ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΑΠΟΚΕΝΤΡΩΜΕΝΗ ΔΙΟΙΚΗΣΗ Θεσσαλονίκη, 12.06.2013 ΜΑΚΕΔΟΝΙΑΣ - ΘΡΑΚΗΣ Αριθ. πρωτ.: 38786+37565 ΓΕΝΙΚΗ Δ/ΝΣΗ ΕΣΩΤΕΡΙΚΗΣ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑΣ ΔΙΕΥΘΥΝΣΗ ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ Ταχ.Δ/νση : Τ. Οικονομίδη - Καθ. Ρουσίδη 11 Ταχ.Κωδικας : 541 10 Πληροφορίες : Μ. Γεωρπαλίδου Τηλέφωνο : 2313 309240 Fax : 2310 422102 ΘΕΜΑ: Έλεγχος νομιμότητας της υπ' αρ.147/2013 απόφασης Δημοτικού Συμβουλίου Δήμου Δέλτα και της υπ' αρ. 15/2013 απόφασης Διοικητικού Συμβουλίου Κοινωνικού Πολιτιστικού Οργανισμού Δήμου Δέλτα σχετικά με τη σύναψη προγραμματικής σύμβασης με Κοινωνική Συνεταιριστική Επιχείρηση ΑΠΟΦΑΣΗ Ο ΓΕΝΙΚΟΣ ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΑΠΟΚΕΝΤΡΩΜΕΝΗΣ ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ ΜΑΚΕΔΟΝΙΑΣ-ΘΡΑΚΗΣ Έχοντας υπόψη: 1. Τις διατάξεις: α) των άρθρων 1 παρ.2 περ.19α, 6 παρ.1vii, 225, 238 παρ.1, 280 Ι και 283 παρ. 4 του Ν.3852/2010 «Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης - Πρόγραμμα Καλλικράτης» (ΦΕΚ 87Α/7.6.2010), β) του άρθρων 8 και 24 του Π.Δ. 142/2010 «Οργανισμός της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας-Θράκης» (ΦΕΚ 235Α/27.12.2010), γ) του άρθρου 100 του Ν. 3852/2010, όπως τροποποιήθηκε με την παρ. 9 του άρθρου 8 του Ν. 4071/2012 (ΦΕΚ 85/Α /11-04-2012), δ) του άρθρου 12 παρ. 5 του Ν.4019/2011 "Κοινωνική Οικονομία και Κοινωνική Επιχειρηματικότητα και λοιπές διατάξεις" (ΦΕΚ Α 216 30.9.2011). 2. Την υπ' αρ. 147/2013 απόφαση Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Δέλτα και την υπ' αρ. 15/2013 απόφαση Διοικητικού Συμβουλίου Κοινωνικού Πολιτιστικού Οργανισμού Δήμου Δέλτα, οι οποίες περιήλθαν στην Αποκεντρωμένη Διοίκηση Μακεδονίας-Θράκης (ΑΔΜ-Θ) με τα υπ' αρ. 13300/07-05-2013 και 125/14-05-2013 έγγραφα την 13-05-2013 και 16-05-2013 και έλαβαν αριθμό πρωτοκόλλου 37565 και 38786 αντίστοιχα. 3. Τα λοιπά στοιχεία του φακέλου. 4. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 225 του Ν.3852/2010 η Αυτοτελής Υπηρεσία Εποπτείας Ο.Τ.Α. ελέγχει τη νομιμότητά των αποφάσεων των δημοτικών συμβουλίων εντός αποκλειστικής προθεσμίας τριάντα (30) ημερών από την περιέλευσή τους και εκδίδει υποχρεωτικά σχετική πράξη. Σε περίπτωση που διαπιστωθεί ότι η απόφαση είναι παράνομη, τότε αυτή ακυρώνεται. Περαιτέρω, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 238 παρ. 1 του Ν.3852/2010, μέχρι την έναρξη λειτουργίας της Αυτοτελούς Υπηρεσίας Εποπτείας Ο.Τ.Α. ο έλεγχος νομιμότητας των Πράξεων κατά το άρθρο 225 ασκείται από τον Γενικό Γραμματέα της οικείας Αποκεντρωμένης Διοίκησης και τις Ειδικές Επιτροπές του άρθρου 152 του Κ.Δ.Κ, οι οποίες βρίσκονται στις έδρες των περιφερειών που ανήκουν στην ανωτέρω Αποκεντρωμένη
Διοίκηση. 5. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 24 του Π.Δ. 142/2010, μέχρι την έναρξη λειτουργίας της Αυτοτελούς Υπηρεσίας Εποπτείας ΟΤΑ η εποπτεία του Κράτους επί των ΟΤΑ και των νομικών τους προσώπων, όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 214 του ν.3852/2010, ασκείται από το Τμήμα Προσωπικού και τα Τμήματα Διοικητικού Οικονομικού της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας Θράκης. 6. Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 100 του Ν. 3852/2010 προβλέπεται ότι 1.α. Για τη μελέτη και εκτέλεση έργων και προγραμμάτων ανάπτυξης μιας περιοχής, καθώς και για την παροχή υπηρεσιών κάθε είδους, οι δήμοι, οι περιφέρειες, οι σύνδεσμοι δήμων, οι Περιφερειακές Ενώσεις Δήμων, η Κεντρική Ενωση Δήμων Ελλάδας και η Ενωση Περιφερειών, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, τα οποία συνιστούν ή στα οποία συμμετέχουν οι προαναφερόμενοι φορείς, καθώς και Ν.Π.Ι.Δ. στα οποία συμμετέχουν ή συνιστούν η Κεντρική Ενωση Δήμων Ελλάδας και η Ενωση Περιφερειών, οι δημοτικές επιχειρήσεις ύδρευσης και αποχέτευσης, οι επιχειρήσεις Ο.Τ.Α., σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία, τα δημοτικά και περιφερειακά ιδρύματα, καθώς και κοινωφελή ιδρύματα και κληροδοτήματα και τα ιδρύματα τριτοβάθμιας εκπαίδευσης, στα οποία περιλαμβάνονται και τα τεχνολογικά εκπαιδευτικά ιδρύματα, μπορούν να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις με το Δημόσιο, μεταξύ τους ή και με φορείς του δημόσιου τομέα της παρ. 6 του άρθρου 1 του ν. 1256/1982, μεμονωμένα ή από κοινού. Στις προγραμματικές συμβάσεις, που μετέχει το Δημόσιο, μπορεί να εκπροσωπείται και από τον Γενικό Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης στην οποία εκτελείται η προγραμματική σύμβαση. Οι ανωτέρω συμβάσεις υπόκεινται στον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου σύμφωνα με τη σχετική νομοθεσία. β. Στις Προγραμματικές Συμβάσεις επιτρέπεται και η συμμετοχή επιχειρήσεων των Ο.Τ.Α., σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία, Κέντρων Επαγγελματικής Κατάρτισης (Κ.Ε.Κ.) με οποιαδήποτε νομική μορφή και αν λειτουργούν, των Περιφερειακών Ταμείων Ανάπτυξης, επιμελητηρίων, επιστημονικών φορέων δημοσίου δικαίου, Ερευνητικών Πανεπιστημιακών Ινστιτούτων (Ε.Π.Ι.), συνεταιρισμών, ενώσεων συνεταιρισμών και εργοδοτικών και εργατούπαλληλικών ενώσεων. Με απόφαση των Υπουργών Οικονομικών, Οικονομίας, Ανταγωνιστικότητας και Ναυτιλίας και Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης μπορεί να επιτρέπεται και η συμμετοχή τραπεζών και πιστωτικών ιδρυμάτων γ. Είναι επιτρεπτή η σύναψη προγραμματικών συμβάσεων μεταξύ των φορέων της περίπτωσης α` και κοινωφελών ιδρυμάτων, καθώς και κληροδοτημάτων που επιδιώκουν κοινωφελείς σκοπούς. Κατά την εκτέλεση των προγραμματικών συμβάσεων που συνάπτουν, θεωρούνται φορείς κατασκευής του έργου κατά την έννοια του άρθρου 3 του ν. 1418/1984 (ΦΕ Κ 23 Α`), όπως ισχύει, και εκτελούν τις συμβάσεις αυτές με τα προβλεπόμενα στις περιπτώσεις ε`, στ` και ζ` του ίδιου άρθρου όργανα και υπηρεσίες που συνιστούν με αποφάσεις των διοικητικών τους συμβουλίων. 2.α. Στις Προγραμματικές Συμβάσεις απαραίτητα ορίζονται το αντικείμενο της σύμβασης, ο σκοπός και το περιεχόμενο των μελετών, των έργων, των προγραμμάτων ή των υπηρεσιών, ο προύπολογισμός τους, τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις των συμβαλλομένων, το χρονοδιάγραμμα εκτέλεσης της σύμβασης, οι πόροι από τους οποίους θα καλυφθούν οι αναλαμβανόμενες οικονομικές υποχρεώσεις και η διάρκεια της σύμβασης. Επίσης ορίζεται το όργανο παρακολούθησης της εφαρμογής της και οι Αρμοδιότητες του, καθώς και ρήτρες σε βάρος του συμβαλλομένου που παραβαίνει τους όρους της προγραμματικής σύμβασης. β. Με την προγραμματική σύμβαση επίσης ορίζεται ο συμβαλλόμενος, στον οποίο μπορεί να ανατεθεί η διαχείριση, εκμετάλλευση και συντήρηση των έργων του προγράμματος μετά την ολοκλήρωση του, εφόσον προβλέπεται αντίστοιχο στάδιο. γ. Αν ο συμβαλλόμενος σε προγραμματική σύμβαση αναθέσει σε τρίτον τη διαχείριση, εκμετάλλευση και συντήρηση των έργων αυτών, η ανάθεση γίνεται σύμφωνα με τη νομοθεσία που διέπει τον κατά τη
σύμβαση υπόχρεο συμβαλλόμενο. 3. Οι συμβαλλόμενοι φορείς για την εκτέλεση των προγραμματικών συμβάσεων μπορεί να χρηματοδοτούνται από το Πρόγραμμα Δημοσίων Επενδύσεων μέσω προγραμμάτων συγχρηματοδοτούμενων από την Ευρωπαϊκή Ένωση ή προγραμμάτων που χρηματοδοτούνται αμιγώς από εθνικούς πόρους, τον Τακτικό Προϋπολογισμό ή άλλα εθνικά ή περιφερειακά προγράμματα, καθώς και από τους προϋπολογισμούς των συμβαλλόμενων φορέων. Είναι δυνατή η χρηματοδότηση των συμβαλλομένων και από φορείς του δημόσιου τομέα που δεν μετέχουν στην προγραμματική σύμβαση. 4. Για την εκτέλεση των προγραμματικών συμβάσεων και στο πλαίσιο των συμφωνούμενων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων οργανισμών και φορέων, επιτρέπεται η απασχόληση προσωπικού του ενός συμβαλλομένου στον άλλον, καθώς και η παραχώρηση της χρήσης ακινήτων, εγκαταστάσεων, μηχανημάτων και μέσων. (...) Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 2 του Ν.4019/2011 προβλέπεται ότι 1. Θεσπίζεται η Κοινωνική Συνεταιριστική Επιχείρηση (Κοιν.Σ.Επ.), ως φορέας της Κοινωνικής Οικονομίας. Είναι αστικός συνεταιρισμός με κοινωνικό σκοπό και διαθέτει εκ του νόμου την εμπορική ιδιότητα. Τα μέλη της Κοιν.Σ.Επ. μπορούν να είναι είτε φυσικά πρόσωπα είτε φυσικά πρόσωπα και νομικά πρόσωπα. Τα μέλη της συμμετέχουν σε αυτήν με μια ψήφο, ανεξάρτητα από τον αριθμό των συνεταιριστικών μερίδων που κατέχουν...". Περαιτέρω, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 12 του ίδιου νόμου προβλέπεται ότι 5. Οι Κοιν.Σ.Επ. ως συμβαλλόμενοι μπορούν να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις με αντισυμβαλλόμενους το Δημόσιο ή τον ευρύτερο δημόσιο τομέα και τους Ο.Τ.Α. πρώτου και δεύτερου βαθμού, για την υλοποίηση δράσεων που αναφέρονται στους καταστατικούς σκοπούς των αντισυμβαλλομένων, τηρουμένων, κατά τα λοιπά, των αναφερομένων στο άρθρο 100 του ν. 3852/2010 (Α` 87)." 7. Στην προκειμένη περίπτωση με τις υπό κρίση αποφάσεις εγκρίνεται η σύναψη προγραμματικής σύμβασης για την παροχή εκπαιδευτικών υπηρεσιών με σκοπό την υποστήριξη της λειτουργίας πολιτιστικών προγραμμάτων στον Κοινωνικό Πολιτιστικό Οργανισμό Δήμου Δέλτα μεταξύ: α) του Υπουργείου Παιδείας και Θρησκευμάτων, Πολιτισμού και Αθλητισμού, β) της Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας, γ) του Δήμου Δέλτα, δ) του Κοινωνικού Πολιτιστικού Οργανισμού Δήμου Δέλτα και δ) της Κοινωνικής Συνεταιριστικής Επιχείρησης Συλλογικού και Παραγωγικού Σκοπού με την επωνυμία ΑΜΦΙΚΤΥΟΝΙΑ ΚΟΙΝ.Σ.ΕΠ. Ο προϋπολογισμός της σύμβασης ανέρχεται σε 250.000 ευρώ ενώ η χρονική διάρκεια ισχύος αυτής από την υπογραφή της και μέχρι την 31-12-2013. Ως αντικείμενο της σύμβασης (άρθρο 3) αναφέρεται η περιγραφή των όρων συνεργασίας των συμβαλλομένων με σκοπό την υποστήριξη της λειτουργίας των πολιτιστικών προγραμμάτων του Δήμου τα οποία αναπτύσσει το ΝΠΔΔ στους τομείς μουσικής, παιδείας, αθλητισμού και εκπαίδευσης. Ως σκοπός της σύμβασης (άρθρο 4) αναφέρεται η συμμετοχή στην ανάπτυξη πολιτιστικής και καλλιτεχνικής δραστηριότητας, η συμμετοχή σε εθιμοτυπικές, καλλιτεχνικές και πολιτιστικές εκδηλώσεις του Δήμου, η συμμετοχή σε εθνικά και διεθνή δίκτυα συνεργασίας, ο συντονισμός των συμβαλλόμενων μερών και ο καθορισμός του βαθμού συνδρομής αυτών για την επίτευξη των επιδιωκόμενων στόχων. Στις υποχρεώσεις του ΝΠΔΔ του Δήμου (άρθρο 8) αναφέρεται η υποχρέωση χρηματοδότησης της Κοιν.Σ.ΕΠ., ενώ στις υποχρεώσεις της τελευταίας αναφέρεται η διάθεση του δυναμικού της ή η πρόσληψη προσωπικού για την κάλυψη των αναγκών των πολιτιστικών προγραμμάτων του ΝΠΔΔ. 8. Επειδή, με τις διατάξεις του άρθρου 12 παρ. 5 του Ν.4019/2011 προβλέπεται η δυνατότητα σύναψης προγραμματικών συμβάσεων μεταξύ ΟΤΑ και Κοιν.Σ.ΕΠ., τηρουμένων ωστόσο των διατάξεων του άρθρου 100 του Ν. 3852/2010. Σύμφωνα με το άρθρο αυτό τα συμβαλλόμενα
μέρη στα πλαίσια της σύναψης μιας προγραμματικής σύμβασης υποχρεούνται, όπως αυτό προκύπτει από την παρ. 2, να καθορίζουν κάθε φορά, ως ελάχιστο περιεχόμενο της προγραμματικής σύμβασης που πρόκειται να συνάψουν, το αντικείμενό της, τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους, το χρονοδιάγραμμα εκτέλεσης και τη διάρκεια της σύμβασης, τον προϋπολογισμό της και τους πόρους, από τους οποίους θα καλυφθούν οι αναλαμβανόμενες από τους συμβαλλόμενους υποχρεώσεις, το όργανο παρακολούθησης της εκτέλεσης της σύμβασης και τις αρμοδιότητές του, καθώς και ρήτρες σε βάρος των συμβαλλομένων που παραβαίνουν τους όρους της. Μέσω του ανωτέρω ειδικότερου προσδιορισμού του περιεχομένου της προγραμματικής σύμβασης διασφαλίζεται η εξοικονόμηση πόρων με τη διάθεση των απολύτως αναγκαίων χρημάτων, προσώπων και υλικών για την εκτέλεση των μελετών, έργων και των εν γένει αναπτυξιακών προγραμμάτων, η διαφάνεια των χρηματοδοτήσεων, η διασφάλιση του πραγματικού ανταγωνισμού, η χρηστή δημοσιονομική διαχείριση, η αποτροπή ανεπίτρεπτων επιχορηγήσεων από τους ΟΤΑ προς τους φορείς που συμμετέχουν στις συμβάσεις (ΕΣ Πράξεις Τμήματος VII 117/2010, 202/2010, 398/2009, 18/2005). 9. Επειδή, από τα προεκτεθέντα παρέπονται τα ακόλουθα όσον αφορά στην υπό κρίση προγραμματική σύμβαση: α) Η διάταξη των άρθρων 3 και 4, όπου αναφέρεται το αντικείμενο και ο σκοπός της σύμβασης παρίσταται μη νόμιμη ως γενική και αφηρημένη, καθότι δεν προσδιορίζονται με ακρίβεια και σαφήνεια τα έργα και οι υπηρεσίες που αποτελούν το περιεχόμενό του (ΕΣ Πράξεις Τμήμα VI 28/2012, 126/2007, Τμήμα VII 117/2010, Κλιμάκιο Ε 401/2010 κ.α.). β) Συναφώς, η διάταξη του άρθρου 8 σχετικά με τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών, παρίσταται μη νόμιμη καθότι η αναφορά είναι γενικόλογη και αόριστη, ως εκ τούτου δεν προκύπτουν με σαφήνεια οι συμβατικές υποχρεώσεις των μερών, ειδικά δε οι εργασίες, στις οποίες οφείλει να προβεί η Κοιν.Σ.ΕΠ. γ) Η διάταξη του άρθρου 7 ως προς τη χρηματοδότηση όπου αναφέρεται ότι η συνολική δαπάνη για την εκπόνηση του έργου είναι 250.000,00 ευρώ, τα οποία θα καταβληθούν τμηματικά σύμφωνα με τα παραδοτέα στοιχεία παρίσταται μη νόμιμη ως αόριστη και αντιτιθέμενη προς την αρχή της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης και της οικονομικότητας, διότι δεν προκύπτει συγκεκριμένη και ειδική ανάλυση επιμέρους κόστους εργασιών (πχ εργατοώρες και αμοιβή προσωπικού) και παραδοτέων, ώστε να προκύπτει σαφώς το συνολικό προϋπολογισθέν ποσό της σύμβασης. (ΕΣ Πράξεις Τμήμα VII 117/2010, 202/2010, 398/2009, 18/2005 κ.α.). Επειδή, έχει κριθεί ότι τόσο τα έργα και τα προγράμματα που εκτελούνται στο πλαίσιο συνάψεως μιας προγραμματικής συμβάσεως, όσο και οι υπηρεσίες που παρέχονται κατ εφαρμογήν της, πρέπει να έχουν αναπτυξιακό χαρακτήρα και να μην μπορούν -όσον αφορά ειδικότερα στις υπηρεσίες- να παρασχεθούν με άλλο τρόπο εκτός της συνάψεως της οικείας προγραμματικής συμβάσεως (ΕΣ Τμήμα VII Πράξεις 171/2010, 63/2008, 205/2007, 304/2006). Στα πλαίσια αυτά, έχει κριθεί ότι η προγραμματική σύμβαση αποτελεί το ultimum refugium και η προσφυγή σε αυτή επιτρέπεται μόνο στην περίπτωση που το επιδιωκόμενο με αυτή αποτέλεσμα δεν είναι δυνατό να επιτευχθεί με άλλο νόμιμο τρόπο, ενώ δεν μπορεί αυτή να λειτουργεί ως ισοδύναμη ή εναλλακτική λύση με την ειδικώς προβλεπόμενη από την κείμενη νομοθεσία, διότι αυτό θα συνεπάγεται τη μετατροπή του θεσμού της προγραμματικής σύμβασης σε εργαλείο παράκαμψης των κείμενων διατάξεων και χρηματοδοτικό μέσο (ΕΣ Τμήμα VI 289/2012). Εν προκειμένω, δεν αιτιολογείται η προσφυγή στη σύναψη προγραμματικής, καθότι δεν προκύπτει ο λόγος (πχ έλλειψη πόρων ή ανθρώπινου δυναμικού) για τον οποίο ανατίθεται κατ' ουσία η άσκηση των αρμοδιοτήτων του ΝΠΔΔ του Δήμου σε αστική εταιρία, ενώ το ίδιο το ΝΠΔΔ αναλαμβάνει να χρηματοδοτήσει, όπως ακριβώς αναφέρεται στο άρθρο 8 της σύμβασης, την Κοιν.Σ.ΕΠ. Εν όψει των ανωτέρω ΑΠΟΦΑΣΙΖΟΥΜΕ
Ακυρώνουμε την υπ' αρ. 147/2013 απόφαση Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Δέλτα και την υπ' αρ. 15/2013 απόφαση Διοικητικού Συμβουλίου Κοινωνικού Πολιτιστικού Οργανισμού Δήμου Δέλτα, για τους λόγους που αναφέρονται στο σκεπτικό της παρούσας. Η παρούσα απόφαση μπορεί να προσβληθεί, από οποιονδήποτε έχει έννομο συμφέρον, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 151 του Ν.3463/06 ενώπιον της Ειδικής Επιτροπής του άρθρου 152 του ιδίου ως άνω νόμου σε συνδυασμό με τις διατάξεις του άρθρου 238 του ν.3852/2010, εντός προθεσμίας ενός (1) μηνός από την έκδοση της απόφασης ή την κοινοποίησή της ή αφότου έλαβε γνώση αυτής. ΚΟΙΝΟΠΟΙΗΣΗ 1. Δήμο Δέλτα 2. Κοινωνικό Πολιτιστικό Οργανισμό Δήμου Δέλτα Ν. Πλαστήρα 13 57400 Σίνδος (με ενυπόγραφη παραλαβή ή απόδειξη) Ο ΓΕΝΙΚΟΣ ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΑΘΑΝΑΣΙΟΣ ΚΑΡΟΥΝΤΖΟΣ