Ειδικά στοιχεία του αδίκου: προσέγγιση της έννοιας και σύνδεσή της με την πλάνη και με τα ειδικά στοιχεία του δόλου ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ.

Transcript

1 Ειδικά στοιχεία του αδίκου: προσέγγιση της έννοιας και σύνδεσή της με την πλάνη και με τα ειδικά ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Πρόλογος ********************** 1. ΑΠΟ ΤΗΝ ΤΥΠΟΠΟΙΟΥΜΕΝΗ ΩΣ ΑΞΙΟΛΟΓΗ ΠΟΙΝΙΚΑ ΠΡΑΞΗ ΣΤΗΝ ΔΙΑΜΟΡΦΩΣΗ ΕΙΔΙΚΩΝ ΣΤΟΙΧΕΙΩΝ ΤΗΣ ΥΠΟΣΤΑΣΗΣ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΣ. Γενικά ανάδειξη της ποινικώς αξιόλογης πράξης σε τυποποιημένο έγκλημα (σελ.7) Νεότερες αντιλήψεις για το άδικο στην ποινική δογματική συγκαθορισμός του αδίκου από στοιχεία υποκειμενικού χαρακτήρα (σελ. 10) Αμφισβήτηση για την ύπαρξη και το ρόλο των στοιχείων υποκειμενικού χαρακτήρα στο χώρο του αδίκου (σελ.15) Η προσθήκη των ειδικών στοιχείων του αδίκου στην «στενή» α.υ.ε σε μια προσπάθεια επιδίωξης της απαιτούμενης πληρότητας της περιγραφής εγκλήματος (σελ. 19) Ειδικότερα τα ειδικά στοιχεία του αδίκου: έννοια λειτουργία (σελ. 20) 1

2 2. ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΒΑΣΙΚΩΝ ΕΙΔΙΚΩΝ ΣΤΟΙΧΕΙΩΝ ΤΟΥ ΑΔΙΚΟΥ ΣΤΟ ΕΙΔΙΚΟ ΜΕΡΟΣ ΤΟΥ ΠΚ Το στοιχείο του «νόμιμου» (σελ. 22) Το στοιχείο του «παράνομου» (σελ. 29) Σχηματική αναπαράσταση θέσεων υπέρ και κατά (σελ. 32) Βασικές διαπιστώσεις μέσα από τη θεωρητική αντιπαράθεση για τα ειδικά στοιχεία του αδίκου σύνθεση απόψεων: ο ρόλος του εννόμου αγαθού στον προσδιορισμό της έννοιας (σελ. 34) Η δογματική θεμελίωση της άρσης του αδίκου συμβολή στην ερμηνεία και εφαρμογή των ειδικών στοιχείων αδίκου (σελ. 39) Η πλάνη για λόγους άρσης του αδίκου - το ζεύγος πλάνης (πραγματική νομική) και οι θεωρίες της διαβάθμισης της ενοχής (σελ. 41) Συμπερασματικά δυσχέρειες και σημασία της επιλογής μορφής πλάνης (σελ. 51) 3. ΤΑ ΕΙΔΙΚΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΤΟΥ ΔΟΛΟΥ ΣΤΟ ΕΙΔΙΚΟ ΜΕΡΟΣ ΤΟΥ ΠΚ ΚΑΙ Η ΣΥΣΧΕΤΙΣΗ ΤΟΥΣ ΜΕ ΑΥΤΑ ΤΟΥ ΑΔΙΚΟΥ Διάκριση των ειδικών στοιχείων του αδίκου από τα «ειδικά» από την εξειδίκευση της αντικειμενικής στην εξειδίκευση της υποκειμενικής υπόστασης (σελ. 53) Παρατηρήσεις από το συσχετισμό των νομοτυπικής μορφής του εγκλήματος (σελ. 61) ********************** Επίλογος ειδικών στοιχείων της 2

3 ΚΥΡΙΟΤΕΡΕΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ Α.Π. Άρειος Πάγος άρ. άρθρο Αρμεν. Αρμενόπουλος βλ. βλέπε εδ. εδάφιο Ελλην.Δικ. Ελληνική Δικαιοσύνη Ε.Σ.Δ.Α. Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου επ. επόμενα Εφετ. Εφετείο Καν.Βρυξ. Κανονισμός Βρυξελών Κ.Π.Δ. Κώδικας Ποινικής Δικονομίας Κ.Πολ.Δ. Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας ν. νόμος ν.δ. νομοθετικό διάταγμα Νομ.Β. Νομικό Βήμα Ολ. Ολομέλεια ό.π. όπου παραπάνω Π.Κ. Ποινικός κώδικας Πλημ. Πλημμελειοδικείο Ποιν.Δικ. Ποινική Δικαιοσύνη Ποιν.Λόγ. Ποινικός Λόγος Ποιν.Χρ. Ποινικά Χρονικά Πράξ.λόγ. Π.Δ. Πράξη και Λόγος Ποινικού Δικαίου πρβλ. παράβαλε σελ. σελίδα σχετ. σχετικά Συμβ. Συμβούλιο Συντ. Σύνταγμα Τριμ. Τριμελές Υπερ. Υπεράσπιση ΕΔΔΑ Ευρωπαικό Δικ/ριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου ε.σ.α Ειδικά στοιχεία του αδίκου ε.σ.δ Ειδικά π.δ. Ποινικό Δίκαιο λ.α.α. Λόγος άρσης του αδίκου α.υ.ε. Αντικειμενική υπόσταση εγκλήματος υ.υ.ε. Υποκειμενική υπόσταση εγκλήματος 3

4 Πρόλογος Το ενδιαφέρον που παρουσιάζουν οι ουσιαστικού ποινικού δικαίου χώροι του αδίκου και της πλάνης δεν περιορίζεται μόνο σε επιστημονικής φύσης αναζήτηση, αλλά συνοδεύεται και από μεγάλη πρακτική σπουδαιότητα, καθώς η χρήση από το νομοθέτη αξιολογικών εννοιών στην περιγραφή της εγκληματικής συμπεριφοράς, πέρα από τη διάθεση της Πολιτείας για επέκταση του ποινικού φαινομένου στο χώρο της «κοινωνικής ηθικής» προκαλεί και σημαντικά ερμηνευτικά ζητήματα. Η έκφραση απαγόρευσης - κρατικού καταναγκασμού διαμέσου των πρωταρχικών ποινικών κανόνων προς το άτομο με την άδικη πράξη ως βάση για την τιμώρηση συμπεριφορών θέτει το βασικό πλαίσιο λειτουργίας και συμπεριφοράς στην κοινωνική ζωή με γνώμονα την προστασία των εννόμων αγαθών. Από την άλλη ο επαναπροσδιορισμός της αξιολόγησης μιας συντελεσθείσας προσβολής, δηλαδή η «χρέωση» της πράξης αυτής με μια επόμενη κρίση δικαιολόγησης ή συγχώρησής της, ουσιαστικά τοποθετείται με έναν ισότιμο ρόλο απέναντι στην βάση τιμώρησης, και αποτελεί τον άλλο πόλο του τυποποιημένου ποινικού φαινομένου, συμπληρώνοντας το παραπάνω πλαίσιο των επιτρεπτών συμπεριφορών με δικαιολογούμενες ανθρώπινες ενέργειες. Κρίσιμο για το μέτρο της ελευθερίας των πολιτών στο πεδίο των άδικων πράξεων και της πιθανής πλάνης κατά την τέλεσή τους, είναι εδώ δίχως άλλο το εξής: η ενδεχόμενη θεμελίωση ή διεύρυνση του αξιοποίνου που προκαλείται από την αποδοχή ή μη της πλάνης αυτής. Στο βαθμό μάλιστα που η πλάνη αυτή έλκει το χαρακτηρισμό της και την υπόστασή της από ε ι δ ι κ ο ύ ς όρους της τυποποιημένης στο νόμο πράξης, εύλογα γίνεται αντιληπτή η σημασία των όρων αυτών, αφού εν τέλει ανάλογα από το μέγεθος και τη σημασία που θα δοθεί στις έννοιες αυτές της αντικειμενικής υπόστασης θα προκύπτει και ένα αντίστοιχο κατά περίπτωση πλαίσιο προσβολής ευθύνης ποινής. Στο σύγχρονο ποινικό δίκαιο, πέρα από την έρευνα των στοιχείων της αντικειμενικής υπόστασης που εκφεύγουν από την «αντικειμενική» της έκταση και αφορούν εισροή υποκειμενικού χαρακτήρα αντιλήψεων για το συγκαθορισμό του αδίκου, η σημασία των λεγόμενων «ειδικών 4

5 στοιχείων του αδίκου» για την ποινική μεταχείριση μιας πράξης δεν είναι καθόλου αμελητέα και αποτελεί ένα ενδιαφέρον θεωρητικό ζήτημα της σχετικής δογματικής. Από την άλλη η χρήση ε ι δ ι κ ώ ν όρων δε φαίνεται να περιορίζεται μόνο στον κρίσιμο για τον προσδιορισμό του αδίκου τομέα της αντικειμενικής υπόστασης, αλλά περνά και στον χώρο του καταλογισμού. Συχνή στη νομοτυπική περιγραφή εγκλημάτων είναι η χρήση όρων που δεν αναγνωρίζουν ή περιγράφουν απλώς μια δραστηριότητα, αλλά π ρ ο σ δ ι ο ρ ί ζ ο υ ν και αξιολογούν την δράση του ατόμου. Πρόκειται για στοιχεία που εξειδικεύουν την ενδιάθετη στάση του δράστη απέναντι στο αποτέλεσμα της (ηθελημένης) πράξης του, τα οποία όπως είναι αναμενόμενο τίθενται σε μια εννοιολογική και λειτουργική σύγκριση με τα «συγγενή» προσδιοριστικά στοιχεία του χώρου του αδίκου. Το ενδιαφέρουν της παρούσας επικεντρώνεται σε πρώτη φάση στην ενασχόληση με γενικά δογματικά θέματα του αδίκου, όπου διακρίνεται μια αμεσότητα και ευκολία στην αντίληψη των βασικών συστατικών στοιχείων (προσβολή εννόμου αγαθού διακρίσεις αδίκου λόγοι άρσης του). Με την εισχώρηση σε ζητήματα ε ι δ ι κ ώ ν όρων και νεότερων θέσεων για το άδικο, η ενασχόληση αυτή σταδιακά δυσχεραίνει καθώς έννοιες και διακρίσεις γίνονται πιο σύνθετες. Η θεωρητικά προτεινόμενη (αλλά και αμφισβητούμενη) έννοια των λεγόμενων «ειδικών στοιχείων του αδίκου», ως εξειδικευμένων προσδιοριστικών του δεδομένων, αποτελεί δείγμα τέτοιας σύνθετης έννοιας και συνδέεται άμεσα με τη στηριζόμενη στο άδικο δόμηση της εγκληματικής πράξης και τις νέες αντιλήψεις για τις βαθμίδες της δόμησης αυτής. Σε δεύτερη φάση, από την αναφορά στα σχετικά θέματα της πλάνης σε συνδυασμό με συχνές αναφορές στη σχετική θεωρία και νομολογία, διαφαίνεται ένα εξαιρετικά ευρύ πεδίο θέσεων και αντιθέσεων, τόσο σε θέματα προσδιορισμού εννοιών, όσο και σε θέματα εφαρμογής της πλάνης, κυρίως σχετικά με τη σύνδεση της τελευταίας με το αντικείμενο ενδιαφέροντος του πρώτου τμήματος της παρούσας, δηλ. τα ειδικά στοιχεία του αδίκου. Η σημασία των διαφορετικών απόψεων επί του ακριβούς περιεχομένου και της έκτασης των δύο αντικειμένων ενδιαφέροντος είναι μεγάλη για την επιστημονική αναζήτηση στο χώρο του ουσιαστικού ποινικού δικαίου και τη συναφή νομολογιακή προσέγγιση θεμάτων, όπως η πλάνη, που σχετίζονται άμεσα με 5

6 την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και τις βασικές αρχές του φιλελεύθερου ποινικού δικαίου. Τέλος, η εμφάνιση ειδικών αξιολογικών όρων στο πεδίο του καταλογισμού και η σύνδεση των όρων αυτών με τα αντίστοιχα προσδιοριστικά στοιχεία του αδίκου παρουσιάζει εξαιρετικό ενδιαφέρον, καθώς δίνεται αφορμή για συστηματικότερη θεώρηση αυτών των επιμέρους όρων και αποτελεσματικότερη τοποθέτησή τους στο «γαλαξία των εννοιών του ποινικού δικαίου». Παράλληλα, όπως και στο σύνολο της παρούσας, αναδεικνύεται η στενή σχέση αδίκου και καταλογισμού στο πεδίο της κατάφασης εγκλήματος και διατυπώνονται προβληματισμοί και παρατηρήσεις για τη βαρύτητα και το ρόλο του ακριβούς προσδιορισμού αξιόποινων ανθρώπινων συμπεριφορών μέσα στους κυρωτικούς κανόνες δικαίου. 6

7 1.ΑΠΟ ΤΗΝ ΤΥΠΟΠΟΙΟΥΜΕΝΗ ΩΣ ΑΞΙΟΛΟΓΗ ΠΟΙΝΙΚΑ ΠΡΑΞΗ ΣΤΗΝ ΔΙΑΜΟΡΦΩΣΗ ΤΗΣ ΕΝΝΟΙΑΣ ΤΩΝ ΕΙΔΙΚΩΝ ΣΤΟΙΧΕΙΩΝ ΤΟΥ ΑΔΙΚΟΥ. Γενικά ανάδειξη της ποινικώς αξιόλογης πράξης σε τυποποιημένο έγκλημα Η έννοια της ανθρώπινης συμπεριφοράς είναι η βασική αφετηρία 1 για τη διερεύνηση οποιασδήποτε μορφής του ποινικού φαινομένου 2, και κυρίως για τη στοιχειοθέτηση του δεύτερου συστατικού του φαινομένου αυτού, δηλαδή του εγκλήματος. Κατά γενική παραδοχή σε νομοθετικό (άρθρο 14 Π.Κ) όσο και συνταγματικό επίπεδο (αρ.7 Σ), το ενδιαφέρον της Πολιτείας από ποινικής άποψης ξεκινά,για τον εντοπισμό του εγκλήματος, από την κοινωνική εκδήλωση του ανθρώπου που γίνεται αντιληπτή από τις αισθήσεις, την πράξη, η οποία πρέπει να φέρει συγκεκριμένα χαρακτηριστικά γνωρίσματα 3. Εάν τώρα αυτή η «πράξη», με τα στοιχεία που την συνοδεύουν, μετατραπεί σε φυσικό (μεταβολή στον εξωτερικό κόσμο) και κοινωνικό αποτέλεσμα (δημιουργία νέας κοινωνικής σχέσης ως συνέπεια του φυσικού αποτελέσματος), τότε έχουμε πια μια ολοκληρωμένη 4 ανθρώπινη ενέργεια με κοινωνικό χαρακτήρα, η οποία ανάλογα 1 Βλ. λήμμα «η πράξη(ποιν.)» στο «Νομικό Εγκυκλοπαιδικό Λεξικό», 1998,σελ.834,με επιμέλεια Χαραλαμπάκη Α. 2 Βλ. Μανωλεδάκη Ι. «Ποινικό Δίκαιο αρ ΠΚ,Επιτομή Γενικού Μέρους»1996,σελ.12 για τα συστατικά συγκρότησης του ποινικού φαινομένου που είναι:α)το έννομο αγαθό β)το έγκλημα, γ)η ποινή, ως «τριάδα» εννοιών εκφραστική θέσης - αντίθεσης - σύνθεσης με θεμελιώδες περιεχόμενο για την ποινική επιστήμη. 3 Η υπό αξιολόγηση συμπεριφορά του ατόμου που χαρακτηρίζεται ως πράξη πρέπει για τις ανάγκες του Ποινικού Δικαίου να περιέχει τα εξής προσδιοριστικά στοιχεία: α)να προέρχεται από άνθρωπο (ως φυσικό πρόσωπο και όχι από ζώο, αντικείμενο, ή νομικό πρόσωπο), β)να έχει εξωτερικότητα ως αντιληπτή από τις αισθήσεις άλλων ανθρώπων (αυτοκυβερνούμενες μόνο μυϊκές κινήσεις και όχι φρονήματα, εσωτερικές σκέψεις του ατόμου, ή μη συνειδητές σωματικές κινήσεις), γ)να έχει κοινωνικότητα (έχοντας δηλαδή το απαραίτητο κοινωνικό νόημα και απευθυνόμενη στο κοινωνικό περιβάλλον του ατόμου που πράττει), δ)να είναι ανθρώπινη δράση «προς έτερον» (να απευθύνεται σε κάποιον άλλον άνθρωπο ή και να τον αφορά με οποιονδήποτε τρόπο έμμεσο ή άμεσο). 4 Βλ. όμως και τη σύγχρονη άποψη στη Γερμανία (Roxin, Leckner) για τη πλήρωση του αδίκου όχι μόνο με βάση το αποτέλεσμα, αλλά και με βάση τη συμπεριφορά («άδικο της συμπεριφοράς» ), Γιαννίδη, ΣυστΕρμΠΚ, αρ. 14 σελ. 170, την οποία επισημαίνει και ο Ανδρουλάκης,Ποινικό Δίκαιο 2007 σελ 362, ενώ ο τελευταίος σε άλλο σημείο θέτει τη «συμπεριφορά» του δράστη πάνω από την «πράξη», βλ. ιδίου, ο.π.σελ. 343 («Η συμπεριφορά (πράξη) ως πρωταρχικό στοιχείο του εγκλήματος»), θέτοντας έτσι το αποτέλεσμα της έμπρακτης αντικοινωνικής εκδήλωσης σε δεύτερη μοίρα.. Θεωρητικά, ωστόσο επισημαίνεται η αναγωγή της διάκρισης ανάμεσα σε «άδικο του αποτελέσματος» και «άδικο της πράξεως» στο Γερμανό Welzel. Ο Μυλωνόπουλος, Ποινικό δίκαιο, 2007, σελ. παρουσιάζει τις τρεις απόψεις για τη θεμελίωση του αδίκου: α) κλασσική αντικειμενική 7

8 με τις προβλέψεις και απαιτήσεις του νόμου ενδέχεται να συνιστά προσβολή εννόμων αγαθών και πιθανόν να επισύρει την κρατική αντίδραση με τη επιβολή ποινής. 5 Η τεχνική απεικόνιση της εγκληματικής πράξης και συνάμα αφετηρία της νομοτυπικής περιγραφής της γίνεται με την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος 6. Με την περιγραφή αυτή στο νόμο, μάλιστα, ικανοποιείται η συνταγματική αξίωση της νομοθετικής πρόβλεψης του εγκλήματος στο νόμο (αρ. 7 παρ. 1 Σ) και να γνωρίζει ο πολίτης μέσα από την ακριβή περιγραφή της πράξης τα όρια της επιτρεπτής ελεύθερης δράσης του και να είναι εξοπλισμένος έναντι της κρατικής αυθαιρεσίας, γι αυτό και η «ειδική υπόσταση εγκλήματος» καλείται και «εγγυητική ειδική υπόσταση» (Garantietatbestand) 7. Στην επόμενη της διαπίστωσης της πράξης αφηρημένη αξιολογική κρίση (κρίση για τον καταλογισμό) και προς κατάφαση εγκλήματος, ο δόλος πρέπει να εκτίνεται τουλάχιστον ως προς τα γνήσια στοιχεία της και όχι στους λεγόμενους «εξωτερικούς όρους του αξιοποίνου», αν και η ύπαρξη των τελευταίων και η σχέση τους με την αντικειμενική υπόσταση εγκλήματος υπόκειται προσφάτως σε αμφισβήτηση. 8 θεωρία για την προσβολή εννομου αγαθού: α) άδικο αποτελέσματος. β) άδικο της συμπεριφοράς και γ) συνθετική άποψη άδικο αποτελέσματος και συμπεριφοράς, την οποία και επιλέγει. 5 Ο νομοθετικός αυτός ορισμός του εγκλήματος, που απηχεί τη διδασκαλία του Χωραφά αποτελεί κατά τους Αλεξιάδη και Καρανίκα δείγμα της τυπικότητας, αυθαιρεσίας και συμβατικότητας του «νομικού» εγκλήματος» και τυγχάνει ανώφελος και επικίνδυνος σε μια προσπάθεια ποδηγέτησης της ελληνικής επιστήμης. Βλ. Αλεξιάδη Σ. «Εγκληματολογία», εκδόσεις Σάκκουλα 1989,σελ.72 επ. Ορθότερο είναι να θεωρήσει, όμως κανείς το άρ.14 ΠΚ ως μη δεσμευτική και πλήρη διάταξη, άλλα ως απαραίτητο γενικό οδηγό της τυποποίησης της έννοιας του εγκλήματος, που είναι αναγκαία για την οριοθέτηση του αντικειμένου του Ποινικού Δικαίου από αυτό της Εγκληματολογίας και του λεγόμενου «πραγματικού εγκλήματος». Αντίρρηση μεθοδολογικού χαρακτήρα εκφράζει και ο Ανδρουλάκης, Ποινικό Δίκαιο, 2006, σελ. 138, αναφορικά με τον ορισμό αυτόν και τη τετράβαθμη δόμηση του εγκλήματος (πράξη άδικο καταλογισμός ποινική πρόβλεψη), όπως και την αποστασιοποίηση του εφαρμοστή του δικαίου από την π ε ρ ι γ ρ α φ ή της πράξης στον νόμο που είναι για το συγγραφέα η «αφετηρία των συλλογισμών του». εκφράζει και ο Ανδρουλάκης, Ποινικό Δίκαιο, 2006, σελ. 138: 6 Βλ. Μανωλεδάκη, Επιτομή Γενικού Μέρους ΠΚ, 1996, σελ Η αντικειμενική πλευρά της νομοτυπικής μορφής περιλαμβάνει: α) την περιγραφή της αντικειμενικής εμφάνισης της πράξης, των εξωτερικών δηλαδή οντολογικών στοιχείων της, β) στοιχεία που ανάγονται στην αξιολόγηση αυτών των εξωτερικών οντολογικών στοιχείων, δηλαδή δεοντολογικά στοιχεία, γ) εξωτερικούς όρους του αξιοποίνου 7 βλ. Μυλωνόπουλου, Ποινικό Δίκαιο 2007, σελ Βλ. Κοτσαλή, Ποινικό Δίκαιο Γενικό Μέρος,2005, σελ Δηλαδή, να εκτίνεται στα οντολογικά και τα αξιολογικά στοιχεία της ανωτέρω υποσημείωσης (υπ αριθμ.5, Μανωλεδάκης) για να μιλάμε για μια δομημένη υπαρκτή αξιόποινη πράξη. Οι εξωτερικοί όροι του αξιοποίνου, βλ Μανωλεδάκη, ο.π. σελ. 81, δεν επηρεάζουν τον άδικο χαρακτήρα της πράξης και επομένως δε θεμελιώνουν άδικο, βρίσκονται «εκτός πράξης» και δεν επικαλύπτονται υποκειμενικά. Από την άλλη ο Ανδρουλάκης, βλ. 8

9 Η τυχόν πλήρωση αντικειμενικής υπόστασης αποτελεί επομένως το πρώτο κρίσιμο στοιχείο διαπίστωσης αδίκου, ή όπως εύστοχα επισημαίνεται «ένδειξη του κατ αρχήν αδίκου χαρακτήρος μιας πράξεως» 9. Όπως επισημαίνει ο Κοτσαλής: «η αντικειμενική υπόσταση αναλαμβάνει σαν κόσκινο την πρώτη εκκαθάριση των ποινικά αξιόλογων από τις ποινικά αδιάφορες πράξεις» 10. Ωστόσο, εξίσου είναι σημαντική η διαπίστωση πως όταν μια ανθρώπινη συμπεριφορά πληροί τους όρους μιας α.υ.ε (στο εξής η αντικειμενική υπόσταση εγκλήματος) αυτό αποτελεί ένδειξη για την αντίθεση του ατόμου και προς έναν κατά απαγορευτικό πρωταρχικό κανόνα δικαίου(= «.μην πράττεις αυτό») 11, σε ένα σύστημα που για να λειτουργήσει προϋποτίθεται επιτακτικά ότι τουλάχιστον περιγράφεται με τρόπο εξαντλητικό το περιεχόμενο αυτού του αποτρεπτικού κανόνα συμπεριφοράς 12. Αυτή η επιταγή, δηλαδή η διαπίστωση ενός είδους «παράνομου», μιας μορφής αντίθεσης δηλαδή σε κανόνα δικαίου, που βρίσκεται στη φάση αυτή πλάι στην κρίση για το αρχικά άδικο, πέρα από το ότι εκφράζει μια διαρκή σύμπλευση δύο εννοιολογικά παράλληλων όρων (άδικο-παράνομο), επιστημονικά αποβαίνει υπέρ της σε Κοτσαλή, π.δ. ο.π..σελ 78, υποσημ αμφισβητεί: α) το κοινό χαρακτηριστικό στοιχείο των όρων αυτών β) το λόγο για τον οποίο δεν ισχύει η θεμελιώδης σχέση επικάλυψης αντικειμενικού υποκειμενικού και γ) το εάν η εξαίρεση των όρων αυτών από τη σχέση επικάλυψης συνιστά παραβίαση της «αρχής της ενοχής». 9 Βλ. Μπενάκη, Τα Αξιολογικά Στοιχεία της Αντικειμενικής Υποστάσεως του Εγκλήματος, 1971, σελ , με τις εκεί αναφορές στον Welzel και τον Beling σε μια προσπάθεια να αποσαφηνιστεί ο χαρακτήρας των αξιολογικών στοιχείων της α.υ. του εγκλήματος σε σχέση με την περί αδίκου αξιολογική κρίση και να φανεί η αυθυπαρξία και αυτοτέλεια τους σε σχέση ειδικά με την ευρύτερη περί αδίκου αξιολογική κρίση, ο.π σελ. 95 επ. 10 βλ. Κοτσαλή, Ποινικό Δίκαιο, ο.π.σελ. 240 και συνεχίζει: «..το κόσκινο είναι αναγκαστικά τόσο χονδρό, ώστε να αφήνει πολλές περιπτώσεις νομίμου συμπεριφοράς να διέρχονται να φτάνουν μέχρι τον έλεγχο του αδίκου χαρακτήρα του». Επίσης στον ίδιο, ο.π.σελ. 241 παραπομπές στον Baumman για τα τρία χαρακτηριστικά του της ποινικής έννομης τάξης: α) αποσπασματικότητα β)αποτρεπτικότητα, και γ) παραδειγματικότητα. 11 Βλ. Συστηματική Ερμηνεία ΠΚ αρ ΠΚ, 2005, Σπινέλλη, αρ. 14, παρ.15, σελ.181. η τιμώρηση της παράλειψης βασίζεται στην αντίθεσή της σε επιτακτικό κανόνα δικαίου (= «.αυτό πρέπει να πράξεις»),στην αποχή δηλαδή από μια ενέργεια που επιβάλλεται από την έννομη τάξη 11. Αντίθετα, η διαμόρφωση επιτακτικών κανόνων συμπεριφοράς, ως βάση για τη θεμελίωση του αξιόποινου όχι της πράξης πλέον, αλλά της παράλειψης και την ανάδειξη αντίστοιχων κατηγοριών εγκλημάτων, μπορεί να αποτελεί δέσμευση της ελεύθερης δραστηριότητας του ατόμου,(όπως άλλωστε συμβαίνει, αντίστροφα, και με το σχήμα παραβίαση απαγορευτικού κανόνα πράξη), αλλά υποστηρίζεται 11 ότι είναι επιβεβλημένη για την ενεργητική συμβολή του ατόμου στην καλή λειτουργία της κοινωνικής ζωής με την επίδειξη θετικής συμπεριφοράς σε ορισμένες υποδεικνυόμενες από το Δίκαιο περιπτώσεις. 12 Βλ, Κοτσαλή, Κλειστές (ή ανοικτές;) αντικειμενικές υποστάσεις και ειδικά στοιχεία του αδίκου, ΠοινΧρον 2000, σελ

10 σταθερότητας της θεμελιώδους αρχής «nullum crimen nulla poena sine lege» 13 : όταν τα στοιχεία μιας αξιόποινης πράξης αναγράφονται περιοριστικά στον ποινικό νόμο, τότε ο πολίτης αλλά και ο εφαρμοστής του δικαίου αισθάνεται εύλογη ασφάλεια και μπορεί να προσδιορίσει ευχερέστερα τη δράση του σε ένα ορισμένο πλαίσιο που εκμηδενίζει τις τιμωρητικές αυθαιρεσίες. Στα πλαίσια αυτά, αυτή η τυποποίηση πράξεων σε εγκλήματα, δηλαδή η ανάδειξή τους σε ποινικά ελεγχόμενες συμπεριφορές, δηλαδή η δημιουργία της «ειδικής υπόστασης εγκλήματος» αποκτά πολυσήμαντο λ ε ι τ ο υ ρ γ ι κ ό (και άρα όχι μόνο «ενδεικτικό») χαρακτήρα υπέρ των ατομικών ελευθεριών 14. Νεότερες αντιλήψεις για το άδικο στην ποινική δογματική συγκαθορισμός του αδίκου από στοιχεία υποκειμενικού χαρακτήρα Η παραδοσιακά εμφανιζόμενη άποψη προσδιορισμού του αδίκου αποκλειστικά από αντικειμενικά στοιχεία και επ ουδενί από υποκειμενικούς παράγοντες απορρέει από την αντικειμενική θεωρία για την «προσβολή εννόμου αγαθού» και την συνακόλουθη αποφυγή νόθευσης των α.υ.ε. με υποκειμενικά στοιχεία 15. Στα πλαίσια αυτά, θεωρείται ότι το άδικο, ως πρώτος πόλος του ενδιαφέροντος της πολιτείας απέναντι σε παραβατικές συμπεριφορές, είναι μόνο αντικειμενικό, δηλαδή προκύπτει μέσα από τους ορισμούς των α.υ.ε του ΠΚ, που (πρέπει να) αποτελούν και την τελική τυποποίηση της ουσιαστικής μορφής του αδίκου 16. Η αυστηρή διάκριση 13 Βλ. Μπενάκη, Τα Αξιολογικά Στοιχεία της Αντικειμενικής Υποστάσεως του Εγκλήματος, 1971, σελ. 55 επ. Κυριότερα σημεία αυτής της πλήρους περιγραφής στο νόμο θέτει η συγγραφέας: α)τη προάσπιση του Κράτους Δικαίου μέσα από την συμφωνία ποινικού ορισμένου νόμου και Συντάγματος, β) τη διατήρηση ενός ικανοποιητικού επιπέδου ουσιαστικής δικαιοσύνης μέσα από την τήρηση κανόνων προστακτικής συμπεριφοράς στον πολίτη, γ)νομοθετική ακρίβεια και ομοιόμορφη ερμηνεία του Δικαίου. 14 Βλ. Ανδρουλάκη Nullum Crimen sine lege certa, ΠοινΧρον 1973, σελ. 513.Συνταγματική κατοχύρωση γενικά της έκφανσης αυτής της αρχής της νομιμότητας στο αρ.7 παρ. 1 Σ.. και Μυλωνόπουλου, Ποινικό Δίκαιο 2007, σελ. 117 για τις τρεις λειτουργίες της αντικειμενικής υπόστασης: α) Γενικοπροληπτική (περιγραφή κυρωτικών κανόνων = αποτροπή εγκλημάτων) β) Δικαιοκρατική (περιορισμός της δυνατότητας κρατικής παρέμβασης στο ατομικό περιβάλλον) γ) Ενδεικτική (για τον κατ αρχήν άδικο χαρακτήρα πράξης). 15 βλ. Παρασκευόπουλου Ν. Υπερ 1993, Μανωλεδάκη ο.π.σελ. 482 για την απόλυτη θέση περί αντικειμενικού αδίκου σε ένα φιλελεύθερο ποινικό σύστημα. 16 Για τη διάκριση «τυπικού» και «ουσιαστικού αδίκου» κάνουν λόγο σχεδόν όλοι οι συγγραφείς, ενδεικτικά βλ. Γιαννίδη ΣυστΕρμΠΚ. αρ. 14, σελ.168. Η συνήθης αυτή διάκριση, προκύπτει ως εξής: α) Το ουσιαστικό άδικο εκφράζει την κοινωνικοηθική απαξία της συμπεριφοράς και αποτελεί το δικαιολογητικό και συνεπώς δικαιοπολιτικό λόγο τιμώρησης της οικείας συμπεριφοράς από την έννομη τάξη, αφού αντιστοιχεί σε βλάβη ή διακινδύνευση εννόμων αγαθών, τη στιγμή που β) το 10

11 υποκειμενικών αντικειμενικών στοιχείων αναμφισβήτητα δρα υπέρ της «εγγυητικής λειτουργίας του ποινικού δικαίου» για τις ατομικές ελευθερίες, καθώς βάσει της οντολογικής περιγραφικής σύλληψης του αδίκου (Μανωλεδάκης) η ουσία του αδίκου έγκειται στην «προσβολή ενός κοινωνικού αγαθού από το αποτέλεσμα μιας πράξης, η οποία προσβολή ε φ ό σ ο ν τυποποιηθεί καθιστά το αγαθό αυτό έ ν ν ο μ ο» 17. Άρα, οτιδήποτε άλλο, πέρα από π ρ ά ξ η του δράστη που μετουσιώθηκε σε α π ο τ έ λ ε σ μ α βλαπτικό για αγαθό της κοινωνίας (π.χ. κάτι που σκέφθηκε ή κάτι που πιστεύει για το αγαθό αυτό ή για συμπεριφορές άλλων απέναντι σε αυτό) ΔΕΝ πρέπει να συνιστά ουσιαστικό άδικο. Η εξατομικευμένη προσβολή της κοινωνίας εδώ αποτελεί την αφετηρία αναγνώρισης αδίκου, όχι ο κανόνας που θέτει η κοινωνία αφηρημένα για τις προσβολές των αξιών 18. Στο χώρο του «αντικειμενικού αδίκου», λοιπόν, ισχύει ή τουλάχιστον θα πρέπει να ισχύει κατά το δυνατόν πιο πιστά το θεμελιώδες φιλελεύθερο δογματικό σχήμα: ΠΡΟΣΒΟΛΗ ΕΝΝΟΜΟΥ ΑΓΑΘΟΥ = ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟ ΑΔΙΚΟ (+διαδικασία ΤΥΠΟΠΟΙΗΣΗΣ του ουσιαστικού ΣΕ α.υ.ε) = ΤΥΠΙΚΟ ΑΔΙΚΟ. Για τους υποστηρικτές του «αντικειμενικού ποινικού δικαίου», η ύπαρξη «υποκειμενικών στοιχείων του αδίκου» αντιμετωπίζεται λοιπόν ως «ρωγμή» του συστήματος του Ποινικού δικαίου της πράξης (και όχι του φρονήματος), και άρα υπό την έννοια αυτή η (αναγκαστικά απαραίτητη) χρήση από το νομοθέτη αξιολογικών τυπικό άδικο, περιγράφει αυστηρά την διαπίστωση της αντίθεσης μιας συμπεριφοράς προς έναν από το Δίκαιο διαμορφωμένο επιτακτικό ή απαγορευτικό κανόνα συμπεριφοράς 17 βλ. Παρασκευόπουλου, «Τα θεμέλια του Ποινικού Δικαίου Γενικός Μέρος -Το έγκλημα», σελ Βλ. Παρασκευόπουλου, Θεμέλια, ο.π. σελ. 92 επ με σημαντική ανάλυση οντολογικής κατεύθυνσης για τα βασικά προσδιοριστικά στοιχεία της ουσίας του αδίκου κλιμάκωσης προσβολής εννόμων αγαθών: α) «Υπάρχει ότι αλλάζει» = 1 ο στοιχείο η αλλαγή στον εξωτερικό κόσμο β) «αλλαγή ροής των πραγμάτων» = 2 ο στοιχείο η αλλαγής της ροής των πραγμάτων του εξωτερικού κόσμου, γ) «αλλαγή ροής κοινωνικών πραγμάτων» = 3 ο στοιχείο η επενέργεια της αλλαγής στις κοινωνικές σχέσεις, δ) «προσβολή κοινωνικής ροής αγαθού» = 4 ο στοιχείο η αλλαγή επιθυμητής κοινωνικά ροής μιας αξίας, ε) «προσβολή ατομικών αγαθών» = 5 ο στοιχείο η αναγωγή σε αγαθά των κοινωνικών αξιών, στ) «προσβολή κοινωνικών αγαθών αναβαθμισμένων σε έννομα = 5 ο στοιχείο η τυποποίηση της πράξης σε έγκλημα. 11

12 όρων στο ειδικό μέρος του ΠΚ έχει αναμενόμενα επικριθεί ως «παρέμβαση σε ζητήματα κοινωνικής ηθικής» 19. Από την άλλη πλευρά, μολονότι καταρχήν αναγνωρίζεται η ανάγκη προάσπισης του αντικειμενικού χαρακτήρα του αδίκου 20, επισημαίνεται από μεγάλη μερίδα της Ελληνικής θεωρίας εν τέλει η εγγενής αδυναμία του ίδιου του οργανισμού του ποινικού δικαίου να θέσει σταθερά και ευδιάκριτα όρια ανάμεσα στα πεδία αδίκου ενοχής 21. Μια πρώτη παρατήρηση, εδώ, είναι ότι σε μεγάλο βαθμό η αντίθεση των απόψεων της μερίδας αυτής ξεκινά ήδη από την επιλογή τελολογικών κανονιστικών αντιλήψεων σχετικά με την ουσία του αδίκου 22, που φτάνουν στον προσδιορισμό της ουσίας (=αιτίας) της ποινής (=απάντησης στο άδικο) μέσα από αυτοτελείς αναφορές στην ίδια την ποινή ή τον κανόνα της ποινής (και πάντως όχι σε συνάρτηση με το έννομο αγαθό) 23. Εδώ, λοιπόν, θεμέλιος λίθος προσδιορισμού της ουσίας του αδίκου δεν η εξατομικευμένη προσβολή, αλλά ο ίδιος ο αφηρημένος κανόνας που θέτει η κοινωνία (άδικο = παράνομο). Στα πλαίσια μιας τέτοιας σύλληψης του αδίκου με κανονιστικό περιεχόμενο και προσανατολισμό, λογικό είναι να τίθεται ως γνώμονας έρευνας του πυρήνα του αδίκου ο κανόνας και να προτάσσεται ως δογματικό θεμέλιο ο «κυρωτικός - νομικός τύπος της ποινής» έναντι της «κοινωνικής ουσίας της απαξίας μιας πράξης». Συνεπώς, εξαιτίας της δεδομένης αδυναμίας να προσδιορίζονται κάθε φορά κατ αποκλειστικότητα τα στοιχεία του αδίκου μέσα από τις νομοτυπικές περιγραφές εγκλημάτων του ΠΚ, που εύστοχα χαρακτηρίζεται ως «ατελής εμφάνιση 19 Βλ Μανωλεδάκη, Ποινικό δίκαιο, ο.π.σελ βλ. Μυλωνόπουλου, Ποινικό Δίκαιο, 2007, σελ.214: «..το ιδεώδες θα ήταν να συντελείται η περιγραφή του αδίκου (= της ειδικής υπόστασης εγκλήματος) με αποκλειστικώς αντικειμενικά στοιχεία, έτσι όλα τα υποκειμενικά στοιχεία του εγκλήματος να θεμελιώνουν μόνο την ενοχή.» 21 Οι υποστηρικτές των «υποκειμενικών στοιχεία του αδίκου» αναφέρουν ως κρατούσα τη σχετική άποψη και αυτό επιβεβαιώνεται μ ε ρ ι κ ώ ς από την καταγραφή των απόψεων. βλ. Μυλωνόπουλου, π.δ. ο.π.σελ. 215, Γιαννίδη, ΣυστΕρμΠΚ αρ. 14 σελ. 65, Ανδρουλάκης, ο.π.σελ Δε συμφωνούμε ότι η άποψη για τον αποκλεισμό υποκειμενικών στοιχείων στις α.υ.ε έχει «εγκαταλειφθεί σχεδόν» (Μυλωνόπουλος, ο.π.σελ. 251 υποσημ. 2), μόνο και μόνο από το εύρος των υποστηρικτών της (Χωραφάς, Μανωλεδάκης, Κοτσαλής). 22 Για τις κανονιστικές θεωρίες σύλληψης του αδίκου και την έμπνευσή τους από τον Kant για το πρακτικό λόγο και την ηθική των ανθρώπων. βλ. Παρασκευόπουλου, Θεμέλια του Π.Δ., ο.π.σελ. 89. Ως διακλαδώσεις τελολογικών κανονιστικών αντιλήψεων στην Ελλάδα αναφέρονται ο Χωραφάς (με τη διάκριση πρωτεύοντες δεοντολογικούς και δευτερεύοντες κυρωτικούς κανόνες δικαίου) και ο Ανδρουλάκης (πρωταρχική σημασία της ποινής για τον προσδιορισμό του αδίκου) 23 Βλ. Ανδρουλάκη, π.δ. ο.π.σελ. 87 για την πρωταρχική σημασία της ποινής για τον προσδιορισμό του αδίκου. 12

13 εγκλήματος» 24 οδηγηθήκαμε σε δύο διαφορετικές οδούς αντιμετώπισης από τη θεωρία: α) την θεώρηση των στοιχείων αυτών ως «εκτός αδίκου», «εκτός αντικειμενικής υπόστασης» και άρα υπαγόμενων στο χώρου του καταλογισμού και β) στη θεώρηση ότι κάποιες φορές αναγκαστικά παρεσφρείουν υποκειμενικά στοιχεία στον αυστηρά προσδιορισμένο χώρο του «αντικειμενικού αδίκου», διαφορετικά η πράξη που η έννομη τάξη αποδοκιμάζει ως προσβολή δεν έχει καμία τυπική απαξία και άρα κανένα περιθώριο τιμώρησης χωρίς την προσφυγή σε υποκειμενικά δεδομένα, δηλαδή δεδομένα πέραν των απλών οντολογικών γεγονότων πράξεων της ανθρώπινης συμπεριφοράς. Στα πλαίσια αυτά, εισάγεται από μέρος της σύγχρονης ποινικής επιστήμης 25, η έννοια των λεγόμενων «υποκειμενικών στοιχείων του αδίκου», ως σημαντικότερο τμήμα των περιπτώσεων εισροής στοιχείων του ψυχικού κόσμου του δράστη στην α.υ.ε. 26. Μάλιστα, η εμφάνιση των «υποκειμενικού χαρακτήρα» στοιχείων της πράξης έδωσε βάση στη δημιουργία και κατηγοριών εγκλημάτων, επί των οποίων αναπτύχθηκε η σχετική θεωρητική συζήτηση, δηλαδή : α)τα εγκλήματα σκοπού (π.χ. υπεξαγωγή εγγράφου ή κλοπή, όπου για τη θεμελίωση του αδίκου προσαπαιτείται η διαπίστωση ότι ο δράστης με την πράξη του επεδίωκε ένα περαιτέρω αποτέλεσμα (ΒΛΑΒΗ ή ΙΔΙΟΠΟΙΗΣΗ αναλόγως) β)τα εγκλήματα υποκειμενικής τάσης, στα οποία προσαπαιτείται ορισμένης μορφής ψυχική διάθεση του δράστη (π.χ. εκεί που πρέπει να υπάρχει το στοιχείο της «ασέλγιας» ή της «ακολασίας»), 24 βλ. Γιαννίδη ΣυστΕρμΠΚ, ο.π.σελ Βασικός υποστηρικτής και θεμελιωτής της έννοιας ο Μυλωνόπουλος, βλ. π.δ. ο.π. σελ. 214 επ. Δέχεται την έννοια, αλλά όχι σε όλη της έκταση και ο Ανδρουλάκης, ο οποίος καταρχήν αποδέχεται την εισροή προσωπικών στοιχείων στο άδικο με βάση το άρθρο 372 ΠΚ αλλά και τα ειδικά στοιχεία του δόλου με τον όρο «ψυχολογική εξειδίκευση του εγκλήματος» βλ. π.δ. ο.π. σελ. 141, ενώ μερικώς θετικοί είναι και Μαγκάκης π.δ. σελ. 179 και Κατσαντώνης Γεν. Μέρος σελ. 132 επ. Για τη συνολική αντίρρηση απέναντι στην εισαγωγή και καθιέρωση αυτών των στοιχείων βλ. παρακάτω στο αμέσως επόμενο τμήμα της παρούσας. 26 Βλ. Μυλωνόπουλου, π.δ. ο.π σελ. 128 Υπάρχουν, υποστηρίζει ο συγγραφέας και άλλα στοιχεία υποκειμενικού χαρακτήρα στις α.υ.ε που διακρίνονται από τα «υποκειμενικά στοιχεία του αδίκου», είναι απαραίτητα για την πλήρωση της α.υ.ε και αφορούν: α) είτε ά γ ρ α φ α στοιχεία της α.υ.ε (πχ η παραβίαση των κανόνων επιμελούς διαχείρισης στην απιστία (390 ΠΚ) και β) υποκειμενικά στοιχεία τ ρ ί τ ο υ προσώπου όχι του δράστη (π.χ. η πλάνη του παθόντος στην απάτη). 13

14 και γ) τα εγκλήματα έξεως, όπου καταρχήν η πρόθεση βιοπορισμού ή καθέξιν τέλεση προσδίδουν στα εγκλήματα αυτά τον ιδιαίτερο και ποινικά επιβαρυντικό χαρακτήρα του κατ επάγγελμα ή καθ έξιν τελούμενου αδικήματος. Περαιτέρω, παρατηρείται σε όλες αυτές τις κατηγορίες, οι οποίες και χρησιμοποιούνται ως ενδείξεις ύπαρξης των «υποκειμενικών στοιχείων αδίκου» 27, το εξής: μια εγγενής αδυναμία διαφοροποίησης αυτών των εγκλημάτων τόσο μεταξύ τους όσο (και κυρίως) έναντι των μη εγκληματικών συμπεριφορών (δηλαδή συμπεριφορών που δεν έχουν ποινικό ενδιαφέρον, αυτών που δεν συνιστούν προσβολή εννόμου αγαθού) χ ω ρ ί ς την προσφυγή σε στοιχεία της υποκειμενικότητας της πράξης, δηλ. της εγκληματικής σκέψης και διάθεσης του δράστη. Κεντρικό παράδειγμα είναι η κλοπή του άρθρου 372 ΠΚ, όπου για να διαφανεί η στοιχειοθέτηση του αδικήματος χρειάζεται ακριβώς να διαπιστωθεί νωρίτερα τι επεδίωξε στο νου του ο δράστης. Εξ ου και το παράδειγμα: ο δράστης Α που αφαιρεί την μοτοσυκλέτα του εξαδέλφου του Β, γνωστού για την παράτολμη οδήγησή του τελεί: α) κανονική κλοπή, εφόσον είχε σκοπό παράνομης ιδιοποίησης (372 ΠΚ), β) κλοπής χρήσης μεταφορικού μέσου, εφόσον είχε σκοπό χρήσης για σύντομο χρονικό διάστημα (374 Α ΠΚ), και γ) απλώς διαφυλάττει τον συγγενή του από την διενέργεια επικίνδυνης οδήγησης, οπότε η πράξη του είναι ποινικά αδιάφορη. Δηλαδή, ο «σκοπός παράνομης ιδιοποίησης» είναι στοιχείο «υποκειμενικού χαρακτήρα» (και λογικά αφού είναι «σ κ ο π ό ς»), πλην όμως εντάσσεται λειτουργικά στην α.υ.ε και προσδιορίζει το άδικο της ανθρώπινης συμπεριφοράς, το καθορίζει και το χαρακτηρίζει. Το ίδιο, λέγεται ότι συμβαίνει και με τον όρο «ασελγής» στα εγκλήματα των άρθρων 337 παρ.1 και 338 παρ. 2 και 339 παρ. 1 κ.ο.κ., ενώ στοιχεία ως υποκειμενικό στοιχείο του αδίκου χαρακτηρίζεται και η απόφαση τέλεσης του εγκλήματος στην απόπειρα ή τα λεγόμενα «μη γνήσια 27 Βλ. Μυλωνόπουλου, π.δ. ο.π σελ για την χαρακτηριζόμενη ως «αξιόλογη διαφοροποίηση» (ο χαρακτηρισμός σε Παρασκευόπουλο, Θεμέλια πδ, ο.π.σελ.90, που επιχειρείται μέσα από τη διαμόρφωση «τρίβαθμης δόμησης εγκλήματος (άδικο-παράνομο-καταλογισμός) και την ισχυρή προσπάθεια εισαγωγής της έννοιας των «υποκειμενικών στοιχείων του αδίκου». 14

15 φρονηματικά στοιχεία (unechte Gessinungsmerkale) που είναι π.χ. η «ιδιαίτερη βαναυσότητα» στη ληστεία του αρ. 380 παρ. 2 ΠΚ, 28 Αμφισβήτηση για την ύπαρξη και το ρόλο των στοιχείων υποκειμενικού χαρακτήρα στο χώρο του αδίκου Υπάρχουν λοιπόν περιπτώσεις, όπου η επιλογή των συμπεριφορών αυτών από το σ ύ ν ο λ ο των άπειρων ανθρώπινων συμπεριφορών και η αναγωγή τους σε ποινικά ενδιαφέρουσες, ή άλλως το κριτήριο του πότε έχουμε προσβολή εννόμου αγαθού ή όχι, είναι δυσχερής ή και αδύνατη εάν δεν ανατρέξει κανείς σε στοιχεία έ ξ ω από την ίδια την πράξη αυτή καθαυτή, που προέρχονται και αφορούν την εσωτερική κατεύθυνση του δράστη. Η εισαγωγή, όμως, των «υποκειμενικών στοιχείων του αδίκου» συνοδεύεται, πέρα από θεωρητικές επισημάνσεις για την πρακτική λειτουργία τους ως στοιχείων πλέον της ειδικής υπόστασης 29, και από αντιρρήσεις για την αναγκαιότητα και την δογματική ορθότητα της δημιουργίας τους. Έτσι, καταρχήν, υποστηρίζεται ότι στα συγκεκριμένα εγκλήματα όπου εμφανίζονται «υποκειμενικά στοιχεία του αδίκου» υπάρχει μία έλλειψη «αντικειμενικού στηρίγματος» στον «υπερχειλή υποκειμενικό χαρακτήρα» των εγκλημάτων αυτών, έλλειψη όμως η οποία είναι φ α ι ν ο μ ε ν ι κ ή, καθώς στις περιπτώσεις αυτές (εγκλήματα σκοπού εγκλήματα υποκειμενικής τάσης) γίνεται δεκτό ότι στον εμφανιζόμενο ως υπερβάλλοντα (της πράξης) σκοπό του δράστη αντιστοιχεί υπονοείται κάθε φορά λογικώς και ένα α ν τ ί σ τ ο ι χ ο του σκοπού αυτού αντικειμενικό στοιχείο 30. Απάντηση σε αυτήν την «προστατευτική» -για το 28 Τα λεγόμενα αλλιώς και «ειδικά» (που αναλυτικά μας απασχολούν παρακάτω), δηλαδή η πλεονεξία στο αρ. 403 ΠΚ κ.ο.κ. αποτελούν διακριτές έννοιες σε σχέση με τα υποκειμενικά στοιχεία του αδίκου, Βλ. Μυλωνόπουλου, π.δ. ο.π σελ βλ. Μυλωνόπουλου, π.δ. ο.π. σελ. 1. Η έλλειψη τους συνιστά μη πλήρωση της α.υ.ε και άρα μη ύπαρξη αρχικού αδίκου, 2. για την επιβολή μέτρου ασφαλείας απαιτείται αυτά να συντρέχουν και στο πρόσωπο του ανίκανου προς καταλογισμό δράστη, 3. Για να στοιχειοθετηθεί συναυτουργία πρέπει αυτά να συντρέχουν στο πρόσωπο όλων των συμμετεχόντων (πχ σε κλοπή εάν δεν έχει σκοπό ιδιοποίησης ο ένας αυτουργός, θα θεωρηθεί άμεσος συνεργός και όχι φυσικός (συν) αυτουργός της πράξης). 30 Βλ. Χωραφά, π.δ. ο.π. σελ. 242 επ. και Ανδρουλάκη, π.δ. ο.π.σελ με την αναφορά στο παράδειγμα του ιατρού που προβαίνει με σκοπό μεν ασελγή αλλά σε αντικειμενικό επίπεδο ιατρικώς ενδεδειγμένα στον έλεγχο γεννητικών οργάνων κοριτσιού. Εδώ, αν αρκούσε ο «ασελγής σκοπός» του δράστη, θα έπρεπε να τιμωρηθεί για πράξη που βρίσκεται καθ ολοκληρίαν ως αξιόποινη μέσα στο μυαλό του βάσει της βαθιάς εσωτερικής πρόθεσής του για γενετήσια ικανοποίηση. Θα επρόκειτο 15

16 αντικειμενικό οικοδόμημα του ποινικού δικαίου- κατασκευή, βρίσκεται στις εξής θέσεις: α) δεν είναι απαραίτητη σε όλα τα εγκλήματα αυτή η αντιστοίχηση επικάλυψη «α.υ.ε» και «υ.υ.ε», και μάρτυρας αυτού του γεγονότος είναι η ίδια η ύπαρξη απόπειρας!! β) αν υποθέσει κανείς ότι όντως υπάρχει αυτό το άγραφο αντικειμενικό στοιχείο «προσφορότητας της πράξης να προκληθεί το αποτέλεσμα» (πχ. στην κλοπή «πράξη δ υ ν ά μ ε ν η να οδηγήσει σε ιδιοποίηση), τότε γιατί ο νομοθέτης επιδιώκει σ κ ο π ό και όχι την κλασσική (απλή) γνώση (δόλος β βαθμού);; γ)τα «αντίστοιχα» στοιχεία αυτά καθεαυτά, πάντως, δεν υπάρχουν γ ρ α μ μ έ ν α στην α.υ.ε., παρά είναι απλοί νομολογιακοί «δείκτες» (indikatoren) συναγωγής του σκοπού του δράστη, δ) τι γίνεται στις περιπτώσεις πολυσήμαντης συμπεριφοράς του δράστη (βλ ανωτέρω παράδειγμα με την αφαίρεση αυτοκινήτου Α-Β); Εδώ πόσα στοιχεία λογικώς υπονοούνται στο ίδιο έγκλημα; Πρόσφατη κριτική των παραπάνω θεμελιωτικών της έννοιας των «υποκειμενικών στοιχείων του αδίκου» απόψεων, εκφράζει ο Παρασκευόπουλος μέσα από μια σειρά αντικειμενικού χαρακτήρα απόψεων που καταλήγουν στο συμπέρασμα ότι δεν είναι απαραίτητη η θεμελίωσή τους, 31 : α) τα υποκειμενικά στοιχεία του αδίκου συνιστούν ευθεία αναφορά στο φρόνημα και όχι στην πράξη του δράστη (π.χ. στα ειδικά, 403 ΠΚ), β) στις «διαθετικές» έννοιες (π.χ. ασέλγεια 339 ΠΚ) η υπαιτιότητα δεν παύει να έχει επικαλυπτικό χαρακτήρα (π.χ. η επέμβαση του ιατρού στα γεννητικά όργανα πάσχουσας ή έχει ή δεν έχει ενδεδειγμένο ιατρικά χαρακτήρα), γ) αν απορρίψει κανείς ρητά τους λόγους τιμώρησης στην απρόσφορη απόπειρα 32, τότε περνώντας στο θέμα της (κοινής) απόπειρας, η αρχή εκτέλεσης συνιστά επαρκές αντικειμενικό στήριγμα του σκοπού τέλεσης του όλου εγκλήματος, αφού το λοιπό πληρούται με τον αντικειμενικό κίνδυνο που προκύπτει για το έννομο αγαθό, ενώ κατ άλλους (Κωστάρας) η απουσία αντικειμενικής υπόστασης κρίνεται ως απλώς δηλαδή για τιμώρηση με βάση καθαρά υποκειμενικά κριτήρια, αντίθετα με την αρχή cogitationis poena nemo patitur. 31 Βλ. Παρασκευόπουλου, Θεμέλια, ο.π. σελ. 131 επ. 32 βλ. Βαθιώτη, Στοιχεία Ποινικού Δικαίου, 2007, σελ

17 απόλυτα «φυσιολογική 33» και δ)το ίδιο στοιχείο, ο κίνδυνος, είναι το αποφασιστικό και για τα εγκλήματα υπερχειλούς υποκειμενικής υπόστασης 34 (πχ για το κλασσικό παράδειγμα των υποκειμενικών στοιχείων αδίκου, την κλοπή του αρ. 372 ΠΚ), αφού το «αντικειμενικό κενό» που προκύπτει από την ανάγνωση της α.υ.ε «γεμίζει» με το κίνδυνο που διατρέχει ούτως ή άλλως το έννομο αγαθό (της ιδιοκτησίας) από την στιγμή της α φ α ί ρ ε σ η ς ως τη στιγμή της ι δ ι ο π ο ί η σ η ς 35. Στις παραπάνω εκατέρωθεν θέσεις εμφαίνεται μια συνεπής προσπάθεια αλληλοαπάντησης στις θεωρητικές αδυναμίες που η κάθε άποψη (υπέρ ή κατά των υποκειμενικών στοιχείων του αδίκου) παρουσιάζει. Φρονούμε ότι το όλο ζήτημα ξεκινά από την θεωρητική αφετηρία για την ουσία του αδίκου και τη διαφαινόμενη σύγκρουση του «Ποινικού δικαίου της εγκληματικής πράξεως» με αυτό της «επικίνδυνης προσωπικότητας», που όμως μπορεί (και πρέπει) να αποβεί γόνιμη για τον επιστημονικό διάλογο και τη συνυπηρέτηση κοινωνικών αξιών 36. Στη θεμελίωση των υποκειμενικών στοιχείων του αδίκου παρατηρείται μια επιμονή στη ο υ σ ί α και τη δ ι α μ ό ρ φ ω σ η του κυρωτικού κανόνα δικαίου: Η δομή του κανόνα και τα στοιχεία που τον αποτελούν πρέπει να είναι συστηματικά συνεπή με το ρόλο και την αξία της παράβασης και της ποινής ως προσδιοριστικών του αδίκου στοιχείων 37. Έτσι, παράλληλα με την εισροή υποκειμενικών στοιχείων του αδίκου, αναδεικνύεται και ο ρόλος του δόλου ως «γενικό υποκειμενικό στοιχείο», αφού ως λογικό πρότερο του «σ κ ο π ο ύ» (και άρα όλων των υποκειμενικών στοιχείων) προσδιορίζει τη βαρύτητα της ποινής και στοιχειοθετεί την απόπειρα, καταλήγοντας έτσι στη λεγόμενη «διπλή θεώρηση του δόλου» Βλ. Κωστάρα, Έννοιες και Θεσμοί του Ποινικού Δικαίου, 2004, σελ Στα οποία πάντως έχουμε μια καταρχήν κατάσταση «μεταιχμίου μεταξύ αντικειμενικής και υποκειμενικής υπόστασης» Βλ. Παρασκευόπουλου, Θεμέλια, π.δ. ο.π.σελ Βλ. Παρασκευόπουλου, Θεμέλια, π.δ.ο.π. σελ. 133 για το παράδειγμα με τη φοιτήτρια που αφήνει την τσάντα στο αμφιθέατρο της Σχολής της. 36 Βλ. Κωστάρα, Εννοιες και θεσμοί. ο.π. σελ Η ουσία του αδίκου είναι η αντίθεση μιας πράξης σε πρωτεύοντα κανόνα δικαίου, άδικο = παράνομο, βλ. Ανδρουλάκη, π.δ. ο.π. σελ Επιπλέον, ο λόγος της απαγόρευσης μέσω της ποινικής κύρωσης είναι το λεγόμενο «ποινικό ουσιαστικό άδικο», ιδιου ο.π. σελ Doppelstellung Des Vorsatzes Βλ. Μυλωνόπουλου, π.δ. ο.π. σελ

18 Αντίθετα, για το οντολογικό αντικειμενικό ποινικό δίκαιο το έννομο αγαθό είναι ο πυρήνας του ελέγχου των σχετικών εννοιών και της θεώρησης κάθε δογματικού ζητήματος: εφόσον διατηρείται εστία κινδύνου (=δυνατότητα προσβολής) για το έννομο αγαθό, κανένα κενό που να χρήζει εισαγωγής υποκειμενικών στοιχείων δεν υπάρχει. Σε κάθε περίπτωση, στην κλασσική σύλληψη της εγκληματικής πράξης, η αποτύπωση των στοιχείων της ανθρώπινης συμπεριφοράς είναι απαλλαγμένη από οποιουδήποτε είδος αξιολόγηση 39. Ακόμη και με βάση της παραδοχές της κρατούσας σύγχρονης «νεο-κλασσικής» θεωρίας 40 για την δόμηση του εγκλήματος, η οποία αποδέχεται με σταθερότητα την ύπαρξη αξιολογικών στοιχείων στην αντικειμενική υπόσταση εγκλημάτων, αναγνωρίζεται σε μεγάλο βαθμό η ύπαρξη υποκειμενικών στοιχείων στο χώρο του αδίκου. έτσι θεωρείται ότι υποβοηθείται η σύγκλιση αντικειμενικής και υποκειμενικής πλευράς της πράξης με την εγκατάλειψη της «στείρας αυστηρής τους διάκρισης» 41, πλην όμως με διατήρηση της π ρ ά ξ η ς ως αφετηριακό σημείο στη δόμηση εγκλήματος και με συμβολή της (νέας) «αξιολογικής 39 βλ. Χωραφά, Ποινικό Δίκαιο, σελ. 125,126 «ο άδικος χαρακτήρ της πράξεως συνίσταται με άλλα λόγια σε αντικειμενική αντίθεση της εκούσιας εξωτερικής συμπεριφοράς προς το δίκαιο ως αρμονικό όλο νοούμενο», ενώ ο Beling σημειώνει ότι «η ανθρώπινη συμπεριφορά η περιγραφόμενη στην αντικειμενική υπόσταση είναι ένα γεγονός αξιολογικά ουδέτερο». Την ορθότητα της αποχής από μια «υποκειμενική δόμηση του αδίκου» επισημαίνει και ο Κοτσαλής, βλ. π.δ. ο.π. σελ Βλ. Κοτσαλή, Κλασική και νεοκλασσική δόμηση του εγκλήματος, ΠοινΧρον 2001, σελ 875 για τις διακρίσεις και τις ιστορικές διακυμάνσεις σε θεωρητικό επίπεδο στα συστατικά στοιχεία της εγκληματικής πράξης, όπου διαχρονικά παρατηρούνται οι εξής αντιλήψεις για τη δόμηση της έννοιας «έγκλημα»: α) η κλασσική έννοια περί δόμησης του εγκλήματος (περίοδος επιστημονικού θετικισμού) με τη δημιουργία της «υπόστασης» εγκληματος (Tatbestand) από τον Belling στις αρχές του 20 ου αιώνα και την παράλληλη αποδοχή της από τον Ελληνικό ΠΚ με τη διατύπωση της έννοιας «έγκλημα» στον ορισμό του αρ. 14 ΠΚ. Ο νομοθετικός αυτός ορισμός του εγκλήματος, που απηχεί τη διδασκαλία του Χωραφά, μαθητού του Beling. β) η νεοκλασσική σύλληψη της δόμησης του εγκλήματος (τελολογικό σύστημα) με την οποία ανοιγεί ο δρόμος για την προσθήκη της «κατανόησης και αξιολόγησης των πραγματικών περιστατικών ενόψει σκοπών και αξιών του ποινικού δικαίου» (Wolf, Welzel κ.α.), το οποίο δεν πρέπει να θεωρηθεί κλασσική φυσική επιστήμη, αλλά καλείται να εκπληρώσει καθήκοντα κοινωνικού περιεχομένου, σε μια νέο-καντιανή αντίληψη (Τζωρτζόπουλος) που καλείται να καλύψει τα κενά της κλασσικής θεωρίας με την ανακήρυξη της «εικόνας του γεγονότος» του Βeling (tatbestand) σε «υπόσταση αδίκου» (unrechtstatbestand). γ) η φιναλιστική θεωρία (με θεμελιωτή τον Welzel υποκειμενική διδασκαλία αδίκου) με βάση την οποία έχουμε συγχώνευση των εννοιών του αδίκου και της ενοχής σε μία ενιαία κρίση. Έτσι έγκλημα είναι μεν το «άδικο» όχι μόνο όμως ως προσβολή εννόμου αγαθού αλλά και ως «παράβαση καθήκοντος» - «παράβαση φρονήματος», δηλαδή ο δόλος ως γενικό υποκειμενικό στοιχείο αδίκου ανήκει στην (μία αντικειμενική + υποκειμενική μαζί) υπόσταση εγκλήματος. θέση που αποκρούεται ως ακραία, πλην όλων έδωσε τροφή στη χρήσιμη στη σύγχρονη ποινική δογματική συζήτηση περί «προσωπικού αδίκου». 41 Βλ. Κοτσαλή, Κλασσική δόμηση, ο.π.σελ

19 έννοιας της ενοχής» 42 πλάι στην αναγνώριση της ύπαρξης στοιχείων προσδιοριστικών του αδίκου. Η προσθήκη των ειδικών στοιχείων του αδίκου στην «στενή» α.υ.ε σε μια προσπάθεια επιδίωξης της απαιτούμενης πληρότητας της περιγραφής εγκλήματος Είναι δεδομένο, λοιπόν, ότι σε ορισμένες ποινικές υποστάσεις του Ειδικού Μέρους του ΠΚ διαπιστώνει κανείς μια αδυναμία πλήρους περιγραφής της αξιόποινης συμπεριφοράς με τρόπο εξαντλητικό και περιοριστικό. Αυτό συμβαίνει εξαιτίας συγκεκριμένων σύνθετων στοιχείων περιγραφής της πράξης που εκφεύγουν της απόλυτης προσήλωσης στην περιγραφική λειτουργία των χρησιμοποιούμενων στον ΠΚ εννοιών και συμπεριλαμβάνουν αξιολογικό χαρακτήρα στην προσέγγιση προσβολών εννόμων αγαθών. Επιπλέον, παρατηρείται ότι η διάκριση μεταξύ περιγραφικών και αξιολογικών όρων της ειδικής υπόστασης δεν είναι και δεν μ π ο ρ ε ί να είναι πάντοτε απόλυτη και ευχερής, και αυτό δεν αποκλείεται να συμβαίνει με όλους τους όρους της α.υ.ε, όχι μόνο τους αξιολογικούς 43. Πέρα, λοιπόν, από τα αποκαλούμενα «υποκειμενικά στοιχεία του αδίκου», υπάρχουν στοιχεία αυτά χαρακτηρίζονται ως «ειδικά στοιχεία αδίκου» 44, με την έννοια ότι αναφέρονται και προσδιορίζουν το άδικο, δηλαδή πέρα από την κανονική απεικόνιση της πράξης με συνήθεις όρους λεκτικούς (πχ το σε πρώτη φάση κατανοητό «προξενεί σε άλλον σωματική βλάβη ή κάκωση», 308 ΠΚ, σωματική βλάβη) σε μια περιγραφή πιο σύνθετη και πολύπλοκη στην επεξεργασία της από τον εκάστοτε αποδέκτη της ποινικής διάταξης (π.χ. το χρήζον ανάλυσης «Οποιος μεταχειρίζεται 42 Βλ. Βλ σχετικά Κοτσαλή, Η αξιολογική αντίληψη περί ενοχής στο Ποινικό Δίκαιο, ΠοινΧρον 2002, σελ. 673 επ. για την προσθήκη του «επίμεμπτου» - «επίψογου» της αξιολογικής κρίσης (εκτός της εσωτερικής διάθεσης του δράστη) για το αξιόποινο της συμπεριφοράς πλάι στην παραδοσιακή ψυχολογική έννοια του δόλου και της αμέλειας. 43 Βλ. Μυλωνόπουλου, π.δ. ο.π. σελ. 131 για την δυσχέρεια προσδιορισμού όχι μόνο σε αξιολογικές έννοιες (π.χ πότε είναι δημόσια η συνάθροιση στο αρ. 170 ΠΚ) που θα μας απασχολήσει και παρακάτω, αλλά ακόμη και σε περιγραφικούς όρους (π.χ. πότε ξεκινά η έννοια «άνθρωπος» και από πότε αυτός ξεκινά να υπάρχει και να είναι υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. 44 Σε διάφορες άλλες ερμηνευτικές προσπάθειες συναντάμε και τον όρο «ειδικά στοιχεία προσδιοριστικά του αδίκου», πχ Βλ. Πούλη, Ο δόλος και η πλάνη στο εκκλησιαστικό ποινικό δίκαιο, 1984, σελ 100. Χωρίς να προκύπτει κάποια ιδιαίτερη διαφοροποίηση, η χρήση του επιθέτου «προσδιοριστικά» βοηθούν στη σκιαγράφηση του ρόλου των στοιχείων αυτών στη δομή και λειτουργία της αντικειμενικής υπόστασης. 19

20 βία.για να εξαναγκάσει κάποια αρχή ή υπάλληλο να παραλείψουν νόμιμη πράξη», αντίσταση κατά της αρχής, 167 ΠΚ). Τέτοια στοιχεία βρίσκονται διάσπαρτα στο ειδικό μέρος του ΠΚ και είναι τα αναφερόμενα με τους όρους «νόμιμος», «παράνομος», «άνευ δικαιώματος», «αθέμιτος», «αρμόδιος» κλπ., εκφράζουν δηλαδή συχνά ένα νομικού περιεχομένου ζήτημα, με κυριότερο τη νομιμότητα μιας πράξης από την επιλαμβάνουσα Αρχή του Κράτους 45. Ειδικότερα τα ειδικά στοιχεία του αδίκου: έννοια - λειτουργία Η θεωρητική επεξεργασία και κατασκευή των στοιχείων αυτών οφείλεται σε μεγάλο ποσοστό στον Γερμανό Welzel 46, ενώ παρατηρούνται και άλλοι θεωρητικοί που συμφωνούν με τουλάχιστον με την ύπαρξη των ειδικών στοιχείων του αδίκου σε επίπεδο διαπίστωσης 47, όπως σημειώνει και η ελληνική επιστήμη 48. Κοινή θεωρητική και νομολογιακή κατάληξη είναι, σε κάθε περίπτωση, ότι ειδικά στοιχεία του αδίκου προσδιορίζουν το άδικο περιγράφοντας συνήθως μονολεκτικά ενέργειες ή γεγονότα που ποικίλλουν κατά σημασία και θέση στα πλαίσια της έννοιας του εγκλήματος: άλλοτε χαρακτηρίζεται με τις φράσεις αυτές η ίδια η ενέργεια του δράστη (π.χ «αθέμιτη», 370 ΠΚ), άλλοτε η ενέργεια κατά της οποίας στρέφεται η δραστηριότητα του («νόμιμη», 167 ΠΚ) και άλλοτε πάλι προσδιορίζεται ένα 45 Βλ. Κοτσαλή, Ποινικό Δίκαιο Γενικό Μέρος,2005, σελ. 530, υποσημ Βλ. Welzel, η νέα εικόνα του Ποινικού Συστήματος, 1963, σελ. 20, επίσης ιδίου LB, σελ Ο Κοτσαλής, «Κλειστές (ή ανοικτές;) αντικειμενικές υποστάσεις», ο.π. σελ. 97 χαρακτηρίζει τον Welzel ως έναν από τους κυριότερους υποστηρικτές του λεγόμενου ενδεικτικού χαρακτήρα της αντικειμενικής υποστάσεως. Πράγματι ο Welzel με αφορμή τη διαπίστωση των ειδικών στοιχείων αδίκου έκανε λόγο για «ανοικτές ή ατελείς» α.υ.ε.(offene Tatbestande) με την έννοια ότι για τη στοιχειοθέτηση εγκλήματος σε αρχικό επίπεδο δεν αρκεί σε κάποιες περιπτώσεις η συνδρομή των όσων περιγράφονται στην α.υ αλλά πρέπει να συντρέξουν και άλλα στοιχεία, εκτός αυτής, όπως επισημαίνει. 47 Σημειώνεται ότι αναπτύχθηκε τελικά ολόκληρη θεωρία «ειδικών στοιχείων αδίκου». Ο Roxin με τον Kaufmann αποτέλεσαν τους κυριότερους αναλυτές του Welzel στην αναγνώριση των στοιχείων αυτών τουλάχιστον ως υπαρκτών, ωστόσο γενικά η εν λόγω θεωρία βρήκε μόνο μικρή απήχηση στη γερμανική επιστήμη, βλ. Κοτσαλή Λ. Ποινικό Δίκαιο, ο.π. σελ. 531 με τις επιπλέον αναφορές σε Jesheck και Jackobs. Πάντως τα στοιχεία που θεωρούσε ο Welzel ως «ειδικά στοιχεία του αδίκου» στο χρόνο κατασκευής τους, θεωρείται στη γερμανική επιστήμη ότι είναι σήμερα πολύ λιγότερα. 48 Βλ. Ανδρουλάκη, Ποινικό δίκαιο Γενικό Μέρος Ι, 2000, σελ. 253, υποσημ. 17. Στη νεότερη έκδοση του π.δ. ο Ανδρουλάκης, π.δ. έκδοση 2007, ο.π σελ χαρακτηρίζει ως μη απαραίτητη την εισαγωγή των «ειδικών στοιχείων του αδίκου», καθώς θεωρεί ότι «το ζήτημα έγκειται απλώς στην αναγνώριση της μορφής πλάνης και παρατηρείται μια ομοιομορφία λύσεων για όλα τα αξιολογικά στοιχεία των επιμέρους εγκληματικών πράξεων». 20

21 μεμονωμένο στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης 49.Από την άλλη πλευρά δε λείπουν και οι γνώμες που αμφισβητούν την αναγκαιότητα ύπαρξης των «ειδικών στοιχείων του αδίκου» και τα εντάσσουν ως περιπτώσεις πλάνης ως προς τις πραγματικές προυποθέσεις ενός λ.α.α. 50 Γενικά, τα ειδικά στοιχεία του αδίκου εμφανίζονται κατά μια πλευρά τους να ανήκουν στην αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και κατά άλλο μέρος τους αναφέρονται στον αποκλεισμό, την άρση του αδίκου χαρακτήρα 51, και όπως αναφέρει ο Κοτσαλής, τα ειδικά στοιχεία του αδίκου «βρίσκονται στο ενδιάμεσο, στο μεταίχμιο και αποτελούν τη «γέφυρα» ανάμεσα στην αντικειμενική υπόσταση και το άδικο». Ασφαλώς, η τοποθέτηση των στοιχείων αυτών μέσα στο γαλαξία των «ποινικών εννοιών» δεν έχει απλά και μόνο συμβολικό ή φιλοσοφικό χαρακτήρα: η πρακτική σημασία τόσο της αναγνώρισης της ύπαρξης, όσο και της συστηματικής θεώρησης των «ειδικών στοιχείων του αδίκου» αφορά κατά κύριο λόγο το ζήτημα του δόλου και της πλάνης γι αυτά, ζητήματα εξαιρετικά σοβαρά και αρκετά διαχρονικά στον επιστημονικό διάλογο, που σχετίζονται και με θεμελιώδη θέματα ποινικής δογματικής, όπως η διμερής ή τριμερής διάκριση των δομικών στοιχείων του εγκλήματος 52 και η σχέση α.υ.ε. και αδίκου. Η απαρχή μιας όσο γίνεται ολοκληρωμένης παράθεσης των βασικών θεμάτων που αφορούν την προβληματική «ειδικά στοιχεία αδίκου» βρίσκεται στη θέση της ελληνικής επιστήμης απέναντι σ αυτή σε συνδυασμό με την εξειδικευμένη αναφορά σε εκείνες τις διατάξεις του ειδικού μέρους του ΠΚ, όπου βρίσκουμε τέτοια στοιχεία. 49 Βλ. Κοτσαλή, Ποινικό Δίκαιο, ο.π σελ. 530 υποσημ Στη νεότερη έκδοση του π.δ. ο Ανδρουλάκης, π.δ. έκδοση 2007, ο.π σελ χαρακτηρίζει ως μη απαραίτητη την εισαγωγή των «ειδικών στοιχείων του αδίκου, καθώς θεωρεί ότι το ζήτημα έγκειται απλώς στην αναγνώριση της μορφής πλάνης και παρατηρείται μια ομοιομορφία λύσεων για όλα τα αξιολογικά στοιχεία των επιμέρους εγκληματικών πράξεων. 51 Βλ. Μπενάκη, Τα Αξιολογικά Στοιχεία, ο.π.σελ Βλ. σχετικά Κοτσαλή, Κλασική και νεοκλασσική δόμηση του εγκλήματος, ΠοινΧρον 2001, σελ 865,και Γιαννίδη, ΣυστΕρμΠΚ ο.π.σελ. 142, Ως θεωρίες για τη δόμηση του εγκλήματος γενικά αναφέρονται: α) η κλασσική (Belling, FV Liszt, Μανωλεδάκης) θεωρία για το διαχωρισμό α.υ.ε. και υποκειμενικών στοιχείων, β)η νεοκλασική (Χωραφά, Μαγκάκη, Ανδρουλάκη) για την κατ εξαίρεση εισροή υποκειμενικών στοιχείων σε χώρους του αντικειμενικού αδίκου όπως η απόπειρα ή τα εγκλήματα υποκειμενικής τάσης. βλ. και παραπάνω υποσημείωση αρ Σημαντική εδώ θεωρείται για τον Κοτσαλή, βλ. πιο πάνω ο.π.σελ. 877, η μετάβαση από την «υπόσταση» (Tatbestand) στην «υπόσταση αδίκου» (Unrechtstatbestand) και η εισαγωγή της λεγόμενης «αξιολογικής θεωρίας της ενοχής» (Βλ σχετικά Κοτσαλή, Η αξιολογική αντίληψη περί ενοχής στο Ποινικό Δίκαιο, ΠοινΧρον 2002, σελ. 673) Τέλος, γ)η προσωπική περί αδίκου διδασκαλία (personale Unrechtslehre) με την αναγόρευση του δόλου ως συγκαθοριστικό στοιχείο του αδίκου (Jesheck). 21

22 Τα κυριότερα από αυτά είναι οι δύο αντίθετοι όροι «νόμιμος» και «παράνομος», που συχνά τοποθετούνται στις α.υ.ε. και δημιουργούν διχογνωμίες για τη δράση και το ρόλο τους μέσα σ αυτές και γενικότερα για τη θεμελίωση του αξιοποίνου, χωρίς να λησμονείται ότι και άλλοι όροι (π.χ. «άνευ δικαιώματος» 53 ή «αθεμίτως» 54,«αυτογνωμόνως» 55, «εναντίον των καθηκόντων του» 56 ) με παράλληλο περιεχόμενο υπάρχουν διάσπαρτοι στο ειδικό μέρος του ΠΚ. 2. ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΒΑΣΙΚΩΝ ΕΙΔΙΚΩΝ ΣΤΟΙΧΕΙΩΝ ΤΟΥ ΑΔΙΚΟΥ ΣΤΟ ΕΙΔΙΚΟ ΜΕΡΟΣ ΤΟΥ ΠΚ Το στοιχείο του «νόμιμου» Κεντρικό παράδειγμα για την ύπαρξη των ειδικών στοιχείων του αδίκου είναι η νομιμότητα πράξεων της κρατικής μηχανής, η οποία τίθεται συχνά στο λεκτικό της διατύπωσης των α.υ.ε. του ειδικού μέρους του ΠΚ, και επικεντρώνεται στο 5 ο και 6 ο κεφάλαιο του ΠΚ (προσβολές κατά της Πολιτειακής Εξουσίας Επιβουλή της Δημόσιας Τάξης). Συγκεκριμένα, το επίθετο «νόμιμος-η-ο» βρίσκεται κατά σειρά στα άρθρα 167, 171,182,183 ΠΚ, καθώς η κατ άρθρο προσέγγιση του ζητήματος είναι χρήσιμη αφενός για την καλύτερη επαφή με αυτό και αφετέρου για την επίλυση των σχετικών ζητημάτων. 53 Βλ. αρ.149, 195, 401 ΠΚ Ειδικά επί του 195 ΠΚ (κατάρτιση ενόπλου ομάδας), βλ. Κακκάλη, Ποινικός Κώδικας ο.π.σελ. Τόμος Α,σελ. 936: «χωρίς δικαίωμα γίνεται ο καταρτισμός ομάδας όταν γίνεται χωρίς (ρητή ή σιωπηρή) εξουσιοδότηση από το νόμο ή την αρμόδια αρχή», ενώ παρόμοιος χαρακτήρας δίνεται και στο 149 ΠΚ, βλ. Παπαδαμάκη, Εγκλήματα κατά της Στρατιωτικής Υπηρεσίας, 1990, σελ Βλ. αρ. 370 ΠΚ, βλ. και Μανωλεδάκη ΕρμΕιδΜέρους ΠΚ, ο.π.σελ. 131, εδώ στο έγκλημα της παραβίασης απορρήτου των επιστολών νοείται ο όρος (κατά παραλληλία με το 242 ΠΚ αθέμιτο όφελος) ως πράξη που δεν έχει επαρκή νομική δικαιολόγηση, είναι αδικαιολόγητη ως αστήρικτη σε προβλεπόμενο δικαίωμα. Ασφαλώς μεγάλη είναι εδώ η συνάφεια της «παρανομίας» με το γενικότερο ζήτημα των αντίστοιχων αποδεικτικών μέσων στην ποινική δίκη και τις λεγόμενες αποδεικτικές απαγορεύσεις. Πρόκειται για τις περιπτώσεις σύγκρουσης αξιών και συμφερόντων της Πολιτείας στα πλαίσια μιας ποινικής δίκης,όπως π.χ για την άρση του απορρήτου των επιστολών χάριν της πάταξης του εγκλήματος(αποσφράγιση επιστολής και χρήση του περιεχομένου της ως αποδεικτικού εγγράφου,πρβλ. αρ.370 Π.Κ και 19 Σ.)και βέβαια προσβολής των συνταγματικών γενικά αξιών από διατάξεις αυξημένης τυπικής ισχύος( περιπτώσεις άρθρων 2 παρ.1σ -ανθρώπινη αξία-.αρ.7παρ.2σ. - απαγόρευση βασανιστηρίων-κτλ) που αντιμετωπίζεται ποικιλοτρόπως μοιραία από τα δικαστήρια της ουσίας αλλά και τον Άρειο Πάγο εξαιτίας της ιδιομορφίας της και του συχνά αναρίθμητου των περιπτώσεων 55 Βλ. αρ. 178 ΠΚ 56 Βλ. αρ. 252 ΠΚ 22