«ΕΛΕΥΘΕΡΗ ΗΜΟΚΡΑΤΙΚΗ ΤΑΞΗ ΚΑΙ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΑ

Εθνικό και Καποδιστριακό Παν/µιο Αθηνών Τµήµα Νοµικής Τοµέας ηµοσίου ικαίου Μάθηµα: Σύνθεση ηµοσίου ικαίου Υπεύθυνος Καθηγητής: Ανδρέας Γ. ηµητρόπουλος «ΕΛΕΥΘΕΡΗ ΗΜΟΚΡΑΤΙΚΗ ΤΑΞΗ ΚΑΙ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΑ ΙΚΑΙΩΜΑΤΑ» Επιµέλεια: Μπόζια Αθανασία Αριθµός Μητρώου: 1340200201056 Τηλέφωνο οικίας: 2107703913 Κινητό: 6947933767 e-mail: zoinansi@yahoo.gr

ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ...1 1)ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ...2 2) ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΤΟ ΘΕΜΑ...2 3)ΤΑ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΑ ΙΚΑΙΩΜΑΤΑ...3 ΣΤΑ ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΑ...3 4)Η ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΒΑΣΙΚΗΣ ΙΣΧΥΟΣ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ...6 5)Η ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑ...8 6)Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΥ...10 7)ΤΑ ΟΡΙΑ ΤΩΝ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΩΝ...11 8)ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΙ ΣΤΗΝ ΓΕΝΙΚΗ ΚΥΡΙΑΡΧΙΚΗ ΣΧΕΣΗ...12 9)Η ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΤΩΝ ΟΡΙΟΘΕΤΗΣΕΩΝ...13 10)ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΑ ΠΑΡΑ ΕΙΓΜΑΤΑ ΚΑΙ ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ...17 11)ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ...32 12)ΠΕΡΙΛΗΨΗ...33 13)ΛΗΜΜΑΤΑ...34 14)ΠΙΝΑΚΑΣ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ...35 15) ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ...36 1

1)ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΚ ΑΠ Άρθρ. Βλ. ιοικεφαθ επ. ΕφΘεσ ΕφΠειρ ΓΟΣ Εκδ. πρβλ. Σ ΣτΕ Αστικός Κώδικας Άρειος Πάγος Άρθρο Βλέπε ιοικητικό Εφετείο Αθηνών επόµενα Εφετείο Θεσσαλονίκης Εφετείο Πειραιώς Γερµανικό Οµοσπονδιακό ικαστήριο Έκδοση παράβαλε Σύνταγµα Συµβούλιο της Επικρατείας 2) ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΤΟ ΘΕΜΑ Μέσα από την εργασία αυτή θα γίνει µια προσπάθεια παρουσίασης της λειτουργίας των συνταγµατικών δικαιωµάτων στην σύγχρονη έννοµη τάξη. Ξεκινώντας από την αναφορά στα παλαιότερα ελληνικά Συντάγµατα και τα συνταγµατικά δικαιώµατα που αυτά περιείχαν, θα έχουµε την δυνατότητα να δούµε την εξέλιξή τους στο νοµικό χώρο και χρόνο. Στη συνέχεια επισηµαίνονται τα σηµαντικότερα σηµεία της θεωρίας των συνταγµατικών δικαιωµάτων: την «αρχή της βασικής ισχύος» τους, καθώς αυτά καταρχήν εφαρµόζονται σε όλες τις έννοµες σχέσεις και ως προς όλο τους το περιεχόµενο. Αξιοσηµείωτη είναι η αναφορά στο ζήτηµα της «τριτενέργειας» και στην εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων στο ιδιωτικό δίκαιο, αλλά και στο ρόλο του κοινωνικού κράτους. Η έννοια και τα όρια των περιορισµών θα δώσουν την δυνατότητα στον αναγνώστη να γνωρίσει το κεφάλαιο το οποίο αποτελεί κεντρική έννοια της θεωρίας των συνταγµατικών δικαιωµάτων, διότι οι περιορισµοί αποτελούν το «νοµικό εχθρό» του δικαιώµατος. Εκτενής είναι η αναφορά λειτουργία της γενικής κυριαρχικής σχέσης, η οποία διαµορφώνεται νοµικά ως περιοχή οριοθετήσεων και όχι περιορισµών. Οι περιορισµοί δεν είναι ανεκτοί στη γενική σχέση, ως 2

αντίθετοι στο Σύνταγµα και στη φιλελεύθερη δηµοκρατική τάξη, γι αυτό και χρησιµοποιούνται οι οριοθετήσεις. Τέλος, ο σχολιασµός και η εξέταση νοµολογιακών παραδειγµάτων δίνει µια πλήρη εικόνα στην εξέταση του θέµατος και το εξαντλεί αντιµετωπίζοντας πρακτικά τα ερωτήµατα που τέθηκαν και τα ζητήµατα που αναπτύχθηκαν σε όλη την εργασία. 3)ΤΑ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΑ ΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΣΤΑ ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΑ Το Σ της Επιδαύρου (1822) περιλαµβάνει ιδιαίτερο τµήµα µε τον τίτλο «Περί των Γενικών ικαιωµάτων των κατοίκων της Επικρατείας της Ελλάδος», στο οποίο ιδιαίτερη θέση επιφυλάσσεται στην αρχή της ισότητας. Προστατεύεται επίσης η ιδιοκτησία, η τιµή και η ασφάλεια των Ελλήνων. Το Σ του Άστρους (1823) περιέχει επίσης ιδιαίτερο κεφάλαιο µε τον τίτλο «Περί των Πολιτικών ικαιωµάτων των Ελλήνων», µε το οποίο παρέχεται πληρέστερη συνταγµατική προστασία. Εκτός από την ισότητα Ελλήνων και αλλοδαπών, προστατεύονται η ιδιοκτησία, τιµή και ασφάλεια όλων των ανθρώπων. Προστατεύονται, επίσης, η ελευθερία της σκέψης και έκφρασης των πεποιθήσεων και η ελευθερία του Τύπου. Ρητή αναφορά γίνεται στην ελευθερία (µε την έννοια της µη δουλείας) όλων των ανθρώπων. Συστηµατικότερη και πληρέστερη είναι η κατοχύρωση των συνταγµατικών δικαιωµάτων στο Σ της Τροιζήνας (1827) στο ιδιαίτερο κεφάλαιο, µε τον επαναλαµβανόµενο πλέον τίτλο: «ηµόσιον ίκαιον των Ελλήνων». Εκτός από την κατοχύρωση της ισότητας, της ζωής, της τιµής και της ιδιοκτησίας, κατοχυρώνεται ρητά η προσωπική ελευθερία: «Ο νόµος ασφαλίζει την προσωπικήν εκάστου ελευθερίαν, κανείς δεν ηµπορεί να εναχθή ή φυλακωθή ειµή κατά τους νοµικούς τύπους»(άρθρο 11). Γίνεται ρητή µνεία της αναγκαστικής απαλλοτρίωσης(άρθρο 17) και απαγορεύονται οι δηµεύσεις και τα βασανιστήρια(άρθρο 18). Ρητά ορίζεται ότι: «Ο νόµος δεν ηµπορεί να έχει οπισθενεργόν δύναµιν»(άρθρο 19). Το Σ του 1844 ρυθµίζει τα συνταγµατικά δικαιώµατα µε τις διατάξεις δώδεκα άρθρων του στο Κεφάλαιο «Περί του ηµοσίου ικαίου των Ελλήνων»(άρθρα 3-14). Του κεφαλαίου προτάσσεται η αρχή της ισότητας(άρθρο 3) και ακολουθεί η προσωπική ελευθερία(άρθρο 4), η συνταγµατική ρύθµιση της σύλληψης και του αυτοφώρου εγκλήµατος(άρθρο 5) και η αρχή «ουδεµία ποινή άνευ νόµου» (άρθρο 6). Κατοχυρώνεται, επίσης, το δικαίωµα του αναφέρεσθαι 3

(άρθρο 7), το άσυλο της κατοικίας(άρθρο 8), η ελευθερία(µη δουλεία) (άρθρο 9), η ελευθερία έκφρασης και Τύπου(άρθρο 10), η δωρεάν παιδεία (άρθρο 11), η ιδιοκτησία και η αναγκαστική απαλλοτρίωση(άρθρο 12), η απαγόρευση των βασανιστηρίων και της γενικής δήµευσης(άρθρο 13) και το απόρρητο των επιστολών(άρθρο 14). 1 Το Σ 1864 στο οµότιτλο Κεφάλαιο επαναλαµβάνει, πολλές φορές αναδιατυπώνοντας, τις αναφερόµενες στα συνταγµατικά δικαιώµατα διατάξεις του Σ, αλλά επιφέρει και νέες ρυθµίσεις (Σ 1864 άρθρα 3-20). Μεταξύ άλλων κατοχυρώνονται η αρχή του νόµιµου ή φυσικού δικαστή (άρθρο 8), το δικαίωµα του συνέρχεσθαι (άρθρο 11), του συνεταιρίζεσθαι (άρθρο 12), και ρυθµίζεται ο όρκος (άρθρο 15). Η προστασία των συνταγµατικών δικαιωµάτων συµπληρώνεται µε την αναθεώρηση του 1911 (Σ 1911 άρθρο 3-20). Το Σ ρυθµίζει τα συνταγµατικά δικαιώµατα µε τις διατάξεις 22 άρθρων του. Με το Σ αυτό κατοχυρώνονται η αρχή της ισότητας (άρθρο 6), η ζωή, τιµή και ελευθερία (άρθρο7), η αρχή «ουδεµία ποινή ανευ νόµου» (άρθρο 8), η αρχή του νόµιµου δικαστή (άρθρο 9), η προσωπική ελευθερία (άρθρο 10), ρυθµίζονται η σύλληψη και το αυτόφωρο έγκληµα (άρθρο 11), όπως επίσης και τα πολιτικά εγκλήµατα (άρθρο 12), το δικαίωµα του συνέρχεσθαι (άρθρο 13), του συνεταιρίζεσθαι (άρθρο 14), το άσυλο κατοικίας (άρθρο 15), η ελευθερία έκφρασης και η ελευθερία Τύπου (άρθρο 16), απαγορεύονται τα βασανιστήρια, η γενική δήµευση και ο πολιτικός θάνατος (άρθρο 17), κατοχυρώνεται το απόρρητο των επιστολών (άρθρο 18), η ιδιοκτησία και η αναγκαστική απαλλοτρίωση (άρθρο 19), ρυθµίζονται ζητήµατα που αφορούν τις διαθήκες (άρθρο 20), προστατεύονται η τέχνη, η επιστήµη και η διδασκαλία (άρθρο 21), η εργασία (άρθρο 22), η εκπαίδευση (άρθρο 23), ο γάµος (άρθρο 24), το δικαίωµα του αναφέρεσθαι (άρθρο 25), και τελικά ρυθµίζεται και ο όρκος (άρθρο 27). 2 Το Σ του 1952 ρυθµίζει επίσης τα συνταγµατικά δικαιώµατα στο «Περί του ηµοσίου ικαίου των Ελλήνων» Κεφάλαιο, µε τις διατάξεις 18 άρθρων του ( Σ 1952 άρθρα 3-20). Με τις διατάξεις αυτές κατοχυρώνονται η αρχή της ισότητας (άρθρο 3), η προσωπική ελευθερία (άρθρο 4), ρυθµίζονται η σύλληψη και το αυτόφωρο έγκληµα (άρθρο 5), τα πολιτικά κόµµατα (άρθρο 6), η αρχή «ουδεµία ποινή άνευ νόµου» (άρθρο 7), η αρχή του νόµιµου ή φυσικού δικαστή (άρθρο 8), το δικαίωµα του αναφέρεσθαι (άρθρο 9), του συνέρχεσθαι (άρθρο 10), του συνεταιρίζεσθαι (άρθρο 11), το άσυλο της 1 Βλ. ηµητρόπουλο, Συνταγµατικά ικαιώµατα, Γενικό Μέρος, σελ.16, εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα 2005. 2 Βλ. ηµητρόπουλο, Συνταγµατικά ικαιώµατα, Γενικό Μέρος, σελ. 17, εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα 2005. 4

κατοικίας (άρθρο 12), προστατεύονται η ζωή και η ελευθερία (άρθρο 13), η ελευθερία έκφρασης και η ελευθερία του Τύπου (άρθρο 14), ρυθµίζεται ο όρκος (άρθρο 15), κατοχυρώνονται η δωρεάν παιδεία (άρθρο16), η ιδιοκτησία και η αναγκαστική απαλλοτρίωση (άρθρο 17).Απαγορεύονται τα βασανιστήρια, η γενική δήµευση και ο πολιτικός θάνατος (άρθρο 18) και κατοχυρώνεται το απόρρητο των επιστολών (άρθρο 20). Στο ισχύον ελληνικό Σύνταγµα τα συνταγµατικά δικαιώµατα ρυθµίζονται στο δεύτερο µέρος µε τον τίτλο «ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα» ( Σ 1975 άρθρα 4-25).Η αναθεώρηση του 1986 δεν έθιξε ζητήµατα συνταγµατικών δικαιωµάτων, ενώ αντίθετα η αναθεώρηση του 2001 ρύθµισε πολλά σχετικά ζητήµατα. Στο ισχύον ελληνικό Σ, όπως και στα προηγούµενα, προτάσσεται η αρχή της ισότητας (άρθρο 4) και ακολουθεί η κατοχύρωση της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (άρθρο 5). Ρυθµίζονται η σύλληψη και το αυτόφωρο έγκληµα (άρθρο 6), κατοχυρώνεται η αρχή «ουδεµία ποινή άνευ νόµου» και απαγορεύονται τα βασανιστήρια και η γενική δήµευση (άρθρο 7). Κατοχυρώνονται, επίσης, η αρχή του νόµιµου ή φυσικού δικαστή (άρθρο 8), το άσυλο της κατοικίας (άρθρο 9), το δικαίωµα του αναφέρεσθαι (άρθρο 10), το δικαίωµα του συνέρχεσθαι (άρθρο 11), του συνεταιρίζεσθαι (άρθρο 12), η θρησκευτική ελευθερία ( άρθρο 13), η ελευθερία έκφρασης και η ελευθερία Τύπου (άρθρο 14), η ραδιοτηλεόραση (άρθρο 15), η τέχνη, η επιστήµη, η έρευνα και η διδασκαλία, η παιδεία (άρθρο 16), η ιδιοκτησία και η αναγκαστική απαλλοτρίωση (άρθρα 17 & 18), το απόρρητο των επιστολών (άρθρο 19), η παροχή έννοµης προστασίας (άρθρο 20), ο γάµος και η οικογένεια (άρθρο 21), η εργασία (άρθρο 22), η συνδικαλιστική ελευθερία (άρθρο 23) και το περιβάλλον (άρθρο 24). Με την αναθεώρηση του 2001 έγιναν στο κεφάλαιο των συνταγµατικών δικαιωµάτων οι παρακάτω παρεµβάσεις: Άρθρα: 4 (ερµηνευτική δήλωση), 5 παρ. 4 και 5 (ατοµικά διοικητικά µέτρα και προστασία της γενετικής ταυτότητας), 5 Α (δικαίωµα στην πληροφόρηση), 6 παρ. 4 (ανώτατο όριο προφυλάκισης), 7 παρ. 3 (θανατική ποινή), 9 Α (προστασία προσωπικών δεδοµένων), 10 παρ. 3 (παροχή πληροφοριών και χορήγηση εγγράφων), 12 παρ. 4 (κατάργηση περιορισµών του δικαιώµατος του συνεταιρίζεσθαι για τους δηµοσίους υπαλλήλους), 14 παρ. 5 και 7 (προστασία προσωπικότητας από ΜΜΕ), 15 παρ. 2 (καθεστώς ραδιοτηλεόρασης), 17 (απαλλοτρίωση), 19 παρ. 2 και 3 (απόρρητο επιστολών και επικοινωνίας ), 21 παρ. 5 και 6 (δηµογραφική πολιτική και άτοµα µε αναπηρίες), 22 (ΣΣΕ από δηµοσίους υπαλλήλους), 24 (προστασία περιβάλλοντος), 25 (γενικά περί ατοµικών δικαιωµάτων αναλογικότητα), 116 παρ. 2 Σ (θετικά µέτρα υπέρ των γυναικών). 5

Στη σύγχρονη έννοµη τάξη, 3 η διασφάλιση των ανθρωπίνων δικαιωµάτων δεν είναι απλά ιδιωτική υπόθεση, αλλά αποτελεί κρατικό σκοπό. Σε αντίθεση προς το παλιό κράτος αποχής, στο σύγχρονο συνταγµατικό πλαίσιο τα συνταγµατικά δικαιώµατα τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους ( άρθρο 25 παρ. 3 Σ ). Η προστασία των θεµελιωδών δικαιωµάτων βαίνει παράλληλα προς την µεταβολή του κράτους, από κράτος αποχής σε προστατευτικό κράτος δικαίου. Σύµφωνα µε τη συνταγµατική επιταγή, όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν τη ανεµπόδιστη άσκησή τους. Μάλιστα µε την συνταγµατική αναθεώρηση του 2001, το άρθρο 25 παρ. 1 θέτει ως κρατική αποστολή τη διασφάλιση όχι µόνο της ανεµπόδιστης, αλλά και της αποτελεσµατικής, άσκησης των θεµελιωδών δικαιωµάτων εντείνοντας ακόµη περισσότερο την κρατική υποχρέωση για προστασία των ατοµικών δικαιωµάτων. Κάθε κρατικό όργανο αποτελεί κατά το Σ εγγυητή της άσκησης των θεµελιωδών δικαιωµάτων από κάθε φορέα. Η συνταγµατική επιταγή απευθύνεται σε όλα τα κρατικά όργανα, προστατεύει όλους τους φορείς και αναφέρεται όχι απλά και µόνον στην άσκηση, αλλά στην ακώλυτη, στην ανεµπόδιστη άσκηση των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Η προστατευτική υποχρέωση δεν έχει ως αποδέκτες τους ιδιώτες. Το κράτος όµως δικαιούται να αξιώνει από όλους τους πολίτες την εκπλήρωση του χρέους της κοινωνικής και εθνικής αλληλεγγύης ( άρθρο 25 παρ. 4 Σ ). Η σε βάρος των ιδιωτών προστατευτική υποχρέωση απαιτεί την µεσολάβηση νόµου. 4 4)Η ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΒΑΣΙΚΗΣ ΙΣΧΥΟΣ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ Σύµφωνα µε την αρχή της βασικής ισχύος των συνταγµατικών δικαιωµάτων, καταρχήν όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα εφαρµόζονται σε όλες τις έννοµες σχέσεις και ως προς όλο τους το περιεχόµενο. Η αρχή της βασικής ισχύος αποτελεί τη συνταγµατική βάση της όλης εφαρµογής των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Ξεκινώντας από την αρχή αυτή, ο νοµοθέτης, ο δικαστής, το διοικητικό όργανο, οι ιδιώτες, κάθε εφαρµοστής του δικαίου οφείλει να εφαρµόσει τα συνταγµατικά δικαιώµατα σε οποιαδήποτε σχέση έχει ενώπιόν του και καταρχήν χωρίς κανένα περιορισµό. Η διαµόρφωση της αρχής της βασικής ισχύος είναι αποτέλεσµα της καθολικοποίησης των συνταγµατικών δικαιωµάτων, αποτέλεσµα της αναγωγής του Σ σε καθολικό ρυθµιστή της έννοµης 3 Βλ. ηµητρόπουλο, Συνταγµατικά ικαιώµατα, Γενικό Μέρος, σελ.18, εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα 2005. 4 Βλ. ηµητρόπουλο, Συνταγµατικά ικαιώµατα, Γενικό Μέρος, σελ. 19, εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα 2005. 6

τάξης και προκύπτει κυρίως από το άρθρο 25 παρ. 1 εδ. γ του ισχύοντος Σ. 5 Η αρχή της βασικής ισχύος έχει τρεις µερικότερες διαστάσεις, αναλύεται σε τρεις µερικότερες αρχές. Η πρώτη αναφέρεται στα συνταγµατικά δικαιώµατα, η δεύτερη στις έννοµες σχέσεις και η τρίτη στο περιεχόµενο των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα: Η αρχή της βασικής ισχύος αφορά καταρχήν όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα, των οποίων ο συντακτικός νοµοθέτης επιτάσσει την εφαρµογή αδιάκριτα και στις σχέσεις δηµοσίου και ιδιωτικού δικαίου. εν τίθεται έτσι ερώτηµα ποια δικαιώµατα «τριτενεργούν». Όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα εφαρµόζονται και στο δηµόσιο και στο ιδιωτικό δίκαιο. Εάν κάποιο δικαίωµα δεν εφαρµόζεται σε συγκεκριµένη σχέση, αυτό αφορά τη φύση του περιεχοµένου της συγκεκριµένης σχέσης και όχι τον δηµόσιο ή ιδιωτικό χαρακτήρα του. Σε όλες τις έννοµες σχέσεις: Στη σύγχρονη εποχή τα συνταγµατικά δικαιώµατα έχουν καθολική εφαρµογή και εφαρµόζονται σε όλη την έννοµη τάξη. Από την επέκταση της εφαρµογής των συνταγµατικών δικαιωµάτων και στο ιδιωτικό δίκαιο προκύπτει ότι όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα εφαρµόζονται πλέον σε όλες τις έννοµες σχέσεις. Τα συνταγµατικά δικαιώµατα, εφαρµοζόµενα σε όλο το µήκος και πλάτος της έννοµης τάξης, εφαρµόζονται σε κάθε µερικότερη έννοµη σχέση, σε κάθε θεσµό, ιδιωτικού ή δηµοσίου δικαίου. Η καθολικότητα της εφαρµογής των συνταγµατικών δικαιωµάτων σηµαίνει ότι εφαρµόζονται σε δύο επίπεδα, γενικό και ειδικό. Τα συνταγµατικά δικαιώµατα εφαρµόζονται στο πλαίσιο της γενικής κυριαρχικής και διαπροσωπικής σχέσης, όπως επίσης και σε όλες τις µερικότερες έννοµες σχέσεις και θεσµούς δηµοσίου ή ιδιωτικού δικαίου. 6 Εφαρµογή καταρχήν όλου του (αµυντικού) περιεχοµένου: Η τρίτη διάσταση της βασικής ισχύος των συνταγµατικών δικαιωµάτων αναφέρεται στην έκταση του περιεχοµένου τους. Καταρχήν όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα εφαρµόζονται στους θεσµούς και τις διαπροσωπικές σχέσεις και ως προς το γενικό αµυντικό τους περιεχόµενο, δηλαδή ως προς όλη την έκταση του αµυντικού περιεχοµένου τους, όπως εφαρµόζονται στις σχέσεις κράτους πολιτών. Εφαρµόζεται έτσι η συνταγµατική αρχή της βασικής ισχύος των θεµελιωδών δικαιωµάτων, µε την µορφή της καταρχήν απαγόρευσης του περιορισµού του γενικού αµυντικού τους περιεχοµένου. Η αρχή της βασικής ισχύος επιτάσσει την µεγαλύτερη δυνατή εφαρµογή του περιεχοµένου του δικαιώµατος. Τα συνταγµατικά δικαιώµατα 5 Βλ. ηµητρόπουλο, Συνταγµατικά ικαιώµατα, Γενικό Μέρος, σελ. 71, εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα 2005. 6 Βλ. ηµητρόπουλο, Συνταγµατικά ικαιώµατα, Γενικό Μέρος, σελ. 72, εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα 2005. 7

εφαρµόζονται σε όλες τις σχέσεις ως προς όλο το περιεχόµενό τους. Υποχρέωση του ερµηνευτή είναι η προσπάθεια εφαρµογής όλου του περιεχοµένου. Εξαίρεση από τη διάσταση της βασικής ισχύος αποτελεί η αρχή του αιτιώδους των περιορισµών. Η αρχή της βασικής ισχύος του περιεχοµένου συνδέεται µε την αρχή του αιτιώδους των περιορισµών. 5)Η ΤΡΙΤΕΝΕΡΓΕΙΑ Η τριτενέργεια: µε τον αδόκιµο όρο «τριτενέργεια» νοείται, κυρίως, η εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων στο ιδιωτικό δίκαιο. Πληρέστερα, η τριτενέργεια θα µπορούσε να οριστεί ως εξής: «Τριτενέργεια είναι η προς προς τα πρόσωπα κατευθυνόµενη και κυρίως από την κρατική εξουσία πραγµατοποιούµενη αµυντική νοµική ενέργεια των θεµελιωδών δικαιωµάτων, η οποία εξασφαλίζει την ακώλυτη άσκησή τους, εξαναγκάζοντας τις απειλητικές αντικοινωνικές δυνάµεις να απέχουν από κάθε προσβολή της ανθρώπινης αξίας». 7 «Τριτ-ενέργεια» είναι η ενέργεια προς «τρίτους». Ως «τρίτοι» θεωρούνται οι ιδιώτες καθόσον κατά την παραδοσιακή διδασκαλία τα ατοµικά δικαιώµατα κατευθύνονται µόνο κατά του κράτους και όχι κατά των ιδιωτών. Το πρόβληµα της τριτενέργειας γεννάται µόνο στο πλαίσιο της παραδοσιακής δυαδιστικής έννοµης τάξης, που διακρίνει αυστηρά το δηµόσιο από το ιδιωτικό δίκαιο. Η αποκαλούµενη ως τριτενέγεια νοµική ενέργεια των θεµελιωδών δικαιωµάτων, ορθότερα η διαπροσωπική ενέργεια, αποτελεί αναγκαία και φυσική συνέπεια της θέσης των συνταγµατικών κανόνων στη σύγχρονη ενιαία ανθρωπιστική έννοµη τάξη. Η ενότητα της σύγχρονης έννοµης τάξης εξαφανίζει την προβληµατική της εφαρµογής των θεµελιωδών δικαιωµάτων στο «ιδιωτικό δίκαιο». εν υπάρχει ιδιαίτερη, «στεγανή» από την συνταγµατική ενέργεια περιοχή του ιδιωτικού δικαίου. εν υπάρχει εποµένως ιδιαίτερο πρόβληµα τριτενέργειας. Επειδή το σύγχρονο κοινωνικό κράτος οφείλει να προστατεύει τα θεµελιώδη δικαιώµατα από τους τρίτους, η λεγόµενη τριτενέργεια περιέχεται στην προστατευτική υποχρέωση του κράτους. Εποµένως, η τριτενέργεια ως ιδιαίτερο πρόβληµα µπορεί να υπάρχει µόνο στο πλαίσιο της παλαιάς µορφής του φιλελεύθερου κράτους, όχι όµως και στο πλαίσιο του σύγχρονου κοινωνικού προστατευτικού κράτους. Με άλλα λόγια η µεταβολή της µορφής του κράτους και η επιφόρτισή του µε την συνταγµατική υποχρέωση της προστασίας των θεµελιωδών δικαιωµάτων εξαφανίζει το πρόβληµα της τριτενέργειας. 7 ηµητρόπουλος, Η συνταγµατική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία, σελ.151επ. 8

Η δέσµευση των ιδιωτών, ορθότερα η υποχρέωσή τους να σέβονται τα δικαιώµατα των άλλων, προκύπτει επίσης από την συνταγµατική τυποποίηση και οριοθέτηση του συνταγµατικού προτύπου του κοινωνικού ανθρώπου. Η προστατευτική υποχρέωση του σύγχρονου κράτους εξαφανίζει το φαινοµενικό πρόβληµα της δέσµευσης της ιδιωτικής εξουσίας. Εφόσον το σύγχρονο κοινωνικό κράτος υποχρεούται όχι µόνον να σέβεται, αλλά και να προστατεύει (από τους «τρίτους») τα θεµελιώδη δικαιώµατα, η δέσµευση της ιδιωτικής εξουσίας (των «τρίτων»), δηλαδή η «τριτενέργεια», προκύπτει ως αναγκαίο αποτέλεσµα της δράσης της κρατικής εξουσίας. Εποµένως, το ζήτηµα της τριτενέργειας είναι βασικά ζήτηµα δέσµευσης της κρατικής και όχι της ιδιωτικής εξουσίας. Η «έκταση της τριτενέργειας»: το ζήτηµα της διαπροσωπικής ενέργειας των θεµελιωδών δικαιωµάτων παρουσιάζεται επίσης και ως πρόβληµα «έκτασης της τριτενέργειας». Στην όλη συζήτηση του θέµατος, τίθεται το ερώτηµα, «ποια δικαιώµατα τριτενεργούν». Προβαίνουν έτσι οι συγγραφείς σε µια περισσότερη ή λιγότερη «αυθαίρετη επιλογή» των θεµελιωδών δικαιωµάτων που «τριτενεργούν», χωρίς όµως να εξηγούν γιατί «δεν τριτενεργούν τα άλλα» θεµελιώδη δικαιώµατα. 8 Στη σύγχρονη έννοµη τάξη δεν υπάρχει ζήτηµα «τριτενέργειας». Κατά τον ίδιο τρόπο δεν υπάρχει και ζήτηµα «έκτασης της τριτενέργειας». Όπως λοιπόν αυτό το ίδιο το πρόβληµα της τριτενέργειας, έτσι και το ζήτηµα της έκτασής της είναι ένα φαινοµενικό πρόβληµα. Η «τριτενέργεια» στον ελληνικό νοµικό χώρο: στην Ελλάδα, όπως και σε άλλες χώρες, επικράτησε η αντίληψη ότι τα θεµελιώδη δικαιώµατα ρυθµίζουν αποκλειστικά και µόνο τις σχέσεις κράτους πολιτών. 9 Η εµφάνιση της θεωρίας της τριτενέργειας τα τελευταία χρόνια στον ελληνικό νοµικό χώρο, έχει δηµιουργήσει έναν προβληµατισµό και κάποια σύγχυση, όπως άλλωστε συµβαίνει και στη νοµική επιστήµη των άλλων χωρών. Παρά την πρόσφατη εµφάνιση της θεωρίας στον ελληνικό νοµικό χώρο, αξιοσηµείωτο είναι το γεγονός ότι η απόλυτη αµυντική ενέργεια γίνεται βασικά αποδεκτή από τους συγγραφείς, που έχουν ασχοληθεί µε το θέµα. Αυτό οφείλεται, µεταξύ άλλων, στη µη γενικότερη διάδοση και επικράτηση στη χώρα µας της θεωρίας της διάκρισης κράτουςκοινωνίας, στην ευρύτερη δηµοκρατική παράδοση, όπως επίσης και στην ιδιαίτερη φυσιογνωµία της ελληνικής νοµικής τάξης, στα χαρακτηριστικά της οποίας ανήκουν η εξέλιξη του προστατευτικού της περιεχοµένου 8 Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, σελ. 13 επ., Schwabe, Die sogennante Drittwirkung, σελ.62 επ., 149 επ., 154 επ. 9 Βλ. µετ. άλ. Σγουρίτσα, Συνταγµατικόν ίκαιον, τ. Β, 1966, σελ.24. 9

που πρέπει οπωσδήποτε να προχωρήσει και να ολοκληρωθεί- το σύστηµα ελέγχου της συνταγµατικότητας των νόµων από τα κοινά δικαστήρια κ.λπ. 10 Σε ορισµένες αποφάσεις τα ελληνικά δικαστήρια κηρύσσουν αντισυνταγµατικές διατάξεις «ιδιωτικού δικαίου», των οποίων το περιεχόµενο έρχεται σε αντίθεση µε το περιεχόµενο του Σ, χωρίς καν (και ορθότατα) να θέτουν ζήτηµα «τριτενέργειας». 11 Σε άλλες αποφάσεις σηµειώνεται ότι τα θεµελιώδη δικαιώµατα προστατεύουν µόνο από την κρατική και όχι από την ιδιωτική εξουσία. 12 Σε ορισµένες επιχειρείται µια συνδυασµένη ερµηνεία των συνταγµατικών διατάξεων και των αντίστοιχων διατάξεων του κοινού δικαίου. 13 Σε πολλές, επίσης, αποφάσεις τα ελληνικά δικαστήρια δέχονται συµπερασµατικά την εφαρµογή της αµυντικής ενέργειας στις διαπροσωπικές σχέσεις είτε µε την εφαρµογή των γενικών ρητρών, είτε µε άλλη νοµική κατασκευή. 14 Το ζήτηµα συγκεκριµενοποιείται περισσότερο στο χώρο της νοµολογίας των εργατοδικείων και κυρίως µετά το 1975 µε την εφαρµογή του νέου Σ. Στο χώρο της ελληνικής νοµολογίας τα τελευταία χρόνια φαίνεται να σχηµατίζεται µια συγκεκριµένη και σαφής αντίληψη για το ζήτηµα της «τριτενέργειας», σύµφωνα µε την οποία τα ατοµικά δικαιώµατα ισχύουν όχι µόνο έναντι του κράτους, αλλά και έναντι των ιδιωτών. 6)Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΥ Περιορισµός (µε την ευρύτερη έννοια του όρου) είναι κάθε µε ανθρώπινη ενέργεια προκαλούµενη (ανθρωπογενής) συρρίκνωση του νόµιµου γενικού περιεχοµένου του δικαιώµατος, δηλαδή της κτήσης (προστατευόµενου αγαθού, ικανότητας κτήσης) ή της (κατά χρόνο, τόπο και τρόπο) άσκησης. Κατά το ΓΟΣ :περιορισµός (Beeinträchtigung) είναι κάθε κρατική ενέργεια, που καθιστά καθ ολοκληρία ή ως προς ένα µέρος αδύνατη συµπεριφορά, που εµπίπτει στη προστατευτική περιοχή ενός θεµελιώδους δικαιώµατος. 15 10 Βλ. ηµητρόπουλο, Τα αµυντικά δικαιώµατα του ανθρώπου κ.λπ., σελ. 65 επ. και σηµ. 58-60, σελ. 77 επ. και σηµ. 72, σελ. 111επ., σελ.125επ., όπου και αναλύονται οι διαφορές του ουσιαστικού περιεχοµένου της συνταγµατικής δέσµευσης της δικαστικής εξουσίας στην ατοµικιστική και στη σύγχρονη έννοµη τάξη. 11 Βλ. λ.χ. Εφ. Αθηνών 3330/78 ΝοΒ 1977, σελ. 1085. 12 Βλ. λ.χ. Εφ. Αθηνών 9778/1979 ΝοΒ 1980, σελ. 1182. 13 Βλ. λ.χ. ΑΠ (Τµ. Β ) 202/1970 ΝοΒ 1970, σελ. 938 και 541/1970 ΝοΒ 1970,σελ. 1439. 14 Πρβλ. ΑΠ 1/80. 15 Παραπλήσιος προς τον χρησιµοποιούµενο στο παρόν όρο «περιορισµός» είναι ο γερµανικός όρος «Einfriff» και ο όρος «Beeinträchtigung». Κατά το ΓΟΣ «Beeinträchtigung (Einfriff) ist jedes staatliche Handeln, das dem Einzelnen ein Verhalten, das in den Schutzbereich eines Grundrechts fällt, ganz oder teilweise unmöglich macht». BverfGE 105, 279/301. Βλ. και Pieroth/ Schlink, Grundrechte,σελ. 58. 10

Η έννοια του περιορισµού αποτελεί κεντρική έννοια της θεωρίας των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Ο περιορισµός αποτελεί την αόριστη και γενική απειλή, είναι ο «νοµικός εχθρός» του δικαιώµατος. Είναι έννοια, που δεν έχει αποσαφηνιστεί, δεν έχει συγκεκριµενοποιηθεί όσο θα έπρεπε και, πάντως, όχι σε βαθµό ανάλογο µε τη σηµασία του. Υπάρχει πράγµατι µια συγκεχυµένη αντίληψη για την έννοια του περιορισµού, η οποία µε τη σειρά της επηρεάζει σηµαντικά τη νοµική σκέψη. Απαραίτητος είναι ο ακριβής προσδιορισµός της νοµικής έννοιας του «περιορισµού», µε συγκεκριµένο νοµικό περιεχόµενο. 16 Ο όρος «περιορισµός» έχει οντολογικό προσδιορισµό και είναι «ουδέτερος», µε την έννοια ότι δεν περιέχει νοµική αξιολόγηση. Ο περιορισµός µε την ευρύτερη ουδέτερη έννοια του όρου διακρίνεται στον απλό περιορισµό και την προσβολή. Κοινό τους χαρακτηριστικό είναι ότι και οι δύο αποτελούν συρρίκνωση του προστατευτικού κύκλου του δικαιώµατος. Όµως, ο απλός περιορισµός αποτελεί επιτρεπόµενη συρρίκνωση. Η απαγορευόµενη συρρίκνωση είναι προσβολή. Ο περιορισµός διακρίνεται από συγγενείς έννοιες. Καταρχήν οι περιορισµοί διαφέρουν από τις οριοθετήσεις, από τις απλές επιδράσεις και από τις προσβολές. ύο είναι τα στοιχεία που προσδιορίζουν τον περιορισµό: α) Το υποκειµενικό, ότι δηλαδή προκαλείται από ανθρώπινη ενέργεια και β) Το οντολογικό, ότι δηλαδή πρόκειται για συρρίκνωση του γενικού περιεχοµένου. 7)ΤΑ ΟΡΙΑ ΤΩΝ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΩΝ Με τον όρο «όρια» (ή περιορισµοί) των περιορισµών, νοούνται οι περιορισµοί, που δεσµεύουν τον κοινό νοµοθέτη κατά την εισαγωγή περιορισµών των θεµελιωδών δικαιωµάτων. 17 Η προς τον κοινό νοµοθέτη εξουσιοδότηση δεν είναι κατά κανόνα εξουσιοδότηση «εν λευκώ». Αντίθετα ο συντακτικός νοµοθέτης ορίζει ρητά περιορισµούς της ρυθµιστικής σύµπραξης του κοινού νοµοθέτη. Πέρα όµως από τους ρητούς αυτούς περιορισµούς, γίνονται δεκτά γενικά όρια της περιοριστικής δράσης του κοινού νοµοθέτη. Στα όρια αυτά ανήκουν κυρίως τα εξής: 18 1) Η αρχή της αναλογικότητας, 19 2) Ο πυρήνας του 16 Η έννοια του περιορισµού πρέπει να είναι συγκεκριµένη. Η παραδοσιακή θεωρία χρησιµοποιεί τον όρο «περιορισµός» µε την ευρύτατη έννοια του όρου, στην οποία συµπεριλαµβάνει και τις οριοθετήσεις. 17 αγτόγλου, Ατοµικά δικαιώµατα, Α, σελ. 171 επ., Τσάτσος, Θεµελιώδη δικαιώµατα, σελ. 245 επ., Ράικος, Θεµελιώδη δικαιώµατα, σελ. 197 επ. 18 Στα όρια των περιορισµών συγκαταλέγει η γερµανική νοµική επιστήµη το κατά το άρθρο 19 Abs. 1 S.2 Zitiergebot, όπως επίσης και το rechtstaatliche Gebot in Tatbestand und Rechtsfolge klar und bestimmt gefasster Gesetze (Bestimmheitsgrundsatz). Βλ. Pieroth/Schlink, Grundrechte, σελ. 65. 19 Άρθρο 25 παρ. 1 Σ. Grundsatz der Verhältnismässigkeit, Übermassverbot. Βλ. τη σχετική παράγραφο. 11

δικαιώµατος, 20 3) Η απαγόρευση νοµοθετικού περιορισµού συγκεκριµένης περίπτωσης, 21 4) Η απαγόρευση της καταχρηστικής επιβολής περιορισµών, 22 5) Η συµφωνία προς την ελεύθερη δηµοκρατική τάξη. 23 Η νοµοθετική δραστηριότητα υπόκειται στο Σ, δηλαδή σε διάφορους κανόνες, όπως το απαραβίαστο της ανθρώπινης αξίας, οι γενικές συνταγµατικές ρήτρες κ.λπ., οι οποίοι ναι µεν καθορίζουν το περιεχόµενο του νοµοθετικού έργου, δεν αποτελούν όµως ιδιαίτερα όρια στην εισαγωγή περιορισµών. Τα όρια των περιορισµών, τόσο ως προς την εισαγωγή (αν δηλαδή περιορίζεται το συγκεκριµένο συνταγµατικό δικαίωµα) όσο και ως προς την έκταση του περιορισµού τους, θέτει η αρχή του αιτιώδους των περιορισµών. Η απαγόρευση εισαγωγής περιορισµών στη γενική σχέση λόγω της αντίθεσής τους µε την ελεύθερη δηµοκρατική τάξη 24 αποτελεί «γενικό όριο» στην επιβολή περιορισµών. Στους θεσµούς και στις ειδικότερες έννοµες σχέσεις το επιτρεπτό του περιορισµού εξαρτάται από την αιτιώδη συνάφεια δικαιώµατος και θεσµού. Όταν υπάρχει αιτιώδης συνάφεια, η έκταση του περιορισµού καθορίζεται και πάλι από την αιτιώδη σχέση. Πέραν αυτών δεν είναι απαραίτητη η αναφορά σε άλλα ιδιαίτερα όρια των περιορισµών των συνταγµατικών δικαιωµάτων. 8)ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΙ ΣΤΗΝ ΓΕΝΙΚΗ ΚΥΡΙΑΡΧΙΚΗ ΣΧΕΣΗ Από την αρχή της βασικής ισχύος των συνταγµατικών δικαιωµάτων και την αρχή του αιτιώδους των περιορισµών προκύπτει η απαγόρευση επιβολής περιορισµών στη γενική σχέση. Η γενική σχέση διαµορφώνεται νοµικά ως περιοχή οριοθετήσεων και όχι περιορισµών. Σύµφωνα µε την αρχή του αιτιώδους των περιορισµών, «απαγορεύονται οι αναιτιώδεις περιορισµοί». Περιορισµοί που δεν είναι αιτιώδεις δεν είναι σύµφωνοι µε 20 Wesengehaltsgarantie Art. 19 Abs.1 S.1 GG. Ο πυρήνας ως τµήµα του δικαιώµατος εξετάσθηκε ήδη στη σχετική µε τη δοµή του δικαιώµατος παράγραφο. 21 Das Verbot des einschränkenden Einzelfallgesetzes, Art. 19 Abs.1 S.2 GG. Η τήρηση της απαγόρευσης ατοµικού νοµοθετικού περιορισµού, αν και δεν αναγράφεται ρητά στο ελληνικό Σύνταγµα είναι αυτονόητη, καθόσον το αντίθετο αντιβαίνει όχι µόνο στην έννοια του κανόνα δικαίου αλλά κατά κανόνα και στην αρχή της ισότητας. Βλ. πάντως αγτόγλου, όπ. παρ., σελ.174 επ. 22 Βλ. αγτόγλου, όπ. παρ., σελ.182. Η απαγόρευση αυτή εµπίπτει στη γενικότερη απαγόρευση καταχρηστικής συµπεριφοράς, που ανήκει στις γενικές οριοθετήσεις και εξετάσθηκε στη σχετική παράγραφο. 23 Στη Γερµανία γίνεται λόγος για συµφωνία των περιορισµών µε την freiheitliche demokratische Ordnung. Βλ. αγτόγλου, όπ. παρ., σελ.181, την αναγκαιότητα των περιορισµών των συνταγµατικών δικαιωµάτων σε µια δηµοκρατική κοινωνία. ΕΣ Α, άρθρ. 6 παρ.1,εδ.2, άρθρ.8 παρ.1 και 2, άρθρ.9 παρ.2, άρθρ.10 παρ.2 και άρθρ.11 παρ.2 εδ.1. Βλ. επίσης Βεγλερή, Οι περιορισµοί των δικαιωµάτων του ανθρώπου, σελ.78επ. Η συµφωνία των περιορισµών µε τη δηµοκρατική τάξη εξετάσθηκε στην παράγραφο τη σχετική µε την απαγόρευση της επιβολής περιορισµών στη γενική κυριαρχική σχέση. 24 Πρβλ. αγτόγλου, όπ. παρ., σελ.181. 12

το Σύνταγµα. Αποτέλεσµα της εφαρµογής της αρχής αυτής είναι ο κανόνας «ουδείς περιορισµός στη γενική σχέση». Η ευρύτητα της γενικής σχέσης παρέχει την δυνατότητα εφαρµογής του ευρύτερου δυνατού περιεχοµένου των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Η δυνατότητα αυτή οδηγεί ακριβώς στην άρνηση περιορισµών. Οι περιορισµοί δεν είναι ανεκτοί στη γενική σχέση, ακριβώς διότι είναι δυνατή η εφαρµογή του γενικού περιεχοµένου των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Τέτοιοι περιορισµοί είναι αντίθετοι στη φιλελεύθερη δηµοκρατική τάξη (freiheitliche demokratische Ordnung). Η γενική σχέση πρέπει να είναι ανυποχώρητη, έτσι ώστε να προστατεύεται αποτελεσµατικά η ελευθερία του ανθρώπου. Στην γενική σχέση τα συνταγµατικά δικαιώµατα δεν περιορίζονται, αλλά µόνον οριοθετούνται. Αντίθετα, περιορισµοί, δηλαδή συρρικνώσεις του γενικού περιεχοµένου είναι δυνατοί µόνο στο πλαίσιο των ειδικών σχέσεων. Η επιβολή περιορισµών στα συνταγµατικά δικαιώµατα στις ειδικές έννοµες σχέσεις αποτελεί αναγκαιότητα, που προκύπτει από την ταυτόχρονη συνταγµατική προστασία δικαιωµάτων και θεσµών και από το ότι στα στενότερα αυτά πλαίσια τα συνταγµατικά δικαιώµατα δεν «χωρούν» σε όλο το µήκος και πλάτος τους. Κατά συνέπεια και οποιαδήποτε επιφύλαξη υπέρ του νόµου αναφέρεται στην επιβολή περιορισµών µόνο στις ειδικές σχέσεις και όχι στη γενική σχέση. 25 9)Η ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΤΩΝ ΟΡΙΟΘΕΤΗΣΕΩΝ Η άσκηση κάθε δικαιώµατος δεν είναι απεριόριστη. 26 Το περιεχόµενο του κάθε συνταγµατικού δικαιώµατος σε κάποιο σηµείο εξαντλείται και µαζί µ αυτό εξαντλείται και η δυνατότητα νόµιµης άσκησής του. Έτσι, κάθε δικαίωµα έχει το απώτατο όριο του µέγιστου περιεχοµένου του, το οποίο καλείται και οριοθέτηση. Οριοθέτηση, σύµφωνα µε τον Α. ηµητρόπουλο, είναι «ο µε διατάξεις δικαίου στο πλαίσιο της γενικής σχέσης 27 πραγµατοποιούµενος καθορισµός του γενικού περιεχοµένου, ο προσδιορισµός των ανώτατων ορίων άσκησης του δικαιώµατος». Η οριοθέτηση αποτελεί κοµβικό σηµείο της συνταγµατικής θεωρίας για τα συνταγµατικά δικαιώµατα. Ανήκει στη δοµή του δικαιώµατος και αποτελεί, σχηµατικά, το εξωτερικό όριο του δικαιώµατος. Αποτελεί κανόνα δικαίου, που αναφέρεται στην άσκηση του δικαιώµατος και πραγµατοποιείται στο πλαίσιο της γενικής σχέσης. Η οριοθέτηση θέτει 25 Βλ. ηµητρόπουλο, Συνταγµατικά ικαιώµατα, Γενικό Μέρος, σελ.219,εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα 2005 26 Βλ. αγτόγλου όπ. παρ. σελ.209 επ., ηµητρόπουλο «Συνταγµατικά ικαιώµατα Γενικό Μέρος» σελ. 169επ., Ράικο οπ. παρ. σελ.175επ.,. Τσάτσος «Συνταγµατικό ίκαιο τόµ. Γ, θεµελιώδη ικαιώµατα, Ι., Γενικό Μέρος», 1988 27 Η Γενική Σχέση είναι η σχέση κράτουσ-πολιτών. Βλ. ηµητρόπουλο οπ. παρ. σελ.59 επ. 13

όρια συµπεριφοράς, πραγµατοποιώντας τον καθορισµό του γενικού περιεχοµένου του δικαιώµατος και δε συνιστά περιορισµό, µιας και δεν περιορίζει καµία ελευθερία. Οι οριοθετήσεις εφαρµόζονται σε όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα, είναι καθολικές ρυθµίσεις. Αξιοσηµείωτο είναι µάλιστα ότι αρκεί η γενική πρόβλεψη στο νόµο και δεν είναι απαραίτητο να επαναλαµβάνεται η οριοθέτηση σε κάθε συνταγµατική διάταξη, σε κάθε δικαίωµα. 28 Τρεις είναι οι γενικές οριοθετικές ρήτρες: η ρήτρα της συνταγµατικής νοµιµότητας, η ρήτρα της κοινωνικότητας, και η ρήτρα της χρηστότητας, οι οποίες αναλύονται σε µερικότερες ( π.χ Σύνταγµα, δικαιώµατα των άλλων, χρηστά ήθη, καλή πίστη, απαγόρευση κατάχρησης δικαιώµατος κ.λπ.) «Το τρίπτυχο:νοµιµότητα, κοινωνικότητα, χρηστότητα»: Οι γενικές οριοθετικές ρήτρες: Το άρθρο 5 1 του Συντάγµατος ορίζει: «Καθένας έχει δικαίωµα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συµµετέχει στην κοινωνική, οικονοµική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώµατα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγµα ή τα χρηστά ήθη.» Γενικές οριοθετήσεις προβλέπονται στα άρθρα 5 1 και 25 του Συντάγµατος: 29 i. Τα δικαιώµατα των άλλων ii. Το Σύνταγµα iii. Τα χρηστά ήθη iv. Η απαγόρευση καταχρηστικής άσκησης και v. Η κοινωνική οριοθέτηση Όπως προκύπτει από τη συστηµατική ερµηνεία των δύο παραπάνω άρθρων ο συντακτικός νοµοθέτης θέτει τρεις επάλληλες και σε ένα βαθµό αλληλεπικαλυπτόµενες βασικές αρχές της συνολικής έννοµης τάξης, τρεις βασικές οριοθετικές ρήτρες, τη ρήτρα της νοµιµότητας, τη ρήτρα της κοινωνικότητας και τη ρήτρα της χρηστότητας, καθεµιά από τις οποίες αναλύεται σε µερικότερες. Οι γενικές οριοθετήσεις µε σαφήνεια προκύπτουν από το Σύνταγµα και αποτελούν θεµελιώδεις κανόνες της συνολικής έννοµης τάξης και 28 Βλ. ηµητρόπουλο οπ. παρ. σελ. 169 29 Σ25 παρ.1: «Τα δικαιώµατα του ανθρώπου, ως ατόµου και ως µέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους. Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεµπόδιστη και αποτελεσµατική άσκησή τους. Τα δικαιώµατα αυτά ισχύουν και στις σχέσεις µεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν. Οι κάθε είδους περιορισµοί που µπορούν κατά το Σύνταγµα να επιβληθούν στα δικαιώµατα αυτά πρέπει είτε να προβλέπονται απευθείας από το Σύνταγµα είτε από το νόµο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας». Παρ.2: «Η αναγνώριση και η προστασία των θεµελιωδών και απαράγραπτων δικαιωµάτων του ανθρώπου από την Πολιτεία αποβλέπει στην πραγµάτωση της κοινωνικής προόδου µέσα σε ελευθερία και δικαιοσύνη». Παρ.3: «Η καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος δεν επιτρέπεται». Παρ.4: «Το κράτος δικαιούται να αξιώνει από όλους τους πολίτες την εκπλήρωση του χρέους της κοινωνικής και εθνικής αλληλεγγύης». 14

εφαρµόζονται, αφενός µεν στα λεγόµενα «ανεπιφύλακτα» δικαιώµατα, αφετέρου στα «περιορισµένα». Πρόκειται για γενικές συνταγµατικές αρχές, που αφορούν τη γενικότερη ανθρώπινη δράση µέσα στο όλο δικαιικό σύστηµα και διέπουν ολόκληρη την έννοµη τάξη. «Η ρήτρα της συνταγµατικής νοµιµότητας»: Η αρχή της συνταγµατικής νοµιµότητας επιβάλλει σε όλους τους κοινωνούς του δικαίου, ιδιώτες και κρατικά όργανα, να δρουν κατά τρόπο σύµφωνο µε το Σύνταγµα και µε τους σύµφωνους προς αυτό νόµους. 30 Η άσκηση των συνταγµατικών δικαιωµάτων και η δράση των κρατικών οργάνων δεν είναι υπεράνω του Συντάγµατος και των νόµων, αλλά υπόκειται σε αυτούς. Κάθε ανθρώπινη δράση οφείλει να εναρµονίζεται και να είναι σύµφωνη µε το Σύνταγµα, µε όλες δηλαδή τις διατάξεις που έχουν αυξηµένη τυπική δύναµη καθώς και µε όλες τις διατάξεις του κοινού δικαίου που εξειδικεύουν τις συνταγµατικές διατάξεις και είναι σύµφωνες µε αυτές. Το Σύνταγµα τίθεται ως το πλαίσιο της άσκησης των θεµελιωδών δικαιωµάτων, πράγµα που σηµαίνει, ότι η ανάπτυξη της προσωπικότητας, και εποµένως η άσκηση οποιουδήποτε δικαιώµατος, οφείλει να µην παραβιάζει τις συνταγµατικές διατάξεις. «Η ρήτρα της κοινωνικότητας»:ο συντακτικός νοµοθέτης καθιερώνει επίσης την αρχή της κοινωνικότητας. Η αρχή αυτή έχει δύο διαστάσεις : α) προς τον καθένα των κοινωνών και β)προς όλους µαζί, δηλαδή προς το κοινωνικό σύνολο. Στον κάθε κοινωνό χωριστά ο συντακτικός νοµοθέτης αναφέρεται µε τα «δικαιώµατα των άλλων» στο Σ5 1 ενώ στο κοινωνικό σύνολο αναφέρεται µε την προάσπιση του γενικού συµφέροντος στο Σ25 1 και στο Σ106 2. 31 Η κοινωνική οριοθέτηση των συνταγµατικών δικαιωµάτων αποτελεί καταρχήν πραγµατική αναγκαιότητα, που απορρέει απ αυτή την ίδια την κοινωνική συνύπαρξη. Ο άνθρωπος ζει στα πλαίσια οργανωµένης κοινωνίας και τα δικαιώµατά του υπάρχουν µόνο µέσα στην κοινωνία, η οποία και του τα αναγνωρίζει, εποµένως και η άσκηση τους µέσα σε αυτήν αναγκαία οριοθετείται από το κοινωνικό περιβάλλον. Η κοινωνική οριοθέτηση δεν είναι περιορισµός, αλλά οριοθέτηση στην κυριολεξία του όρου, µιας και δεν περιορίζει µία «προϋπάρχουσα» «απεριόριστη» ελευθερία. Αντίθετα µορφοποιεί την ελευθερία, που αναγνωρίζεται και πρόκειται να ασκηθεί σε δεδοµένο κοινωνικό σύνολο. Η κοινωνική 30 Η σύµφωνη µε το Σύνταγµα δράση αναφέρεται και ως ειδικά προβλεπόµενη οριοθέτηση στο άρθρο 16 παρ.1 εδ. β σχετικά µε την ακαδηµαϊκή ελευθερία και την ελευθερία της διδασκαλίας. Σ 16 παρ.1: «Η τέχνη και η επιστήµη, η έρευνα και η διδασκαλία είναι ελεύθερες η ανάπτυξη και η προαγωγή τους αποτελεί υποχρέωση του Κράτους. Η ακαδηµαϊκή ελευθερία και η ελευθερία της διδασκαλίας δεν απαλλάσσονται από το καθήκον της υπακοής στο Σύνταγµα». Βλ. επίσης Σ 120 παρ.2: «Ο σεβασµός στο Σύνταγµα και τους νόµους που συµφωνούν µε αυτό και η αφοσίωση στην Πατρίδα και τη ηµοκρατία αποτελούν θεµελιώδη υποχρέωση όλων των Ελλήνων». 31 Σ 106 παρ.2: «Η ιδιωτική οικονοµική πρωτοβουλία δεν επιτρέπεται να αναπτύσσεται σε βάρος της ελεύθερης και της ανθρώπινης αξιοπρέπειας». 15

οριοθέτηση δεν είναι στατική, αλλά παραλλάσσει από εποχή σε εποχή, από κοινωνία σε κοινωνία, όπως επίσης και µε βάση τα διάφορα βιοτικά επίπεδα και τις αντίστοιχες δικαιικές περιοχές. Ο κοινωνικός χαρακτήρας των συνταγµατικών δικαιωµάτων είναι δεδοµένος, εφόσον το κάθε δικαίωµα έχει λόγο ύπαρξης µόνο υπό την προϋπόθεση της αναγνώρισής του από την κοινωνία. Τον κοινωνικό αυτό χαρακτήρα τονίζει και ο συντακτικός νοµοθέτης ορίζοντας στο Σ 25 1, ότι τα δικαιώµατα του ανθρώπου ως ατόµου και ως µέλους του κοινωνικού συνόλου τελούν υπό την εγγύηση του κράτους. Επαναλαµβάνει µάλιστα στο 25 2, ότι η αναγνώριση των θεµελιωδών και απαράγραπτων δικαιωµάτων του ανθρώπου από την Πολιτεία αποβλέπει στην πραγµάτωση της κοινωνικής προόδου µέσα σε ελευθερία και δικαιοσύνη. Τα δικαιώµατα των άλλων: Στα πλαίσια της ρήτρας της κοινωνικότητας εντάσσεται και ο σεβασµός στα «δικαιώµατα των άλλων» του Σ5 1, που έχουν και αυτά το χαρακτήρα γενικής οριοθέτησης. Ο συντακτικός νοµοθέτης εδώ εννοεί κυρίως,αλλά όχι µόνο, τα θεµελιώδη δικαιώµατα των λοιπών φορέων. 32 Θέτει, λοιπόν, ως βασική αρχή της συνολικής έννοµης τάξης, το σεβασµό των δικαιωµάτων των άλλων. Η άσκηση οποιουδήποτε δικαιώµατος, πολιτικού, κοινωνικού, οικονοµικού, δεν επιτρέπεται εφόσον προσβάλλει τα δικαιώµατα των άλλων. Η ελεύθερη δράση του ατόµου στην κοινωνία οριοθετείται από τα δικαιώµατα των άλλων, δηλαδή τόσο από τα συνταγµατικά, όσο και από τα δικαιώµατα τα προβλεπόµενα στην κοινή νοµοθεσία. «Η ρήτρα της χρηστότητας»:στη γενικότερη ρήτρα της χρηστότητας περιλαµβάνονται ο σεβασµός των χρηστών ηθών, η απαγόρευση της καταχρηστικής άσκησης και η τήρηση της καλής πίστης. Και η αρχή αυτή αποτελεί γενικότερη συνταγµατική οριοθέτηση, που διέπει τη δράση των ιδιωτών και των κρατικών οργάνων. Χρηστά ήθη:χρηστά ήθη, κατά τον Γεωργιάδη, είναι «οι κρατούσες αντιλήψεις του µέσου χρηστού ανθρώπου για το ποια συµπεριφορά ανταποκρίνεται στις επιταγές της κοινωνικής ηθικής». 33 εν υπάρχει µία ενιαία έννοια για τα χρηστά ήθη, αλλά αυτή διαµορφώνεται και µεταβάλλεται αντικειµενικά µε αναφορά στις αντιλήψεις που επικρατούν σε ορισµένο χρονικό πλαίσιο γενικά στην κοινωνία ή ειδικά σε κάθε χωριστό συναλλακτικό κλάδο, και σε συνάρτηση µε τις κατά περίπτωση περιστάσεις. Τα χρηστά ήθη ως γενική ρήτρα, εφαρµόζονται σε κάθε περίπτωση και συντρέχουν µε τις ειδικές ρυθµίσεις και ασφαλώς δεν αποκλείονται από αυτές, όπως άλλωστε συµβαίνει στις ανάλογες περιπτώσεις, που υπάγονται στο ρυθµιστικό πεδίο του Αστικού 32 Βλ. αγτόγλου οπ. παρ. τοµ. Β, σελ.1011. 33 Βλ. Γεωργιάδη οπ. παρ. σελ.24 16

Κώδικα. 34 Στις γενικές οριοθετήσεις της δράσης του ατόµου, ανήκει και η απαγόρευση παραβίασης των χρηστών ηθών. Απαγόρευση κατάχρησης:με την έννοια κατάχρηση δικαιώµατος εννοείται η νοµότυπη, πλην όµως υπερβολική και για το λόγο αυτό αποδοκιµαζόµενη από την έννοµη τάξη άσκηση δικαιώµατος. 35 Κατά το Σ25 3, η καταχρηστική άσκηση του δικαιώµατος απαγορεύεται. Πρόκειται για βασικό αξίωµα του δικαίου που απαγορεύει την κατάχρηση τόσο στο πλαίσιο των σχέσεων κράτους-πολιτών, όσο και στο πλαίσιο των σχέσεων µεταξύ ιδιωτών αποκλειστικά. Πρόκειται για αντικειµενικό κανόνα δικαίου που ισχύει στη συνολική έννοµη τάξη, τόσο στο χώρο του ιδιωτικού, όσο και στο χώρο του δηµοσίου δικαίου όπως προκύπτει από τη διάταξη του Σ25 1 εδ. γ. Η αρχή της απαγόρευσης της κατάχρησης δικαιώµατος αποτελεί γενικότερη αρχή του δικαίου, η αντίστοιχη διάταξη του κοινού δικαίου είναι η διάταξη του άρθρου 281 του Αστικού Κώδικα, η οποία αποτελεί εξειδίκευση της ιεραρχικά ανώτερης συνταγµατικής διάταξης. 36 10)ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΑ ΠΑΡΑ ΕΙΓΜΑΤΑ ΚΑΙ ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ Α)Η ΥΠ ΑΡΙΘΜΟΝ 1999/1986 ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΣτΕ i) πραγµατικά περιστατικά Ο ενάγων, αδειούχος ηλεκτρολόγος γ ειδικότητας, προσλήφθηκε στις 14.03.1980 από την εναγόµενη µε σύµβαση εξαρτηµένης εργασίας αορίστου χρόνου και τοποθετήθηκε ως εργοδηγός-προϊστάµενος στο τµήµα ηλεκτρολόγων του Συγκροτήµατος Εργοστασίων αυτής στην Ελευσίνα. Με την ιδιότητα του αυτή ο ενάγων απασχολήθηκε στο τµήµα αυτό µέχρι τις 19.09.1984, οπότε η εναγοµένη κατήγγειλε τη µεταξύ τους σύµβαση εργασίας. Ο ενάγων στην αγωγή του υποστήριξε ότι η απόλυσή του έγινε κατά κατάχρηση του σχετικού διευθυντικού δικαιώµατος της εναγοµένης και συγκεκριµένα από εκδίκηση διότι α) ασκώντας νόµιµο δικαίωµα έκανε δηµόσια και επανειληµµένα κριτική για παράνοµες και καταχρηστικές απολύσεις συναδέλφων του και για την κακοδιοίκηση της 34 Βλ. ΑΚ 178: «ικαιοπραξία που αντιβαίνει στα χρηστά ήθη είναι άκυρη», ΑΚ 179: «Άκυρη ως αντίθετη προς τα χρηστά ήθη, είναι ιδίως η δικαιοπραξία µε την οποία δεσµεύεται υπερβολικά η ελευθερία του προσώπου ή η δικαιοπραξία µε την οποία εκµεταλλεύεται κάποιος την ανάγκη, κουφότητα ή την απειρία του άλλου και πετυχαίνει έτσι να συνοµολογήσει ή να πάρει για τον εαυτό του ή τρίτο περιουσιακά ωφελήµατα, που κατά τις περιστάσεις βρίσκονται σε φανερή δυσαναλογία προς την παροχή». 35 Βλ. ηµητρόπουλο οπ. παρ. σελ.189 36 ΑΚ 281: «Η άσκηση του δικαιώµατος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη, ή ο κοινωνικός ή οικονοµικός σκοπός του δικαιώµατος». 17

εναγοµένης, β) συµµετείχε ενεργά σε συνδικαλιστική παράταξη η οποία δεν ήταν προσκείµενη στη διοίκηση της εναγοµένης και γ) η απόλυσή του έγινε για την τροµοκράτηση εκείνων που ανήκαν στην ίδια παράταξη µε αυτόν. Αντίθετα, η εναγοµένη υποστήριξε ότι η απόλυση του ενάγοντος έγινε για λόγους καθαρά υπηρεσιακούς και συγκεκριµένα για τον τρόπο που αυτός ασκούσε τα καθήκοντα του προϊσταµένου στο τµήµα του στο τµήµα του (ανάρµοστη συµπεριφορά και µεροληπτική σε υφισταµένους του καθώς και διοικητική ανεπάρκεια). ii) ανάλυση του περιεχοµένου πραγµατικών περιστατικών Το Σ κατοχυρώνει στο αρθ. 22 παρ.1 το αµυντικό δικαίωµα εργασίας και τη θέτει υπό την προστασία του Κράτους. Η εργασία ως αµυντικό δικαίωµα στρέφεται κατά του εργοδότη, ο οποίος και δεν µπορεί αυθαίρετα ν απολύσει τον εργαζόµενό του. Το αµυντικό δικαίωµα εργασίας προσαρµοζόµενο στο πλαίσιο της εργασιακής σχέσης ενεργοποιείται µόνο στις περιπτώσεις, στις οποίες δεν υπάρχουν λόγοι υποκειµενικοί, που συµβάλλουν στην απόλυση. Αντίθετα, το δικαίωµα εργασίας αδρανεί στις περιπτώσεις όπου υπάρχουν λόγοι που να καθιστούν την απόλυση αναγκαία. Τέτοιοι λόγοι είναι µεταξύ άλλων, η εργασιακή απόδοση ή η οικονοµική πορεία της επιχείρησης ή διάφοροι άλλοι υπηρεσιακοί λόγοι. Στις περιπτώσεις αυτές η δηµιουργούµενη αντίθεση είναι οµοιογενής καθόσον αναφέρεται σε συστατικό στοιχείο της εργασιακής σχέσης. Τέτοια όµως δεν είναι η κρινόµενη περίπτωση. Από τους αναφερόµενους λόγους που επικαλέστηκε ο ενάγων στην αγωγή του τελικώς δεν αποδείχθηκε κανένας, από τους µάρτυρες που κάλεσε στο δικαστήριο. Συγκεκριµένα οι µάρτυρες αυτού δεν επιβεβαίωσαν κανέναν από τους επικαλούµενους λόγους απόλυσης του ενάγοντος. Πέραν αυτού, από κανένα αποδεικτικό στοιχείο δεν προέκυψε οποιαδήποτε µαρτυρία ή συµπαράσταση προς τον ενάγοντα για την άδικη και καταχρηστική, όπως αυτός υποστηρίζει, απόλυσή του, τόσο από το σωµατείο εργαζοµένων της εναγοµένης, όσο και από τη συνδικαλιστική παράταξη, της οποίας ο ίδιος ήταν µέλος. Αυτό καθεαυτό το γεγονός, αποδυναµώνει πολύ τις απόψεις του ενάγοντος αφού είναι γνωστό από την κοινή πείρα ότι οι συνδικαλιστικές οργανώσεις παρεµβαίνουν έντονα και πολλές φορές µαχητικά υπέρ των µελών τους, τα οποία αδικαιολόγητα φαίνεται να έχουν αδικηθεί από την εργοδοσία. Αντίθετα, η εναγόµενη προς υποστήριξη των απόψεών της επικαλέστηκε υπηρεσιακές εκθέσεις προϊσταµένων του ενάγοντος. Πραγµατικά, από τις εκθέσεις αυτές και από άλλα πορίσµατα αποδείχθηκε ότι η παρουσία του ενάγοντος στο τµήµα δυσκολεύει παρά 18

ευνοεί τις οµαλές εργασιακές σχέσεις. Η ύπαρξη αντικειµενικά διαµορφωµένης κατάστασης διχόνοιας, προσωπικών αντιθέσεων και αντεγκλήσεων, επιβεβαιώθηκε από τα συγκεκριµένα στοιχεία της υπόθεσης. iii) ύπαρξη σχέσης αιτιώδους συνάφειας Πραγµατικά δεν αντίκειται στο Σ η απόλυση εργαζοµένου όταν αυτή επιβάλλεται από λόγους καθαρά αντικειµενικούς, που αποτελούν προϋποθέσεις της διατήρησης και της δηµιουργίας εργασίας. Όπως προέκυψε και από την αποδεικτική διαδικασία, η απόλυση του ενάγοντος δεν οφειλόταν σε λόγους εκδίκησης, ούτε ήταν συνέπεια της συνδικαλιστικής του δράσης, όπως αυτός ισχυριζόταν. Ο λόγος της απόλυσης του ήταν απόρροια της κάκιστης και µεροληπτικής του συµπεριφοράς απέναντι στους υφισταµένους του, που είχε σαν συνέπεια τη δηµιουργία κλίµατος διχόνοιας µέσα στο ίδιο το τµήµα για το οποίο ήταν υπεύθυνος. Ένα τέτοιο περιβάλλον δυσκολεύει τις εργασιακές σχέσεις. Ο περιορισµός του αµυντικού δικαιώµατος του στην εργασία αποτελεί στη συγκεκριµένη περίπτωση συνταγµατική επιταγή προκειµένου να συνεχίσει να λειτουργεί κανονικά ο επίσης προστατευόµενος από το Σ εργασιακός χώρος. Β) ΤΟ ΙΚΑΙΩΜΑ ΣΤΗΝ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΤΗΤΑ ΥΠΟΘΕΤΙΚΟ ΠΑΡΑ ΕΙΓΜΑ i) πραγµατικά περιστατικά Ο Π, ο οποίος είναι παίκτης του χαρτοπαιγνίου black jack και µάλιστα είναι χαρτοµετρητής, έχει δηλαδή την ικανότητα αποθηκεύοντας στη µνήµη του τα ήδη διανεµηµένα τραπουλόχαρτα να πιθανολογεί µε υψηλότατα ποσοστά επιτυχίας ποιά χαρτιά πρόκειται να µοιραστούν, εξαιτίας δε της ικανότητας του αυτής ουσιαστικά µετατρέπει το συγκεκριµένο παίγνιο από τυχηρό σε τεχνικό υπέρ του, προσέρχεται στο καζίνο Κ, που λειτουργεί ως ανώνυµη εταιρία, για να παίξει όπως συνήθιζε, έχοντας µάλιστα κερδίσει κατά το παρελθόν µεγάλα ποσά. Τότε του απαγορεύεται από τη διεύθυνση του Κ η είσοδος, προκειµένου να µην παίξει το συγκεκριµένο παίγνιο, µε την αιτιολογία ακριβώς ότι είναι χαρτοµετρητής. ii) νοµικό ζήτηµα Το νοµικό ζήτηµα που τίθεται είναι αν είναι θεµιτός ο περιορισµός του δικαιώµατος του Π για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και 19

συµµετοχή στην οικονοµική ζωή της χώρας, το οποίο τριτενεργεί έναντι του Κ, ενόψει βέβαια και της προστασίας της συµβατικής ελευθερίας του Κ. Το ζήτηµα θα προσεγγιστεί µε την ανάλυση της έννοµης σχέσης, στο πλαίσιο της οποίας προκύπτει, µε την ανάλυση του δικαιώµατος στο οποίο επιβάλλεται ο θεµιτός περιορισµός / προσβολή και τέλος µε την αναζήτηση της κρίσιµης συνάφειας µεταξύ του δικαιώµατος, που περιορίζεται / προσβάλλεται και της έννοµης σχέσης στο πλαίσιο της οποίας γίνεται αυτό. Μετά την παραπάνω αναφορά πρέπει να περάσουµε στο πρώτο επίπεδο έρευνας της θεσµικής εφαρµογής του δικαιώµατος της ανάπτυξης της προσωπικότητας του Π, που είναι η ανάλυση της έννοµης σχέσης, εντός της οποίας προκύπτει το θέµα. Συγκεκριµένα εδώ τους Π και Κ συνδέει η προσυµβατική έννοµη σχέση µε το εξής ιδιαίτερο περιεχόµενο: το Κ µε τη λειτουργία του προβαίνει σε πρόσκληση προς υποβολή προτάσεων για την σύναψη συµβάσεων παιγνίων που γεννούν µάλιστα κατ απόκλιση από την ΑΚ 844 τέλεια ενοχή, δηλαδή όποιος κερδίζει έχει απαίτηση έναντι του άλλου. Στο πλαίσιο δε της σχέσης αυτής το Κ δεν συµβάλλεται τελικά µε το Π. Επί της ως άνω έννοµης σχέσης περιορίζεται ακριβώς το καταρχήν τριτενεργούν δικαίωµα του Π για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας του και συµµετοχή στην οικονοµική ζωή της χώρας, το οποίο ακριβώς εφαρµόζεται και έναντι του Κ. Επειδή όµως εκ του Σ προστατεύεται και η συµβατική ελευθερία του Κ, πρέπει να εξεταστεί αν ο περιορισµός που τίθεται από µέρους του Κ είναι θεµιτός ή όχι. Τούτο θα γίνει δε µέσω της έρευνας για την ύπαρξη ή όχι συνάφειας µεταξύ του περιοριζόµενου δικαιώµατος και της έννοµης σχέσης εντός της οποίας επιβάλλεται ο περιορισµός. Εν προκειµένω η ύπαρξη ή όχι συνάφειας µε την παραπάνω έννοια πρέπει να συµπεριλάβει τη συγκεκριµένη ιδιότητα του Π, ως χαρτοµετρητή, καθώς έτσι γίνεται ορθή έρευνα µε βάση τη συγκεκριµένη άσκηση του δικαιώµατος στο πλαίσιο συγκεκριµένης έννοµης σχέσης. Έτσι, στην υπό εξέταση περίπτωση µεταξύ της συµβατικής ελευθερίας του Π για τη σύναψη συµβάσεων του συγκεκριµένου παιγνίου, το οποίο λόγω των ως άνω ιδιοτήτων του έχει µετατρέψει σε τεχνικό υπέρ του και δια του οποίου έχει ήδη αποσπάσει µεγάλα ποσά από το Κ και της έννοµης σχέσης για την οποία ετέθη ο περιορισµός υφίσταται. Συνεπώς, νοµίµως απαγορεύεται η είσοδος στον Π, περιορίζεται δηλαδή το δικαίωµα του, που κατοχυρώνει το αρθ. 5 παρ. 1 Σ, ενόψει της ταυτόχρονης προστασίας της συµβατικής ελευθερίας του Κ και της συνάφειας του περιοριζόµενου δικαιώµατος µε την έννοµη σχέση, για την οποία επιβάλλεται ο περιορισµός. iii) συµπέρασµα 20

Το δικαίωµα του αρθ. 5 παρ. 1 Σ του Π τριτενεργεί καταρχήν έναντι του Κ. Επειδή συνταγµατικά προστατεύεται και η συµβατική ελευθερία του Κ, είναι αναγκαία η θεσµική εφαρµογή του δικαιώµατος του Π. Υπάρχει η απαιτούµενη για την νοµιµότητα του περιορισµού συνάφεια µεταξύ της ελευθερίας του συγκεκριµένου προσώπου για την σύναψη των συγκεκριµένων συµβάσεων και του ειδικότερου περιεχοµένου των συµβάσεων. Γ) Η ΥΠ ΑΡΙΘΜΟΝ 2702/1987 ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΣτΕ i) πραγµατικά περιστατικά Μια νηπιαγωγός καθολικού δόγµατος υπέβαλε αίτηση στο Υπουργείο Παιδείας, προκειµένου να διοριστεί σε δηµόσιο νηπιαγωγείο της χώρας. Εντούτοις, ο Υπουργός Παιδείας αρνήθηκε το διορισµό και απέρριψε την αίτησή της µε µόνη την αιτιολογία, ότι οι θρησκευτικές της πεποιθήσεις δεν της επιτρέπουν να διδάξει σε δηµόσιο νηπιαγωγείο, εφόσον µέρος της προσχολικής αγωγής είναι, κατά την κρίση του Υπουργού, και η θρησκευτική αγωγή. Η νηπιαγωγός πληρούσε, παρά ταύτα, όλες τις προϋποθέσεις για το διορισµό. Ως εκ τούτου, καθολική ούσα, δεν θα µπορούσε να διδάξει στα νήπια τα δόγµατα της Ανατολικής Ορθόδοξης Χριστιανικής Εκκλησίας. Η νηπιαγωγός υπέβαλε αίτηση ακυρώσεως στο ΣτΕ κατά της ρητής άρνησης του Υπουργού Παιδείας να προβεί στο διορισµό της, ζητώντας την ακύρωσή της ως αντισυνταγµατικής και συγκεκριµένα ως αντικείµενης στην ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης ( άρθ. 13 παρ. 1 Σ ), η οποία, µάλιστα, κηρύσσεται απαραβίαστη. Το ΣτΕ µε την υπ αριθµόν 2702/1987 απόφασή του, έκανε δεκτή την αίτηση της νηπιαγωγού ακυρώνονται την ρητή ακυρώνοντας την ρητή άρνηση διορισµού του Υπουργού Παιδείας και ανέπεµψε την υπόθεση στον Υπουργό, προκειµένου να προβεί στην έκδοση της πράξης διορισµού της. Έκρινε, εξετάζοντας τους σκοπούς που κατά το νόµο έχουν ανατεθεί στο νηπιαγωγείο, ότι παραβιάζεται η ελευθερία της θρησκευτικής της συνείδησης. ii) νοµικό ζήτηµα Στην προκειµένη περίπτωση, τίθεται ζήτηµα θεσµικής εφαρµογής της ελευθερίας της θρησκευτικής συνείδησης. Συγκεκριµένα, για το αν θα υπάρξει περιορισµένη ή πλήρης εφαρµογή της ως άνω ελευθερίας στα πλαίσια της προσυµβατικής έννοµης σχέσης εργασίας σε δηµόσιο σχολείο και δη νηπιαγωγείο. 21