τα αποτελέσματα της παυλιανής διάρρηξης, σελ.1276, ο οποίος παραπέμπει στον Καργάδο ως θιασώτη της θεωρίας αυτής. 62 Βλ. ενδεικτικά ΕφΘες109/2008,ΕφΠατρ701/2004, ΠΠρΑθ4201/ Χαρακτηρίζεται ως έμμεση διότι ο νομοθέτης δεν προέβη σε τροποποίηση των διατάξεων περί καταδολίευσης δανειστών του Αστικού Κώδικα, όπου και κατ εξοχήν ρυθμίζεται το θέμα, αλλά αντίθετα προέβη σε προσθήκες διατάξεων στο δίκαιο της αναγκαστικής εκτέλεσης με τις οποίες επέρχονται μεταβολές επί του όλου θεσμού. [22]

23 άρθρου 936 ΚΠολΔ το δικαίωμά του κατά του δανειστή που πέτυχε τη διάρρηξη της απαλλοτριώσεως. Μόνη η απαγγελία της διάρρηξης δηλαδή είναι αρκετή για να επιτρέψει στον επιτυχόντα δανειστή να επιληφθεί του απαλλοτριωθέντος περιουσιακού στοιχείου, χωρίς προηγουμένως να απαιτείται αναμεταβίβασή του από τον τρίτο στον οφειλέτη. Από τις άλλες δύο νέες διατάξεις προκύπτει ότι μετά την τελεσίδικη απαγγελία της διάρρηξης τα απαλλοτριωθέντα κινητά (953 παρ.2εδ.γ ΚΠολΔ) και τα ακίνητα (992παρ.1εδ. β ΚΠολΔ), τα τελευταία αφότου σημειωθεί η απόφαση για τη διάρρηξη στο περιθώριο της μεταγραφής της απαλλοτρίωσηςκατάσχονται από το δανειστή ως περιουσιακά στοιχεία του οφειλέτη, χωρίς να απαιτείται αναμεταβίβασή τους στον οφειλέτη. Με τις νέες ρυθμίσεις προσδίδεται άμεση εμπράγματη ενέργεια στη διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, η οποία συνίσταται αφενός μεν στη δυνατότητα κατάσχεσης του αντικειμένου της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης από το δανειστή που πέτυχε τη διάρρηξη, ως περιουσιακού στοιχείου του οφειλέτη, χωρίς να απαιτείται αναμεταβίβαση αυτού αφετέρου δε στον αποκλεισμό της δυνατότητας του τρίτου που απέκτησε με την καταδολιευτική δικαιοπραξία να αντιτάξει το δικαίωμα του είτε κατά του επισπεύδοντος δανειστή είτε κατά του υπερθεματιστή και των διαδόχων του. Η διαπλαστική ενέργεια επέρχεται με την τελεσιδικία της σχετικής απόφασης ενώ επί ακινήτων η δυνατότητα κατάσχεσης παρέχεται μόνο αφότου η απόφαση που απαγγέλει τη διάρρηξη σημειωθεί στο περιθώριο της μεταγραφής της απαλλοτριωτικής πράξης (992 παρ.1 εδ. β ΚΠολΔ) Σχετικά με τον χρόνο σημείωσης της απόφασης η υπ αριθμ. 155/2001απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Μεσσολογγίου όρισε τα εξής: «Σύμφωνα με όσα εκτίθενται στην μείζονα σκέψη της παρούσας, τα οποία υιοθετούνται απολύτως από το Δικαστήριο, ενόψει της νέας διάταξης του άρθρου 992 παρ. 1 του ν. 2298/1995, το οποίο αναφέρεται στα αποτελέσματα της διάρρηξης της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, η παραπάνω αιτιολογία της Υποθηκοφύλακος είναι μη νόμιμη διότι εάν με την τελεισιδικία της απόφασης μπορούσε να γίνει το πρώτο, η σημείωση θα ήταν αυτή ουσιαστικά χωρίς αντικείμενο, αφού ο δανειστής αντί της σημείωσης θα προέβαινε στην άμεση κατάσχεση του ακινήτου. Δεν συντρέχει επομένως λόγος να απαιτηθεί ο βαθμός δικονομικής ωριμότητας προκειμένου περί απόφασης διάρρηξης, ενόψει της συντελούμενης με αυτήν διάπλασης, η οποία σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, γίνεται δεκτό σήμερα ότι συντελείται προεχόντως στο χώρο του δικονομικού δικαίου και συνίσταται στην καθιέρωση του μη αντιταξίμου ιδίου δικαιώματος κυριότητας από τον λήπτη του απαλλοτριωθέντος, έναντι του επιτυχόντως την διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης δανειστή. Προς επίρρωση των ανωτέρω θα πρέπει να σημειωθεί ότι ο δανειστής που πέτυχε την διάρρηξη [23]

24 Η διαπλαστική ενέργεια της απόφασης ωστόσο είναι σχετική, δηλαδή επέρχεται μόνο σε σχέση με το δανειστή που πέτυχε τη διάρρηξη. Το αντικείμενο της απαλλοτρίωσης επανέρχεται αυτοδίκαια και αναδρομικά από το χρόνο της απαλλοτρίωσης στην περιουσία του οφειλέτη μόνο ως προς το δανειστή αυτόν και μόνο στο μέτρο που απαιτείται για την ικανοποίηση της απαίτησης του. Με το πλέγμα διατάξεων που εισήγαγε ο νομοθέτης επέφερε σημαντική αναμόρφωση του θεσμού και από άποψη ουσιαστικού δικαίου. Η νομοθετική επέμβαση στον ΚΠολΔ είναι μεν επιδοκιμαστέα από την άποψη των πρακτικών αποτελεσμάτων στα οποία καταλήγει, δημιουργεί, ωστόσο, αναντιστοιχία μεταξύ ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου. Γι αυτό το λόγο θα ήταν σκοπιμότερο να τροποποιηθούν και οι αντίστοιχες διατάξεις του Αστικού Κώδικα, προκειμένου να μην οδηγούμαστε σε εξαναγκασμένη ερμηνεία αυτών Υποκειμενικά όρια της εμπράγματης ανατροπής Τα υποκειμενικά όρια της εμπράγματης ανατροπής διαγράφονται στα άρθρα 941 και 943. Ο νόμος ορίζει ως προϋπόθεση της διάρρηξης τη γνώση εκ μέρους του τρίτου του καταδολιευτικού σκοπού του οφειλέτη. Η γνώση του τεκμαίρεται βέβαια, επί ένα έτος αν μεταξύ αυτού και του οφειλέτη υπήρχε συζυγική ή στενή συγγενική σχέση. Η ύπαρξη της παραπάνω γνώσης ή του τεκμηρίου της συγγενικής σχέσης δεν τίθεται όμως ως προϋπόθεση της διάρρηξης όταν η απαλλοτρίωση έχει αιτία χαριστική. Οι ίδιες προϋποθέσεις διάρρηξης τίθενται αναφορικά με τον ειδικό διάδοχο του τρίτου στα άρθρα της καταδολιευτικής δικαιοπραξίας, θα εστερείτο εμμέσως την προστασία που συνεπάγεται η δημοσιότητα για ολόκληρο το χρονικό διάστημα από την έκδοση της απόφασης μέχρι την τελεσιδικία (οι δε τρίτοι που τυχόν απέκτησαν από τον λήπτη του απαλλοτριωθέντος θα εξετίθεντο στον κίνδυνο της προς αυτούς απαλλοτριωτικής δικαιοπραξίας, άν και συχνά θα είχαν καταβάλλει την δική τους αντιπαροχή), πράγμα αντίθετο με το σκοπό του νόμου, ιδίως μάλιστα ενόψει της μεταρρύθμισης με το νόμο 2298/1995». 65 Βλ. σχετικά Δ. Κλαβανίδου, «Η καταδολίευση δανειστών μετά τον ν. 2298/1995», ΕλλΔ/νη 1995 (36), σελ [24]

25 Καταδολιευτική σύσταση εμπράγματης ασφάλειας. Δεν είναι νοητή η καταδολιευτική σύσταση δουλειών, δεδομένου ότι οι δουλείες είναι δικαιώματα ουσίας, δηλαδή παρέχουν στον δικαιούχο μόνο απόλαυση από την υλική υπόσταση του πράγματος και ως εκ τούτου με τη σύστασή τους δεν αναιρείται η υπεγγυότητα της περιουσίας του οφειλέτη. Η καταδολιευτική απαλλοτρίωση μπορεί όμως να συνίσταται σε εμπράγματη επιβάρυνση, με ενέχυρο ή υποθήκη, όταν ο οφειλέτης προς βλάβη δανειστή του παραχωρεί ενέχυρο ή υποθήκη προς τρίτο πρόσωπο, με αποτέλεσμα να καθίσταται αδύνατη ή να περιορίζεται η ικανοποίηση του δανειστή από το περιουσιακό στοιχείο που ενεχυριάστηκε ή υποθηκεύθηκε. Αυτό συμβαίνει επειδή το ενέχυρο και η υποθήκη αποτελούν δικαιώματα αξίας, αφού παρέχουν στον δικαιούχο την εξουσία να εκποιήσει το πράγμα σε πλειστηριασμό και να ικανοποιηθεί προνομιακά από το πλειστηρίασμα. Συνέπεια της διάρρηξης είναι η σχετική ανατροπή της σύστασης ενεχύρου ή υποθήκης και η αποκατάσταση της δυνατότητας ικανοποίησης του δανειστή. Οι συνέπειες ωστόσο είναι διαφορετικές ανάλογα με το αν έχουν συσταθεί μεταγενέστερα εμπράγματα βάρη. Έτσι στην περίπτωση των ακινήτων όπου σημειώνεται εντονότερο πρακτικό ενδιαφέρον, αν δεν έχει επακολουθήσει μεταγενέστερη υποθήκη, η υποθήκη θεωρείται σαν να μην υπάρχει έναντι του διαρρήξαντος δανειστή. Ο τρίτος ενυπόθηκος δανειστής ικανοποιείται από το ενυπόθηκο ως απλός εγχειρόγραφος δανειστής. Έναντι όμως των λοιπών δανειστών η υποθήκη είναι ισχυρή και μπορεί να αποκλείσει την ικανοποίηση τους. Σε περίπτωση που μετά τη καταδολιευτική επιβάρυνση έχουν συσταθεί και άλλες υποθήκες, προς βλάβη του δανειστή, τότε και αυτές παραμερίζονται έναντι του δανειστή αυτού. Αν όμως οι μεταγενέστερες υποθήκες δε συγκεντρώνουν τις προϋποθέσεις διάρρηξής τους, τότε αυτές παραμένουν ισχυρές έναντι του προσβάλλοντος δανειστή και οι καλόπιστοι ενυπόθηκοι δανειστές λαμβάνουν προνομιακά από το εκπλειστηρίασμα το ποσό που αναλογεί στην τάξη της υποθήκης τους. [25]

26 4. Επιπτώσεις της διάρρηξης της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης στα δικαιώματα των τρίτων 4.1. Προστασία των εμπραγμάτων δικαιωμάτων των τρίτων και των διαδόχων τους και αντιπαραβολή των σχετικών ρυθμίσεων με τις διατάξεις του ΑΚ Βασικό μέλημα του νομοθέτη όταν προσδίδεται άμεση ενέργεια σε διαπλαστικό δικαίωμα είναι η στάθμιση των συγκρουόμενων συμφερόντων, εν προκειμένω αυτών του διαρρήξαντος δανειστή και εκείνων των τρίτων που απέκτησαν εμπράγματα δικαιώματα στα απαλλοτριωθέντα πράγματα. Ο νομοθέτης δηλαδή προκρίνει κάθε φορά τα συμφέροντα όποιας πλευράς επιδιώκει να προστατεύσει μέσω των νομοθετικών διατάξεων που θεσπίζει και ειδικότερα στην περίπτωση της διάρρηξης τα συμφέροντα του διαρρήξαντος δανειστή που συμπορεύονται με την αρχή της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών ή τα συμφέροντα των τρίτων που συμπορεύονται με την αρχή της ασφάλειας των συναλλαγών, δηλαδή της προστασίας των δικαιωμάτων τρίτων που μπορεί να θιγούν από την εμπράγματη ανατροπή 66. Το αίτημα ασφάλειας των συναλλαγών προκρίνεται από το νομοθέτη και ικανοποιείται αφενός μεν με την υποκειμενική οριοθέτηση της ισχύος του δικαιώματος διάρρηξης κατά τα άρθρα ΑΚ όπως προαναφέρθηκε και αφετέρου στην περίπτωση της διάρρηξης καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης κινητού υπό τους όρους του άρθρου 1036 ΑΚ. Σε ό,τι αφορά τα ακίνητα ωστόσο, η επιλογή του νομοθέτη μεταστράφηκε μέσω της τροποποίησης του άρθρου 220 παρ.1 ΚΠολΔ και της θέσπισης υποχρέωσης καταχώρησης της αγωγής καταδολίευσης στα βιβλία διεκδικήσεων με ποινή το απαράδεκτο της αγωγής. Μέχρι την παραπάνω τροποποίηση ο νομοθέτης προέκρινε και αναφορικά με τα ακίνητα την ανάγκη ασφάλειας των συναλλαγών με τη ρύθμιση για τη σημείωση της απόφασης που απαγγέλει τη διάρρηξη στο περιθώριο της μεταγραφής της απαλλοτριωτικής πράξεως, προκειμένου να καταστεί δυνατή η κατάσχεση του καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέντος ακινήτου ως περιουσιακού στοιχείου του οφειλέτη (992 παρ.1 εδ.β ΚΠολΔ). Η ρύθμιση αυτή εξακολουθεί βέβαια να ισχύει και επιτελεί λειτουργία αντίστοιχη προς εκείνη των άρθρων ΑΚ 66 Βλ. σχετικά Ε. Ποδηματά, «Σκέψεις ως προς τη νέα ρύθμιση για την καταδολίευση των δανειστών», Αρμενόπουλος 1996, σελ. 949 επ. [26]

27 σχετικά με την ακύρωση της δικαιοπραξίας λόγω ελαττώματος της βουλήσεως, δηλαδή λειτουργεί ως μέσο δημοσιότητας. Σύμφωνα με τη διάταξη η εμπράγματη ενέργεια δεν θίγει δικαιώματα που απέκτησαν τρίτοι στο ακίνητο από τον καθ ου η διάρρηξη πριν από τη σημείωση της αποφάσεως στο βιβλίο μεταγραφών. Από το συνδυασμό των άρθρων 184 και ΑΚ προκύπτει ότι επί μεταγεγραμμένων δικαιοπραξιών η κατ άρθρο 184 ΑΚ αναδρομική εμπράγματη ανατροπή των αποτελεσμάτων της ακυρωθείσας δικαιοπραξίας και ειδικότερα η επάνοδος του μεταβιβασθέντος ακινήτου στην περιουσία του επιτυχόντος την ακύρωση συντελείται όχι απλώς από την τελεσιδικία της απαγγέλουσας την ακύρωση αποφάσεως, αλλά εφόσον λάβει χώρα και η κατ άρθρο 1203 ΑΚ σημείωσή της στο περιθώριο της μεταγραφής της ακυρωθείσας συμβάσεως. Ενόσω δεν λαμβάνει χώρα η σημείωση αυτή, ο αποκτήσας από την ακυρωθείσα δικαιοπραξία έγκυρα διαθέτει περαιτέρω. Αντίστοιχα και στην περίπτωση της διάρρηξης καταδολιευτικής απαλλοτρίωσηςακινήτου, τα αποτελέσματα της διάρρηξης επέρχονται αναδρομικά μεν, αλλά μετά την κατ άρθρο 992 παρ.1 εδ. β σημείωση στο βιβλίο μεταγραφών. Έτσι το καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέν ακίνητο δεν επανέρχεται στην περιουσία του οφειλέτη παρά μόνο από της σημειώσεως της αποφάσεως στο βιβλίο μεταγραφών. Άξιο αναφοράς είναι το γεγονός ότι ο νόμος αναφέρεται σε σημείωση της αποφάσεως στο περιθώριο της μεταγραφής της απαλλοτριωτικής πράξης και όχι σε νέα μεταγραφή που να εμφανίζει αναμεταβίβαση του ακινήτου από τον τρίτο στον οφειλέτη. Με τον τρόπο αυτό καθίσταται σαφής η θέση του νομοθέτη περί διατηρήσεως της απαλλοτριωτικής μεταβίβασης ισχυρής και έγκυρης ακόμα και μετά τη διάρρηξη της, η οποία ενεργεί σχετικά μόνον υπέρ του δανειστή, ο οποίος πέτυχε τη διάρρηξη. Αποδεχόμενοι, άλλωστε, τη θεωρία της μη αντιταξιμότητας στην περίπτωση της διάρρηξης της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, η τυχόν μεταγραφή για την επαναφορά της κυριότητας του ακινήτου στον οφειλέτη, θα ήταν εσφαλμένη καθώς δε θα απέδιδε την πραγματική εμπράγματη κατάσταση του απαλλοτριωθέντος ακινήτου, ενώ παράλληλα θα παρείχε σε όλους τους δανειστές του οφειλέτη, [27]

28 είτε επρόκειτο για εξοπλισμένους με απόφαση επί της διάρρηξης, είτε για απλούς εγχειρόγραφους, το δικαίωμα να επωφεληθούν από αυτό. Την προσθήκη αυτού του επιπλέον όρου επιτάσσουν λόγοι δημοσιότητας και περαιτέρω προστασίας των συναλλαγών αλλά και η ανάγκη διασφάλισης της συνέχειας των εγγραφών στα δημόσια βιβλία, διότι διαφορετικά θα οδηγούμασταν σε αντικρουόμενα δεδομένα. Για να γίνει σαφέστερο, όπως είναι γνωστό, η μεταβίβαση του καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέντος ακινήτου από τον οφειλέτη στον τρίτο εγγράφεται στα βιβλία μεταγραφών (ή υποθηκών) και έκτοτε φυσικά εμφανίζεται ο τελευταίος ως ο έχων την κυριότητα αυτού. Αν, ωστόσο, επέλθει στη συνέχεια διάρρηξη αυτής της μεταβίβασης και επιβληθεί κατάσχεση επί του αυτού ακινήτου, τότε αυτή εγγράφεται στο βιβλίο κατασχέσεων και συγκεκριμένα στη μερίδα του οφειλέτη, σύμφωνα με το άρθρο 995 2ΚΠολΔ, αφού αυτός είναι ο καθ ου η εκτέλεση. Αποτέλεσμα όλων αυτών είναι η δημιουργία ανακολουθίας μεταξύ των εγγραφών στο βιβλίο μεταγραφών και στο βιβλίο κατασχέσεων. Για να προσπελαστεί αυτό το πρόβλημα λοιπόν, λύση προσφέρει η σημείωση της αποφάσεως που κηρύσσει τη διάρρηξη στο περιθώριο της μεταγραφής της απαλλοτριωτικής πράξης, στη μερίδα αμφοτέρων, οφειλέτη και τρίτου. Με τη σημείωση αυτή επιτυγχανόταν, πριν την τροποποίηση του άρθρου 220 ΚπολΔ, από τη μία πλευρά η προστασία των ειδικών διαδόχων του τρίτου ή αυτών που απέκτησαν εμπράγματα δικαιώματα επί του ακινήτου προ της σημειώσεως, ακόμα και αν αυτά απεκτήθησαν μετά την απαγγελία της διάρρηξης, και από την άλλη η προστασία του επιτυχόντος τη διάρρηξη δανειστή έναντι τυχόν περαιτέρω μεταβιβάσεων του ακινήτου ή εμπραγμάτων δικαιωμάτων επ αυτού μετά την σημείωση. Στην πρώτη περίπτωση, για να μπορέσει ο δανειστής να ικανοποιήσει την απαίτησή του έπρεπε να στραφεί αυτοτελώς κατά του κάθε ειδικού διαδόχου του τρίτου και να επιδιώξει τη διάρρηξη αποδεικνύοντας τη συνδρομή των προϋποθέσεων της διάρρηξης στο πρόσωπο εκάστου εξ αυτών. Για να αποφύγει πάντως τον κίνδυνο αυτό είχε τη δυνατότητα ο ίδιος να αιτηθεί τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων και ειδικότερα αυτό της δικαστικής μεσεγγύησης ή της εγγραφής [28]

29 προσημειώσεως ακινήτου, όπως προκρίνεται τελευταία στη νομολογία 67. Στη δεύτερη περίπτωση, ο δανειστής προστατευόταν ένεκα της δημοσιότητος της διάρρηξης δια της σημειώσεως της αποφάσεως στο περιθώριο της μεταγραφής της απαλλοτριωτικής πράξης καθώς οι ειδικοί διάδοχοι, είχαν την ευχέρεια να πληροφορηθούν σχετικά με αυτή. Έτσι, ο ειδικός διάδοχος στερούνταν του δικαιώματος να αντιτάξει έναντι του δανειστή το δικαίωμα που απέκτησε επί του αντικειμένου μετά την απαγγελία της διάρρηξης, καθώς ο τρίτος δεν ήταν δικαιούχος κατά το χρόνο της μεταβίβασης και άρα δε μπορούσε να μεταγάγει σε άλλον δικαίωμα το οποίο δεν είχε (σύμφωνα με το αξίωμα του άρθρου239ακ) 68. Τα παραπάνω ίσχυαν τόσο στις σχέσεις μεταξύ διαρρήξαντος δανειστή και τρίτου όσο και στις σχέσεις των εν λόγω προσώπων με τυχόν περαιτέρω ειδικούς διαδόχους του τρίτου. Συνεπώς εφόσον δεν πραγματοποιείτο η 67 Βλ. σχετικά 2173/2011ΜΠρωτΑθ, 786/2011 ΜΠρωτ.Σύρου: «Πάντως, διαρκούσης της επί της παυλιανής αγωγής δίκης, είναι δυνατόν ο τρίτος, που απέκτησε το καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέν περιουσιακό στοιχείο του οφειλέτη, να το μεταβιβάσει περαιτέρω πριν την έκδοση της σχετικής αποφάσεως και, προκειμένου περί ακινήτου, πριν την κατά το άρθρο ΚΠολΔ σημείωση της διάρρηξης στο περιθώριο της μεταγραφής της απαλλοτριωτικής πράξεως. Στην περίπτωση αυτή ο ειδικός διάδοχος του τρίτου προστατεύεται, η δε προς αυτόν απαλλοτρίωση υπόκειται μόνο σε αυτοτελή διάρρηξη και δη υπό τους όρους των άρθρων 944 και 945 του ΑΚ. Εντεύθεν προκύπτει το έννομο συμφέρον του δανειστή, προς περιγραφή των δικαιωμάτων του οποίου ενεργήθηκε η καταδολιευτική απαλλοτρίωση, να ζητήσει τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων για την, κατά τη διάρκεια της, διασφάλιση του αντικειμένου της δίκης, καθ` όσον η «μη αντιταξιμότητα» της μεταβίβασης δεν καταλαμβάνει τον ειδικό διάδοχο του τρίτου.. Επομένως, από της απόψεως ταύτης, δραστικότερη προστασία του δανειστή του ενεργήσαντος την καταδολιευτική δικαιοπραξία οφειλέτη παρέχει, προκειμένου περί καταδολιευτικώς μεταβιβασθέντος ακινήτου, το ασφαλιστικό μέτρο της επ` αυτού εγγραφής προσημειώσεως υποθήκης, που ακολουθεί το επίμαχο ακίνητο σε κάθε μεταβίβαση του και το οποίο μπορεί να ληφθεί με αίτηση του κατά τα άνω δανειστή, στρεφόμενη κατά του αποκτήσαντος, δυνάμει της καταδολιευτικής δικαιοπραξίας, το ακίνητο τρίτου». 68 Πρόκειται για ουσιαστική προϋπόθεση επελεύσεως των συνεπειών της διάρρηξης δηλαδή για όρο ενεργού των συνεπειών αυτής. Το ελάττωμα από το οποίο πάσχει η κατάσχεση που επιβάλλεται από το διαρρήξαντα δανειστή χωρίς να έχει λάβει χώρα η σημείωση συνίσταται στην έλλειψη κυριότητας του καθ ου η εκτέλεση στο κατασχεθέν ακίνητο. Το ελάττωμα αυτό είναι ουσιαστικής φύσεως και συνοδεύει μέχρι τέλους τη διαδικασία. Δηλαδή ακόμη και σε περίπτωση περαιτέρω μεταβίβασης από τον τρίτο, οπότε ο ειδικός διάδοχος του τρίτου θα καταστεί κύριος, εφόσον μεταγράψει προ της σημειώσεως της διάρρηξης, αυτός σε περίπτωση κατασχέσεως εκ μέρους του διαρρήξαντος δανειστή θα μπορεί να προστατευθεί ασκώντας την ανακοπή του 936 κατά της κατασχέσεως ή την αγωγή διεκδίκησης του άρθρου 1020 κατά του υπερθεματιστή. Αν η έλλειψη της σημειώσεως ήταν απλώς διαδικαστικό ελάττωμα της κατασχέσεως, όπως υποστηρίζεται από κάποιους (Ματθίας, ο.π., σελ.1455, ΕφΘες109/2008), τότε θα έπρεπε με την άπρακτη εκπνοή της προθεσμίας του άρθρου 934 παρ.1 εδ.β ΚΠολΔ να καλύπτεται. [29]

30 σημείωση, το ακίνητο παρέμενε και για τον διαρρήξαντα δανειστή στην περιουσία του τρίτου, ο οποίος μπορούσε να το διαθέσει περαιτέρω. Ο ειδικός διάδοχος αποκτούσε έγκυρα από την μεταγραφή του τίτλου του πριν από την σημείωση της διάρρηξης 69. Ανάλογα ίσχυαν και για την περίπτωση της επιβάρυνσης του καταδολιευτικώς μεταβιβασθέντος αντικειμένου με εμπράγματο δικαίωμα, όπως η υποθήκη. ΣΧΗΜΑΤΙΚΗ ΑΠΕΙΚΟΝΙΣΗ ΑΡΘΡΟΥ 992παρ.1 εδ.β Αν Κύρος διαθέσεως 1.Έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της αγωγής διάρρηξης Ο τρίτος αποκτούσε εγκύρως 2.Διάθεση του καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέντος σε τρίτο ή σύσταση εμπράγματου δικαιώματος επ αυτού. 3. Μεταγραφή της διάθεσης ή του εμπράγματου δικαιώματος. 4. Σημείωση της απόφασης διάρρηξης στο περιθώριο 1. Έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της αγωγής διάρρηξης Μη έγκυρη κτήση του τρίτου έναντι του διαρρήξαντος δανειστή 2.Σημείωση της απόφασης διάρρηξης στο περιθώριο 3.Διάθεση του καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέντος σε τρίτο ή σύσταση εμπράγματου δικαιώματος επ αυτού. 4.Μεταγραφή της διάθεσης ή του εμπράγματου δικαιώματος. 1.Έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της αγωγής διάρρηξης Μη έγκυρη κτήση του τρίτου έναντι του διαρρήξαντος δανειστή 2. Διάθεση του καταδολιευτικώς 69 Μόνη οδός προστασίας του δανειστή απέμενε τότε η αγωγή διάρρηξης κατά τα άρθρα ΑΚ. [30]

31 απαλλοτριωθέντος σε τρίτο ή σύσταση εμπράγματου δικαιώματος επ αυτού. 3.Σημείωση της απόφασης διάρρηξης στο περιθώριο 4.Μεταγραφή της διάθεσης ή του εμπράγματου δικαιώματος. 1.Διάθεση του καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέντος σε τρίτο ή σύσταση εμπράγματου δικαιώματος επ αυτού. Ο τρίτος αποκτούσε εγκύρως 2.Έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της αγωγής διάρρηξης 3.Μεταγραφή της διάθεσης ή του εμπράγματου δικαιώματος. 4.Σημείωση της απόφασης διάρρηξης στο περιθώριο 1.Διάθεση του καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέντος σε τρίτο ή σύσταση εμπράγματου δικαιώματος επ αυτού. Μη έγκυρη κτήση του τρίτου έναντι του διαρρήξαντος δανειστή 2.Έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της αγωγής διάρρηξης 3.Σημείωση της απόφασης διάρρηξης στο περιθώριο 4.Μεταγραφή της διάθεσης ή του εμπράγματου δικαιώματος. Ωστόσο ο νομοθέτης με το άρθρο 21 Ν.3994/2011 προσέθεσε στις εγγραπτέες στα βιβλία διεκδικήσεων αγωγές του άρθρου 220 ΚΠολΔ και την αγωγή διάρρηξης, προκρίνοντας έτσι το συμφέρον του διαρρήξαντος δανειστή έναντι των συμφερόντων των τρίτων που αποκτούν εμπράγματα δικαιώματα στο ακίνητο. Με την εγγραφή της αγωγής επιτυγχάνεται από τη μία πλευρά η προστασία των ειδικών διαδόχων του τρίτου ή αυτών που απέκτησαν εμπράγματα δικαιώματα επί του ακινήτου προ της εγγραφής της αγωγής διάρρηξης, και από την άλλη η προστασία του επιτυχόντος τη διάρρηξη δανειστή έναντι [31]

32 τυχόν περαιτέρω μεταβιβάσεων του ακινήτου ή εμπραγμάτων δικαιωμάτων επ αυτού μετά την εγγραφή της αγωγής. Ο διαρρήξας δανειστής δηλαδή απολαμβάνει προστασία σε πολύ προγενέστερο χρονικό σημείο από αυτό της σημειώσεως της απόφασης επί της διάρρηξης στο βιβλίο μεταγραφών 70 και ως εκ τούτου εφόσον η αγωγή διάρρηξης γίνει τελεσιδίκως δεκτή, δεν μπορεί να αντιταχθεί έναντι αυτού κανένα εμπράγματο δικαίωμα αποκτηθέν μετά την καταχώρηση της αγωγής διάρρηξης στα βιβλία διεκδικήσεων. Η υποχρέωση εγγραφής της αγωγής διάρρηξης στα βιβλία διεκδικήσεων μεταθέτει απλώς το χρονικό σημείο προστασίας των δικαιωμάτων του διαρρήξαντος δανειστή σε προγενέστερο χρονικό σημείο, χωρίς να θίγει σε κανένα άλλο σημείο τη διάταξη του άρθρου 992 παρ.1 εδ.1 ΚΠολΔ. ΣΧΗΜΑΤΙΚΗ ΑΠΕΙΚΟΝΙΣΗ ΕΠΙΠΤΩΣΕΩΝ ΑΡΘΡΟΥ 220 παρ.1 ΚΠολΔ Αν Κύρος διαθέσεως 1. Κατάθεση αγωγής διάρρηξης Ο τρίτος αποκτά εγκύρως 2.Διάθεση του καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέντος σε τρίτο ή σύσταση εμπράγματου δικαιώματος επ αυτού. 3. Μεταγραφή της διάθεσης ή του εμπράγματου δικαιώματος. 4. Εγγραφή της αγωγής διάρρηξης στο βιβλίο διεκδικήσεων 1. Κατάθεση αγωγής διάρρηξης 2. Εγγραφή της αγωγής διάρρηξης στο βιβλίο διεκδικήσεων Μη έγκυρη κτήση του τρίτου έναντι του διαρρήξαντος δανειστή 3.Διάθεση του καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέντος σε τρίτο ή σύσταση εμπράγματου δικαιώματος επ αυτού. 4.Μεταγραφή της διάθεσης ή του εμπράγματου δικαιώματος. 70 Βλ. σχετικά άρθρο 21 της αιτιολογικής έκθεσης του νόμου 3994/2001: «Μετά το ν. 2298/1995 (άρθρο 4) η παυλιανή αγωγή απέκτησε οιονεί εµπράγµατο χαρακτήρα και θα έπρεπε ίσως ερµηνευτικά να γίνεται δεκτή η ανάγκη της εγγραφής της στα βιβλία διεκδικήσεων. Προς άρση οποιασδήποτε αµφισβητήσεως προστίθεται στο άρθρο 220 παράγραφος 1 ΚΠολΔ και η αγωγή αυτή στις εγγραπτέες αγωγές και για λόγους διαφάνειας στις συναλλαγές». [32]

33 1.Κατάθεση αγωγής διάρρηξης 2. Διάθεση του καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέντος σε τρίτο ή σύσταση εμπράγματου δικαιώματος επ αυτού. Μη έγκυρη κτήση του τρίτου έναντι του διαρρήξαντος δανειστή 3. Εγγραφή της αγωγής διάρρηξης στο βιβλίο διεκδικήσεων 4.Μεταγραφή της διάθεσης ή του εμπράγματου δικαιώματος. 1.Διάθεση του καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέντος σε τρίτο ή σύσταση εμπράγματου δικαιώματος επ αυτού. Ο τρίτος αποκτά εγκύρως 2. Κατάθεση αγωγής διάρρηξης 3.Μεταγραφή της διάθεσης ή του εμπράγματου δικαιώματος. 4. Εγγραφή της αγωγής διάρρηξης στο βιβλίο διεκδικήσεων 1.Διάθεση του καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέντος σε τρίτο ή σύσταση εμπράγματου δικαιώματος επ αυτού. Μη έγκυρη κτήση του τρίτου έναντι του διαρρήξαντος δανειστή 2. Κατάθεση αγωγής διάρρηξης 3. Εγγραφή της αγωγής διάρρηξης στο βιβλίο διεκδικήσεων 4.Μεταγραφή της διάθεσης ή του εμπράγματου δικαιώματος. Αν το απαλλοτριωθέν αντικείμενο εκποιηθεί περαιτέρω μετά την άσκηση της αγωγής διάρρηξης, γίνεται δεκτό ότι εφαρμόζεται η ΚΠολΔ 225. Δηλαδή εκείνος που έγινε διάδοχος του τρίτου κατά τη διάρκεια της δίκης διάρρηξης ή μετά το τέλος της θεωρείται ότι δεσμεύεται από το δεδικασμένο και την εκτελεστότητα της απόφασης που θα εκδοθεί, εφόσον και κατά το ουσιαστικό δίκαιο δεσμεύεται ο διάδοχος έναντι του ενάγοντος δανειστή. Στην περίπτωση που μας ενδιαφέρει ο διάδοχος δεσμεύεται μόνο αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 944 και 945, δηλαδή κατά τον [33]

34 χρόνο κτήσης ο διάδοχος να γνώριζε το δόλο του οφειλέτη ή να απέκτησε από χαριστική αιτία. Αν αντίθετα ο διάδοχος απέκτησε καλόπιστα με επαχθή αιτία, δεν ισχύει έναντι αυτού το δεδικασμένο της απόφασης διάρρηξης. Άξιο λόγου είναι ότι και η κατάσχεση του απαλλοτριωθέντος από δανειστή του τρίτου θεωρείται περαιτέρω διάθεση του αντικειμένου και ως εκ τούτου και ο υπερθεματιστής αντιμετωπίζεται ως ειδικός διάδοχος του τρίτου Αντιπαραβολή της διάταξης του άρθρου 992 παρ. 1 εδ.β ΚΠολΔ με τα άρθρα ΑΚ Ένα άλλο αξιοσημείωτο ζήτημα είναι ότι ενώ ο νομοθέτης θέσπισε ρύθμιση αντίστοιχη με αυτή του άρθρου 1203 ΑΚ σε ότι αφορά τη σημείωση της απόφασης που απαγγέλει τη διάρρηξη στο περιθώριο της μεταγραφής της απαλλοτριωτικής πράξεως, προκειμένου να καταστεί δυνατή η κατάσχεση του καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέντος ακινήτου ως περιουσιακού στοιχείου του οφειλέτη (992 παρ.1 εδ.β ΚΠολΔ), δεν υιοθέτησε και τη ρύθμιση της διάταξης του άρθρου 1204 ΑΚ σχετικά με τα εμπράγματα δικαιώματα των τρίτων που δεν αναιρούνται από την ακύρωση. Για να κατανοήσουμε όμως την επιλογή αυτή του νομοθέτη κρίνεται απαραίτητη η αναφορά στην αξιολογική αντινομία της διάταξης του άρθρου 1204 ΑΚ που οδηγεί σε αποτελέσματα ανεπιεική και απαράδεκτα, αφού βάσει αυτής προστατεύονται από την ακύρωση της δικαιοπραξίας όλοι οι τρίτοι ανεξαιρέτως, καλόπιστοι και κακόπιστοι. Ωστόσο η αξιολογική στάθμιση των αντικρουόμενων συμφερόντων και το αίτημα ασφάλειας των συναλλαγών υπαγορεύουν τη συσταλτική ερμηνεία του άρθρου 1204 ΑΚ, ώστε η προστασία να παρέχεται μόνο στους καλόπιστους τρίτους 71. Η παραπάνω ερμηνευτική προσέγγιση σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 941 και 944 που αφορούν στις επαχθείς απαλλοτριώσεις του καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέντος πράγματος από τον οφειλέτη και από τον τρίτο και είναι εύγλωττες για την νομοθετική αντίδραση στην κακοπιστία, αφού θέτουν ως προϋπόθεση της αγωγής διάρρηξης την κακοπιστία του αποκτώντος και των διαδόχων του, πρέπει να οδήγησαν τον νομοθέτη στο σκεπτικό ότι τελικά τόσο η διάταξη του άρθρου 1204, μετά την 71 Βλ. σχετικά Σπυριδάκη, «Ακύρωση εμπράγματης δικαιοπραξίας και εμπράγματα δικαιώματα τρίτων» [34]

35 αναγκαία συσταλτική ερμηνεία, όσο και οι διατάξεις των άρθρων 941 επ. τείνουν στο ίδιο αποτέλεσμα, την προστασία του καλόπιστου τρίτου. Σε ότι αφορά το τεκμήριο της συγγενικής σχέσης που καθιερώνουν τα ίδια άρθρα, ο νομοθέτης ίσως υιοθέτησε μια πιο αυστηρή στάση σχετικά με τα πρόσωπα αυτά με το σκεπτικό ότι οι συγγενείς γνωρίζουν σε μεγάλο βαθμό την περιουσιακή κατάσταση του οφειλέτη και ως εκ τούτου δε συντρέχει λόγος προστασίας τους. Τέλος η επιλογή του νομοθέτη να μην θεσπίσει προστασία για τους αποκτώντες καλόπιστα από χαριστική αιτία για τους οποίους δεν απαιτείται η γνώση των άρθρων 941 και 944, ούτε ισχύει το τεκμήριο της συγγενικής σχέσης, συνιστά έκφραση της θεμελιώδους αρχής, ότι τα συμφέροντα όσων αποκτούν από χαριστική αιτία είναι αξιολογικώς υποδεέστερα σε σχέση με τα συμφέροντα του μεταβιβάζοντος ή των δανειστών του Συνέπειες της διάρρηξης καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης στο πεδίο της αναγκαστικής εκτέλεσης. Σχέση του διαρρήξαντος δανειστή με τους δανειστές του οφειλέτη και του τρίτου (κυρίως τους εμπραγμάτως ασφαλισμένους) Συνέπειες της διάρρηξης καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης στο πεδίο της αναγκαστικής εκτέλεσης Κατάσχεση του καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέντος Όπως προαναφέρθηκε ο νομοθέτης προσέθεσε με το νόμο Ν.2298/1995 το τρίτο εδάφιο της παραγράφου 2 του άρθρου 953 ΚΠολΔ και το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 992 1ΚΠολΔ, προς ρύθμιση της κατάσχεσης κινητού και ακινήτου, αντίστοιχα, που είχε μεταβιβαστεί αλλά η μεταβίβαση του διαρρήχθηκε ως καταδολιευτική. Ο νόμος, με τις παραπάνω ρυθμίσεις, είναι σαφής και αναγνωρίζει πλέον στο δανειστή, υπέρ του οποίου έχει εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση επί της διάρρηξης της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης κινητού ή ακινήτου από τον οφειλέτη σε τρίτο, το δικαίωμα επιβολής κατασχέσεως επί του εν λόγω πράγματος άμεσα στην περιουσία του οφειλέτη, μετά και τη σημείωση αναφορικά με τα ακίνητα της ως άνω απόφασης στο περιθώριο της μεταγραφής της απαλλοτριωτικής πράξης, προς ικανοποίηση των χρηματικών του απαιτήσεων έναντι του τελευταίου. [35]

36 Στην περίπτωση της κατάσχεσης καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέντος δηλαδή, διαμορφώνεται μία ιδιόμορφη νομική κατάσταση δια της μη αντιταξιμότητας, αφού ο οφειλέτης έχει διαθέσει ήδη το εν λόγω αντικείμενο μα μέσω της διάρρηξης αναγνωρίζεται το δικαίωμα στον επιτυχόντα τη διάρρηξη δανειστή και μόνο να επιληφθεί αυτού σαν να μην είχε λάβει χώρα ποτέ η απαλλοτρίωση. Επομένως, παρά το γεγονός ότι ο οφειλέτης δεν έχει γενικά εξουσία διαθέσεως του αντικειμένου, διότι η διάρρηξη ενεργεί μόνο σχετικά υπέρ του συγκεκριμένου δανειστή, εντούτοις ο τελευταίος δύναται να προβεί κανονικά στην κατάσχεση αυτού. Αντικείμενο της κατάσχεσης αποτελεί το καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέν πράγμα, για την ακρίβεια το δικαίωμα κυριότητας επί του καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέντος πράγματος, του οποίου η απαλλοτρίωση διερρήχθη από δανειστή του οφειλέτη με την έκδοση τελεσίδικης δικαστικής απόφασης. Το ίδιο ισχύει και για τυχόν καταδολιευτικώς συσταθέν εμπράγματο δικαίωμα 72 επί ακινήτου ή και ιδανική μερίδα ακινήτου. Σε κάθε περίπτωση βέβαια, ισχύει ο περιορισμός της κατάσχεσης στο αναγκαίο για την ικανοποίηση της απαίτησης του δανειστή ή των τυχόν περισσότερων επιτυχόντων τη διάρρηξη δανειστών και την κάλυψη των εξόδων της εκτέλεσης μέτρο. Όσον αφορά την νομιμοποίηση επί της κατάσχεσης καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέντος κινητού ή ακινήτου μετά τη διάρρηξη, ενεργητικά νομιμοποιούμενος είναι ο (κάθε) δανειστής που έχει πετύχει τη διάρρηξη με την έκδοση τελεσίδικης αποφάσεως και παθητικά νομιμοποιούμενος ο οφειλέτης του δανειστή. Στην περίπτωση μάλιστα που οι επιτυχόντες τη διάρρηξη δανειστές είναι περισσότεροι, αναγνωρίζεται στον καθένα από αυτούς αυτοτελές δικαίωμα να επισπεύσει την κατάσχεση επί του απαλλοτριωθέντος, στην περιουσία του οφειλέτη, όπως και να αναγγελθεί σε πλειστηριασμό τον οποίο έχει επισπεύσει άλλος. Το πλειστηρίασμα διανέμεται μεταξύ όλων κατά τα άρθρα 975 επ. και 1007 ΚΠολΔ. Το τυχόν περίσσευμα του πλειστηριάσματος ανήκει στον τρίτο καθώς η καταδολιευτική απαλλοτρίωση, παρά τη διάρρηξη θεωρείται ότι παραμένει ισχυρή και έγκυρη. Γίνεται δεκτό μάλιστα ότι μπορούν να αναγγελθούν στον 72 Π.χ. η επικαρπία, μα όχι η οίκηση και η υποθήκη, ούτε οι πραγματικές δουλείες εκτός εάν κατάσχονται μαζί με το δεσπόζον ακίνητο και οι προσωπικές υπό όρους. [36]

37 πλειστηριασμό και οι δανειστές που απλώς έχουν ασκήσει την αγωγή διάρρηξης, πριν την έκδοση απόφασης και μάλιστα τελεσίδικης. Ο τρίτος θεωρείται ξένος προς την εκτελεστική διαδικασία και δεν εξομοιώνεται με τον τρίτο διακάτοχο, όσον αφορά τη συμμετοχή του σε αυτήν. Κατά συνέπεια, η επιταγή προς εκτέλεση πρέπει να επιδοθεί στον οφειλέτη, ενώ δεν απαιτείται κοινοποίηση και προς τον τρίτο. Εντούτοις, η παράλειψη θέσπισης υποχρέωσης κοινοποίησης της επιταγής προς εκτέλεση καθώς και της περίληψης της κατασχετήριας έκθεσης στη συνέχεια προς τον τρίτο κατακρίνεται, διότι στην πράξη, τα πλεονεκτήματα που θα προέκυπταν από αυτήν (την κοινοποίηση στον τρίτο) θα ήταν πολλαπλά. Ενδεικτικά, ο τρίτος θα είχε τη δυνατότητα να λάβει γνώση για την απειλή της κατάσχεσης και να ασκήσει το δικαίωμα σε προσφορά και υποκατάσταση κατά το άρθρο 319ΑΚ ή να λάβει το τυχόν περίσσευμα από το πλειστηρίασμα. Ωστόσο, η πρόταση για την αναλογική εφαρμογή και στον τρίτο, της διάταξης για την κοινοποίηση της επιταγής στον τρίτο διακάτοχο κατά το άρθρο 993 1βΚΠολΔ βρέθηκε αντιμέτωπη με τη σκόπελο της αυστηρής τυπικότητας, η οποία διέπει το δίκαιο της αναγκαστικής εκτέλεσης Τρόποι άμυνας του τρίτου: Περιορισμός της δυνατότητας άσκησης της ανακοπής του 936ΚΠολΔ κατά της κατάσχεσης από τον τρίτο - σκέψεις επί της δυνατότητας άσκησης της ανακοπής του άρθρου 933ΚΠολΔ. Λόγω των τροποποιήσεων του Ν.2298/1995 και της καθιέρωσης της αρχής της μη αντιταξιμότητας στο άρθρο 936 3ΚΠολΔ, ο τρόπος άμυνας του τρίτου απέναντι στην κατάσχεση που επιβάλλει ο δανειστής του οφειλέτη επί του καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέντος αποκτά ιδιαίτερο ενδιαφέρον. Όπως είναι γνωστό, ο νόμος προβλέπει στο άρθρο 936 1ΚΠολΔ το δικαίωμα άσκησης ανακοπής τρίτου κατά της αναγκαστικής εκτέλεσης, στην περίπτωση που προσβάλλεται δικαίωμά του στο αντικείμενο της εκτέλεσης. Πρόκειται για ένδικο βοήθημα του δικονομικού δικαίου, το οποίο αποβλέπει στην ακύρωση της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτέλεσης λόγω 73 Βλ.σχετικά Γέσιου - Φαλτσή, ο.π. σελ.120. [37]

38 αναγνωρίσεως στο πρόσωπό του τρίτου, επικρατέστερου ουσιαστικού δικαιώματος επί του αντικειμένου της εκτέλεσης 74. Ωστόσο, μετά τις τροποποιήσεις του Ν.2298/1995 προστέθηκε η παράγραφος 3 στο άρθρο 936ΚΠολΔ, η οποία ορίζει ότι «τρίτος που απέκτησε το δικαίωμα από τον καθ ου η εκτέλεση με απαλλοτρίωση που διαρρήχθηκε ως καταδολιευτική κατά τα άρθρα 939επ. του Αστικού Κώδικα, δεν μπορεί να αντιτάξει το δικαίωμα αυτό κατά του επισπεύδοντος που πέτυχε τη διάρρηξη ούτε κατά του υπερθεματιστή και των διαδόχων του». Γίνεται αντιληπτό ότι η διάταξη αυτή εισάγει εξαίρεση από τη διάταξη 936 1ΚΠολΔ, η οποία αναγνωρίζει σε κάθε τρίτο το δικαίωμα άσκησης ανακοπής κατά της αναγκαστικής εκτέλεσης, στην περίπτωση που προσβάλλεται δικαίωμά του στο αντικείμενο της εκτέλεσης. Η ίδια (936 3ΚΠολΔ) τάσσει φραγμό στη δυνατότητα αυτού του τρίτου, ο οποίος απέκτησε μέσω της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης το δικαίωμα του επί του αντικειμένου, να αντιτάξει το δικαίωμά του στον επιτυχόντα τη διάρρηξη δανειστή του καθ ου η εκτέλεση και περαιτέρω στον υπερθεματιστή και στους διαδόχους του, δια της προβολής της ανακοπής του άρθρου 936ΚΠολΔ. Έτσι, καθιερώνεται και ρητά η αρχή της μη αντιταξιμότητας του δικαιώματος που απέκτησε ο τρίτος από την καταδολιευτική απαλλοτρίωση έναντι του συγκεκριμένου δανειστή, η οποία καθίσταται, αυτοδίκαιη συνέπεια της διάρρηξης, και ανατρέχει στο χρόνο της απαλλοτρίωσης, όσον αφορά τις σχέσεις μεταξύ των διαδίκων μερών. Παρά ταύτα, θα ήταν λάθος να σκεφτεί κανείς ότι με αυτή, ο νομοθέτης αποκλείει παντελώς τη δυνατότητα άσκησης της ανακοπής του άρθρου 936ΚΠολΔ από τον τρίτο. Πρέπει λοιπόν, να εξετάσει κανείς αν και υπό ποιες προϋποθέσεις δύναται ο τρίτος να ασκήσει την ανακοπή τρίτου στην περίπτωση που μας απασχολεί. Παρατηρώντας το γράμμα του νόμου στο άρθρο 936 3ΚΠολΔ, παρατηρεί κανείς ότι ο νομοθέτης αποκλείει την άσκηση της ανακοπής αυτής εκ μέρους του τρίτου κατά του επισπεύδοντα δανειστή που πέτυχε τη διάρρηξη, και 74 Βλ. σχετικά Σταματόπουλο, Η δικονομική σχέση μεταξύ του καθ ού η εκτέλεση και του επισπεύδοντος δανειστή, ως καθ ών η ανακοπή τρίτου κατά το άρθρο 936ΚΠολΔ, σελ.80επ. [38]

39 περαιτέρω του υπερθεματιστή και των διαδόχων του. Επομένως, ο τρίτος διατηρεί το δικαίωμα να την ασκήσει κατά οποιουδήποτε άλλου, πέραν των δανειστών που πέτυχαν τη διάρρηξη της μεταβίβασης με τελεσίδικη απόφαση, δηλαδή κατά των εγχειρόγραφων τυχόν δανειστών του οφειλέτη οι οποίοι θα επιδιώξουν να επιβάλλουν κατάσχεση επί του αντικειμένου. Περαιτέρω, άξιο προσοχής είναι το γεγονός ότι ο νόμος αποκλείει τη δυνατότητα προβολής των δικαιωμάτων του τρίτου επί του απαλλοτριωθέντος και κατά του υπερθεματιστή και των διαδόχων του, επεκτείνοντας έτσι κατά κάποιο τρόπο τα στενά όρια της μη αντιταξιμότητας και της σχετικότητας της ενέργειας της αποφάσεως διάρρηξης. Ο υπερθεματιστής, εν προκειμένω, σε καμία περίπτωση δεν πρέπει να θεωρηθεί ως ειδικός διάδοχος του επισπεύδοντος την κατάσχεση δανειστή. Αντίθετα, ο ίδιος καθίσταται πραγματικός διάδοχος του οφειλέτη και όχι του τρίτου. Το δικαίωμα που του αναγνωρίζει προνομιακά ο νόμος μπορεί να δικαιολογηθεί από λόγους ασφάλειας των συναλλαγών. Το αντίθετο άλλωστε, θα εξέθετε σε κίνδυνο τον υπερθεματιστή και τους διαδόχους του και θα κλόνιζε στη συγκεκριμένη περίπτωση την εμπιστοσύνη του κοινού στο θεσμό του πλειστηριασμού. Ενόψει της αδυναμίας του τρίτου να ασκήσει την ανακοπή του άρθρου 936 ΚΠολΔ, θα μπορούσε να διερωτηθεί κανείς για το εάν είναι δυνατή η άσκηση της ανακοπής του 933ΚΠολΔ εκ μέρους του τρίτου. Εκ πρώτης όψεως η απάντηση φαίνεται αρνητική διότι ο τρίτος εμφανίζεται ξένος ως προς τη διαδικασία της εκτέλεσης και σε καμία περίπτωση ως καθ ου. Ενόψει όμως της αναγνώρισης του δικαιώματος της άσκησης της ανακοπής του 933ΚΠολΔ και από τους δανειστές του καθ ου η εκτέλεση, το ενδεχόμενο αυτό, θα μπορούσε να ευδοκιμήσει στην περίπτωση που ο τρίτος θα ήταν και δανειστής του οφειλέτη, πολλώ δε μάλλον στην περίπτωση του άρθρου 88ΚΠολΔ, ήτοι της σχέσης οφειλέτη και δικονομικού εγγυητή. Άλλη πιθανή περίπτωση θα ήταν εάν πράγματι υφίστατο αναγκαστική ομοδικία μεταξύ οφειλέτη και τρίτου. Πέραν όμως αυτής της περιπτώσεως, ο τρίτος μπορεί να ασκήσει την ανακοπή του άρθρου 933ΚΠολΔ σε συνδυασμό με την ανακοπή του 979 2ΚΠολΔ, έναντι των άλλων εγχειρόγραφων δανειστών του οφειλέτη που αναγγέλθηκαν στον πλειστηριασμό προς ικανοποίησή τους. [39]

40 Ο τρίτος, τέλος, δικαιούται να προβεί σε προσφορά και υποκατάσταση κατά το άρθρο 319ΑΚ, ώστε να αποφευχθεί η κατάσχεση του αντικειμένου. Παρόμοια είναι και η θέση του ειδικού διαδόχου του τρίτου έναντι του επιτυχόντος τη διάρρηξη δανειστή. Ωστόσο, ως προς αυτόν πρέπει πρώτα να γίνει διάκριση εάν αυτός απέκτησε το αντικείμενο, προ της απαγγελίας της αποφάσεως επί της διάρρηξης όσον αφορά τα κινητά και προ της καταχώρισης της αγωγής διάρρηξης στα βιβλία διεκδικήσεων του οικείου υποθηκοφυλακείου (220 ΚΠολΔ) σε ότι αφορά τα ακίνητα, ή μετά. Εφόσον η μεταβίβαση έλαβε χώρα πριν από τα ανωτέρω κρίσιμα χρονικά σημεία, ο ειδικός διάδοχος του τρίτου προστατεύεται κατά τις διατάξεις ΑΚ. Εάν όμως ο δανειστής του οφειλέτη πετύχει τη διάρρηξη αυτοτελώς προς καθέναν από αυτούς προσωπικά, ισχύει ό,τι σημειώθηκε ανωτέρω για τον τρίτο. Αποστερούνται, δηλαδή, και οι ίδιοι του δικαιώματος να προβάλλουν την ανακοπή του άρθρου 936ΚΠολΔ κατά του εν λόγω δανειστή. Το δικαίωμα όμως αυτό το διατηρούν απέναντι στους τυχόν εγχειρόγραφους δανειστές του οφειλέτη που δεν αιτήθηκαν τη διάρρηξη και επιχειρούν να επιβάλλουν κατάσχεση επί του απαλλοτριωθέντος. Ένα άλλο μέσο έννομης προστασίας του τρίτου, εφόσον συντρέχει και η προϋπόθεση του εννόμου συμφέροντος, αποτελεί η ιδιώνυμη ανακοπή του άρθρου 954 4ΚΠολΔ κατά της κατασχετήριας έκθεσης με αίτημα τη διόρθωσή της. Η ανακοπή αυτή, η οποία θεσπίστηκε επίσης με το Ν.2298/1995 προς αντικατάσταση της αίτησης διόρθωσης του προγράμματος πλειστηριασμού, ασκείται σύμφωνα με το άρθρο 954 4ΚΠολΔ και δεν οδηγεί στην ακύρωση της κατάσχεσης μα ούτε και προσβάλλει το κύρος των πράξεων της εκτέλεσης. Σκοπός της άσκησής της είναι η επίτευξη του μεγαλύτερου πλειστηριάσματος. Υπό την έννοια αυτή, έννομο συμφέρον δικαιολογούν τόσο ο καθ ου, όσο και ο δανειστής, μα και ο τρίτος, καθώς ο δανειστής πρόκειται να ικανοποιηθεί από το ίδιο το αντικείμενο ενώ το τυχόν υπόλοιπο θα ανήκει στον τρίτο Σχέση του διαρρήξαντος δανειστή με τους δανειστές του οφειλέτη και του τρίτου (κυρίως τους εμπραγμάτως ασφαλισμένους). Όπως έγινε λόγος, μετά τη διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, τα καταδολιευτικώς απαλλοτριωθέντα κινητά και ακίνητα κατάσχονται μόνο [40]

41 από το δανειστή που πέτυχε τη διάρρηξη ως περιουσιακά στοιχεία του οφειλέτη, χωρίς να απαιτείται αναμεταβίβασή τους στον οφειλέτη. Άλλοι δανειστές του οφειλέτη δεν δικαιούνται να αναγγελθούν στον πλειστηριασμό ακόμη και αν έχουν τίτλο εκτελεστό κατά του οφειλέτη, αφού γι αυτούς το πράγμα ανήκει πλέον στον τρίτο 75. Οι ενυπόθηκοι δανειστές του οφειλέτη ωστόσο μπορούν να ασκήσουν την εμπράγματη αγωγή του άρθρου 1291 ΑΚ. Περαιτέρω το ζήτημα της συγκρούσεως των συμφερόντων του διαρρήξαντος δανειστή και των δανειστών του τρίτου δεν έχει γίνει αντικείμενο νομοθετικής ρύθμισης, παρά το γεγονός ότι η σύγκρουση αυτή παρουσιάζεται οξεία. Αφού, όπως αναφέρθηκε, για οποιονδήποτε άλλον δανειστή εκτός από τον διαρρήξαντα, είτε του απαλλοτριώσαντος, είτε του τρίτου το απαλλοτριωθέν πράγμα ανήκει στον τρίτο, εγκύρως λοιπόν οι δανειστές του τρίτου εγγράφουν εμπράγματο βάρος σε αυτό, είτε η εγγραφή αυτή λαμβάνει χώρα πριν την καταχώρηση της αγωγής διάρρηξης στα βιβλία διεκδικήσεων, είτε και μεταγενέστερα. Σε ότι αφορά όμως τον δανειστή που πέτυχε τη διάρρηξη, γίνεται δεκτό ότι και το συμφέρον των εμπραγμάτως ασφαλισμένων δανειστών του τρίτου, που γνώριζαν ότι, κατά τον χρόνο της κτήσεως του δικαιώματός τους, τμήμα της υπέγγυας σ αυτούς περιουσίας του οφειλέτη τους ανήκε σε αυτόν λόγω καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, θα πρέπει να υποχωρεί έναντι του διαρρήξαντος δανειστή κατ εφαρμογή του άρθρου 944 παρ.1 ΑΚ. Κρίσιμο χρονικό σημείο δηλαδή για να διαπιστώσουμε αν ο ενυπόθηκος δανειστής του τρίτου είναι άξιος προστασίας αποτελεί η καταχώρηση της αγωγής διάρρηξης στα βιβλία διεκδικήσεων (220 ΚΠολΔ). Αναλυτικότερα, οι εμπραγμάτως ασφαλισμένοι δανειστές του τρίτου που απέκτησαν το δικαίωμά τους πριν την ως άνω καταχώρηση στα οικεία βιβλία δεν θίγονται από τη διάρρηξη. Ο δανειστής που πέτυχε τη διάρρηξη θα πρέπει να επιδιώξει τη διάρρηξη και έναντι του ενυπόθηκου (ή ενεχυρούχου) δανειστή. Στην περίπτωση που κριθεί ότι δεν συντρέχουν στο πρόσωπο του ενυπόθηκου δανειστή οι προϋποθέσεις των άρθρων ΑΚ ή δεν επιδιωχθεί η περαιτέρω διάρρηξη και έναντι αυτού, τότε ο εμπραγμάτως 75 Βλ.σχετικά ΕφΠατρών 639/2009, ΕφΘεσ. 109/2008. [41]

42 ασφαλισμένος δανειστής θα διαθέτει προνόμιο έναντι του διαρρήξαντα εγχειρόγραφου δανειστή του απαλοτριώσαντος 76. Αντίθετα οι δανειστές του τρίτου που απέκτησαν εμπράγματη εξασφάλιση μετά την καταχώρηση της αγωγής στα βιβλία διεκδικήσεων καθώς και οι εγχειρόγραφοι δανειστές του τρίτου μπορούν να ικανοποιηθούν μόνο από το τυχόν υπόλοιπο του πλειστηριάσματος μετά την ικανοποίηση του διαρρήξαντος που επέσπευσε την αναγκαστική εκτέλεση. Ενόψει όμως και της διάταξης του άρθρου 1005 παρ.3 του ΚΠολΔ κατά την οποία με την καταβολή από τον υπερθεματιστή του πλειστηριάσματος επέρχεται απόσβεση όλων των εγγεγραμμένων βαρών, προκειμένου ο υπερθεματιστής να αποκτήσει το ακίνητο ελεύθερο από βάρη, ανακύπτει οξύ το ερώτημα, πως θα περιέλθουν στη γνώση του υπαλλήλου του πλειστηριασμού οι απαιτήσεις των δανειστών του τρίτου, έτσι ώστε οι ως άνω ενυπόθηκοι δανειστές να ικανοποιηθούν προνομιακά, έναντι του εγχειρόγραφου διαρρήξαντα δανειστή και οι εγχειρόγραφοι δανειστές του τρίτου να μπορέσουν να συμμετάσχουν στην τυχόν διανομή του υπόλοιπου πλειστηριάσματος, το οποίο ανήκει στον τρίτο, ο οποίος είναι οφειλέτης τους; Μόνη λύση σύμφωνα με κάποιους συγγραφείς 77 απομένει το παραδεκτό της αναγγελίας των δανειστών του τρίτου, προκειμένου οι ενυπόθηκοι δανειστές που απέκτησαν το προνόμιό τους πριν την καταχώρηση της αγωγής διάρρηξης στα οικεία βιβλία διεκδικήσεων, να ικανοποιηθούν προνομιακά έναντι του εγχειρόγραφου καταδολιευθέντα δανειστή, ενώ οι λοιποί δανειστές του τρίτου να συμμετάσχουν στη διανομή του πλειστηριάσματος που θα περισσέψει. Στην αναγγελία όμως αυτή δεν αναγνωρίζεται δύναμη και ενέργεια αναγκαστικής κατάσχεσης επί του απαλλοτριωθέντος, προσδίδεται απλώς σε αυτήν η λειτουργία εκείνη που συναρτάται με την πλειστηρίαση, δημιουργείται δηλαδή αξίωση για συμμετοχή στη διανομή του πλειστηριάσματος, μετά την ικανοποίηση του επισπεύδοντος δανειστή. Οι υποστηρικτές της άποψης αυτής επιλύουν το πρόβλημα της πληροφόρησης 76 Βλ. σχετικά ΕφΠατρών 639/ Βλ. σχετικα Αυγουστιανάκη ο.π. σελ , Νικολόπουλο, «παρατηρήσεις στις νέες διατάξεις του δικαίου της αναγκαστικής εκτέλεσης του ν. 2298/1995» στη Δίκη 27 σελ. 533 επ. [42]

43 των ενυπόθηκων δανειστών του τρίτου σχετικά με την επίσπευση της διαδικασίας του πλειστηριασμού εναντίον του απαλλοτριώσαντος μη οφειλέτη τους μέσω της αναγνώρισης της υποχρέωσης της κατ άρθρο 999 παρ.3 ΚΠολΔ επιδόσεως της περιλήψεως της εκθέσεως κατασχέσεως και στους εμπραγμάτως ασφαλισμένους δανειστές του τρίτου, με ποινή μάλιστα την απόλυτη ακυρότητα του πλειστηριασμού (999 παρ.4 ΚΠολΔ), οι οποίοι έτσι τελούν εν γνώσει της επισπευδόμενης κατά του απαλλοτριώσαντος εκτελεστικής διαδικασίας. Η αντίθετη άποψη που αποκλείει τη δυνατότητα αναγγελίας στους δανειστές του τρίτου, ερείδεται στο σκεπτικό ότι η αναγκαστική εκτέλεση στρέφεται μόνο κατά του οφειλέτη. Ο πλειστηριασμός δεν χωρεί κατά του τρίτου. Εφόσον δεν υπάρχει εκτέλεση κατά του τρίτου δεν νοείται ούτε κατάταξη έναντι αυτού. Το τυχόν περίσσευμα του πλειστηριάσματος ανήκει βέβαια στον τρίτο που έχει αξίωση έναντι του συμβολαιογράφου προς απόδοσή του. Συνεπώς οι ατομικοί δανειστές του θα μπορούν να το κατάσχουν στα χέρια του συμβολαιογράφου με τη διαδικασία της κατάσχεσης εις χείρας τρίτου Αποτελέσματα της διάρρηξης υπέρ των δανειστών μη χρηματικών απαιτήσεων Αφού όπως αναφέρθηκε και παραπάνω κρατεί πλέον η άποψη που δέχεται την υπαγωγή και των μη χρηματικών αξιώσεων στη ρύθμιση των ΑΚ 939 επ., είναι σημαντικό να εξετάσουμε τα αποτελέσματα της διάρρηξης στο πεδίο της εκτέλεσης και σε αυτή την περίπτωση. Ο εκ προσυμφώνου αγοραστής ακινήτου θα μπορεί μετά τη δικαστική απαγγελία της διάρρηξης να στραφεί απευθείας κατά του οφειλέτη και να επιδιώξει την καταδίκη του σε δήλωση βουλήσεως (949 ΚΠολΔ). Δεν απαιτείται ούτε σε αυτήν την περίπτωση αναμεταβίβαση του ακινήτου από τον τρίτο στον οφειλέτη, θα πρέπει όμως προηγουμένως να σημειωθεί η απόφαση που απαγγέλει τη διάρρηξη στο περιθώριο της μεταγραφής της απαλλωτριωτικής πράξης. Ο τρίτος ούτε σε αυτήν την περίπτωση θα μπορεί να αντιτάξει το δικαίωμα που απέκτησε με την απαλλοτρίωση που διαρρήχθηκε. 78 Βλ. σχετικά Κλαβανίδου, «Η καταδολίευση των δανειστών μετά τον Ν. 2298/1995», ΕλλΔ/νη 36,σελ [43]

44 5. Συμπερασματικές σκέψεις Στο πλαίσιο της παρούσας μελέτης καταβλήθηκε προσπάθεια να αναδειχθεί ο γενικός προβληματισμός σχετικά με τις επιπτώσεις της διάρρηξης καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης υπό το πρίσμα αφενός μεν του τρόπου επέλευσης των αποτελεσμάτων της διάρρηξης, αφετέρου δε των επιπτώσεων αυτής (της διάρρηξης) στα δικαιώματα των τρίτων. Αναφορικά με την ενέργεια της διάρρηξης, με τις νέες ρυθμίσεις προσδόθηκε άμεση εμπράγματη ενέργεια στη διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, η οποία συνίσταται τόσο στη δυνατότητα κατάσχεσης του αντικειμένου της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης από το δανειστή που πέτυχε τη διάρρηξη, ως περιουσιακού στοιχείου του οφειλέτη, χωρίς να απαιτείται αναμεταβίβαση αυτού από τον τρίτο στον οφειλέτη όσο και στον αποκλεισμό της δυνατότητας του τρίτου που απέκτησε με την καταδολιευτική δικαιοπραξία να αντιτάξει το δικαίωμα του είτε κατά του επισπεύδοντος δανειστή είτε κατά του υπερθεματιστή και των διαδόχων του. Ωστόσο, αν και οι παραπάνω ρυθμίσεις κρίνονται επιδοκιμαστέες ως προς το περιεχόμενό τους, δημιουργούν αναντιστοιχία ανάμεσα στο δικονομικό και το ουσιαστικό δίκαιο. Η ρύθμιση των συνεπειών της διάρρηξης ανήκει συστηματικά στο οικείο κεφάλαιο του Αστικού Κώδικα και εκεί έπρεπε να ενταχθεί, προκειμένου να αποφευχθεί η ανάγκη ερμηνείας των διατάξεων του Αστικού Κώδικα μέσω των νέων ρυθμίσεων. Κατά συνέπεια θα ήταν σκόπιμο να τροποποιηθούν και οι σχετικές διατάξεις του Αστικού Κώδικα προς την ίδια κατεύθυνση. Περαιτέρω εύλογη ήταν η επιλογή του νομοθέτη να προσθέσει στις εγγραπτέες στα βιβλία διεκδικήσεων αγωγές του άρθρου 220 ΚΠολΔ και την αγωγή διάρρηξης. Με αυτόν τον τρόπο προέταξε το συμφέρον του διαρρήξαντος δανειστή έναντι των συμφερόντων των τρίτων που αποκτούν εμπράγματα δικαιώματα στο ακίνητο, αφού με την καταχώρηση της αγωγής διάρρηξης στα βιβλία διεκδικήσεων, ο διαρρήξας δανειστής απολαμβάνει προστασία σε πολύ προγενέστερο χρονικό σημείο από αυτό της σημείωσης της τελεσίδικης απόφασης στο βιβλίο μεταγραφών. [44]

45 Οι νέες ρυθμίσεις έχουν επιλύσει σε μεγάλο βαθμό πολλά ερμηνευτικά ζητήματα του θεσμού της διάρρηξης τα οποία είχαν οδηγήσει στην περιθωριοποίησή του και φαίνεται να τον καθιστούν θεσμό κυρίαρχης σημασίας για την προστασία των συμφερόντων του δανειστή έναντι των «υπερχρεωμένων οφειλετών». [45]

46 ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ - ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ Μιχάλης. Αυγουστιανάκης, Η διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή, Βασίλειος Βαθρακοκοίλης, ΕΡΝΟΜΑΚ, Ερμηνεία - Νομολογία Αστικού Κώδικα (κατ άρθρο) Τόμος Γ, Ημιτόμος Γ, Ειδικό Ενοχικό, Άρθρα , Αθήνα, Βασίλειος Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική Νομολογιακή Ανάλυση (κατ άρθρο) Τόμος Ε, Άρθρα , Αθήνα, Βασίλειος Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική Νομολογιακή Ανάλυση (κατ άρθρο) Τόμος ΣΤ, Άρθρα , Αθήνα, Πελαγία Γέσιου - Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση - Γενικό Μέρος, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσαλονίκη, Πελαγία Γέσιου - Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση - Ειδικό Μέρος, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσαλονίκη, Απ.Γεωργιάδης /Μιχ. Σταθόπουλος, Αστικός Κώδιξ, κατ άρθρο ερμηνεία, IV, Ειδικό Ενοχικό, άρθρα , Εκδόσεις Π.Ν. Σάκκουλας. Ιωάννης Καράκωστας και Συνεργάτες, Αγωγές και Αιτήσεις Αστικού Δικαίου & Άμυνα Εναγομένου, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, Κωνστ. Καυκάς /Δημ. Καυκάς, Ενοχικόν Δίκαιον (ερμηνεία κατ άρθρον), Ειδικόν μέρος, Τόμος Β, Έκδοσις Έβδομη, Εκδόσεις Αφοί Π. Σάκκουλα, Αθήναι - Θεσσαλονίκη, Δέσποινα Κλαβανίδου, Η καταδολίευση δανειστών μετά το Ν2298/1995, Δ/νη 36/1463 επ. Πάνος Κορνηλάκης, Ειδικό Ενόχικό Δίκαιο Ι, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, [46]