(2015) 1 PRO JUSTITIA. Ευθύνη των Διοικητών Κεφαλαιουχικών Εταιριών Καμάρης Ν.:ΜΔΕ,/ Βάρθη Σ.,/ Βουγιούκας Χ.,/ Μόσχου Α.-Μ.: Μεταπτυχιακοί Φοιτητές

Transcript

1 Pro Justitia Τόμος 1, 2015 Ευθύνη των Διοικητών Κεφαλαιουχικών Εταιριών Καμάρης Ν.:ΜΔΕ,/ Βάρθη Σ.,/ Βουγιούκας Χ.,/ Μόσχου Α.-Μ.: Μεταπτυχιακοί Φοιτητές ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ ΥΛΗΣ ΠΡΟΛΟΓΟΣ: Δικαιολογητικός λόγος θέσπισης αυστηρού και ευέλικτου καθεστώτος ευθύνης I. Τα υποκείμενα της πλημμελούς διαχειριστικής συμπεριφοράς και οι εξουσίες αυτών Διοικητικό Συμβούλιο-Υποκατάστατα Όργανα II. Η νομική φύση της εσωτερικής ευθύνης των διοικητών έναντι της Α.Ε. Συνοπτική παρουσίαση των επιμέρους απόψεων III. Προϋποθέσεις της ευθύνης i) Παράβαση των υποχρεώσεων των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου - Υποχρέωση επιμέλειας - Υποχρέωση πίστης - Σύννομη απόφαση Γενικής Συνέλευσης ως λόγος αποκλεισμού της ευθύνης ii) Υπαιτιότητα - Επιμέλεια συνετού επιχειρηματία / κανόνας επιχειρηματικής κρίσεως (business judgment rule) - Βάρος αποδείξεως IV. Παραίτηση και συμβιβασμός i) Προϋποθέσεις κύρους παραίτησης/συμβιβασμού ii) Σχέση άρθρου 22 α 4 με τα 23 α και 35 V. Άσκηση των αξιώσεων της εταιρίας: εταιρική αγωγή i) Έννοια και ratio εταιρικής αγωγής ii) Η αρμοδιότητα του ΔΣ για την έγερση εταιρικής αγωγής iii) Προϋποθέσεις υποχρεωτικής ενεργοποίησης του μηχανισμού της εταιρικής αγωγής iv) Διορισμός ειδικών εκπροσώπων προς διεξαγωγή της δίκης v) Δικαίωμα παραίτησης της μειοψηφίας από την ενεργοποίηση των διαδικασιών άσκησης της εταιρικής αγωγής ΕΠΙΛΟΓΟΣ Κριτική αποτίμηση της αποτελεσματικότητας του συστήματος εσωτερικής ευθύνης [1]

2 Περίληψη: Οι περιπτώσεις ευθύνης των οργάνων διοίκησης, προερχόμενες από ζημιογόνες ενέργειες, σε βάρος, μάλιστα, του ίδιου του νομικού προσώπου ανέδειξαν την πρακτική χρησιμότητα θέσπισης ενός ρυθμιστικού-προστατευτικού πλέγματος διατάξεων, προσανατολισμένου τόσο στην ευχερή αποκατάσταση της πληγείσας εταιρικής περιουσίας όσο και στη σαφή οριοθέτηση των δικαιούμενων να την υλοποιήσουν προσώπων. Η ευθύνη των διοικούντων κατ άρθρο 22α του ΚΝ 2190/1920 αναφέρεται μόνο σε εκείνες τις περιπτώσεις, κατά τις οποίες οι ενέργειές τους ζημιώνουν άμεσα την ίδια την εταιρία, ενώ οι τρίτοι (συμπεριλαμβανόμενων των μετόχων) ζημιώνονται αντανακλαστικά, είτε μέσω της μείωσης της εσωτερικής αξίας των μετοχών είτε μέσω της αποψίλωσης της διαθέσιμης εταιρικής περιουσίας. Θεμελιώδες ζητούμενο για την εύρυθμη λειτουργία μιας εμπορικής εταιρίας -και δη ανώνυμης- αποτελεί η πρακτική εναρμόνιση αφενός του αιτήματος για αποτελεσματική προστασία της ακεραιότητας της εταιρικής περιουσίας από ζημιογόνες ενέργειες των διοικητών της αφετέρου του εξίσου επιτακτικού αιτήματος για διαφύλαξη της αυτονομίας του νομικού προσώπου, από άμετρες (μειοψηφικές ή δικαστικές) παρεμβάσεις, τείνουσες στον περιορισμό της αρχής της πλειοψηφικής δράσης ή απερίσκεπτες (μειοψηφικά υποκινούμενες) ενέργειες που μπορούν να θέσουν σε κίνδυνο την ισορροπία του ενδοεταιρικού βίου. Η προσπάθεια συγκερασμού και αρμονικής συνύπαρξης των παραπάνω αιτημάτων έχει, πάντως, κοινό παρονομαστή, αυτόν της απρόσκοπτης εταιρικής λειτουργίας. Κινούμενη δε στην ίδια κατεύθυνση, η νομική μας επιστήμη έχει, από μακρού χρόνου, διακρίνει με ενάργεια τα βασικά συστατικά που οφείλει να περιέχει ένα σοβαρό και οργανωμένο εταιρικό εγχείρημα ήτοι: τον ουσιαστικό έλεγχο των διοικητικών πεπραγμένων και την ενεργοποίηση των διατάξεων για την αστική ευθύνη των ασκούντων διαχειριστικά καθήκοντα.} Το παρόν έργο υπάγεται σε Άδεια Χρήσης: Creative Commons Αναφορά Δηµιουργού-Μη Εµπορική Χρήση-Όχι Παράγωγα Έργα 4.0 Διεθνές (CC BY-NC-ND 4.0) https ://creativecommons. org / licenses / by - nc - nd /4.0/ deed. el [2]

3 ΠΡΟΛΟΓΟΣ: Δικαιολογητικός λόγος θέσπισης αυστηρού και ευέλικτου καθεστώτος ευθύνης Ένα από τα πλέον επίκαιρα ζητήματα στο χώρο του δικαίου των κεφαλαιουχικών εταιριών αποτελεί η ευθύνη των εταιρικών διοικητών, όταν από πράξεις ή παραλείψεις τους επέρχεται ζημία στην εταιρία, τα μέλη της ή και σε τρίτους. Οι κίνδυνοι που συναρτώνται με την άσκηση επιχειρηματικής δραστηριότητας αλλά και τη διαχείρισης της ξένης ως προς το ΔΣ- περιουσίας της εταιρίας, στη δημιουργία της οποίας συνέβαλαν με τις εισφορές τους και οι μέτοχοι, καθιστούν ολοένα και πιο επιτακτική την ανάγκη διαμόρφωσης ενός συστήματος ευθύνης, ικανού να αντιμετωπίζει τον κίνδυνο κατάχρησης της διαχειριστικής εξουσίας, διασφαλίζοντας, όμως παράλληλα, και ένα επαρκές πλαίσιο επιχειρηματικής ελευθερίας. Η παρούσα εισήγηση φιλοδοξεί να προσεγγίσει το ζήτημα της αστικής ευθύνης των διοικούντων και, ειδικότερα, της εσωτερικής ευθύνης έναντι της εταιρίας. Η εισήγησή μας, για λόγους χρονικούς, θα περιορισθεί στην κυρίαρχη μορφή κεφαλαιουχικής εταιρίας, δηλαδή την Α.Ε. Ειδικότερα, θα επιχειρήσουμε μια συστηματική παρουσίαση των διατάξεων των άρθρων 22 α και 22β ΚΝ περί ανωνύμων εταιριών (2190/1920). Αξίζει, εκ προοιμίου, να σημειωθεί η διπλή λειτουργική στόχευση των ανωτέρω διατάξεων: αφενός η διαμόρφωση ενός αυστηρού μεν, ευέλικτου δε συστήματος ευθύνης, το οποίο θα επιτρέπει την ανάληψη ενός επιμελώς υπολογισμένου επιχειρηματικού κινδύνου 1, αφετέρου η διευκόλυνση της αποκατάστασης της εταιρικής ζημίας από φαινόμενα κακοδιαχείρισης. I. Τα υποκείμενα της πλημμελούς διαχειριστικής συμπεριφοράς και οι εξουσίες αυτών Διοικητικό Συμβούλιο-Υποκατάστατα Όργανα Εισερχόμενοι στο υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής, οι οικείες διατάξεις (των άρθρων 22 α και 22β κ.ν.2190/1920) αφορούν κατ αρχάς τη δράση του ΔΣ, ως του υποχρεωτικού και αναντικατάστατου συλλογικού 2 οργάνου διοίκησης της ΑΕ που προβλέπει ο νόμος (άρθρ ΚΝ 2190/ ). Στο ίδιο καθεστώς ευθύνης, όμως, υπόκεινται και τα γνωστά ως υποκατάστατα όργανα διοίκησης. Τα πρόσωπα, δηλαδή, εκείνα, στα οποία το ΔΣ είτε είναι μέλη του είτε όχι- 4 αναθέτει, εν όλω ή εν μέρει, την άσκηση των εξουσιών που εκ του νόμου ανήκουν στο ίδιο, ως συλλογικό όργανο διοίκησης, υπό την 1 Βλ. Γ. Σωτηρόπουλο, Η ευθύνη των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου για επιχειρηματικές επιλογές, Πρακτικά 12 ου Πανελλ. Συνεδρ. Εμπορ., «Σύγχρονα Ζητήματα εταιρικής ευθύνης», Νομική Βιβλιοθήκη 2003, σελ. 149, Θ. Κατσά, Επιχειρηματικός κίνδυνος και ευθύνη του διοικητικού συμβουλίου ανώνυμης εταιρίας, ΔΕΕ 2006, σελ. 883 επόμ., Βλ. άρθρο 18 1 «..εκπροσωπείται υπό του Διοικητικού αυτής Συμβουλίου ενεργούντος συλλογικώς» αλλά και από το άρθρο 21 παρ. 1 και 2, όπου καθιερώνονται, τα ποσοστά απαρτίας και πλειοψηφίας για τη λήψη των αποφάσεων 3 Βλ. άρθρο 18 1 «Η ανώνυμος εταιρεία εκπροσωπείται επί δικαστηρίου και εξωδίκως υπό του Διοικητικού αυτής Συμβουλίου.». [3]

4 προϋπόθεση ότι κάτι τέτοιο το επιτρέπει το καταστατικό. Και τούτο, προκειμένου να μπορεί να ασκηθεί αποτελεσματικά η καθημερινή διοίκηση της εταιρίας. Συγκεκριμένα, μέσω του διορισμού υποκατάστατων οργάνων, δεν χρειάζεται για κάθε διαχειριστικό θέμα που ανακύπτει να συνεδριάζει και να αποφασίζει το ΔΣ, αλλά αρκεί απόφαση, για παράδειγμα, από τον διευθύνοντα σύμβουλο, που και αυτός είναι όργανο του νομικού προσώπου και όχι απλός πληρεξούσιός του 5, γι αυτό και χαίρει ευρείας διακριτικής ευχέρειας (22 3 σε συνδυασμό με 22α 6 και 22β 4 ΚΝ 2190/1920). II. Η νομική φύση της εσωτερικής ευθύνης των διοικητών έναντι της Α.Ε. Συνοπτική παρουσίαση των επιμέρους απόψεων Για λόγους δογματικής πληρότητας, θεωρούμε αναγκαίο να προσεγγίσουμε ακροθιγώς το ζήτημα της νομικής φύσης της εσωτερικής ευθύνης. Στη θεωρία, έχουν αναπτυχθεί σχετικά, αποκλίνουσες απόψεις : Κατά την κρατούσα άποψη 6, πρόκειται για ευθύνη εκ του νόμου, αδικοπρακτικού χαρακτήρα, στο μέτρο που παραβιάζονται εκ του νόμου υποχρεώσεις ή κατ άλλη διατύπωση, για οργανική ευθύνη, 7 στο μέτρο που οι διοικούντες συνδέονται με την εταιρία με μια ειδική (οργανική) έννομη σχέση. Δεν λείπουν, ωστόσο, και φωνές 8 που, θεωρώντας ως καθαρά συμβατική τη σχέση των διοικούντων με την εταιρία, χαρακτηρίζουν την ευθύνη συμβατική ή αδικοπρακτική, ανάλογα με το εάν αυτοί παραβίασαν συμβατική υποχρέωση ή τέλεσαν αδικοπραξία σε βάρος της. 4 Βλ. ΑΠ 1215/2000, ΕΕμπΔ 2002, σελ 369, σύμφωνα με την οποία «το δικαίωμα τούτο της οργανικής εκπροσωπήσεως της εταιρίας, εφόσον επιτρέπει το καταστατικό της, μπορεί, κατά την ως άνω διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 18 να ανατεθεί από το διοικητικό συμβούλιο και σε ένα ή περισσότερα μέλη του.. είτε εν όλω είτε εν μέρει». Στην ίδια κατεύθυνση και η Εφ.Λαρ. 253/2002, ΕπισκΕΔ 2002, σελ Βλ. Β. Αντωνόπουλο, Δίκαιο Ανώνυμης Εταιρίας και Ε.Π.Ε, 2009, σελ Υπέρ της άποψης αυτής οι Κ. Παμπούκης, Ζητήματα από την ευθύνη για τη διοίκηση της Ανώνυμης Εταιρίας, ΕΕμπΔ 1985, σελ. 365 επόμ., 370,371, Ιδίου, Εισαγωγικό σημείωμα στην ΕφΘεσ 1801/2008, ΕπισκΕΔ 2008, σελ επόμ., 1167, Γ. Σωτηρόπουλος, Παρατηρήσεις στην ΠΠρΑθ 419/2005, ΕΕμΔ 2005, σελ. 308 επόμ., 318, Ιδίου, ό. π. (σημ.1) σελ. 163, Σ. Μούζουλας εις Το Δίκαιο της Ανώνυμης Εταιρίας, Επιμέλεια : Περάκης Ε., Τόμος 3 ος, 2000, σελ Πρβλ. Β. Αντωνόπουλο, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών : Προσωπικές εταιρίες, ΑΕ και ΕΠΕ, 2011, σελ. 704, ο οποίος κάνει λόγο για αδικοπρακτική ευθύνη που παραλλάσσει ανάλογα με την υποχρέωση που αθετείται. 7 Υπέρ της άποψης αυτής ο Ν. Τέλλης, Υπογραφή και ευθύνη των διαχειριστών της εταιρίας περιορισμένης ευθύνης, 1994, σελ. 111,112, ο οποίος αναφέρεται μεν στο αντίστοιχο ζήτημα χαρακτηρισμού της ευθύνης των διαχειριστών της ΕΠΕ, η ομοιότητα, ωστόσο, της διάταξης του άρθρου 26 Ν.3190/1955 με αυτήν του άρθρου 22α 1 Ν.2190/1920, δεν δύναται παρά να οδηγήσει σε ανάλογα αποτελέσματα (βλ. σχετικά σε Α.Ι. Φρέρη εις Ανώνυμες Εταιρίες, Επιστ. Διεύθυνση: Aντωνόπουλος Β.,- Μούζουλας Σ., Τόμος ΙΙ, 2013, σελ. 176, υποσημ. 62). 8 Βλ. Ι. Μάρκου, Το διοικητικό Συμβούλιο της ΑΕ, 2015, σελ Πρβλ. ΕφΑθ 4860/2006, ΕΕμπΔ 2007, σελ. 590 επόμ., 590, ΠΠρΑθ 419/2005, ΕΕμΔ 2005, σελ. 308 επόμ., 311, ΠΠρΛαρ 316/2010, ΕπισκΕΔ 2010, σελ. 893 επόμ., 897, στις οποίες γίνεται ξεκάθαρα λόγος για συρροή αξιώσεων, εφόσον η ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη των μελών του ΔΣ αποτελεί ταυτόχρονα και αδικοπραξία. [4]

5 Παρά τις διαφοροποιούμενες προσεγγίσεις, η ειδική ρύθμιση κρίσιμων ζητημάτων από το ίδιο το πραγματικό της διάταξης του άρθρου 22 α, φαίνεται να περιορίζει, εν μέρει, την πρακτική σημασία της θεωρητικής διχογνωμίας. Η διάταξη, επί παραδείγματι, σχετικά με το βάρος απόδειξης -κατά την οποία τεκμαίρεται μαχητά η υπαιτιότητα του διοικούντος- παρέχει επαρκή λύση ως προς το σχετικό ζήτημα. III. Προϋποθέσεις της ευθύνης i) Παράβαση των υποχρεώσεων των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου Η στοιχειοθέτηση ευθύνης των διοικούντων προϋποθέτει την υπαίτια και ζημιογόνα για την εταιρία αθέτηση των υποχρεώσεών τους. Πρόκειται ουσιαστικά για το παράνομο και το υπαίτιο, ως αυτοτελείς όρους της υποκειμενικής ευθύνης. Συνήθης παρίσταται η διάκριση των υποχρεώσεων των εταιρικών διοικητών σε δύο επιμέρους κατηγορίες, ήτοι την υποχρέωση επιμέλειας (18, 22 και 22 α 1,2 ΚΝ.2190/1920) και την υποχρέωση (οργανικής) πίστης (duty of loyalty) 9. Η υποχρέωση οργανικής πίστης, θεμελιώνεται στην ιδιαίτερη σχέση εμπιστοσύνης μεταξύ της εταιρίας και των διοικητών της, και καλείται να λειτουργήσει ως αντίβαρο στις αυξημένες δυνατότητες επιρροής που αυτοί διαθέτουν, αναφορικά με την πορεία των εταιρικών υποθέσεων και, ιδίως, τη διαχείριση της εταιρικής περιουσίας. Ενόψει αυτών, σκόπιμο είναι να επισημανθεί, ότι οι δεσμεύσεις που απορρέουν από την υποχρέωση πίστης, δεν ταυτίζονται απόλυτα με αυτές που επιτάσσει η γενική αρχή της συναλλακτικής καλής πίστης, αφού σε σχέση με αυτές, είναι αυξημένης εκτάσεως και εντάσεως (ΑΚ 281,288) 10. Οι προαναφερθείσες υποχρεώσεις επιμέλειας και (οργανικής) πίστης είναι δύο αόριστες έννοιες-γενικής φύσεως, από τις οποίες εξειδικευόμενες στη συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση- απορρέουν δέσμες πολυάριθμων κατ 9 Βλ. Χ. Λιβαδά., εις Το Δίκαιο της Ανώνυμης Εταιρίας, Επιμέλεια : Περάκης Ε., 3 η Έκδοση, 2010, σελ Πρβλ. όμως Α.Ι. Φρέρη., ό. π. (σημ. 7) σελ. 164, ο οποίος υποστηρίζει ότι πρόκειται, ουσιαστικά, για μία κύρια υποχρέωση- ήτοι αυτήν της επίδειξης καλής πίστης κατά την εκτέλεση της παροχής κατ άρθρο 288 ΑΚ- η οποία φαινομενικά προσλαμβάνει διπλή υπόσταση, αναδεικνύοντας τον εξέχοντα χαρακτήρα της υποχρέωσης πίστης των διοικητών της ΑΕ. 10 Βλ. Χ. Λιβαδά., ό. π. (σημ. 9), σελ. 978, Α.Ι. Φρέρη, ό. π. (σημ. 7), σελ. 164, Γ. Σωτηρόπουλο, ό. π. (σημ. 1), σελ. 158,160. Από νομολογία βλ. ενδεικτικά ΕφΑθ 4860/2006, ΕΕμπΔ 2007, σελ. 590 επόμ., 592, ΠΠρΛαρ 316/2010, ΕπισκΕΔ 2010, σελ. 893 επόμ., 898,899, οι οποίες υιοθετούν την εξής διατύπωση : «τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου υπέχουν απέναντι στην εταιρία υποχρέωση πίστης. Η υποχρέωση αυτή η οποία είναι απόρροια του χαρακτήρα της σχέσης που συνδέει το μέλος του διοικητικού συμβουλίου με την εταιρία, ως σχέσης εμπιστοσύνης, ξεπερνά τα όρια της γενικής αρχής της καλής πίστης (άρθρα 288 και 281 ΑΚ), καθώς παρουσιάζει άλλη ποιοτική διάσταση και ένταση.». [5]

6 ιδίαν ειδικότερων υποχρεώσεων 11.Για να γίνουμε πιο συγκεκριμένοι, θα αναφέρουμε ορισμένες από αυτές: Η υποχρέωση επιμέλειας επιτάσσει στα μέλη του ΔΣ να τηρούν τις υποχρεώσεις που απορρέουν από το νόμο και το καταστατικό, με βασικό στόχο την προώθηση του εταιρικού συμφέροντος 12. Και ενώ η τήρηση των υποχρεώσεων που απορρέουν από το νόμο ή το καταστατικό αποτελεί ζήτημα ευχερώς διαπιστώσιμο, Ωστόσο, η αξιολόγηση της προαγωγής του εταιρικού συμφέροντος, παρουσιάζει δυσχέρειες, καθώς αυτό ερμηνεύεται άλλοτε μονοσήμαντα ως συμφέρον των μετόχων και άλλοτε ευρύτερα ως συμφέρον της επιχείρησης, με αναφορά ιδίως στους εργαζομένους, τους προμηθευτές και το δημόσιο συμφέρον. Παρά τις διαφοροποιούμενες προσεγγίσεις, στο πλαίσιο της ελληνικής έννομης τάξης, γίνεται δεκτό ότι τα μέλη του ΔΣ υπέχουν ευθύνη προώθησης των ενδοεταιρικών συμφερόντων, υποχρεούμενα, ωστόσο, στην παράλληλη τήρηση της κοινής νομοθεσίας (π.χ. περί προστασίας του περιβάλλοντος, ασφάλεια εργασίας κλπ). Υπό συγκεκριμένες, μάλιστα, προϋποθέσεις γίνεται ανεκτή η λήψη αποφάσεων, στο πλαίσιο της επονομαζόμενης εταιρικής κοινωνικής ευθύνης, με γνώμονα την προάσπιση εξωεταιρικών συμφερόντων (π.χ. παροχή bonus σε εργαζομένους, τοποθέτηση φίλτρων στις μονάδες παραγωγής), στο μέτρο που βελτιώνεται μακροπρόθεσμα η εικόνα της εταιρίας («εταιρική κοινωνική ευθύνη») 13. Στο πλαίσιο της υποχρέωσης επιμελούς διοίκησης εντάσσεται, παράλληλα, και η δέσμευση του ασκούντος διαχειριστικά καθήκοντα να συνεργάζεται και να ασκεί συνολική (γενικής φύσεως) εποπτεία στα λοιπά μέλη του διοικητικού οργάνου, ακόμα και στις περιπτώσεις καταμερισμού 11 Βλ. Χ. Λιβαδά, ό. π. (σημ. 9), σελ. 978, 979, Μ.-Θ. Μαρίνο, Ζητήματα εφαρμογής του κανόνα επιχειρηματικής κρίσεως (business judgement rule) στο εταιρικό και πτωχευτικό δίκαιο, ΔΕΕ 2009, σελ. 653 επόμ., 653, ο οποίος επισημαίνει ότι η διακριτική ευχέρεια των μελών του ΔΣ εκδηλώνεται εντονότερα στο πλαίσιο της υποχρέωσης επιμελούς διοίκησης, εν αντιθέσει με την υποχρέωση πίστης, στο πλαίσιο της οποίας η διακριτική ευχέρεια είναι ελάχιστη. Πρβλ. ΕφΑθ 4860/2006, ΕΕμπΔ 2007, σελ. 590 επόμ., 592, ΠΠρΛαρ 316/2010, ΕπισκΕΔ 2010, σελ. 893 επόμ., 898, στο πλαίσιο των οποίων γίνεται δεκτό ότι : «Αντίστροφα, αυτή η ανασφάλεια δικαίου επιτρέπει στο διοικητικό συμβούλιο να επιδιώξει την κατοχύρωση των θέσεων του στις ίδιες αόριστες, γενικές και ελαστικές έννοιες, κατά τρόπο ώστε να υποστηρίξει την «ορθότητα» της αποφάσεώς του, έννοια επίσης ελαστική και αόριστη στο μέτρο που το κριτήριο του χαρακτηρισμού μιας πράξης ή παράλειψης ως «ορθής» εξετάζονται κατά περίπτωση και με βάση τις ισχύουσες τη συγκεκριμένη στιγμή συνθήκες.» 12 Βλ. Γ. Σωτηρόπουλο, ό. π. (σημ. 1), σελ. 159, Α. Μικρουλέα, Όρια Δράσης και Ευθύνη των Εταιρικών Διοικητών, 2013, σελ Βλ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, 6 η Έκδοση, 2008, σελ. 341, Χ. Λιβαδά, ό. π. (σημ. 9), σελ. 981, Α. Μικρουλέα, ό. π. (σημ. 12) σελ. 58,59. Τις ενδεχόμενες συνέπειες ταυτόχρονης επιδίωξης ασύμβατων μεταξύ τους συμφερόντων επισημαίνει τόσο ο K. Hopt Δίκαιο και ηθική- Η έννοια του εμπιστευματοδόχου με καθήκον πίστης και η αναγκαιότητα ηθικής συμπεριφοράς εκ μέρους μελών εταιρικών οργάνων διοίκησης και επαγγελματιών, ΔΕΕ 2008, σελ. 268 επόμ., 273, όσο και ο Α. Καραγκουνίδης, Η υποχρέωση πίστης των μελών του διοικητικού συμβουλίου (Ιδίως μετά το Ν.3604/2007) εις Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας (επιμ. : M.Θ. Μαρίνος), 2009, σελ. 199, 200, ο οποίος μεταφέρει χαρακτηριστικά την φράση : «Η διοίκηση που υπηρετεί ταυτόχρονα περισσότερους «κυρίους» δεν είναι υπόλογη εντέλει απέναντι σε κανέναν». [6]

7 των επιμέρους αρμοδιοτήτων 14. Εξάλλου, στις περιπτώσεις ιδιαιτέρως επικίνδυνων για την εταιρία αποφάσεων, ο εταιρικός διοικητής οφείλει -πέραν της αρνητικής ψηφοδοσίας- να κλιμακώσει 15 την αντίδρασή του, προς το σκοπό ματαίωσής της επιχειρούμενης πράξης. Η υποχρέωση πίστης, τώρα, επιτάσσει στους διοικητές της ΑΕ να πράττουν ό, τι προάγει (θετικό περιεχόμενο) και να αποφεύγουν ό, τι εμποδίζει (αρνητικό περιεχόμενο) την ευόδωση του εταιρικού σκοπού 16. Ειδικότερες εκφάνσεις της (-ορισμένες εκ των οποίων αποτυπώνονται και νομοθετικά-) συνιστούν ενδεικτικώς : α. Κατά πρώτο λόγο, η υποχρέωση των διοικητών να μην αποκαλύπτουν επιχειρηματικές πληροφορίες για τις οποίες έλαβαν γνώση, εξαιτίας ακριβώς της ιδιότητάς τους (ΑΚ 288) (λ.χ. επιχειρηματικά σχέδια). (β. η απαγόρευση κάθε πράξης μέλους της διοίκησης, με την οποία επιδιώκεται ατομικό συμφέρον το οποίο συγκρούεται αντικειμενικά με το εταιρικό (άρθρ.22α 3 α ΚΝ 2190/1920), λ.χ. η συστηματική διενέργεια ταξιδιών αναψυχής το οικονομικό βάρος των οποίων φέρει πολλές φορές η εταιρία κλπ 17.) γ. Επιπλέον, η προληπτικού χαρακτήρα υποχρέωση έγκαιρης και επαρκούς αποκάλυψης ενδεχόμενων ιδίων συμφερόντων στα λοιπά μέλη του διαχειριστικού οργάνου (άρθρ.22α 3,3β ΚΝ 2190/1920), ώστε να καταστεί εφικτή η αποτροπή ενδεχόμενης σύγκρουσης (π.χ. μέσω αφαίρεσης εξουσίας εκπροσώπησης για μια ή περισσότερες πράξεις κλπ) 18. Υποχρέωση αποκάλυψης υφίσταται στις περιπτώσεις σύγκρουσης του ατομικού συμφέροντος του διοικητή όχι μόνο με το συμφέρον της εταιρίας αλλά και των συνδεδεμένων με αυτήν εταιριών (άρθρ.22α 3,3β σε συνδυασμό με άρθρ περ.β., 32 Ν. 4308/2014) 19. Στην ίδια κατεύθυνση κινείται και η νεοεισαχθείσα στο άρθρο 22α παράγραφος 3γ 20, η οποία προβλέπει ότι εφόσον δηλωθεί περίπτωση σύγκρουσης 14 Βλ. Ν. Τέλλη, ό. π. (σημ. 7), σελ. 141, Γ. Γασπαρινάτο, Υποχρέωση εποπτείας των μελών του ΔΣ ανώνυμης εταιρίας, Σημ. στην ΕφΑθ 4101/2005, ΔΕΕ 2006, σελ επόμ., 1026, Για το φάσμα των κλιμακούμενων αντιδράσεων βλ. αναλυτικά σε Ν. Τέλλη ό. π. (σημ. 7), σελ. 140,141, ο οποίος αναλύει το αντίστοιχο ζήτημα στην περίπτωση της Ε.Π.Ε. 16 Βλ. Κ. Παμπούκη, Ζητήματα από την ευθύνη, (σημ.6), σελ. 369, Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, 2012, σελ. 304, Αντωνόπουλο Β., ό. π. (σημ. 6) σελ. 669, Ε. Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, 2012, σελ. 337, Χ. Λιβαδά, ό. π. (σημ. 9), σελ. 982,983, Γ. Σωτηρόπουλο, ό. π. (σημ. 1) σελ Κατά τον Α.Ι. Φρέρη, ό. π. (σημ. 7) σελ. 165, η υποχρέωση πίστης, ως έννοια γένους, αποτελεί και την μοναδική υποχρέωση των διοικητών, στους κόλπους της οποίας εντάσσονται όλα τα επιμέρους είδη και υποείδη των παρεπόμενων υποχρεώσεων. 17 Βλ. Μ.Θ. Μαρίνο, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού-συγκρούσεις συμφερόντων στις κεφαλαιουχικές εταιρίες, 1997, σελ. 211, Α. Καραγκουνίδη, ό. π. (σημ. 13), σελ. 207, Χ. Λιβαδά, ό. π. (σημ. 9), σελ Βλ. Α. Καραγκουνίδη, ό. π. (σημ. 13), σελ. 211, Χ. Λιβαδά, ό. π. (σημ. 9), σελ. 987, όπου και περαιτέρω παραπομπές. 19Το άρθρο 38 Ν.4308/2014 επέφερε από την κατάργηση, μεταξύ άλλων, και του άρθρου 42 ε ΚΝ.2190/1920, προβλέποντας παράλληλα ότι ενδεχόμενη παραπομπή στην προαναφερθείσα διάταξη θεωρείται ότι αναφέρεται στο άρθρο 32 Ν.4308/2014 (άρθρο 38 5 περ. β ). 20 Η 3γ προστέθηκε στο άρθρο 22 α ΚΝ.2190/1920 με το άρθρο 3 Ν. 4156/2013. [7]

8 συμφέροντος ή συντρέχει τέτοια περίπτωση, εφαρμόζεται το άρθρο 66 ΑΚ, περί στέρησης δικαιώματος ψήφου. Ευθύνη, πάντως, δεν στοιχειοθετείται όταν ο εταιρικός διοικητής έχει εξασφαλίσει προηγούμενη σύννομη απόφαση της Γενικής Συνέλευσης (άρθρο 22α 2 του ΚΝ. 2190/1920). Στη βάση μιας τελολογικής ερμηνείας των διατάξεων για τις ελαττωματικές αποφάσεις,υπενθυμίζεται ότι οι μη σύννομες αποφάσεις της ΓΣ δεν δημιουργούν υποχρέωση συμμόρφωσης για το ΔΣ, το οποίο αντιθέτως υποχρεούται να μην τις εκτελέσει. 21 Συνεπώς, από δογματικής άποψης η συμμόρφωση προς σύννομη απόφαση της ΓΣ ιδρύει λόγο αποκλεισμού της ευθύνης 22. Σημειωτέον πως η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας προσβολής θεραπεύει την άκυρη ή ακυρώσιμη απόφαση, οπότε κατ ερμηνεία του νόμου θα θεωρηθεί και αυτή σύννομη 23. ii) Υπαιτιότητα. Προσεγγίζοντας, περαιτέρω, τις προϋποθέσεις ευθύνης των εταιρικών διοικητών, κρίνεται συνεπής η εννοιολογική οριοθέτηση του διαχειριστικού πταίσματος. (Η διάταξη του άρθρου 22 α 1 εδ.α ΚΝ 2190/ ) προβλέπει, ξεκάθαρα, ευθύνη του συμβούλου έναντι της εταιρίας για κάθε πταίσμα του κατά την διοίκηση των εταιρικών υποθέσεων -άρα αρκεί και η ελαφρά αμέλεια- 25. Πταίσμα διαπράττει ο εταιρικός διοικητής όταν κατά την άσκηση του οργανικού του λειτουργήματος παραβιάζει κανόνες επιμέλειας, τους οποίους μπορεί και οφείλει -με βάση την καλή πίστη- να τηρεί ένας μέσος επιμελής διοικητής ξένης περιουσίας (αμέλεια ως μορφή παράνομης συμπεριφοράς). Από την αμέλεια ως άδικη συμπεριφορά τεκμαίρεται κατ αρχήν και η αμέλεια ως μορφή υπαιτιότητας, εκτός και αν συντρέχει περίπτωση έλλειψης ικανότητας καταλογισμού Ι. Πασσιά, Το δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, Τόμος 2, σελ. 643, Μ.-Θ. Μαρίνο, Ο κανόνας της επιχειρηματικής κρίσεως ΧρΙΔ 2009, σελ Α. Μικρουλέα, ό.π, (σημ. 12) σελ 40, σε κάθε περίπτωση το ΔΣ πρέπει να ελέγχει το σύννομο και όχι τη σκοπιμότητα της απόφασης της ΓΣ και Μ-Θ Μαρίνο, Σύννομη απόφαση της ΓΣ ως λόγος απαλλαγής του Διοικητικού Συμβουλίου από την ευθύνη του έναντι του νομικού προσώπου Συμβολή στην ερμηνεία του άρθρου 22 α εδ. γ του ν. 2190/1920 ΔΕΕ 2012, 8 και ιδίου, ό.π. (σημ. 21), σελ Μ.-Θ. Μαρίνο, ό. π. (σημ. 22), ΔΕΕ 2012, σελ 8 24 Πρόκειται για ρύθμιση αντίστοιχη με αυτήν του άρθρου 26 1 Ν.3190/1955 περί ΕΠΕ και 67 1 εδ.α. Ν.4072/2012 περί ΙΚΕ. 25 Βλ. Κ. Ρούσσο, Αστική Ευθύνη διαχειριστών εταιρίας, ΧρΙΔ 2010, σελ. 673 επόμ., Βλ. Ν. Τέλλη, ό. π. (σημ. 7), σελ. 104,105, Γ. Σωτηρόπουλο, ό. π. (σημ.1) σελ. 161, Μ. Βαρελά, εις Εφαρμογές Εμπορικού Δικαίου, Επιμέλεια : Τριανταφυλλάκης Γ., 2007, σελ. 363,364, Κ. Παμπούκη, Η διπλή λειτουργία της αμέλειας, Παρ. στην ΕφΘεσ 2691/2005, ΕπισκΕΔ 2006, σελ. 186 επόμ., ιδίως 193. Πρβλ. ΕφΑθ 5102/2012, ΕΕμπΔ 2013, σελ. 329 επόμ., 330, ΕφΘεσ 1801/2008, ΕπισκΕΔ 2008, σελ επόμ., 1170, ΕφΘεσ 1048/2003, ΕπισκΕΔ 2003, σελ επόμ., 1152, στις οποίες παρατίθεται η έννοια του πταίσματος ειδικώς κατά την διοίκηση των εταιρικών υποθέσεων, ΠΠρΑθ 419/2005, ΕΕμπΔ 2005, σελ. 308 επόμ., 310,311, όπου και γίνεται δεκτό ότι : «Η διάταξη (22α 1 ΚΝ 2190/1920) έχει διφυή χαρακτήρα, καθώς πέρα από τη ρύθμιση της υπαιτιότητος θεμελιώνει αντικειμενικούς κανόνες [8]

9 Η κατάφαση της υπαιτιότητας εκ μόνου του γεγονότος διαπίστωσης της παρανομίας, χωρίς, ωστόσο, να αναιρείται η ανάγκη συνδρομής και των δύο στοιχείων, εντάσσεται στο γενικότερο πλαίσιο αντικειμενικοποίησης της αμέλειας (ΑΚ 330 εδ.β ) 27. Ο προσδιορισμός της αμέλειας στην βάση αντικειμενικών κριτηρίων δικαιολογεί και την υιοθέτηση του προτύπου του «συνετού επιχειρηματία» (άρθρο 22α 2 εδ.α ΚΝ 2190/1920). Κρίσιμο, λοιπόν, καθίσταται, εν προκειμένω, το πρότυπο του μέσου, συνετού και επιμελούς διοικητή μιας εταιρίας με παρόμοια χαρακτηριστικά, λαμβανομένων υπόψη και των εκάστοτε συνθηκών 28. Επιδοκιμαστέα κρίνεται, άλλωστε, η επιλογή του νομοθέτη να αποφύγει την καθιέρωση γνήσιας αντικειμενικής ευθύνης, και να υιοθετήσει την υποκειμενική ευθύνη, ώστε να μην αποτρέπονται ικανά στελέχη από την ανάληψη διαχειριστικών καθηκόντων, η οποία εκ φύσεως είναι κινδυνώδης 29. Προς την κατεύθυνση «αντικειμενικοποίησης» της αμέλειας κινείται, τέλος, και αξιολόγηση του καθήκοντος επιμέλειας βάσει της ιδιότητας και των καθηκόντων που έχουν ανατεθεί σε κάθε μέλος του ΔΣ 30 : ο πήχυς των απαιτήσεων, για παράδειγμα, είναι πολύ πιο υψηλός αναφορικά με τη συμπεριφορά του διευθύνοντος συμβούλου απ ό,τι σε σχέση με ένα τυπικό μη εκτελεστικό μέλος του Δ.Σ., που δεν ασκεί διοίκηση. Η έννοια της επιμέλειας του συνετού επιχειρηματία εξειδικεύεται στη βάση του νομολογιακής προέλευσης κανόνα της (εύλογης) επιχειρηματικής κρίσης, άλλως Business Judgement Rule (BJR). Η ratio του διεθνώς αναγνωρισμένου αυτού κανόνα έγκειται στην προστασία των ορθών αποφάσεων των διοικητών από τον ex post δικαστικό έλεγχο. 31 Εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του BJR περιορίζεται η δυνατότητα ελέγχου μιας επιχειρηματικής αποφάσεως από πλευράς περιεχομένου 32, ενώ θα πρέπει να συμπεριφοράς για τα μέλη του ΔΣ, τα οποία οφείλουν να ασκούν τα καθήκοντά τους με την απαιτούμενη επιμέλεια. Η παράβαση των κανόνων αυτών δημιουργεί το παράνομο, το οποίο είναι προϋπόθεση της ευθύνης.» 27 Βλ. Ν. Τέλλη, ό. π. (σημ. 7), σελ. 105, Γ. Σωτηρόπουλο, ό. π. (σημ. 1), σελ Βλ. Γ. Σωτηρόπουλο, ό. π. (σημ. 1), σελ Πρβλ. Ν. Τέλλη, ό. π. (σημ. 7), σελ. 135, 136, ο οποίος αναλύοντας το αντίστοιχο ζήτημα επί ΕΠΕ επισημαίνει ότι το μέτρο επιμέλειας του διαχειριστή ΕΠΕ δεν διαφοροποιείται από εκείνο που οφείλει να τηρεί και ένας διοικητής ΑΕ. 29 Βλ. Ν. Τέλλη, ό.π. (σημ. 7), σελ Πρβλ. Ι. Μάρκου, Παρατηρήσεις επί των άρθρων 22 α παρ. 1,2, 22β παρ. 1 ΚΝ 2190/1920, Πρακτικά 12 ου Πανελλ. Συνεδρ. Εμπορ., «Σύγχρονα Ζητήματα εταιρικής ευθύνης», 2003, σελ. 485, ο οποίος θεωρεί ότι ο τρόπος διαμόρφωσης της κατ άρθρο 22α 1 α ευθύνης συνιστά αδιαμφισβήτητα κοινωνική πρόοδο. 30 Για την ένταξη της εν λόγω διάταξης στο γενικότερο πλαίσιο προσπάθειας αντικειμενικοποίησης της αμέλειας βλ. σε Ρ. Φασούλα, Παρατηρήσεις στην ΕφΑθ 4860/2006, ΕΕμπΔ 2007, σελ. 590 επόμ., Α. Μικρουλέα, ό.π. (σημ.12) σελ. 12 και ιδίως την υπ αρ. 20, 21 υποσημείωση 32Μ.-Θ. Μαρίνο, ό.π. (σημ. 21) σελ. 653 και ειδικά η υπ αρ. 5 υποσημείωση, βλ. όμως και Γ. Σωτηρόπουλο, ό.π. (σημ. 1) σελ. 167, ο οποίος υποστηρίζει ότι είναι αναπόφευκτος ο έλεγχος της επιχειρηματικής απόφασης, καθώς προκειμένου να γίνει εφαρμογή του BJR θα πρέπει η απόφαση να μη συνιστά διαχειριστικό πταίσμα. [9] η

10 καταστεί σαφές, ότι ο έλεγχος συρροής των προϋποθέσεων του είναι αμιγώς έλεγχος νομιμότητας και όχι σκοπιμότητας. Με την έννοια αυτή, αυτό που ελέγχεται είναι η διαδικασία λήψης της απόφασης (με νοητή μεταφορά στον αντίστοιχο χρόνο) και όχι αυτό καθαυτό το αποτέλεσμα, καθώς η ευθύνη των διοικητών δεν διαμορφώνεται ως εγγυητική. Η ευθύνη αποκλείεται κατά τον κανόνα αυτόν (BJR), όταν πρόκειται για πράξεις ή παραλείψεις που αφορούν εύλογη επιχειρηματική απόφαση, η οποία ελήφθη με καλή πίστη, με βάση επαρκείς πληροφορίες και αποκλειστικά προς εξυπηρέτηση του εταιρικού συμφέροντος. 33 Ο ρευστός χαρακτήρας των επί μέρους εννοιών διασφαλίζει την ελαστικότητα τους και συνακόλουθα τη διεύρυνση του πεδίου της επιχειρηματικής ελευθερίας 34. Ειδικότερα, σε σχέση με την προϋπόθεση της επαρκούς πληροφόρησης 35, πρέπει να αποσαφηνιστεί ότι ως επαρκές δεν νοείται το πλήρες. Το επαρκές της πληροφόρησης θα κριθεί με βάση τις συνθήκες εκάστης περίπτωσης, όπως π.χ. την πίεση του χρόνου σε συνθήκες αγοράς, το είδος και τη σημασία της απόφασης, τις πραγματικές και νομικές δυνατότητες πρόσβασης στην πληροφορία και τη σχέση κόστους πληροφόρησης και πιθανών ωφελειών αυτής. 36 Με τον όρο ότι, οι εν λόγω προϋποθέσεις συντρέχουν σωρευτικά, ο εταιρικός διοικητής πράττει «ορθά», δηλαδή επιμελώς, από νομικής απόψεως, ασχέτως αν από επιχειρηματική σκοπιά δεν επέρχεται το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα. 37 Για παράδειγμα, η επένδυση διαθεσίμων της εταιρίας σε παράγωγα χρηματοοικονομικά προϊόντα, δηλ. σε μία επένδυση υψηλού κινδύνου, δεν συνεπάγεται εξ ορισμού παράβαση της υποχρέωσης επιμέλειας. Το αν τα μέλη του ΔΣ ενήργησαν εν προκειμένω πλημμελώς δεν θα κριθεί αποκλειστικά με βάση το είδος της επένδυσης, αλλά το σύνολο των συνοδευτικών περιστάσεων. 38 Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει, όπως και ανωτέρω προελέχθη, η αντιστροφή του βάρους απόδειξης που εισάγει η διάταξη του αρ. 22 α παρ. 2 Ν. 2190/1920. Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, ευθύνη δεν υφίσταται, εάν το μέλος του ΔΣ αποδείξει, ότι κατέβαλε την επιμέλεια του συνετού επιχειρηματία, με αποτέλεσμα η ευθύνη να διαμορφώνεται εν τέλει ως νόθος αντικειμενική. Ratio της εν λόγω αντιστροφής αποτελεί η μεγαλύτερη δυσχέρεια ως προς την απόδειξη της ευθύνης του εταιρικού διοικητή, σε αντίθεση με τον τελευταίο, ο οποίος θα έχει στην απόλυτη ευχέρεια του πλήθος στοιχείων που θα καταδεικνύουν την καταβολή από πλευράς του της δέουσας επιμέλειας. 39 Η μετακύλιση του βάρους απόδειξης στον διοικητή λειτουργεί και ως αντιστάθμισμα στο πεδίο δράσης που του αναγνωρίζεται μέσω του BJR. 33Ε.Περάκη, Το νέο δίκαιο της Α.Ε. (2013), σελ Α. Μικρουλέα, ό.π. (σημ.12) σελ Η επαρκής πληροφόρηση έχει χαρακτηριστεί ως η αχίλλειος πτέρνα του ΒJR, Μ.-Θ.Mαρίνο, ό.π. (σημ. 21)ΧρΙΔ 2009, Βλ. ειδικώς την ΠολΠρωτΠειρ 1914/2003, ΔΕΕ 2004, Γ. Σωτηρόπουλος, ό.π. (σημ. 1) σελ Ν. Τέλλη, Ο έκτατος έλεγχος της μεγάλης μειοψηφίας στην ΑΕ, ΕΕμπΔ 1993, 19 [10]

11 Ο BJR, μετά την νομοθετική του καθιέρωση, έγινε αντικείμενο ιδιαίτερου θεωρητικού σχολιασμού. Κατά μία άποψη, δεν προσέφερε κάτι νέο στο ήδη υπάρχον δικαικό σύστημα ευθύνης των εταιρικών διοικητών. 40 Άλλη μερίδα της θεωρίας παρουσιάζεται θετικότερα προσκείμενη, υποστηρίζοντας ότι η κωδικοποίησή του με νόμο, προσέδωσε ασφάλεια δικαίου 41, καθώς αναδεικνύεται σε καθοριστικής σημασίας παράγοντα για τη διασφάλιση της απρόσκοπτης λειτουργίας της εταιρικής ζωής και δράσης 42. Οι πραγματικές και πρακτικές διαστάσεις του κανόνα επιχειρηματικής κρίσης άλλωστε, αναφαίνονται στις περιπτώσεις επιθετικής εξαγοράς 43 καθώς και στο πλαίσιο του άρθρου 98 ΠτΚ 44, πλην όμως περαιτέρω ανάλυση παρέλκει εν προκειμένω στο πλαίσιο της παρούσας εισήγησης. Το ενδεχόμενο καταβολής υπέρογκης αποζημίωσης στην εταιρία ωθεί τα μέλη του ΔΣ να προβούν στην ασφάλιση της ευθύνης τους για διαχειριστικά πταίσματα. Ωστόσο, με τη σύναψη της σχετικής ασφαλιστικής σύμβασης, δεν φαίνεται να αναιρείται η προληπτική λειτουργία των διατάξεων περί εσωτερικής ευθύνης. Εισάγεται, μάλιστα, ένα πρόσθετο φίλτρο ελέγχου της δράσης του διοικητή στο μέτρο που η ασφαλιστική κάλυψη περιορίζεται στις εξ αμελείας περιπτώσεις, αποτρέποντας, έτσι, την κακόβουλη εκμετάλλευσή της Από την άποψη της οικονομικής ανάλυσης του δικαίου η αντιστροφή αυτή εξηγείται με τη θεωρία του κυρίου και του «υπηρέτη» της υπόθεσης (principal-agent theory), η οποία λειτουργεί ως αντίβαρο στην πράγματι μειωμένη δυνατότητα του «κυρίου» να ελέγξει τον καταπιστευτικό διαχειριστή. Μ.-Θ. Μαρίνο, ό.π. (σημ. 1) σελ. 655, ο οποίος παραπέμεπει στον Lȍhnig, Treuhand, Interessenwahrnehmung und Interressenkonflikte, Tübingen 2007, 640 και στον Paefgen, DieAG 2004, Γ. Σωτηρόπουλο, ό.π. (σημ. 1) σελ. 166, ο οποίος τονίζει ότι η διακριτική ευχέρεια, την οποία φιλοδοξούσε να προσφέρει ο BJRστο ΔΣ, υφίστατο και πριν από την καθιέρωση του. 41Χ. Αποστολόπουλο, Ο κανόνας της επιχειρηματικής κρίσης (Business Judgment Rule) και η πρόκληση της αφερεγγυότητας στην ανώνυμη εταιρεία, 2014, σελ. 2 42Π. Αδαμίδη, Η ευθύνη των υποκατάστατων και των πληρεξουσίων του ΔΣ της ανωνύμου εταιρείας, προσώπων εις Σύγχρονα Ζητήματα Εταιρικής Ευθύνης, 12 ο Πανελλήνιο Συνέδριο Ελλήνων Εμπορικολόγων, 2003, σελ. 416 επ., Μ.-Θ Μαρίνο, ό.π. (σημ. 21) Ο κανόνας, 107, Γ. Σωτηρόπουλος, ό.π. (σημ. 1) σελ Ν.Ελευθεριάδη, Η προστασία των δανειστών κεφαλαιουχικής εταιρίας ως πρόβλημα ευθύνης των εταίρων, 2012, σελ. 43 επ. εκτενώς επί του θέματος της εφαρμογής του κανόνα επιχειρηματικής κρίσεως ειδικά στο πλαίσιο του αρ ΠτΚ 45 Πρόκειται την γνωστή σε διεθνές επίπεδο ασφάλιση (Directors and Officers Liability Insurance), η οποία έλκει την καταγωγή της από το αγγλοσαξονικό δίκαιο, εφαρμοζόμενη πλέον και σε πολλές ευρωπαϊκές χώρες μεταξύ των οποίων και η Ελλάδα. Η εν λόγω μορφή ασφάλισης παρείχε το έρεισμα για την ανάδειξη καίριων πρακτικών και θεωρητικών ζητημάτων η αναλυτική εξέταση των οποίων εκφεύγει των ορίων της παρούσας εισήγησης. Για τα ανακύπτοντα ζητήματα βλ. αναλυτικά σε Μ. Βαρελά, Η ασφάλιση της αστικής ευθύνης των μελών της διοίκησης ΑΕ, 2008, σελ. 35 επόμ., Ρ. Γιοβαννόπουλο, Σύγχρονα ζητήματα εταιρικής ευθύνης, Πρακτικά 12 ου Πανελλ. Συνεδρ. Εμπορ., «Σύγχρονα Ζητήματα εταιρικής ευθύνης», 2003, σελ [11]

12 IV. Παραίτηση και συμβιβασμός i) Προϋποθέσεις κύρους παραίτησης/συμβιβασμού Σε ό,τι αφορά στην ευχέρεια της ΑΕ να προβεί σε παραίτηση ή συμβιβασμό 46 ως προς ενδεχόμενες αξιώσεις της, πρέπει να επισημανθούν τα εξής: σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 22 α 4, οι πράξεις αυτές, επί ποινή ακυρότητας, λαμβάνουν χώρα μόνο μετά την παρέλευση διετίας από τη γένεση της αξιώσεως 47 και αφού προηγηθεί ιδιαίτερη απόφαση της συνήθους(τακτικής ή έκτακτης 48 ) Γ.Σ. της εταιρίας 49. Εφόσον ο νόμος δεν προβλέπει ειδικώς, αρκεί η συνήθης απαρτία και πλειοψηφία του εκπροσωπούμενου στη ΓΣ μετοχικού κεφαλαίου , με την πρόσθετη προϋπόθεση να μην αντιτίθεται σε αυτήν Για την εγκυρότητα της παραίτησης ή του συμβιβασμού, απαιτείται η μη αντίθεση μειοψηφία, που εκπροσωπεί το 1/5 του μετοχικού κεφαλαίου, κατά τρόπο ρητό αλλά όχι κατ ανάγκην και αιτιολογημένο 52. Ως αντίθεση δεν νοείται η αποχή από την ψηφοφορία ούτε η λευκή ψήφος 53. ii) Σχέση άρθρου 22 α 4 με τα 23 α και 35 Ζήτημα ανακύπτει ως προς το εάν ο συμβιβασμός του άρθρου 22 α υπάγεται στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 23 α περί συμβάσεων μεταξύ εταιρίας και διοικούντων. Υποστηρίζεται 54, εν προκειμένω, ότι η διάταξη της 4 του άρθρου 22α παρίσταται ως ειδική έναντι εκείνης του άρθρου 23 α, 46 Οι όροι «παραίτηση» και «συμβιβασμός» στη διάταξη του 22α παρ. 4 νοούνται καταρχήν με την τεχνική έννοια των όρων στο κοινό δίκαιο. (Βλ. σχετικά σε Μάρκου.Ι., Σκέψεις πάνω στα άρθρα 35 και 22α, ΕΕμπΔ 1990, σελ. 601). 47 Βλ. Πασσιά.Ι. Το Δίκαιο της Ανωνύμου Εταιρείας, τ. β, εκδόσεις Αθήναι 1969, σελ. 687, ο οποίος αναφέρει, ότι ενδεχόμενα κωλύματα, που εμποδίζουν την έναρξη, την πρόοδο ή τη λήξη της παραγραφής ή που διακόπτουν την παραγραφή δεν επηρεάζουν την πάροδο της διετίας μετά την παρέλευση της οποίας είναι δυνατή η παραίτηση ή ο συμβιβασμός. Η διάταξη, επομένως, έχει πρακτική σημασία διότι παρά τη θέσπιση της τριετούς ή δεκαετούς παραγραφής καθιστά έτσι δυνατή την παραίτηση ή τον συμβιβασμό πριν την επέλευση της παραγραφής. 48 Βλ. Μούζουλα.Σ. ό.π. σ. 152, Αντωνόπουλο.Β, Δίκαιο Ανώνυμης Εταιρίας και Ε.Π.Ε, Γ έκδοση, εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2009, σελ Ο νόμος δεν αναφέρει κάτι σχετικώς, οπότε και τα δύο είδη συνελεύσεων αρκούν. 49 Βλ. Ι. Πασσιά ό.π. (σημ.47), σ Βλ. Ι. Πασσιά ό.π. (σημ.47), σ. 689 και Μάρκου.Ι, ό.π. σελ Βλ. Στη ΓΣ μετέχουν και ψηφίζουν και οι σύμβουλοι εναντίον των οποίων στρέφονται οι αξιώσεις τις εταιρίας. Βλ. Αντωνόπουλος.Β. ό.π. (σημ.5), σ. 443 (υποσημείωση 317), Πασσιά.Ι. (σημ.47), ό.π. σελ Βλ. Μούζουλα.Σ. ό.π, σ Βλ. Πασσιά. Ι. ό.π. (σημ.47), σ Βλ. Αντωνόπουλο.Β. (σημ.5), ό.π. σελ. 443 (υποσημείωση 319). [12]

13 επομένως καλείται αυτή σε εφαρμογή έναντι της γενικότερής της 55. Μάλιστα, η απαλλαγή των μελών του ΔΣ από κάθε ευθύνη κατά το άρθρο 35 παρ.1 εδ.β, χωρίς τη συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 22α 4, έχει απλώς την έννοια έγκρισης της ετήσιας διαχείρισης από τη ΓΣ και όχι εκείνη της παραίτησης και του συμβιβασμού ως προς τυχόν εταιρικές αξιώσεις. Περαιτέρω, η παράγραφος 5 του άρθρου ρυθμίζοντας ειδικά το θέμα της παραγραφής των εταιρικών αξιώσεων, προβλέπει τριετή παραγραφή στην περίπτωση αμελούς και δεκαετή στην περίπτωση δόλιας ζημιογόνου ενέργειας. V. Άσκηση των αξιώσεων της εταιρίας: εταιρική αγωγή i. Έννοια και ratio εταιρικής αγωγής Εισερχόμενοι στην κριτική παρουσίαση των προϋποθέσεων ενάσκησης των εταιρικών αξιώσεων, κρίνεται συνεπές να προσδιοριστεί εννοιολογικά το ένδικο βοήθημα της εταιρικής αγωγής και να καταστεί σαφής ο δικαιολογητικός λόγος θέσπισής 56 της. Με την εταιρική αγωγή 57 επιδιώκεται η αποκατάσταση της άμεσης ζημίας της εταιρίας (και αντανακλαστικά των εμμέσως ζημιωθέντων μετόχων) από την παράνομη και υπαίτια διαχειριστική συμπεριφορά 58 των διοικητών της. Το νομικό πρόσωπο νομιμοποιείται ενεργητικά να ασκήσει δια των εκπροσώπων του τη σχετική εταιρική αγωγή (corporate action), ως ο μοναδικός δικαιούχος της αξίωσης καταβολής αποζημίωσης. Παθητικά νομιμοποιούμενοι 55 Βλ. Φρέρη. Α.Ι. ό.π. (σημ.7), σ. 188, Πασσιά.Ι. (σημ.47), ό.π. σ. 689 και Μάρκου.Ι. ό.π. (σημ.46), σελ. 602, (υποσημ. 77 με σχόλιο Γεωργακόπουλου.Λ.Ν., όπου επισημαίνεται περαιτέρω ότι, ως προς τη παραίτηση του άρθρου 22 α παρ.4, δε τίθεται καν ζήτημα εφαρμογής της «απαγόρευσης», που προβλέπει η παράγραφος 2 του άρθρου 23 α, διότι η παραίτηση συνιστά μονομερή δικαιοπραξία, ενώ το 23 α παρ. 5 αναφέρει απαγορευμένες συμβάσεις μεταξύ εταιρίας και συγκεκριμένων προσώπων). 56Η αποκατάσταση της άμεσης ζημίας που υφίσταται το νομικό πρόσωπο της Α.Ε., συχνά, αποδεικνύεται δυσεφάρμοστη στην πράξη, εξαιτίας της παντοδυναμίας της πλειοψηφίας και του εξαρτημένου από αυτήν ΔΣ. Από την άλλη, η αντανακλαστική ζημία των μετόχων εκ της μείωσης της χρηματιστηριακής ή εσωτερικής αξίας των μετοχών τους, είναι πιθανόν να μείνει ακάλυπτη, ιδίως από τη στιγμή που οι μέτοχοι μειοψηφίας σπάνια καταφέρνουν να συγκροτήσουν ένα αρραγές μέτωπο διεκδίκησης των συμφερόντων τους. Στο πλαίσιο εκφοράς του συνολικού αυτού προβληματισμού η ratio θέσπισης της εταιρικής αγωγής επιχειρεί να διευκολύνει πρωτίστως την ενάσκηση των αστικών αξιώσεων του νομικού προσώπου, μεριμνώντας κατά δεύτερο λόγο και για τα συμφέροντα των μετόχων αλλά και για τους δανειστές του. 57Από την εταιρική αγωγή διακριτέα η ατομική αγωγή (ΑΚ 914) του μετόχου για την άμεση και προσωπική ζημία που υπέστη από το πταίσμα του συμβούλου, τείνουσα στην καταβολή αποζημίωσης στον ίδιο και όχι στην εταιρία. Για τη διάκριση αυτή, βλ. Α. Μικρουλέα, ό.π.,(σημ.12), σ Η πλημμελής διαχειριστική συμπεριφορά, με την έννοια της παραβίασης του καθήκοντος επιμέλειας ή της -αυξημένης ποιοτικής έντασης- υποχρέωσης πίστης προς την εταιρία ενεργοποιεί την εσωτερική ευθύνη του εταιρικού διοικητή έναντι αυτής. Βλ. Α-Ι Φρέρη, ό.π., (σημ.7) σ. 163, αλλά και Ν. Τέλλη, ό.π. (σημ.7), σ. 514 επ. [13]

14 στη σχετική δίκη, ακριβώς λόγω της κρίσιμης οργανικής τους ιδιότητας 59, καθίστανται οι ασκούντες διαχειριστικά καθήκοντα. Ο μηχανισμός της εταιρικής αγωγής, πέρα από το ρόλο που επιτελεί ως εργαλείο εταιρικού ελέγχου της δράσης του ΔΣ, λειτουργεί και ως αντίβαρο μετριασμού της παντοδυναμίας των πλειοψηφούντων μετόχων, όπως θα δούμε στη συνέχεια. Και τούτο, γιατί ναι μεν δεν μπορεί ο κάθε μεμονωμένος μέτοχος (όπως συμβαίνει με τον εταίρο της ΕΠΕ και της ΙΚΕ) να επιβάλει την άσκηση της εταιρικής αγωγής, η έγερση της όμως καθίσταται σε κάθε περίπτωση υποχρεωτική, εάν το ζητήσει μέτοχος ή μέτοχοι που κατέχουν ένα συγκεκριμένο ποσοστό του μετοχικού κεφαλαίου. Με την έννοια αυτή, διαμορφώνεται και ως δικαίωμα μειοψηφίας. ii. Η αρμοδιότητα του ΔΣ για την έγερση εταιρικής αγωγής H έγερση των εταιρικών αξιώσεων συνιστά μια καθαρά διαχειριστικής φύσης πράξη, εμπίπτουσα στην αποκλειστική αρμοδιότητα του ΔΣ της εταιρίας, Λόγω της αμφίσημης διατύπωσης που υιοθετεί σποραδικά η νομολογία, 60 χρήσιμη αποβαίνει η διάκριση των δυνητικών από τις υποχρεωτικές -για το ΔΣ- περιπτώσεις άσκησής της. Ειδικότερα, όταν παρά την τέλεση ζημιογόνων ενεργειών από αμέλεια, ελλείπει η απόφαση της συνήθους ΓΣ ή η υποβολή αιτήματος της μειοψηφίας, οι σύμβουλοι καλούνται να λάβουν μια δύσκολη απόφαση: σταθμίζοντας με την οφειλόμενη επιμέλεια και ευσυνειδησία τα δεδομένα της συγκεκριμένης περίπτωσης (όπως: μέγεθος εταιρικής ζημίας, βαθμό πταίσματος, αποδεικτικές δυσκολίες και εν γένει δικονομικό κίνδυνο, κίνδυνο εμπορικής βλάβης της εταιρίας από ενδεχόμενη αρνητική δημοσιότητα σε περίπτωση διεξαγωγής σχετικής δίκης), πρέπει να αποφασίσουν, με γνώμονα το εταιρικό συμφέρον 61, για το εάν και πότε οφείλουν να ασκήσουν την εταιρική αγωγή 62. Κάτω από συγκεκριμένες συνθήκες, λοιπόν, δεν αποκλείεται υπέρτεροι λόγοι 63 εταιρικού συμφέροντος να επιβάλουν στους διοικητές να απόσχουν από την άσκηση της εταιρικής αγωγής, παρόλο που θεωρούν ότι έλαβε 59 Για το ότι η ιδιότητα αυτή αρκεί να υφίσταται κατά το χρόνο διενέργειας της επίδικης ζημιογόνου ενέργειας (πράξης ή παράλειψης), βλ. μεταξύ άλλων, Β. Αντωνόπουλο, Δίκαιο Ανώνυμης Εταιρίας και Ε.Π.Ε., 2012, σ Βλ. ενδεικτικά την Εφ Αθ 5102/2012, ΕΕμπΔ 2013, σ. 329 επ., Για το πόσο οριακή μπορεί να αποδειχτεί η κρίση του ΔΣ περί αναγκαιότητας έγερσης της εταιρικής αγωγής και συμβατότητας με το εταιρικό συμφέρον βλ. την ΕφΑθ 1076/2006 ΕπισκΕΔ 2006, σ.248. Σύμφωνα με το αιτιολογικό της απόφασης, η καθυστέρηση στην άσκηση αγωγής από το ΔΣ κρίθηκε δικαιολογημένη, ενόψει του εύλογου προβληματισμού ως προς ενδεχόμενες φορολογικές επιπτώσεις, σε βάρος της εταιρίας. Σημειωτέον, πως η πλημμελής διαχειριστική συμπεριφορά του υπαίτιου σύμβουλου αφορούσε έκδοση εικονικών τιμολογίων. 62 Άλλως, μπορεί να εγερθεί εταιρική αγωγή και εναντίον των μελών που παρέλειψαν να δρομολογήσουν τη δίωξη των συμβούλων που αποδεδειγμένα ζημίωσαν την εταιρία (εφαρμοζόμενης της ΑΚ 926 ως εις ολόκληρον παράλληλα ευθυνόμενων). Εξάλλου, κάθε προσπάθεια αποκατάστασης της ζημίας είναι προς το περιουσιακό συμφέρον της εταιρίας. [14]

15 χώρα υπαίτια πρόκληση βλάβης στην εταιρία εκ μέρους των διοικητών της. Έτσι, είναι, για παράδειγμα, δυνατόν να επιλεγεί μια πιο ήπια οδός επίλυσης του θέματος, είτε με εξώδικο συμβιβασμό κατά τους όρους του άρθρου 22 α παρ.4 ΚΝ 2190/1920, είτε με υπαγωγή της αναφυόμενης διαφοράς σε διαιτησία 64. iii. Προϋποθέσεις υποχρεωτικής ενεργοποίησης του μηχανισμού της εταιρικής αγωγής Σύμφωνα με τη λογική και συστηματική ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 22β παρ.1, τρεις είναι οι περιπτώσεις που η άσκηση εταιρικής αγωγής, καθίσταται -το δίχως άλλο- υποχρεωτική για το ΔΣ, χωρίς δηλαδή αυτό να χρειάζεται ή να δικαιούται προηγουμένως να λάβει ad hoc απόφαση, ούτε να σταθμίσει τις συγκεκριμένες συνοδευτικές περιστάσεις: Κατά πρώτο λόγο, εάν η ζημία της εταιρίας προκλήθηκε εκ προθέσεως από έναν ή περισσότερους διοικητές. Το ΔΣ υπέχει τότε πρωτογενή δέσμευση 65, υποχρεούται δηλαδή σε κάθε περίπτωση να κινήσει τη διαδικασία άσκησης της εταιρικής αγωγής 66, μη δυνάμενο ούτε καν να παραπέμψει το ζήτημα στη ΓΣ των μετόχων. Άλλως, αν δηλαδή ολιγωρήσει, μπορεί τα μέλη του να βρεθούν τα ίδια εκτεθειμένα από άποψη αστικής 67 ή και ποινικής ευθύνης 68 (άρθρα 22 α, 22β, 54 ΚΝ 2190/1920, 914 ΑΚ, ΠΚ 390 περί απιστίας). Κατά δεύτερον, υποχρεωτική είναι η άσκηση της εταιρικής αγωγής, εάν προς την κατεύθυνση αυτή αποφασίσει η συνήθης ΓΣ των μετόχων. Σε μια τέτοια περίπτωση, δεσμεύεται σχετικώς και το ΔΣ, το οποίο δεν μπορεί να ελέγξει ούτε τη σκοπιμότητα ούτε τη βασιμότητα της ασκούμενης αγωγής Η 63 Τέτοιο λόγο συνιστά μεταξύ άλλων- η αρνητική δημοσιότητα, η οποία σκιάζει το εταιρικό προφίλ, ιδίως των εταιριών που έχουν εισαγάγει τις μετοχές τους σε οργανωμένη χρηματιστηριακή διαπραγμάτευση. 64 Ενόψει του ότι η διαφορά μεταξύ υπαίτιου σύμβουλου και εταιρίας είναι ιδιωτικού δικαίου, υποστηρίζεται η προσφυγή και σε άλλους τρόπους ικανοποίησης των αξιώσεων της Α.Ε, βλ. Α-Ι. Φρέρη ό.π., (σημ.7) σ Κατά τη γνώμη του συγγραφέα, η νομοθετική πρόβλεψη για δικαστική ενάσκηση των αξιώσεων αποτυπώνει τη θέληση του νομοθέτη να αναφερθεί στο συνήθως συμβαίνον και όχι να αποκλείσει άλλους ευέλικτους τρόπους αποκατάστασης της εταιρικής ζημίας. 65 Δεσμευτική χαρακτηρίζει την αρμοδιότητα του δς προς άσκηση εταιρικής αγωγής, σε περίπτωση δόλου, ο Φ. Δωρής, Η σχέση των άρθρων 69 ΑΚ, 22Β παρ.3 ν.2190/1920 και 786 παρ.3 ΚΠολΔ, ως ρυθμίσεων για την αποτροπή του κινδύνου εξυπηρέτησης συμφερόντων αντίθετων προς τα συμφέροντα του εκπροσωπούμενου νομικού προσώπου, ΧρΙΔ 2002, σ Έτσι και η ΜονΠρΑγρ 177/2009, ΕΕμπΔ 2009, σ Βλ. Β. Αντωνόπουλο, ό.π. (σημ. 59), σ.441 και εκεί παραπομπές. 68 Βλ. Ι. Παπαγιάννη, Άσκηση αξιώσεων ανώνυμης εταιρίας κατά μελών του διοικητικού συμβουλίου και τρίτων προσώπων, μη μελών του διοικητικού συμβουλίου, κατ άρθρο 22β κ.ν. 2190/1920 και μετά τις τροποποιήσεις του ν.3604/2007, ΕλλΔνη, 2010, σ Στην περίπτωση αυτή αρκεί απλή απαρτία και πλειοψηφία. 70 Προκειμένου να ξεπεραστεί ο σκόπελος απροθυμίας του ΔΣ να δρομολογήσει τη σύγκληση της ΓΣ, παρέχεται η δυνατότητα των άρθρων 38 και 39 κ.ν. 2190/1920. Με τον τρόπο αυτό, δύνανται οι ελεγκτές [15]

16 δυνατότητα αυτή ενεργοποιείται τόσο στην περίπτωση δόλιας όσο και αμελούς ζημιογόνας διαχειριστικής πράξης. Η υπόθεση άσκησης των εταιρικών αξιώσεων μπορεί να τεθεί για ποικίλους λόγους «στο αρχείο», 71 μεταξύ των άλλων, επειδή η πλειοψηφία των μετόχων καθορίζει και τη σύνθεση του Δ.Σ., οπότε μπορεί να μην επιθυμεί να στραφεί κατά των εκλεκτών της συμβούλων, νυν ή πρώην. Προκειμένου να μετριαστεί ο κίνδυνος η πλειοψηφία να μην επιδιώξει την άσκηση της εταιρικής αγωγής όχι γιατί αυτό ενδεχομένως επιβάλλει το εταιρικό συμφέρον, αλλά απλά και μόνο γιατί οι υπαίτιοι διοικητές χαίρουν της εμπιστοσύνης της και έδρασαν με την επίνευσή της, ο νόμος προβλέπει ακόμη μια περίπτωση, κατά την οποία η άσκηση της εταιρικής αγωγής είναι υποχρεωτική 72 εκ προοιμίου εντός έξι μηνών: όταν το ζητήσουν από το ΔΣ ή τους εκκαθαριστές μέτοχοι που εκπροσωπούν -αθροιστικά ή μεμονωμένα 73 - το 1/10 74 του καταβεβλημένου κεφαλαίου, και μάλιστα ανεξαρτήτως εάν οι κατεχόμενες από αυτούς μετοχές είναι με ή χωρίς δικαίωμα ψήφου. Για το «παραδεκτό» δε της αίτησης και, προς αποφυγή καταστρατηγήσεων, 75 απαιτείται η κατοχή της μετοχικής ιδιότητας 76 σε χρονικό διάστημα (διαπιστώνοντας παραβάσεις ιδίως της φορολογικής νομοθεσίας) να υποχρεώσουν τον Πρόεδρο του ΔΣ στη σύγκληση ΓΣ με θέμα την άσκηση της εταιρικής αγωγής. Αλλά και βάσει του άρθρου 39 παρ.1, κατόπιν αίτησης της μειοψηφίας μετόχων που κατέχουν το 1/20 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου προς τον Πρόεδρο του ΔΣ, μπορεί επίσης να ζητηθεί η σύγκληση της. 71 Σημειώνεται, εν προκειμένω, ότι η λήψη απόφασης της ΓΣ των μετόχων υπέρ της έγερσης εταιρικής αγωγής σε βάρος των διοικητών, προσκρούει σε αντικειμενικές δυσκολίες, προκαλούμενες από τον ισχυρό δεσμό ταύτισης ή εξάρτησης συμφερόντων μεταξύ των πλειοψηφούντων μετόχων και του ΔΣ. 72 Εννοείται δίχως τη δυνατότητα εξέτασης από το ΔΣ της βασιμότητας των αξιώσεων ή τη συμβατότητα της δικαστικής ενάσκησης προς το εταιρικό συμφέρον. Στην κατεύθυνση αυτή, βλ. την ΕφΠατρ 151/2010, με την οποία επικυρώθηκε η πρωτόδικη ΜΠρΑγρ 177/2009 NOMOS, με παραπομπές και σε νομολογία υπό το προϊσχύσαν καθεστώς, δίνοντας διαχρονική αξία στην εκτεθείσα σκέψη, συγκεκριμένα στην ΕφΑθ 6145/2004, ΔΕΕ 2005, σ.177, αλλά και στην ΕφΑθ 8138/1995, ΕΕμπΔ 1996, σ Το ότι την προϋπόθεση εκπροσώπησης του 1/10 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου μπορεί να την πληροί και ένας μόνο μέτοχος, είναι αυτονόητο, παρόλα αυτά το δικαίωμα διαμορφώνεται και πάλι ως μειοψηφικό και όχι ως ατομικό. Για την κοινής αποδοχής αυτή θέση, βλ. Α-Ι.Φρέρη, ό.π., (σημ.7) σ Με το άρθρο 31 του Ν. 3604/2007, επιχειρήθηκε-για πρώτη φορά- η μείωση του ποσοστού που αξιώνει ο νόμος από την οργανωμένη μειοψηφία, προκειμένου αυτή να δραστηριοποιηθεί προς την κατεύθυνση διεκδίκησης των αξιώσεων της εταιρίας από το 1/3 (μεγάλη μειοψηφία) στο 1/10. Εξάλλου, με τη νέα διατύπωση του άρθρου 22β παρ.1 επιτρέπεται πλέον στην Α.Ε. να μειώσει με διάταξη του καταστατικού της το ποσοστό του 1/10 του κεφαλαίου, χωρίς κανένα περιορισμό, δηλαδή να προβλέψει ατομικό δικαίωμα. Βλ. αιτιολογική έκθεση Ν. 3604/2007 εις Ε. Περάκη, Το νέο δίκαιο της Ανώνυμης Εταιρίας, Ο Κ.Ν. 2190/1920, όπως ισχύει μετά το νόμο 3604/2007, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2010 σ. 102, αλλά και Αντωνόπουλο, ό.π., (σημ.59) σ.486, ο οποίος κάνει λόγο για ατομικό δικαίωμα του μετόχου να ζητήσει την άσκηση της εταιρικής αγωγής, εφόσον αυτό προβλέπεται καταστατικά. Διακριτέα όμως η ατομική εταιρική αγωγή στο πρότυπο της derivative action. 75 Βλ. Χ. Λιβαδά, ό.π., (σημ.9) σ [16]

17 τουλάχιστον τριών μηνών πριν την υποβολή της. Κατά την κρατούσα, μάλιστα, γνώμη 77, η μετοχική ιδιότητα πρέπει να διατηρείται καθ όλη τη διάρκεια της εξέτασης και ικανοποίησης του αιτήματος, διότι η παραίτηση ορισμένων από τους μετόχους μειοψηφίας μπορεί να επισύρει την απώλεια της εκπροσωπευτικής εξουσίας του διορισθέντος ειδικού εκπροσώπου ή τη δυνατότητα ανάκλησης της απόφασης διορισμού του. Αντίθετα, για τη συνδρομή της «παθητικής νομιμοποίησης», αρκεί οι υπαίτιοι σύμβουλοι να είχαν την ιδιότητα αυτή, κατά το χρόνο διενέργειας των ζημιογόνων πράξεων 78. Ελλείψει ειδικότερου προσδιορισμού στο κείμενο της διάταξης του άρθρου 22β, έχει υποστηριχθεί βάσιμα 79 πως η αίτηση δύναται να απευθυνθεί και άτυπα, άρα κρίνεται «παραδεκτή» και η προφορική υποβολή της. 80 Ωστόσο, κρίνεται σκόπιμο, για λόγους ευχερούς απόδειξης, να διατυπώνεται εγγράφως και να επιδίδεται 81 νομότυπα έστω και σε ένα μέλος του ΔΣ (ΚΠολΔ 126 παρ.2) ώστε να προκύπτει η κρίσιμη για την έναρξη της εξάμηνης προθεσμίας ημερομηνία υποβολής. iv. Δικαίωμα παραίτησης της μειοψηφίας από την ενεργοποίηση των διαδικασιών άσκησης της εταιρικής αγωγής Τόσο η θεωρία 82 όσο και η νομολογία 83 έχουν αποδεχτεί αταλάντευτα τον αναγκαστικού δικαίου χαρακτήρα του δικαιώματος της μειοψηφίας να ζητήσει από το ΔΣ την άσκηση της εταιρικής αγωγής 84, στο μέτρο που με την άσκησή του εξυπηρετείται το εταιρικό συμφέρον, αλλά και προστατεύονται οι μέτοχοι έναντι των καταχρήσεων της πλειοψηφίας. Παραίτηση της μειοψηφίας (ή της γενικής συνέλευσης κατά τους όρους του άρθρου 22 α παρ.4 ΚΝ 2190/1920) in abstracto και χωρίς γνώση των ειδικότερων 76 Η γραμματική διατύπωση της διάταξης αφήνει αρρύθμιστο το θέμα της διατήρησης της ιδιότητας αυτής καθ όλη τη διάρκεια της «διαδρομής» προς την ευδοκίμηση της εταιρικής αγωγής. 77 Βλ. Ε. Περάκη, Η ελληνική και διεθνής συζήτηση για την αποδοχή και τον περιορισμό της derivative action του μετόχου της Ανώνυμης Εταιρίας, στον τιμητικό τόμο του Κώστα Μπέη, τόμος Ε, 2003, σελ επ. 681, Γεωργακόπουλο, Ανάκληση άσκησης δικαιώματος μειοψηφίας και παραίτηση από αυτό στην ΑΕ-Τρόπος ενεργείας περισσοτέρων εκπροσώπων, Ιδίως του ειδικού δικαιώματος εκπροσώπησης κατά του ΔΣ (γνωμ.), ΔΕΕ 2000, σ επ 78 Βλ. Γ. Μιχαλόπουλο, Παραίτηση μετόχου Α.Ε. από το δικαίωμα μειοψηφίας του άρθρου 22β ΚΝ 2190/1920 (γνωμ.), ΔΕΕ 2006, σ Βλ. Β. Αντωνόπουλο, ό.π., (σημ.59) σ Βλ. Α-Ι. Φρέρη, ό.π. (σημ.7) σελ Βλ. την ΕφΑθ 4042/2000, ΕλλΔνη 2001, σ Βλ. Β. Αντωνόπουλο, ό.π. (σημ.59), σ. 486, Ν. Ρόκα, Προϋποθέσεις δεσμευτικότητας συμφωνίας μεταξύ μετόχων και πρώην μελών του διοικητικού συμβουλίου, με την οποία οι μέτοχοι παραιτούνται από το δικαίωμα τους να ζητήσουν την άσκηση της εταιρικής αγωγής (γνωμ.), ΔΕΕ 2007, σ.274 και Μιχαλόπουλο, ό.π., (σημ.78), σ Βλ. την κρίσιμη για το παρόν θέμα ΠΠρΑθ 6881/ Βλ. Γ. Μιχαλόπουλο, ό.π., (σημ.78), σ.581 επ. [17]

18 συνθηκών, δε χωρεί, έστω κι αν αυτή ανάγεται σε πράξεις παρελθουσών εταιρικών χρήσεων 85. Αντίθετα, έγκυρα παραιτείται ο μέτοχος μειοψηφίας από το δικαίωμά του μετά τη διενέργεια των επίμαχων διαχειριστικών πράξεων και την περιέλευσή τους σε γνώση του χωρίς όμως η παραίτησή του αυτή να δεσμεύει τη γενική συνέλευση ή τους λοιπούς μετόχους, ακόμη κι αν ήθελε κριθεί ότι με τον τρόπο αυτό δεν εξυπηρετείται το εταιρικό συμφέρον 86. v. Διορισμός ειδικών εκπροσώπων προς διεξαγωγή της δίκης Η αδράνεια του ΔΣ να ασκήσει τις εταιρικές αξιώσεις εντός της εξάμηνης προθεσμίας 87 εγείρει, επί του πρακτέου, ζήτημα ευθείας αμφισβήτησης της αντικειμενικότητας των μελών του, ως προς την ορθή διεξαγωγή της δίκης. Τον κίνδυνο αυτό εκπροσώπησης 88 συγκρουόμενων συμφερόντων 89 επιχειρεί να εξαλείψει ο νομοθέτης, αποβλέποντας στην -κατά το δυνατόν- μικρότερης έκτασης ετερόνομη παρέμβαση 90 στην αυτονομία του νομικού προσώπου (άρθρο 5 παρ.1 και 12 Σ). Δια του διορισμού 85 Βλ. όμως και Ν. Ρόκα, ό.π., (σημ.82), σ. 274 επ., ο οποίος προχωρά ένα βήμα παραπέρα την ανάλυση για τις προϋποθέσεις έγκυρης παραίτησης από το μειοψηφικό δικαίωμα, εξετάζοντας την περίπτωση δόλιας απόκρυψης των ζημιογόνων διαχειριστικών πράξεων από τους μετόχους μειοψηφίας. 86 Αντίθετη η ΕφΑθ 3494/2007, ΔΕΕ 2007, σ.1193, κατά την οποία «η εταιρική αγωγή, έστω κι αν ασκείται κατόπιν αιτήματος των μετόχων της «μείζονος μειοψηφίας», δεν παύει να ασκείται στο όνομα και για λογαριασμό της εταιρίας, και, κατά συνέπεια, εφόσον το σχετικό δικαίωμα δεν αφορά αποκλειστικά και μόνο τα συμφέροντά τους, δεν χωρεί παραίτηση τούτων από την άσκηση του εν λόγω δικαιώματος, εκτός αν ληφθεί σχετική απόφαση της γενικής συνέλευσης της εταιρίας κατά τους όρους του άρθρου 22 α απρ.4 ΚΝ 2190/1920».. Η απολυτότητα της προσέγγισης αυτής, όμως, όπως επισημάναμε, παραγνωρίζει εν τέλει τον ιδιωτικό και όχι λειτουργικό χαρακτήρα του δικαιώματος της μειοψηφίας σε βάρος των ίδιων των δικαιούχων, οι οποίοι-σύμφωνα με την άποψη αυτή- δεν έχουν τη διακριτική ευχέρεια να επιλέξουν εάν θα το ασκήσουν ή όχι. Δεν είναι, ωστόσο, νοητή καταχρηστική μη άσκηση δικαιώματος. Άλλως θα επρόκειτο για ιδιαίτερο καθήκον και όχι για δικαίωμα. Το όλο ζήτημα κρίθηκε γενικότερου ενδιαφέροντος, για το λόγο δε αυτό παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, με την ΑΠ 350/ Βλ. Β. Αντωνόπουλο, ό.π.,(σημ.59), σ.442 αλλά και ΑΠ 1256/2011, ΔΕΕ 2012, σ.29, Εφ Πειρ 266/2011, NOMOS. 88 Βλ, Φ. Δωρή, ό.π., (σημ.65), σ Άλλες διατάξεις προς την ίδια λειτουργική κατεύθυνση ανευρίσκει κανείς στα άρθρα 23 και 23 α ΚΝ 2190/1920, αλλά και στο άρθρο 19 ν.3190/1955 περί Ε.Π.Ε. 89 Όπως θα εξηγηθεί παρακάτω, το άρθρο 22β παρ.3 περιέχει ειδικά ρυθμισμένη περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων, με ειδικότερο-στενότερο πραγματικό σε σχέση με την ΑΚ 69 εδ. β. Αξίζει να τονιστεί ότι η κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων αντιβαίνει στο θεμελιώδη -για την οργανική εκπροσώπηση του νομικού προσώπου- κανόνα της ΑΚ 66 : ήτοι να μην συμπίπτει στο ίδιο πρόσωπο η ιδιότητα ελέγχοντος και ελεγχόμενου 90 Βλ. Φ. Δωρή, ό.π., (σημ.65), σ.868. Τούτο πετυχαίνει με την οριοθέτηση εντελώς συγκεκριμένων αρμοδιοτήτων στους ειδικούς εκπροσώπους (σύνταξη αγωγής, παράσταση στο δικαστήριο, ενημέρωση μόνο για ό,τι άπτεται άμεσα με τη διεξαγωγή δίκης, υποστήριξη των συμφερόντων της εταιρίας κατά την ακροαματική διαδικασία), μη αποστερούμενου κατά τα λοιπά του ΔΣ από τις «οικείες» εξουσίες του και τη συντρέχουσα, παράλληλη και υποχρεωτική αρμοδιότητά του επί της διαχείρισης των εταιρικών υποθέσεων. [18]

19 ειδικών εκπροσώπων. Αναζητούνται, ειδικότερα, τα πρόσωπα εκείνα που συγκεντρώνουν 91 τα εχέγγυα αμεροληψίας και, ταυτόχρονα, επαρκούς γνώσης των εταιρικών υποθέσεων. Αν η άσκηση της αγωγής ζητείται από τη μειοψηφία ή τη ΓΣ, η οποία (αν και δύναται πάντοτε) δεν όρισε ειδικούς εκπροσώπους και περάσει άπρακτη η εξάμηνη προθεσμία του άρθρου 22β παρ.2, το ειρηνοδικείο 92 της έδρας της εταιρίας, με αίτηση της μειοψηφίας του 1/10 93, υποβαλλόμενη μέσα σε ένα μήνα από τη λήξη της παραπάνω προθεσμίας, κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, μπορεί να διορίσει αυτό ειδικούς εκπροσώπους προς διεξαγωγή και μόνο 94 της δίκης. Υποστηρίζεται, πάντως, και η άποψη ότι η μειοψηφία δεν υποχρεούται να αναμείνει την παρέλευση του εξαμήνου. Περαιτέρω, έχει εύλογα υποστηριχθεί 97 πως, σε ορισμένες περιπτώσεις, ο διορισμός ειδικών εκπροσώπων καθίσταται αναγκαίος και όχι δυνητικός, ειδικά όταν η εταιρική αγωγή στρέφεται κατά όλων των εν ενεργεία μελών του ΔΣ. Αν παρέλθει άπρακτη η προθεσμία διασκέψεως των έξι μηνών, χωρίς να 91 Βλ. Ν. Τέλλη, ό.π.,(σημ.7), σ Ο συγγραφέας κάνει λόγο για «έναν ιδανικό αλλά δυσεπίτευκτο συνδυασμό» αναφορικά με τα πρόσωπα που πρέπει «να γνωρίζουν σε βάθος τις εταιρικές υποθέσεις, και προσέτι, να μην έχουν το οποιοδήποτε κίνητρο προς απόκρυψη των τυχόν ευθυνών των εναγόμενων διαχειριστών». 92 Η καθ ύλην αρμοδιότητα για την εκδίκαση της αίτησης διορισμού ειδικών εκπροσώπων ανήκει πλέον στο Ειρηνοδικείο, βάσει της παρ.4 του άρθρου 65 του Ν. 4139/2013, με την οποία αντικαταστάθηκε η παρ.1 του άρθρου 786 ΚΠολΔ. 93 Η μειοψηφία του 1/10 του κεφαλαίου που είχε ζητήσει την άσκηση της αγωγής από το ΔΣ, δεν είναι απαραίτητο να ταυτίζεται από άποψη σύνθεσης προσώπων, με αυτή που ζητεί το διορισμό από το δικαστήριο ειδικών εκπροσώπων προς ορθή διεξαγωγή της δίκης. 94 Για το εύρος των αρμοδιοτήτων των ειδικών εκπροσώπων βλ. ΑΠ 1506/2000, ΕφΑθ 1076/2006, σύμφωνα με τις οποίες οι εξουσίες του ειδικού εκπρόσωπου περιορίζονται σε ό,τι αφορά μόνο τη διεξαγωγή της δίκης. Συνεπώς έχουν δικαίωμα ενημέρωσης μόνο γύρω από τις αναγκαίες πληροφορίες, για την ορθή διεξαγωγή της δίκης. Ο δε περιορισμός του κύκλου πληροφόρησης μόνο σε θέματα σχετικά με την πολύ συγκεκριμένη αποστολή τους, αντανακλά, για άλλη μια φορά, το πνεύμα της διάταξης: ότι δηλαδή ο διορισμός ειδικών εκπροσώπων, ως ειδικώς ρυθμισμένη περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων, συνιστά όπως και η ρύθμιση της ΑΚ 69-κατ εξαίρεση ετερόνομη παρέμβαση στην αυτονομία του νομικού προσώπου. Για το λόγο αυτό, η παροχή εξουσιών στους ειδικούς εκπροσώπους γίνεται με φειδώ και χωρίς να διαταράσσεται-όσο είναι δυνατό-η διοικητική ηρεμία. 95 Βλ. Β. Αντωνόπουλο, ό.π., (σημ.59), σ. 487, Φ. Δωρή, ό.π., (σημ.65) σ Την ίδια άποψη περί άμεσου διορισμού εκπροσώπων, χωρίς την αναμονή παρέλευσης της εξάμηνης προθεσμίας, υποστηρίζει κα η νομολογία επισημαίνοντας πως «Δεδομένου, όμως, ότι το άμεσο έννομο συμφέρον, ως διαδικαστική προϋπόθεση της δίκης (άρθρο 68 ΚΠολΔ) πρέπει να υφίσταται κατά την πρώτη συζήτηση της αγωγής ή της αίτησης., αρκεί σε κάθε περίπτωση η εξάμηνη προθεσμία των παρ.2 και 3 του άρθρου 22β να έχει παρέλθει κατά τη συζήτηση της αίτησης διορισμού ειδικών εκπροσώπων, οπότε η αίτηση αυτή αν και είχε ασκηθεί νωρίτερα, δεν θεωρείται πρόωρη». Βλ. στην κατεύθυνση αυτή και ΕφΑθ 44/2008, ΔΕΕ 2008, σ.591 και ΜονΠρΑγρ 177/2009, ΕΕμπΔ 2009, σ Βλ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, 7 η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2012, σ.341. [19]

20 ζητηθεί ο διορισμός ειδικών εκπροσώπων από τη ΓΣ ή τη μειοψηφία, τότε σύμφωνα με τη λογική ερμηνεία 98 του άρθρου 22β παρ.3, κάθε μέτοχος, ανεξάρτητα από το ποσοστό του μετοχικού κεφαλαίου που εκπροσωπεί, νομιμοποιείται μέσα σε ένα μήνα από την πάροδο του εξαμήνου να ζητήσει αυτός από το δικαστήριο το διορισμό εκπροσώπων. Το δικαστήριο δε δεσμεύεται, βέβαια, από τις προτάσεις της μειοψηφίας ούτε ως προς τα πρόσωπα ή τον αριθμό και τον τρόπο δράσης των εκπροσώπων. Λόγω της λειτουργικής ομοιότητας των διατάξεων των άρθρων ΑΚ 69 και 22β παρ. 3 ΚΝ 2190/1920, δημιουργήθηκε στη θεωρία και τη νομολογία μια σύγχυση γύρω από το αν οι δύο διατάξεις τελούν σε σχέση ειδικότητας 99 ή παραλληλίας. Ωστόσο, οι ουσιώδεις διαφορές 100 των δύο διατάξεων καταδεικνύουν πως όταν πρόκειται για ζημιογόνες ενέργειες του ΔΣ, συνιστάμενες σε κακοδιαχείριση, ενεργοποιείται ο μηχανισμός του διορισμού ειδικών εκπροσώπων του άρθρου 22β. Άρα, ως προς τη διεξαγωγή της δίκης κατά των μελών του ΔΣ δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του άρ. 69 ΑΚ, αλλά η άσκηση της αξίωσης, και μόνον αυτή, ανατίθεται στον ειδικό εκπρόσωπο. Άλλο ζήτημα είναι ότι, εάν δεν πρόκειται για απλή κακοδιαχείριση, αλλά για κακοδιαχείριση που οφείλεται σε υποκείμενη σύγκρουση συμφερόντων που δικαιολογεί την απομάκρυνση των διοικητικών στελεχών από τις θέσεις τους, τότε συντρέχει και το πραγματικό της ΑΚ Η δαπάνη της δίκης για το διορισμό των ειδικών εκπροσώπων και την επιδίωξη των εταιρικών αξιώσεων βαρύνει, σύμφωνα με το τελευταίο εδάφιο της παρ.3 του 98 Βλ. Ν. Ρόκα, ό.π., (σημ.97), σ.341, Αντωνόπουλο, ό.π., (σημ.59) σ.488. Αντίθετος ο Γ. Σωτηρόπουλος, Σύγκρουση συμφερόντων μεταξύ των μελών του ΔΣ και του νομικού προσώπου της Ανώνυμης Εταιρίας. Σχέση του άρθρου 69 ΑΚ και του άρθρου 22β Ν. 2190/1920. Αντικατάσταση των ειδικών εκπροσώπων της παραγράφου 3 του άρθρου 22β Ν. 2190/1920, ΔΕΕ 1997, σ.1150, ο οποίος παρότι υποδέχεται την άποψη αυτή με θετική διάθεση ως προς την αποτελεσματικότητά της, εντούτοις καταλήγει πως μια τέτοια ερμηνεία είναι contra legem. Κατά τη γνώμη μας, υιοθετώντας τη γραμματική διατύπωση της διάταξης, οδηγούμαστε σε νομικό αδιέξοδο, ήτοι στην επί της ουσίας απενεργοποίηση του δικαιώματος της μειοψηφίας να ζητήσει αυτή το διορισμό ειδικών εκπροσώπων, καθώς θα πρέπει πάντοτε να αναμένει την επί εξάμηνο αδράνεια του ΔΣ, πράγμα σπάνιο στην πράξη. 99 Βλ. για την άποψη ότι το άρθρο 22β παρ.3 ΚΝ 2190/1920 αποτελεί lex specialis σε σχέση με το γενικότερο άρθρο ΑΚ 69, ΑΠ 1313/1997, ΔΕΕ 1997, σ.1173 επ. και ΕφΠατρ 226/1997, ΔΕΕ 1997, σ Με την εφαρμογή της ΑΚ 69, αντικαθίσταται πλήρως το δς από ένα άλλο, προσωρινής διάρκειας, το οποίο όμως ελλείψει ειδικότερου προσδιορισμού στο διατακτικό της απόφασης δικαστικού διορισμού, έχει τις αρμοδιότητες που διαθέτει και το οριστικό δς. Επιπλέον, οι λόγοι ορισμού προσωρινής διοίκησης, είναι δύο: Η έλλειψη προσώπων διοίκησης και η σύγκρουση συμφερόντων των διοικούντων προς τα συμφέροντα του νομικού προσώπου. Ο δεύτερος αυτός λόγος κλήσης σε εφαρμογή της ΑΚ 69, αναφέρεται σε μια γενικότερη κρίση εμπιστοσύνης προς τα πρόσωπα που ασκούν διοίκηση αναφορικά με τη διάφορη λειτουργική στόχευση των δύο διατάξεων βλ. εκτενέστερα Φ. Δωρή, (σημ.65), ό.π., σ Βλ. Γ. Σωτηρόπουλο, (σημ.98), ό.π., σ [20]